Oberlandesgericht Köln Beschluss, 22. Feb. 2016 - 11 U 106/15

Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 30.6.2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. Dieser Beschluss und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe: Die Klägerin – ein Unternehmen für luft- und klimatechnische Anlagen – macht gegenüber der Beklagten für die Lieferung und Montage der lufttechnischen Anlage in  dem Neubauvorhaben des S-Marktes in S2 restlichen Werklohn geltend. Die Beklagte hat eingewendet, die Anlage sei mangelhaft und daher  nicht abnahmefähig. Sie halte die in der Musterbaubeschreibung S 2007 vorgegebene Temperaturen nicht ein. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der Einzelheiten des weiteren Sach- und Streitstandes verwiesen wird, hat der Klage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich des offenstehenden Werklohn in Höhe von 76.924,23 € stattgegeben. Die Werkleistung weise keine Mängel auf, so dass die Beklagte zur Abnahme verpflichtet sei und der Beklagten keine Mängelrechte zustünden. Hierzu hat es ausgeführt: „Wesentliche Mängel der Werkleistung hat die im selbstständigen Beweisverfahren durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Zwar führt der Sachverständige M grds. aus, dass die eingebaute Anlage die Temperaturvorgaben der Musterbaubeschreibung seitens der Fa. S nicht erreichen kann, gleichwohl stellt dies vorliegend keinen Mangel dar. Insoweit ist maßgeblich, welche vertragliche Vereinbarung die Parteien getroffen hatten. Der Einbau eines – entsprechend der nachvollziehbaren, nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Sachverständigen – notwendigen Heiz- bzw. Kühlregisters, war ausweislich der Vorgaben der Fa. S, die unstreitig Bestandteil des Vertrages waren, nicht vorgesehen. Dass ein solcher Einbau zur Erreichung der vertraglich vereinbarten Temperaturen technisch erforderlich sein mag, ändert nichts daran, dass die technischen Vorgaben seitens der Klägerin eingehalten wurden. Zutreffend und nachvollziehbar führt der Sachverständige auch aus, dass die Klägerin – auch als Fachunternehmen – wohl nicht in der Lage war, diesen Fehler der Baubeschreibung zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin aufgrund der komplexen und konkreten Vorgaben auch keinesfalls mit der Planung der Anlage beauftragt war. Fehler der Baubeschreibung gehen insoweit zulasten der Beklagten. Mithin scheidet auch ein hierauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht aus.“ Dagegen wendet sich Beklagte mit der auf völlige Abweisung der Klage gerichteten Berufung. Zur Begründung führt sie aus: Die Klägerin sei für die Nichteinhaltung der Temperaturvorgaben des S-Baubeschreibung verantwortlich. Ihr habe auch die Planung der Anlage oblegen. Dies ergebe sich schon aus § 4 des Werkvertrages, in dem es unter 4.3 heißt: „Im Pauschalvertrag enthalten sind: Ausführungsplanung der Gewerke lüftungst. entsprechend der S-Baubeschreibung inkl. Abstimmung und Freigabe durch die S KGaA.“ Im Übrigen könne dahinstehen, ob sich aus dieser Vertragsbestimmung ergebe, dass die Klägerin die Planungsleistungen schulde. Jedenfalls sei die Planung und Ausschreibung der Anlage durch den Herrn X als einem Mitarbeiter der Klägerin erstellt worden. Insoweit beruft sich die Beklagte auf ein Honorarangebot des Herrn X, ein Schreiben, mit dem er der Beklagten die Ausschreibungsunterlagen überlassen hat, sowie die Rechnung, mit der Herr X seine Leistungen abgerechnet hat. Nach § 5 des Werkvertrages sei die Klägerin von Herrn X vertreten worden. Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt die Zurückweisung der Berufung. Zu einer über einer über die Vorgaben der S-Baubeschreibung hinausgehenden Ausführungsplanung sei sie nicht verpflichtet gewesen. Herr X habe seine Planungsleistungen im eigenen Namen erbracht. Wegen der weiteren Einzelheit wird auf die Schriftsätze der Parteien und die sonstigen zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen. Die zulässige Berufung hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 17.12.2015 verwiesen. Dort hat der Senat ausgeführt: „Das angefochtene Urteil entspricht der Sach- und Rechtslage. Die Berufungsbegründung rechtfertigt eine Abänderung der Entscheidung nicht. Sie gibt lediglich zu folgenden Hinweisen Anlass: Die Berufungsrügen greifen nicht durch. Nach § 4 des Werkvertrages hatte die Klägerin die lüftungstechnische Anlage nach den Vorgaben der S-Baubeschreibung in Abstimmung und nach Freigabe durch die S Deutscher Supermarkt KGaA herzustellen. Eine weitergehende Planungsverpflichtung lässt sich dieser Vertragsbestimmung nicht entnehmen. Ob Herr X Planungsleistungen erbracht und in welchem Verhältnis diese zu den Vorgaben der S-Baubeschreibung stehen sollten, kann dahinstehen.  Nach den vorgelegten Unterlagen hat Herr X diese Leistungen im eigenen Namen erbracht und abgerechnet. Insoweit ist er ersichtlich nicht im Sinne § 5 des Werkvertrages als Vertreter der Klägerin aufgetreten. Jedenfalls lässt sich das Gegenteil dem Vorbringen der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht entnehmen. Im Übrigen handelt es sich um neuen, von der Klägerin bestrittenen Vortrag, der nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet ist. Vor diesem Hintergrund ist die rechtliche Bewertung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Zwar liegt in der Nichteinhaltung der Temperaturvorgaben der S-Baubeschreibung eine Einschränkung der Funktionalität des geschuldeten Werkes. Diese beruht aber darauf, dass nicht das zur Einhaltung der Temperaturvorgaben erforderliche Heiz- und Kühlregister eingebaut worden ist. Dieses war nach der S-Baubeschreibung unstreitig nicht vorgesehen. Somit lag ein Widerspruch zwischen der vereinbarten Funktionalität und der Leistungsbeschreibung vor. Hierfür gelten folgende Grundsätze: Nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Welche Beschaffenheit des Werks die Parteien vereinbart haben, ist durch Auslegung des Werkvertrags zu ermitteln. Zur vereinbarten Beschaffenheit i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 1 BGB gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Dieser bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Dies gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben oder die anerkannten Regeln der Technik eingehalten worden sind. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart oder den anerkannten Regeln der Technik nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit. Allerdings kann der Unternehmer im Fall einer fehlerhaften Leistungsbeschreibung seiner Mängelhaftung entgehen, wenn er seine Bedenkenhinweispflicht erfüllt hat. Das ergibt sich für den VOB-Vertrag aus § 13 Abs. 3 BOB/B, gilt für den BGB-Vertrag nach § 242 BGB aber in gleicher Weise. Für das Bestehen und den Umfang der Prüf- und Hinweispflicht kommt es wesentlich darauf an, ob das Werk auf nach verbindlichen Vorgaben etwa in Gestalt eines Leistungsverzeichnisses oder einer Fachplanung hergestellt werden sollte. Auf eine fachkundige Planung und einem auf einer solchen Grundlage erstellten Leistungsverzeichnis kann sich der Werkunternehmer grundsätzlich verlassen; er hat diese Vorgaben nur auf offenkundige, im Rahmen seiner eigenen Sachkunde ohne Weiteres „ins Auge springende“ Mängel zu überprüfen. Beruht das vom Auftraggeber erstellte Leistungsverzeichnis auf den Planungen von Sonderfachleuten und erkennen diese eine bestehende Problematik nicht, so muss der bauführende Auftragnehmer nicht „klüger“ sein; er darf sich vielmehr auf die Aussagen der Sonderfachleute verlassen, soweit diese nicht offensichtlich unzutreffend sind. Darf der Unternehmer der größeren Fachkenntnis des ihn Anweisenden vertrauen, so ist er von der Verpflichtung zu eigener Prüfung und Mitteilung etwaiger Bedenken frei mit der Folge, dass er für eine auf der Leistungsbeschreibung beruhende Funktionsbeeinträchtigung  des Werkes nicht einzustehen hat. So liegt es hier. Nach den auf einer zutreffenden Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen gestützten und von der Berufung insoweit auch nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts konnte die Klägerin selbst als Fachunternehmen nicht erkennen, dass es zur Einhaltung der Temperaturvorgaben der S-Baubeschreibung des Einbaues eines Heiz- und Kühlregister bedurfte.“ Die Stellungnahme der Beklagten vom 2.2.2016 enthält keine erheblichen, noch nicht berücksichtigten Gesichtspunkte. Es ist weiterhin nicht zu ersehen, dass die Klägerin eine über die Vorgaben der S-Baubeschreibung hinausgehende Planungsverpflichtung übernommen oder dass der Herr X Planungsleistungen in ihren Namen erbracht hätte. Der behauptete Umstand, der Architekt I sei nur Gebäudeplaner, nicht aber Planer für die technische Gebäudeausrüstung gewesen, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats als Berufungsgericht durch Urteil, so dass über die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO entschieden werden konnte. Berufungsstreitwert: 76.924,23 €