Oberlandesgericht München Endurteil, 23. Okt. 2015 - 10 U 1124/15

Gründe:

1

Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Gehörsrüge ist nicht begründet.

2

Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG nur verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivortrags auch ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.; BGH, Beschluss NJW 2005, 1432). Der Senat hat bei der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde das mit der Anhörungsrüge der Klägerin wiederholte Vorbringen in vollem Umfang geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.

3

Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Unfallverletzung innerhalb von sieben Wochen ausgeheilt war und die Beschwerden der Klägerin erst spät nach dem Unfallereignis eingetreten sind. Im Hinblick darauf hat es gemäß § 287 ZPO keinen Ursachenzusammenhang zwischen dem Unfall und dem Beschwerdebild feststellen können. Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Gründe:

I.

1

Der Kläger erstritt gegen H. E. (im Folgenden: Schuldnerin) einen rechtskräftigen Zahlungstitel über 259.793,57 € zzgl. Zinsen. Auf seinen Antrag wurde im Wege der Zwangsvollstreckung das Grundstück der Schuldnerin mit einer in das Grundbuch - Abt. III lfd. Nr. 48 - eingetragenen Sicherungshypothek belastet.

2

Die Schuldnerin hatte zuvor in notarieller Urkunde ein Schuldanerkennt- nis gegenüber dem Beklagten in Höhe von 400.000 € zzgl. Zinsen abgegeben und sich wegen dieser Forderung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen unterworfen. Auf Grund dieses Titels war eine Sicherungshypothek im Wege der Zwangsvollstreckung über 455.150 € zzgl. Zinsen in Abt. III Nr. 47 des Grundbuchs des Grundstücks der Schuldnerin eingetragen worden.

3

Der Kläger hat gegen den Beklagten eine Klage auf Grundbuchberichtigung durch Bewilligung der Löschung der vorrangigen Sicherungshypothek erhoben und nach einem Hinweis des Landgerichts hilfsweise die Feststellung beantragt, dass der für den Beklagten eingetragenen Sicherungshypothek keine Forderung zugrunde liege und diese daher nicht entstanden sei. Das Landgericht hat unter Abweisung des Hauptantrags der Klage nach dem Hilfsantrag stattgegeben.

4

Der Beklagte hat weitere vorrangig eingetragene Grundpfandrechte von 115.000 €zzgl. Zinsen erworben. Aus diesen Rechten hat er die Zwangsversteigerung des Grundstücks der Schuldnerin betrieben und nach Anhängigkeit des Rechtsstreits in zweiter Instanz das Grundstück durch Zuschlagsbeschluss des Vollstreckungsgerichts auf das von ihm abgegebene Meistgebot von 160.000 € erworben. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Beklag- ten die Klage auch mit dem Hilfsantrag abgewiesen.

5

Mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision will der Kläger in einem Revisionsverfahren die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

II.

6

Das Berufungsgericht meint, die Feststellungsklage sei zulässig, weil der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung habe, ob das zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten vereinbarte Rechtsgeschäft wirksam sei. Im Falle der Nichtigkeit der "Sicherungsforderung" sei nämlich eine Eigentümergrundschuld entstanden, die der Pfändung des Klägers unterliege.

7

Die Feststellungsklage sei jedoch unbegründet. Die für den Beklagten eingetragene Zwangshypothek (§ 867 ZPO) habe dessen Anspruch gegen die Schuldnerin aus einem notariell beurkundeten konstitutiven Schuldanerkenntnis (§ 781 BGB) gesichert. Deshalb habe der Kläger darlegen und beweisen müssen , dass dem Anspruch aus dem Schuldanerkenntnis keine Forderungen des Beklagten gegen die Schuldnerin zugrunde gelegen hätten, so dass diese ihr Schuldanerkenntnis von dem Beklagten nach § 812 Abs. 2 BGB habe kondizieren und ihrer Inanspruchnahme aus dem Schuldanerkenntnis den Arglisteinwand (§ 242 BGB) entgegensetzen können.

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Dieser Nachweis sei dem Kläger nicht gelungen, weil er schon nicht ausreichend dargelegt habe, dass die von dem Beklagten vorgetragenen Abreden über die Abgabe des Schuldanerkenntnisses reine Erfindungen gewesen seien, die ausschließlich dem Ziel gedient hätten, dem Beklagten eine vorteilhafte Rangstelle zum Schutz vor Vollstreckungsmaßnahmen anderer Gläubiger zu verschaffen. Dem Beweisantrag des Klägers auf Vernehmung des Beklagten als Partei nach § 445 ZPO sei nicht nachzugehen gewesen, weil dieser bei seiner Anhörung nach § 141 ZPO seinen - teilweise durch Verträge und Quittungen belegten - Vortrag zur Absicherung von Darlehen über 200.000 € und einer Forderung in gleicher Höhe für von ihm noch vorzunehmende Instandhaltungsarbeiten auf dem Grundstück der Schuldnerin bestätigt habe.

III.

9

Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

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1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht eine Verletzung dieses Verfahrensgrundrechts durch die Zurückweisung des Beweisantrags nach § 445 Abs. 1 ZPO.

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2. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung zu berücksichtigen (BVerfGE 50, 32, 26; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Gemessen daran hätte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne die Erhebung des Beweises als unbegründet abweisen dürfen.

12

a) Das Berufungsgericht durfte den Beweisantrag nach § 445 Abs. 1 ZPO nicht mit dem Hinweis auf die Erklärungen des Beklagten zurückweisen, die dieser bei seiner Anhörung als Partei nach § 141 ZPO zu den dem Schuldanerkenntnis zugrunde liegenden Forderungen gegen die Schuldnerin abgegeben hat.

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aa) Die Anhörung einer Partei nach § 141 ZPO ist keine Grundlage für die Entscheidung, ob ihr Vortrag oder derjenige des Gegners für wahr zu erachten ist (§ 286 Abs. 1 ZPO). Die Anhörung dient der Klärung des Sachvortrags (Senat, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 343), jedoch nicht Beweiszwecken. Ein Beweiswert kommt ihr deshalb nicht zu (BGH, Urteil vom 3. Juli 1967 - VII ZR 48/65, Rn. 32 juris).

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bb) Ist das Vorbringen einer Partei in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet, das geltend gemachte Recht zu begründen, muss das Gericht dem Beweisantritt nachgehen (Senat, Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236 mwN). Weitere Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags des Klägers über die Absprachen zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten dürfen schon deshalb nicht gestellt werden, weil der Kläger aus eigener Wahrnehmung dazu nichts beizutragen vermag und insoweit auf Schlussfolgerungen angewiesen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZR 39/10, Rn. 11 juris).

15

cc) Die Beweiserhebung durch Vernehmung des Beklagten als Partei durfte schließlich auch nicht deshalb unterbleiben, weil nach dem durch die Anhörung präzisierten Sachvortrag des Beklagten das Vorbringen des Klägers über ein zur Vollstreckungsvereitelung vorgenommenes Scheingeschäft nach Ansicht des Berufungsgerichts sich als eine nicht durch weitere tatsächliche Umstände belegte, unwahrscheinliche Annahme des Klägers darstellte. Dem steht entgegen, dass die Parteivernehmung in jeder Hinsicht ein reines Beweismittel ist und ebenso wenig wie die Vernehmung eines Zeugen die Glaubhaftmachung oder Wahrscheinlichkeit der in das Wissen des zu Vernehmenden gestellten Behauptungen verlangt (BGH, Urteil vom 6. Juli 1960 - IV ZR 322/59, BGHZ 33, 63, 66).

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b) Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Diese Voraussetzung ist schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (Senat, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205 mwN). So ist es hier.

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aa) Der Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist deshalb entscheidungserheblich , weil die Zurückweisung des Feststellungsantrags als unbegründet zur Folge hätte, dass mit Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung das (kontradiktorische ) Gegenteil feststünde (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1986 - VII ZR 286/85, NJW 1986, 2508, 2509). Eine solche Feststellung, die einem Erfolg eines von dem Kläger erhobenen Widerspruchs gegen den Teilungsplan nach § 115 ZVG entgegenstünde, wäre nur nach einer Beweisaufnahme durch die von dem Kläger beantragte Vernehmung des Beklagten als Partei zulässig gewesen.

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bb) Der Aufhebung des Berufungsurteils wegen des Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG und der Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgerichts nach § 544 Abs. 7 ZPO steht nicht entgegen, dass der allein noch im Streit befindliche, von dem Kläger hilfsweise verfolgte Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - unzulässig ist.

19

(1) Die beantragte Feststellung, dass dem Schuldanerkenntnis keine Forderungen des Beklagten zugrunde lagen und (deshalb) keine Sicherungshypothek entstanden ist, betrifft allein die Rechte der Schuldnerin.

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Sollte das Schuldanerkenntnis von der Schuldnerin und dem Beklagten nicht gewollt und deshalb nach § 117 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen sein, ist eine der Sicherungshypothek des Klägers vorrangige Eigentümergrundschuld entstanden (vgl. RGZ 78, 398, 404). Die materiell-rechtlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über den Erwerb der Hypothek durch den Eigentümer nach § 1163 Abs. 1 Satz 1 BGB werden durch das Vollstreckungsrecht (§§ 867, 868 ZPO) nicht ausgeschlossen (Senat, Urteil vom 30. April 1976 - V ZR 200/74, NJW 1977, 48, 49).

21

War das Schuldanerkenntnis dagegen gewollt, aber nicht oder in wesentlichem Umfang nicht durch Verbindlichkeiten der Schuldnerin unterlegt, so entstand zwar die das Schuldanerkenntnis absichernde Zwangshypothek und keine Eigentümergrundschuld (vgl. RGZ 141, 379, 383). Die Schuldnerin könnte in diesem Falle aber ihr Anerkenntnis nach § 812 Abs. 2 BGB kondizieren und gegenüber der Inanspruchnahme aus dem Schuldanerkenntnis Einreden nach § 242 BGB oder § 821 BGB erheben, die sie nach § 1169 BGB auch gegenüber dem Anspruch aus der Zwangshypothek geltend machen könnte (vgl. RGZ 154, 385, 389; BayObLG, NJW-RR 1999, 506, 507).

22

In beiden Fällen wäre jedoch - auch wenn der Vortrag des Klägers in der Sache zuträfe - ein der Zwangshypothek des Klägers im Range vorgehendes Grundpfandrecht entstanden, das bei der Verteilung des Erlöses aus der Versteigerung des Grundstücks grundsätzlich vor dem Recht des Klägers zu berücksichtigen ist.

23

(2) Die Feststellungsklage hätte daher auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstands mangels eines schutzwürdigen Eigeninteresses des Klägers an der begehrten Feststellung als unzulässig abgewiesen werden müssen.

24

Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Feststellungsklagen in Bezug auf ein zwischen einer Partei und einem Dritten bestehendes Rechtsverhältnis zulässig (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, BGHZ 123, 44, 46). Voraussetzung ist aber, dass der Kläger ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses hat (BGH, Urteil vom 16. Juni 1993 - VIII ZR 222/92, aaO). Solange der Kläger jedoch auf die Rechte der Schuldnerin nicht zugegriffen hat, ist für ihn die Entscheidung der Frage, wem (dem Beklagten oder der Schuldnerin) das seinem Recht vorgehende Grundpfandrecht an dem Grundstück zustand, ohne Bedeutung. Klagen auf Feststellung der Rechtsfolgen eines erst künftig (nach Ausübung von Rechten) möglicherweise entstehenden Rechtsverhältnisses sind nicht nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 256 Rn. 3a mwN).

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(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde kann jedoch nicht das Ziel haben, dass die Revision zuzulassen ist, um die unter Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG als unbegründet abgewiesene Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO nunmehr als unzulässig abzuweisen. Ein solches Verfahren stellte nämlich ebenfalls eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG dar, weil die in erster Instanz siegreiche Partei - wenn das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht folgen will - darauf vertrauen darf, so rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, dass sie darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagieren kann (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2008 - V ZR 225/07, juris Rn. 5 mwN).

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Diesem Gebot ist durch die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits zu einer neuen Verhandlung und Entscheidung nach § 544 Abs. 7 ZPO zu entsprechen. Da das Berufungsgericht - wie das erstinstanzliche Gericht - rechtsfehlerhaft die Zulässigkeit der Feststellungsklage bejaht hat, ist dem Kläger Gelegenheit zu geben, auf den Umstand der Unzulässigkeit seines Feststellungsantrags in einer neuen mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (durch ergänzenden Vortrag oder - soweit gemäß § 533 ZPO zulässig - durch eine Änderung der Klage) zu reagieren.

IV.

27

Das für die Bestimmung des Streitwerts des Feststellungsantrags (§ 3 ZPO) maßgebliche wirtschaftliche Interesse des Klägers bemisst sich nach den Vermögensvorteilen, die eine für ihn günstige Entscheidung nach der Versteigerung des Grundstücks noch haben könnte. Angesichts der Zuschlagserteilung auf ein Meistgebot von 160.000 € und anderer vorrangiger, hier nicht im Streit stehender Grundpfandrechte von ca. 115.000 € schätzt der Senat das wirt- schaftliche Interesse des Klägers auf 45.000 €. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub

Gründe:

1

I. Der Kläger begehrt Invaliditätsentschädigung und Krankentagegeld aus einer bei der Beklagten bestehenden Unfallversicherung. Am 10. Juni 2000 erlitt der Kläger einen Verkehrsunfall, bei dem eine Straßenbahn auf sein vor einer Ampel stehendes Fahrzeug auffuhr und dieses durch den Unfall auf das davor befindliche Fahrzeug geschoben wurde. Bei der anschließenden Behandlung im Krankenhaus wurden ein HWS-Distorsionstrauma sowie eine Schädelprellung diagnostiziert. Der Kläger behauptet, er habe bei dem Unfall ein Schleudertrauma mindestens zweiten Grades erlitten, bei dem das Ligamentum alare links (Flügelband des Kopfgelenks) jedenfalls teilweise gerissen sei. Die hierdurch verursachte Instabilität der Halswirbelsäule im Zusammenhang mit weiteren Beschwerden habe zu einer vollständigen Invalidität geführt. Auf dieser Grundlage stehe ihm eine Invaliditätsentschädigung von 525.000 DM (268.428,24 €) sowie ein Tagegeld für sechs Monate in Höhe von 2.340 DM (1.196,42 €) zu. Die Beklagte hat während des erstinstanzlichen Verfahrens Tagegeld in Höhe von insgesamt 139,65 € gezahlt. Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines fachorthopädischen Gutachtens des Prof. Dr. K. abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ein weiteres fachorthopädisches Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. eingeholt und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die Beklagte verurteilt, an den Kläger 85,12 € nebst anteiliger Zinsen zu zahlen. Der Kläger erstrebt die Zulassung der Revision, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgen will. Die Beklagte will mit der Hilfsanschlussrevision eine vollständige Klagabweisung erreichen.

2

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

3

1. Das Berufungsgericht hat sich den Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. E. angeschlossen, der ausgeführt hat, der Kläger habe lediglich ein HWS-Schleudertrauma ersten Grades erlitten, weil er nach dem Unfall nur über leichte Rückenschmerzen geklagt und auch bei der Krankenhausaufnahme kurze Zeit nach dem Unfall keine Übelkeit, Schwindel oder Nackensteife bzw. -schmerzen angegeben habe. Bei einem Schleudertrauma zweiten Grades müssten aber nach gesicherten medizinischen Erkenntnissen Beschwerden wie Übelkeit, Schwindel oder Nackensteife innerhalb der ersten Stunde nach dem Unfall eintreten. Das HWS-Schleudertrauma ersten Grades habe weder allein noch aufgrund gesundheitlicher Folgen zu einer dauernden Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Leistungsfähigkeit des Klägers geführt. Die behaupteten weiteren Verletzungen oder Gesundheitsschäden, insbesondere ein schwereres HWS-Schleudertrauma oder ein Schädel-HirnTrauma mit einem Riss der Kopfgelenksbänder lägen nicht vor.

4

a) Hierbei übersieht das Berufungsgericht die vom Kläger mit Schriftsatz vom 15. Juli 2004 S. 2 unter Beweisantritt der weiteren Unfallbeteiligten S. aufgestellte Behauptung, er habe sofort nach dem Unfall unter Schwindel, Übelkeit und Rückenschmerzen gelitten. Das Berufungsgericht hat dies wegen Widerspruchs zur Unfallschilderung in dem vorangegangenen Schriftsatz vom 10. Oktober 2003 für unbeachtlich gehalten. Dort hatte der Kläger angegeben, dass er nach dem Unfall lediglich leichte Rückenschmerzen verspürt habe, während erst am Abend Kopf- und Nackenschmerzen, die frontal in den Kopf ausgestrahlt seien, hinzugekommen seien.

5

aa) Soweit das Berufungsgericht hierzu ausführt, der Kläger habe keinen Grund für die Abweichung seines neuen Vortrages zu seinem bisherigen Vorbringen gegeben und es sei nicht auszuschließen, dass er seinen Vortrag erst nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. K. entgegen seiner Verpflichtung zu wahrheitsgemäßem Vorbringen lediglich den medizinischen Erfordernissen angepasst habe, verstößt dies gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

6

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen, wobei unerheblich ist, wie wahrscheinlich diese Darstellung ist (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Urteile vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847 unter II 2 b; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a). Erfüllt das Parteivorbringen diese Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls Zeugen nach weiteren Einzelheiten zu befragen. Die Nichtberücksichtigung eines als erheblich angesehenen Beweisangebots stellt demgegenüber eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung dar (Senatsbeschlüsse vom 19. November 2008 - IV ZR 341/07, r+s 2010, 64 Rn. 3; vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06, VersR 2009, 517 Rn. 7; Senatsurteil vom 21. November 2007 - IV ZR 129/05, VersR 2008, 382 Rn. 2). Der Umstand , dass der Vortrag des Klägers in seinem Schriftsatz vom 15. Juli 2004 mit seinen Angaben im Schriftsatz vom 10. Oktober 2003 in Widerspruch stehen mag, rechtfertigt die Nichterhebung des angebotenen Beweises ebenfalls nicht. Auch hierin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung , die im Prozessrecht keine Stütze findet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 259/08, VersR 2010, 473 Rn. 17; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2001 - X ZR 141/00, NJW 2002, 1276 unter I).

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bb) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe erst nach Erstattung des Gutachtens von Prof. Dr. K. behauptet, sofort nach dem Unfall unter Schwindel, Übelkeit und Rückenschmerzen gelitten zu haben, ist unzutreffend. Tatsächlich ergibt sich aus dem Gutachten , dass der Kläger bereits anlässlich seiner Befragung und Untersuchung am 5. April 2004 erklärt hat, er habe sofort eine Übelkeit und Schwindel verspürt, sich dauernd hinsetzen müssen sowie Schmerzen im Kreuz, in der Brust und im Bauchbereich gehabt (S. 3 des Gutachtens vom 3. Mai 2004).

8

cc) Dem Erfordernis der Beweisaufnahme steht auch nicht der Umstand entgegen, dass der Kläger die Zeugin S. zu seinen Beschwerden unmittelbar nach dem Unfall nur erstinstanzlich benannt hat. Die Behauptung, dass diese Beschwerden sofort nach dem Unfallgeschehen aufgetreten seien, hat der Kläger durchgängig im Berufungsverfahren aufrechterhalten. Einer Wiederholung des Beweisantritts bedurfte es daher nicht mehr, zumal der Kläger in der Berufungsbegründung ausdrücklich nochmals auf seinen Schriftsatz vom 15. Juli 2004 Bezug genommen hat. Schließlich liegen keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger seine Angaben zu den nach dem Unfall aufgetretenen Beschwerden gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt hat und sie sich deshalb als unzulässiger Rechtsmissbrauch darstellen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 29. Oktober 2008 aaO; BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69 unter II 2 b).

9

b) Vom Inhalt dieser ergänzend zu treffenden Feststellungen hängt es ab, ob und inwieweit das Berufungsgericht Beweis durch ergänzendes Sachverständigengutachten zu erheben hat. Das wird dann in Betracht kommen, wenn sich die dem Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. E. bisher zugrunde gelegten Anknüpfungstatsachen zum Zeitpunkt des erstmaligen Auftretens von Beschwerden beim Kläger nach dem Unfall ändern sollten. Hinsichtlich des Beweismaßes wird das Berufungsgericht hierbei zu beachten haben, dass für den Beweis des unfallbedingten ersten Gesundheitsschadens sowie der Invalidität vom Strengbeweis des § 286 ZPO auszugehen ist, während lediglich für den Beweis der Kausalität zwischen dem unfallbedingten ersten Gesundheitsschaden sowie der Invalidität der Maßstab des § 287 ZPO gilt (Senatsurteil vom 13. Mai 2009 - IV ZR 211/05, VersR 2009, 1213 Rn. 19). Hier findet der Beweismaßstab des § 286 ZPO Anwendung, da es um die Frage geht, ob der Kläger bei dem Unfall neben einem HWS-Schleudertrauma ersten Grades noch weitere Verletzungenerlitten hat.

10

c) Bleibt es demgegenüber bei der bisherigen Beurteilungsgrundlage , so stellt die Nichteinholung weiterer Zusatzgutachten durch das Berufungsgericht keinen Verstoß gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör dar.

11

aa) Ohne Erfolg macht der Kläger zunächst geltend, das Berufungsgericht habe seinem Antrag auf Einholung eines radiologischen/ neuroradiologischen Sachverständigengutachtens stattgeben müssen, weil dem Sachverständigen Prof. Dr. E. die erforderliche Kenntnis in diesem Bereich fehle. Der Sachverständige, der Direktor der Klinik und Poliklinik für Orthopädie des Klinikums der Universität zu K. ist, hat hierzu angegeben, er sei zwar kein Radiologe, doch gehöre es zum Arbeitsalltag eines Orthopäden, anhand von Röntgenbildern, Kernspinoder Computertomografien Pathologien des Skelettapparates zu erkennen , zu klassifizieren und zu diagnostizieren (Ergänzungsgutachten vom 14. Januar 2009 S. 14). Der Sachverständige hat darüber hinaus bei der Beurteilung der radiologischen Aufnahmen einen Oberarzt des Instituts für Radiologie der Universität zu K. zu Rate gezogen (S. 44 des Gutachtens vom 14. Dezember 2007). Es ist nicht ersichtlich, weshalb in einem derartigen Fall die zusätzliche Beauftragung eines Radiologen erforderlich sein sollte. Dies gilt umso mehr, als der Kläger selbst gegenüber dem Sachverständigen die Anfertigung einer Röntgenaufnahme der Halswirbelsäule mit der Begründung verweigert hat, das Röntgen habe bisher nichts gebracht.

12

Der Kläger versucht auch erneut, die Qualifikation des Sachverständigen anzugreifen. Soweit es bei einzelnen Punkten zu Ungenauigkeiten oder Missverständnissen bei der Begutachtung gekommen ist, etwa im Bereich der Schichtdicken bzw. Abstände der MRT-Aufnahmen, hat der Gutachter dies in seiner mündlichen Anhörung aufgeklärt. Auf seine fehlende fachliche Eignung kann hieraus nicht geschlossen werden. Dasselbe gilt, soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 14. Dezember 2007 ausgeführt hat, nach sorgfältiger Betrachtung der vorliegenden Aufnahmen und ausführlicher Analyse der Literatur sowie nach Rücksprache mit zahlreichen namhaften Kollegen der Radiologie der Universität zu Köln halte er die MRT in Bezug auf die Beurteilungen von Verletzungen des Ligamentum alare für kein geeignetes Verfahren, um objektive und vor allem sichere Nachweise führen zu können. Der bloße Umstand, dass in einem anderen Fall durch das Radiologische Institut der Universität zu K. das MRT zur Diagnose einer Verletzung der Ligamenta alaria eingesetzt worden ist, vermag hieran nichts zu ändern. Ohnehin hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf diese wissenschaftliche Frage nicht gestützt, sondern ausgeführt, schon in Anbetracht der unterschiedlichen, teils widersprüchlichen Diagnostik könne den verschiedenen Magnetresonanztomografien keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen.

13

bb) Auch der vom Sachverständigen Prof. Dr. E. nicht ausdrücklich berücksichtigte Befundbericht des Dr. Kr. vom 17. März 2008 vermag die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht zu rechtfertigen. Abgesehen davon, dass diese Untersuchung erst fast acht Jahre nach dem Unfall stattfand, lassen sich dem Bericht sichere Hinweise auf eine Ligamentverletzung nicht entnehmen. Dort ist lediglich von einer "erhöhten Signalstärke" die Rede, ohne dass sich nähere Ausführungen hierzu sowie zur Art und Weise der Untersuchung finden.

14

cc) Schließlich hat das Berufungsgericht nicht gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verstoßen, indem es keinen weiteren Beweis durch Einholung eines neurologischen, neurochirurgischen, augenärztlichen , kieferorthopädischen sowie neurootologischen/HNO-ärztlichen Gutachtens eingeholt hat. Der Sachverständige Prof. Dr. E. hat hierzu ausgeführt, die Einholung derartiger Ergänzungsgutachten sei nicht erforderlich (Stellungnahme vom 14. Januar 2009 S. 69 f.). Das wird vom Kläger im Revisionsverfahren lediglich hinsichtlich der unterlassenen Einholung eines neurologischen Gutachtens im Einzelnen angegriffen. Hierzu hat das Berufungsgericht indessen ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte für ein unfallursächliches Schädel-Hirn-Trauma be- stehen. Ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen konnten in den neurologischen Untersuchungen nach dem Unfall Symptome eines derartigen Traumas nicht festgestellt werden. Soweit der Kläger demgegenüber auf das Gutachten eines Dr. B. vom 21. Juni 2006 verweist (Anlage 8 zum Schriftsatz vom 17. November 2006), hat das Berufungsgericht hierzu bereits die erforderlichen Feststellungen getroffen. Der Kläger versucht lediglich seine Würdigung an die Stelle des sachverständig beratenen Tatrichters zu stellen. Zudem hat der Sachverständige in seiner mündlichen Anhörung vom 2. September 2009 erläutert, seines Erachtens lägen hier nicht einmal die Voraussetzungen für ein SchädelHirn -Trauma ersten Grades vor.

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Hinsichtlich des ebenfalls beantragten neurochirurgischen Gutachtens hat der Sachverständige ausgeführt, die Orthopädie umfasse die Prävention, Diagnostik und Behandlung des gesamten Bewegungsapparates inklusive der Kopfgelenke. Deren operative oder konservative Versorgung falle daher allein in das Fachgebiet der Orthopädie bzw. Unfallchirurgie , nicht in das Fachgebiet der Neurochirurgie (S. 69 des Ergänzungsgutachtens vom 14. Januar 2009). Das wird vom Kläger nicht konkret in Abrede gestellt. Ebenso wenig legt er dar, warum entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts die Einholung eines kieferorthopädischen , augenärztlichen oder neurootologischen/HNO-ärztlichen Zusatzgutachtens erforderlich sein sollte.

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2. Soweit die Beklagte mit der Hilfsanschlussrevision zugleich die Abweisung der Klage auch in Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten 85,12 € nebst anteiliger Zinsen erstrebt, dürfte der von ihr gerügte Verstoß gegen §§ 286, 287 ZPO nicht vorliegen. Zwar hatte der Sachverständige Prof. Dr. K. zunächst nur eine Arbeitsunfähigkeit von sechs Wochen festgestellt. Demgegenüber ist der vom Berufungsgericht beauftragte Gutachter Prof. Dr. E. davon ausgegangen, beim Kläger habe eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit ab dem Unfallereignis für die Dauer von zwei Wochen sowie danach bis zu einem halben Jahr zu 20% bestanden (Gutachten vom 14. Dezember 2007 S. 60). Dies hat der Sachverständige auch im Einzelnen in seiner Anhörung vom 2. September 2009 begründet und hierzu ausgeführt, die Arbeitsunfähigkeit sei auf insgesamt sechs Monate festgesetzt worden, weil die relative Empfindlichkeit der Wirbelsäule des Klägers zugrunde gelegt worden sei. Insoweit halte er seine Einschätzung für realistischer als die anderer Gutachter , die zu kürzeren Zeiträumen gekommen seien.