Oberlandesgericht München Endurteil, 07. Dez. 2017 - 23 U 1683/17

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.04.2017, Az. 15 HK O 17915/16 wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 9.598,55 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.09.2016 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer …74 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadenersatzansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung bei Abschluss des atypisch stillen Gesellschaftsvertrags geltend.

Weder durch die Erklärungen des Vermittlers L. noch durch den am Tag der Zeichnung übergebenen veralteten Prospekt (Stand 2004) sei dem Kläger ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsangebot der Beklagten vermittelt worden.

Der Kläger hat beantragt,

• 1.die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von € 9.348,55 zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

• 2.festzustellen, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer …74 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen

• 3.die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger eine Kapitalnutzungsentschädigung in Höhe von € 1.187,42 zu zahlen;

• 4.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei über alle relevanten Risiken der Beteiligung ordnungsgemäß aufgeklärt worden, zum einen durch die rechtzeitige Übergabe des Prospekts (Stand 2005), zum andern mündlich durch den Vermittler L.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Das Gericht sei aufgrund der gesamten Umstände insbesondere des Verhaltens des Klägers nicht von einem Vertragsschluss aufgrund einer möglichen fehlerhaften Beratung durch die Beklagte überzeugt.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, der seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag wegen weiterer Ratenzahlungen um € 250,00 erhöht hat und im Übrigen seine erstinstanzlichen Klageanträge weiterverfolgt. Er rügt insbesondere, die Weiterzahlung der Raten, die auf einem Büroversehen in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten beruhe, sei kein Ausdruck des Festhaltens am stillen Gesellschaftsvertrag. Zugunsten des Klägers greife die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens.

Der Kläger beantragt,

• 1.die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag von € 9.598,55 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen

• 2.festzustellen, dass der Beklagten aus der atypisch stillen Gesellschaft des Klägers mit der Vertrags-Nummer 100674 keine Ansprüche mehr gegen den Kläger zustehen

• 3.die Beklagte ferner zu verurteilen, an den Kläger eine Kapitalnutzungsentschädigung in Höhe von € 1.187,42 zu zahlen;

• 4.die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in Höhe von € 1.461,32 gemäß Kostennote vom 26.06.2016 freizustellen, sofern keine Anrechnung gemäß Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. IV VV RVG erfolgt (€ 392,60).

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Der Prospekt (Stand 2005) sei dem Kläger nicht erst am 20. April, sondern bereits am 22. März 2006 übergeben worden.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. November (Bl. 241/243 d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihm geleisteten Einlagen einschließlich der Fremdfinanzierungskosten. Hinsichtlich des ferner verlangten entgangenen Gewinns hat die Berufung dagegen keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) ist die Klage zulässig und begründet.

1.1. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, die auch auf eine atypische stille Gesellschaft anwendbar sind (BGH, Urteil vom 29. November 2004 – II ZR 6/03 –, Rn. 12, juris), stehen einem Schadensersatzanspruch nicht entgegen.

Dass es sich um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft (BGH, Urteil vom 03. November 2015 – II ZR 270/14 –, Rn. 10, juris) handeln könnte, wird weder von der Beklagten behauptet, noch ist es sonst ersichtlich.

Bei einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft stehen jedoch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugutekommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist (BGH, Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 149/03 –, Rn. 10, juris).

1.2. Der Kläger wurde von der Beklagten nicht ausreichend über die streitgegenständliche Beteiligung aufgeklärt, da er einen Prospekt, gleichgültig in welcher Fassung, erst an dem Tag, an dem er die Beitrittserklärung unterschrieben hat, erhalten hat und unstreitig auch nicht mündlich auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen wurde.

1.2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshof muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 21. März 2005 – II ZR 310/03 –, Rn. 36, juris).

1.2.2. Die Aufklärung kann zwar durch rechtzeitige Übergabe eines Prospekts erfolgen, hier ist jedoch unstreitig, dass der Kläger einen Prospekt erst am 20. April 2006 erhalten hat. Der neue Vortrag der Beklagten, die Prospektübergabe sei bereits am 22. März 2006 erfolgt, kann nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zugelassen werden.

1.2.2.1. In erster Instanz hat die Beklagte die Behauptung des Klägers, er habe den Prospekt erst am 20. April 2006 erhalten, nicht substantiiert bestritten. Sie hat vielmehr in der Klageerwiderung (Seite 10, Bl. 83 d.A.) entgegnet, der Kläger habe den Prospekt spätestens am 20. April 2006 erhalten und dann argumentiert, dies sei aber trotzdem rechtzeitig, weil die Beitrittserklärung erst am 12. Mai 2006 bei der Beklagten eingegangen sei. Die streitgegenständliche Anlageentscheidung habe der Kläger offensichtlich kurz vor dem 12. Mai 2006 getroffen. Der allgemeine Einleitungssatz der Ausführungen, der Prospekt sei so rechtzeitig übergeben worden, dass der Kläger ausreichend Zeit gehabt habe, sich mit ihm im Vorfeld seiner Anlageentscheidung auseinander zu setzen (Seite 9 der Klageerwiderung, Bl. 82 d.A.) gibt eine rechtliche Ansicht wieder, enthält aber keinen konkreten Sachvortrag.

Nicht gefolgt werden kann der Argumentation der Beklagten, aus dem Tatbestand des angegriffenen Urteils ergebe sich, dass die Prospektübergabe am 20. April 2006 zwischen den Parteien streitig war. Aus der Darstellung des streitigen Parteivorbringens ergibt sich lediglich, dass die Parteien unterschiedlicher Auffassung darüber waren, ob die Übergabe des Prospekts rechtzeitig erfolgt ist.

Entgegen der Behauptung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 7, Bl. 250 d.A.) hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. November 2017 auch nicht „eingeräumt“, die Prospektübergabe am 20. April 2006 sei in erster Instanz streitig geblieben.

1.2.2.2. Erstmals in der Berufungserwiderung hat die Beklagte vorgetragen, dem Kläger sei der Prospekt bereits am 22. März 2006 übergeben worden. Dieses Vorbringen in der Berufungsinstanz ist neu, da es aus den oben dargestellten Gründen (Ziffer 1.2.2.1.) den erstinstanzlichen Vortrag nicht nur zusätzlich konkretisiert, sondern erstmals substantiiert.

Ein in zweiter Instanz konkretisiertes Vorbringen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs neu, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen erstinstanzlichen Vortrag konkretisiert oder erstmals substantiiert, nicht jedoch dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, Rn. 15, juris).

1.2.2.3. In der Berufungserwiderung hat die insoweit darlegungspflichtige (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 32. Aufl. 2017, § 531 ZPO, Rn. 33; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl., § 531, Rn. 30) Beklagte keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich die Zulässigkeit des neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 ZPO ergeben könnte, so dass es dem Senat vor der Verhandlung auch nicht möglich war, nach § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO deren Glaubhaftmachung zu verlangen.

Nicht gefolgt werden kann der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 3, Bl. 246 d.A.) vertretenen Ansicht, die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, an dem Hinweis in der Ladung werde nicht mehr festgehalten. Dafür gab es keinen Anhaltspunkt. Eines weiteren Hinweises nach § 139 ZPO hätte es vielmehr im Falle einer abweichenden Beurteilung durch den Senat bedurft.

1.2.2.4. Erstmals in der Sitzung vom 16. November 2017 hat der Beklagtenvertreter ausgeführt, zur Frage der Prospektübergabe habe er in erster Instanz nur anhand der vorhandenen Unterlagen Stellung nehmen können. Die Beklagte habe trotz umfangreicher Ermittlungen zunächst keinen Kontakt zum Zeugen L. herstellen können, dies sei erst im August 2017 über den Zeugen B., der den Vertrieb für die Beklagte geleitet habe, möglich gewesen.

Einzuräumen ist, dass die Beklagte nicht verpflichtet war, in erster Instanz Behauptungen „ins Blaue“ aufzustellen, und die Voraussetzungen des § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 ZPO vorliegen könnten, wenn es der Beklagten in der ersten Instanz nicht möglich war, vom Vermittler zu erfahren, wann der Prospekt übergeben wurde.

Der Vortrag der Beklagten zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, denen der Kläger entgegengetreten ist, ist jedoch nach §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen, weil er nicht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erfolgte, diese Verspätung von der Beklagten in der Verhandlung vom 16. November 2017 nicht entschuldigt wurde und die Zulassung des verspäteten Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Da der Beklagten in der mündlichen Verhandlung rechtliches Gehör gewährt wurde, geht ihr Hinweis auf entsprechende Rechtsprechung im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 11, Bl. 254 d.A.) fehl.

Die zivilprozessualen Präklusionsvorschriften haben im Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG strengen Ausnahmecharakter, weil sie sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung auswirken und einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen. Allein der mit der Präklusion verfolgte Zweck einer Abwehr pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen durch die Parteien rechtfertigt verfassungsrechtlich die Einschränkung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör (BVerfG, Beschluss vom 26. August 1988 – 2 BvR 1437/87 – NJW 1989, 706; BGH, Urteil vom 03. Juli 2012 – VI ZR 120/11 –, Rn. 10, juris).

Soll die Bestimmung des § 296 Abs. 1 ZPO ihre vorgesehene Aufgabe wirksam erfüllen, so muss sie klar und gegebenenfalls auch streng gehandhabt werden. Der Bundesgerichtshof vertritt deshalb in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass es für die Feststellung einer Verzögerung des Rechtsstreits allein darauf ankommt, ob der Prozess bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte. Das Gericht ist allerdings verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen gemäß § 273 ZPO so weit wie möglich auszugleichen und dadurch eine drohende Verzögerung abzuwenden (BGH, Urteil vom 03. Juli 2012 – VI ZR 120/11 –, Rn. 11, juris).

Bei Zulassung des verspäteten Vorbringens zu den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO, wäre eine Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Bernhardt erforderlich, der im Termin vom 16. November 2017 nicht präsent war. Wäre der Vortrag zusammen mit dem neuen Vortrag zur Prospektübergabe in der Berufungserwiderung und nicht erst in der Verhandlung vom 16. November 2017 erfolgt, hätte der Senat die Glaubhaftmachung der Tatsachen schon vor dem Verhandlungstermin nach § 531 Abs. 2 Satz ZPO verlangen oder den Zeugen B. zum Verhandlungstermin laden können.

Auch nachdem der Kläger im Schriftsatz vom 28. September 2017 (Seite 3 f., Bl. 236 f. d.A.) dem neuen Vorbringen der Beklagten entgegengetreten ist und Verspätung gerügt hat, hat sich die Beklagte nicht mit den Voraussetzungen der Zulassung ihres Vortrags auseinandergesetzt, so dass es dem Senat nicht möglich war, eine Glaubhaftmachung nach § 531 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu verlangen. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte daher auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Verzögerung nicht vorliegt, wenn sie durch zumutbare Maßnahmen des Berufungsgerichts hätte abgewendet werden könne (Seite 11 des Schriftsatzes vom 24. November 2017, Bl. 254 d.A.). Eines Hinweises des Senats nach § 139 ZPO auf die Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO vor der mündlichen Verhandlung bedurfte es nicht, da die anwaltlich vertretene Beklagte darauf nicht reagiert hat und sich keine Anhaltspunkte dafür ergaben, sie habe den Hinweis darauf, dass es sich umneuen Vortrag handelt, offensichtlich falsch verstanden hat (vgl. BGH, Urteil vom 09. November 1983 – VIII ZR 349/82 –, Rn. 15, juris OLG Frankfurt, Urteil vom 12. Juni 2007 – 10 U 239/06 –, Rn. 33, juris).

1.2.2.5. Entgegen der von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 4 f, Bl. 247 ff. d.A.) vertretenen Ansicht liegen auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht vor. Die Zulassung neuen Vorbringens nach dieser Vorschrift kommt auch in Betracht, wenn das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können, und setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03 –, Rn. 19, juris; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 166/11 –, Rn. 19, juris, m.w.N.). Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, dass das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenlässt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenverbot im Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 – III ZR 147/03 –, Rn. 19, juris). So liegt es hier. Das Landgericht hat die Klage mangels Kausalität abgewiesen und deshalb im Urteil keine Feststellungen zur Prospektübergabe getroffen. Dass dies bereits in der mündlichen Verhandlung vom 13. Februar 2017 thematisiert worden wäre, ist aus dem Protokoll nicht ersichtlich. Aus dem Protokoll ergibt sich vielmehr, dass nach Ansicht des Erstgerichts auf beiden Seiten erhebliche Prozessrisiken lagen.

1.2.2.6. Der Senat verkennt nicht, dass Vorbringen einer Partei, das auf einen gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO erfolgt, zu berücksichtigen ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen müssten (BGH, Urteil vom 09. Oktober 2009 – V ZR 178/08 –, Rn. 26, juris; zu § 528 ZPO a.F.: BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 262/05 –, Rn. 15, juris). Dies betrifft hier jedoch nur das Vorbringen zu der mündlichen Aufklärung des Klägers in den Beratungsgesprächen (s.u. 1.2.3.), denn der Hinweis in der Ladung vom 17. Juli 2017 betrifft – ausgehend von der unstreitigen Prospektübergabe am 20. April 2017 – die rechtliche Frage der rechtzeitigen Prospektübergabe (s.u. Ziffer 1.2.2.7.) und weist die Beklagte darauf hin, dass sie ihrer Darlegungslast zu einer mündlichen Aufklärung des Klägers noch nicht nachgekommen ist.

1.2.2.7. Die am 20. April 2006 erfolgte Prospektübergabe war nicht rechtzeitig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt die ordnungsgemäße Aufklärung durch einen Prospekt voraus, dass er dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass der Anleger sich mit dem Prospektinhalt vertraut machen kann. Welcher Zeitraum dafür ausreicht, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 – XI ZR 191/10 –, Rn. 18, juris, m.w.N.). Hier wurde dem Kläger der Prospekt bei dem Beratungsgespräch übergeben, bei dem er die Beteiligung auch gezeichnet hat. Dies ist nicht ausreichend, um sich mit dem Prospektinhalt vertraut zu machen. Entscheidend ist insoweit, wann der Kläger seine Beitrittsentscheidung getroffen hat, nicht dagegen, wann die Beklagte die Beitrittserklärung angenommen hat, worauf die Beklagte in der Ladung vom 17. Juli 2017 hingewiesen wurde. Dass die Beteiligungshöhe nach dem 20. April 2006 noch geändert wurde, ist irrelevant, da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger seine Beitrittsentscheidung nochmals grundsätzlich in Frage gestellt hätte.

1.2.3. Hinsichtlich einer mündlichen Aufklärung des Klägers durch den Vermittler L. ist die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt zwar derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden jedoch dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (BGH, Urteil vom 05. Mai 2011 – III ZR 84/10 –, Rn. 17, juris).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 24. November 2017 (Seite 12, Bl. 255 d.A.) darauf, sie habe bereits auf Seite 27 der Klageerwiderung (Bl. 100 d.A.) vorgetragen, der Zeuge L. habe den Kläger auch auf die fehlende Fungibilität hingewiesen. In erster Instanz hat die Beklagte sich nämlich vielmehr auf die entsprechenden Passagen im Prospekt gestützt und in diesem Zusammenhang ausgeführt: „Dementsprechend wurde der Kläger durch den Vermittler L. über die fehlende Fungibilität der gegenständlichen Beteiligung vor seiner streitgegenständlichen Anlageentscheidung aufgeklärt“. Da die Beklagte diese Ausführungen unter dem Obersatz gemacht hat, der Emissionsprospekt sei nicht zu beanstanden (Seite 13 der Klageerwiderung, Bl. 86 d.A.), konnte dieser Satz nur als rechtliche Schlussfolgerung, aber nicht als Vortrag dahingehend verstanden werden, der Vermittler L. habe den Kläger mündlich explizit auf die eingeschränkte Fungibilität hingewiesen.

Dies hat die Beklagte auf den Hinweis in der Ladung vom 17. Juli 2017 zu ihrer Darlegungslast auch nicht behauptet. Dem Vortrag der Beklagten in der Berufungserwiderung lässt sich nur entnehmen, dass der Kläger mündlich bereits am 22. März 2006 „über alle relevanten Risiken der Beteiligung ordnungsgemäß und umfassend“ aufgeklärt wurde und am 20. April 2006 erneut explizit auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wurde. Dem Vortrag des Klägers, der Vermittler Lohmann habe ihn nicht darüber aufgeklärt, dass die Fungibilität der streitgegenständlichen Beteiligung nur sehr eingeschränkt gegeben sei, ist die Beklagte somit nicht substantiiert entgegen getreten. Die Ausführungen im Schriftsatz vom 24. November 2017 gebieten es nicht, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen.

Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung (BGH, Urteil vom 17. September 2015 – III ZR 385/14 –, Rn. 15, juris).

1.2.4. Eine fehlerhafte Aufklärung ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung schon nach der Lebenserfahrung ursächlich für die Anlageentscheidung (BGHZ 79, 337, 346; 84, 141, 148; 177, 25 Tz. 19). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die das Recht des Anlegers sichert, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 22. März 2010 – II ZR 203/08 –, Rn. 22, juris), hat die Beklagte nicht widerlegt. Um die Kausalitätsvermutung zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass der Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH, a.a.O. Rn. 24). Dass der Kläger auch bei einem Hinweis auf die eingeschränkte Fungibilität die streitgegenständliche atypische stille Beteiligung gezeichnet hätte, hat die Beklagte nicht behauptetet, so dass der Kläger nicht als Partei zu vernehmen war. Die Beklagte hat sich vielmehr in der Klageerwiderung auf ein Bestreiten beschränkt und im Übrigen argumentiert, Prospektfehler könnten nur dann ursächlich sein, wenn dem Anleger die Inhalte des Prospekts durch eigene Lektüre oder durch Einbeziehungen in eine mündliche Aufklärung zur Kenntnis gelangt seien, was hier nicht der Fall sei. Abgesehen davon, dass es hier nicht um Prospektfehler geht, kann mit dieser Begründung die Kausalität der unterbliebenen Aufklärung über den widersprüchlichen und irreführenden Prospektinhalt nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2017 – III ZR 489/16 –, Rn. 33, juris). Für die Vermutung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, reicht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass der Prospekt im Zuge der Zeichnung übergeben wird, ohne dass es darauf ankommt, in welchem Umfang der Anleger ihn tatsächlich selbst gelesen hat (BGH, Urteil vom 07. Dezember 2009 – II ZR 15/08 –, Rn. 23, juris).

Entgegen der Ansicht des Landgerichts spricht die weitere Zahlung der Raten nicht gegen die Kausalität der unzureichenden Aufklärung für den Beitritt. Zwar können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs relevante Indizien für die fehlende Kausalität sowohl aus dem vorangegangenen als auch aus dem nachfolgenden Anlageverhalten des Anlegers ergeben. Mit den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen der Anleger an vergleichbaren – möglicherweise gewinnbringenden – Kapitalanlagen festhält und nicht unverzüglich Rückabwicklung wegen eines Beratungsfehlers begehrt (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50), ist die hiesige Fallkonstellation jedoch nicht vergleichbar.

1.3. Das Verschulden wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

1.4. Die Beklagte hat dem Kläger die bereits geleisteten Einlagen einschließlich der Fremdfinanzierungskosten in Höhe von insgesamt € 9.598,55 zu erstatten.

Der Kläger, der durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst ist, der atypischen stillen Beteiligung beizutreten, kann verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich nicht beteiligt hätte. Dass der Kläger die Einmaleinlage fremdfinanziert hat und dafür € 6.098,55 aufgewendet ha, steht aufgrund der Feststellungen des Landgerichts im unstreitigen Tatbestand fest. Die Ratenzahlungen des Klägers in Höhe von insgesamt € 3.500,00 sind unstreitig.

1.5. Der Anspruch ist nicht verjährt.

1.5.1. Die absolute Verjährung begann frühestens am 20. April 2006 zu laufen; vor Ablauf der Zehnjahresfrist hat die Beklagte darauf verzichtet, die Einrede der Verjährung zu erheben. Ohne Erfolg wendet sie ein, ihr Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe am 11. September 2016 geendet, die Klage sei ihr jedoch erst am 15. September 2016 zugestellt worden. Die Klage ist am 9. September 2016 bei Gericht eingegangen; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs findet § 167 ZPO insoweit entsprechende Anwendung, d.h. wenn ein Antrag auf Rechtsverfolgung (Klage) innerhalb der Verzichtsfrist eingereicht und die Klage „demnächst“, wenn auch nach Ablauf der Verzichtsfrist zugestellt wird, kann sich der Schuldner nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, Urteil vom 16. März 2009 – II ZR 32/08 –, Rn. 22, juris).

1.5.2. Die Voraussetzungen der kenntnisabhängigen Verjährung hat die Beklagte nicht dargetan.

Der Prospekt, auch der nach dem Klagevortrag übergebene von 2004 (Anlage K 1) enthält zwar auf Seite 25 Hinweise zur Fungibliltät, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprojekt nicht durchgelesen hat, genügt für sich allein genommen nicht, um den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von bei einer Prospektlektüre ersichtlichen Auskunfts- oder Beratungsfehlern des Anlagevermittlers oder -beraters zu begründen (BGH, Urteil vom 22. September 2011 – III ZR 186/10 –, Rn. 10, juris).

1.6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

2. Aufgrund des berechtigten Schadensersatzverlangens des Klägers, ihn so zu stellen, als habe er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen, war ferner festzustellen, dass der Beklagten gegen den Kläger aus der streitgegenständlichen Beteiligung keine Ansprüche mehr zustehen (Klageantrag zu 2).

3. Hinsichtlich des Klageantrags zu 3) hat die Berufung dagegen mangels konkreten Klagevorbringens keinen Erfolg. Die bloße Behauptung, der Kläger hätte sein durch das Darlehen finanziertes Kapital anderweitig angelegt und eine Rendite von 3% p.a. erzielt, ist nicht ausreichend (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 08. Juli 2009 – 23 U 228/08 –, Rn. 20, juris).

4. Die Beklagte hat den Kläger von der Zahlungsverpflichtung gegenüber seinen Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit freizustellen. Ohne Erfolg wendet die Beklagte insoweit lediglich pauschal ein, die geltend gemachten vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten von 2,0 Geschäftsgebühren nach Nr. 2300 VV RVG seien der Höhe nach unangemessen, da sie knapp 54% über der Mittelgebühr von 1,3 lägen (Seite 30 der Klageerwiderung, Bl. 103 d.A.).

Hier ist eine Überschreitung der „Kappungsgrenze“ von 1,3 wegen überdurchschnittlichen Umfangs oder überdurchschnittlicher Schwierigkeit gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 323/11 –, Rn. 8, juris). Den Darlegungen des Klägers zum überdurchschnittlichen Umfang und zur überdurchschnittlichen Schwierigkeit (Seite 48 ff der Klage), ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dass die festgesetzte Gebühr unbillig und daher nach § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG unverbindlich wäre, hat die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 – V ZB 216/10 –, Rn. 10, juris) nicht dargetan.

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 92 Abs. 2, § 708 Nr. 10, § 713 und § 543 Abs. 2 ZPO.

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