Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Okt. 2015 - 23 U 4861/14

bei uns veröffentlicht am22.10.2015

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 23 U 4861/14

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 22.10.2015

22 O 264/13 LG Deggendorf

Leitsatz:

In dem Rechtsstreit

...

- Klägerin und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

1) ...

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

2) ...

- Beklagter und Berufungskläger -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 23. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.09.2015 folgendes

Endurteil

1. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird das Endurteil des Landgerichts Deggendorf vom 26.11.2014, Az. 22 O 264/13, in Ziff. 1 und Ziff. 2 des Tenors aufgehoben, soweit die Beklagte zu 1) verurteilt wurde. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) wird abgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten zu 2) wird das vorbezeichnete Urteil in Ziff. 1 und Ziff. 3 des Tenors aufgehoben, soweit der Beklagte zu 2) zur Zahlung von insgesamt mehr als 131.355,41 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 verurteilt wurde.

2. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zu 2) zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten erster und zweiter Instanz tragen die Klägerin 41% und der Beklagte zu 2) 59%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin trägt der Beklagte zu 2) 59%. Im Übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Klägerin begehrt von den Beklagten die Rückzahlung von angeblich ohne Rechtsgrund bezahlten Geschäftsführergehältern.

Die Klägerin wurde im Jahr 2006 gegründet. Auf deren Satzung (Anlage K 14) wird Bezug genommen.

Seit Gründung der Klägerin war die Beklagte zu 1) jedenfalls bis Ende Juli 2009 Geschäftsführerin und vom 11.08.2009 bis 22.11.2010 Prokuristin der Klägerin. Der Beklagte zu 2) war vom 19.06.2006 bis 31.03.2011 Geschäftsführer der Klägerin. Einziger Gesellschafter der Klägerin ist der „Erzeuger Organisation ... e. V.“. Auf dessen Satzung (Anlage B 2, vom Beklagten zu 2) überreicht) wird ebenfalls Bezug genommen. Der Beklagte zu 2) war zugleich Vorsitzender des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ und vertrat den Verein in der Gesellschafterversammlung der Klägerin.

Nach dem am 06.05.2006 abgeschlossenen Anstellungsvertrag mit der Beklagten zu 1) (Anlage K 2) sollte diese ein festes Monatsgehalt von 1.900,00 Euro erhalten. Gemäß § 5 Abs. 2 i. V. m. § 11 des Anstellungsvertrags sollte ferner 1.000,00 Euro Weihnachtsgeld freiwillig und ohne Rechtsanspruch hierauf gezahlt werden. Nach § 5 Abs. 3 waren mit den Zahlungen sämtliche Ansprüche auf Vergütung von Überstunden, Sonntags- und Feiertagsarbeit oder sonstige Mehrarbeit abgegolten. Nach § 10 des Vertrages bedürfen Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung, auch soweit es um Änderungen der Schriftformklausel geht.

Der mit dem Beklagten zu 2) abgeschlossene Anstellungsvertrag vom 31.12.2007 (Anlage K 4) sieht ein festes Monatsgehalt von 5.000,00 Euro vor, aber keinen Anspruch auf Weihnachts- oder Urlaubsgeld.

Am 01.04.2008 unterzeichneten die Beklagten einen „Zusatz zum Arbeitsvertrag“, nach dem der Beklagte zu 2) ab 01.04.2008 Urlaubs- und Weihnachtsgeld erhalten soll. Auf die Anlage B 1 (von dem Beklagten zu 2) überreicht) wird Bezug genommen.

Ebenfalls von beiden Beklagten wurde am 28.07.2009 ein „Arbeitsvertrag“ unterzeichnet (Anlage B 2, von der Beklagten zu 1) übergeben). Ausweislich der Vorbemerkung wird damit der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag der Beklagten zu 1) aufgehoben und durch eine neue Vereinbarung ersetzt. Gemäß Ziff. VII.1 soll die Beklagte zu 1) eine monatliche Vergütung von 3.575,00 Euro brutto erhalten. In Ziff. XV.4 ist geregelt, dass die Beklagte zu 1) nur Ansprüche auf die Vergütung des bereits in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses habe. Im Übrigen seien sich die Parteien einig, dass ihnen wechselseitig keine Ansprüche zustünden.

In der Zeit vom Januar 2007 bis Juli 2010 erhielt die Beklagte zu 1) inklusive Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeiträgen 112.605,41 Euro mehr als nach dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) vorgesehen; davon entfielen 30.364,67 Euro auf die Zeit ab August 2009, als die Beklagte zu 1) als Prokuristin für die Klägerin tätig war. Wegen der einzelnen Zahlungen wird Bezug genommen auf die Tabelle S. 4 - 7 in der Anspruchsbegründung der Klägerin (Bl. 34 bis 36 d. A.).

Der Beklagte zu 2) erhielt über die im Anstellungsvertrag vom 31.12.2007 (Anlage K 4) vorgesehene Vergütung hinaus von Juni 2008 bis November 2010 Urlaubs- und Weihnachtsgeld in Höhe von insgesamt 22.500,00 Euro.

In einer Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 02.07.2008 wurde ausweislich des Protokolls (Anlage K 10) den beiden Geschäftsführern für das abgelaufene Geschäftsjahr Entlastung erteilt.

Am 27.07.2009 unterzeichneten der Beklagte zu 2) als Vorsitzender des Vorstands der Erzeugerorganisation ... e. V. und die Beklagte zu 1) eine „Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung“, nach der die Beklagte zu 1) mit Wirkung zum 31.07.2009 als Geschäftsführerin abbestellt und ihr Entlastung erteilt werde. Auf die Anlage B 1 (von der Beklagten zu 1) übergeben) wird Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten sich in kollusivem Zusammenwirken die weiteren Zahlungen zugestanden und veranlasst, obwohl sie gewusst hätten, dass diese Zahlungen weder den Anstellungsverträgen entsprochen hätten noch durch Beschlüsse der Alleingesellschafterin der Klägerin gedeckt gewesen seien. Daher hafteten die Beklagten nicht nur für Zahlungen, die sie selbst erhielten, sondern auch für die Rückzahlung der vom Mitgeschäftsführer bzw. der Mitgeschäftsführerin vereinnahmten Beträge. Die anderen Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ hätten von den Gehaltserhöhungen nichts gewusst. Entlastungsbeschlüsse für 2008 und 2009 seien nicht gefasst worden. Bei der Beschlussfassung 2007 sei für die Unterzeichner des Protokolls - mit Ausnahme des Beklagten zu 2) - die tatsächliche Höhe der Auszahlungen an die Beklagte zu 1) weder bekannt noch erkennbar gewesen.

Der als Anlage B 1 vorgelegte Zusatz zum Arbeitsvertrag vom 01.04.2008 des Beklagten zu 2) sei unwirksam. Die Beklagte zu 1) könne sich nicht auf die Regelungen in dem Arbeitsvertrag vom 28.07.2009 (Anlage B 2, von der Beklagten zu 1) übergeben) berufen. Die Entlastung der Beklagten zu 1) im Beschluss vom 27.07.2009 ist nach Ansicht der Klägerin schon mangels wirksamer Vertretung der Alleingesellschafterin der Klägerin durch den Beklagten zu 2) unwirksam.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von 100.990,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von 1.780,20 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von 30.364,67 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

4. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von 1.099,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

Die Beklagten behaupten, die weiteren Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ hätten von den geltend gemachten Zahlungen Kenntnis gehabt und diese auch gebilligt. Beiden Geschäftsführern sei für die Jahre 2007 bis 2009 Entlastung in Kenntnis dieser Zahlungen erteilt worden.

Zudem seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt.

Das Landgericht hat den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen, soweit es um Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 42.864,67 Euro für Zahlungen ab August 2009 geht. Umfasst sind davon Zahlungen an die Beklagte zu 1) selbst in Höhe von 30.364,67 Euro und Zahlungen an den Beklagten zu 2), für die die Beklagte zu 1) ebenfalls haften soll, in Höhe von 12.500,00 Euro. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte zu 1) sei ab August 2009 als Prokuristin Arbeitnehmerin gewesen.

In Höhe von 3.750,00 Euro hat die Klägerin in erster Instanz vor der mündlichen Verhandlung die Klage zurückgenommen.

Im Urteil hat das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, in der Hauptsache die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 92.240,70 Euro und den Beklagten zu 2) zur Zahlung weiterer 42.864,67 Euro verurteilt. Der Beklagte zu 2) schulde die Rückzahlung der an ihn zu viel bezahlten 22.500,00 Euro, da es an einem Beschluss der Gesellschafterversammlung fehle. Notwendig wäre dazu vorab eine Beschlussfassung im Vorstand des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ gewesen, daran fehle es. Die Beklagte zu 1) hafte gesamtschuldnerisch mit dem Beklagten zu 2) für die Rückzahlung dieser Gelder, da sie die Anlage B 1 unterzeichnet habe, ohne sich über das Vorliegen eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses zu vergewissern. Die ihr durch den Beklagten zu 2) erteilte Entlastung sei mangels einer vorherigen Vorstandssitzung des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ unwirksam. Die Beklagte zu 1) habe ferner 92.240,70 Euro, die ihr in ihrer Zeit als Geschäftsführerin zuviel bezahlte Vergütung, zurückzuzahlen. Es habe schon mangels eines protokollierten Gesellschafterbeschlusses an einer wirksamen Gehaltserhöhung gefehlt. Der Beklagte zu 2) hafte für sämtliche Auszahlungen an die Beklagte zu 1) nach § 43 GmbHG. Spätestens bei Aufstellung der Jahresabschlüsse habe er die Zahlungen erkennen müssen.

Die Ansprüche seien nicht verjährt; der am 28.12.2012 beantragte Mahnbescheid habe die Verjährung unterbrochen.

Dagegen wenden sich beide Beklagte mit ihren Berufungen. Es habe Entlastungen für 2008 und 2009 gegeben; zudem hätten die anderen damaligen Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ Kenntnis von den erhöhten Bezügen der Beklagten gehabt. Das Landgericht habe die hierfür angebotenen Zeugen S. und L. unzulässigerweise nicht vernommen. Der Beklagte zu 2) sei auch ohne vorherige Beschlussfassung im Vorstand des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ zur Vertretung der Alleingesellschafterin befugt gewesen. Zudem habe das Landgericht mehr zugesprochen als beantragt und die Klagerücknahme der Klägerin in erster Instanz nicht berücksichtigt.

Die Beklagten beantragen jeweils,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 2) beantragt zudem hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts samt dem ihm zugrundeliegenden Verfahren aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Deggendorf zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Karl S. und Hans L. Auf die Protokolle der Beweisaufnahme und mündlichen Verhandlung vom 17.09.2015 (Bl. 287 ff d. A.) und der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 (Bl. 252 ff d. A.) sowie die gewechselten Schriftsätze der Parteien wird ergänzend Bezug genommen.

II. Die Berufungen der Beklagten sind zulässig; die Berufung der Beklagten zu 1) ist ingesamt begründet, die des Beklagten zu 2) nur zu einem geringen Teil.

1. Die Berufung der Beklagten zu 1) hat in vollem Umfang Erfolg, da die gegen sie gerichtete Klage zwar zulässig, aber insgesamt unbegründet ist.

1.1. Die Klage ist zulässig, insbesondere sind die geltend gemachten Ansprüche hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Nach der Teilverweisung durch das Landgericht macht die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) Ansprüche auf Rückzahlung von Geschäftsführergehalt in Höhe von 82.240,74 Euro für den Zeitraum Januar 2007 bis Juli 2009 geltend, das die Beklagte zu 1) selbst erhalten hat. Des Weiteren verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1) Rückzahlung von 10.000,00 Euro, die der Beklagte zu 2) im Zeitraum vom Juni 2008 bis Juli 2009 als Weihnachts- und Urlaubsgeld erhalten hat. Die im Einzelnen geltend gemachten Beträge für die genannten Zeiträume ergeben sich im Detail aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 01.08.2013, S. 4/5, Bl. 34 f d. A. sowie S. 7, Bl. 37 d. A. Zudem hat die Klägerin klargestellt, dass die Klagerücknahme in Höhe von 3.750,00 Euro in erster Instanz sich auf Zuvielzahlungen an den Beklagten zu 2) im November 2009 bezogen hat, die gegen die Beklagte zu 1) geltend gemachten Ansprüche mithin nicht betrifft.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) war der Verweisungsbeschluss des Landgerichts nicht rechtswidrig, weil es an einem Antrag der Klägerin fehlte. Zutreffend verweist die Beklagte zu 1) darauf, dass die Verweisung weiter ging als von der Klägerin beantragt. Indessen ist nach § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG eine Verweisung wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs auch von Amts wegen möglich. Dass für Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus einem Anstellungsverhältnis als Prokuristin die Arbeitsgerichte zuständig sind, bezweifeln auch die Beklagten nicht.

1.2. Die Klägerin hat keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung der an sie selbst über den Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 hinaus von Januar 2007 bis Juli 2009 gezahlten Beträge in Höhe von 82.240,74 Euro.

1.2.1 Die Klägerin kann den Betrag nicht als Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG fordern. Zwar hat die Beklagte zu 1) die Zahlungen unstreitig erhalten. Ebenso ist unstreitig, dass diese Zahlungen ihr nach dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) nicht zustanden. Eine wirksame Gehaltserhöhung wurde nicht vereinbart (s.unten Ziff. 2.4.1.1.2), was aber an dieser Stelle ohnehin dahingestellt bleiben kann. Denn jedenfalls wurde der Beklagten zu 1) für die Jahre 2007 bis einschließlich Juli 2009 durch den Beschluss vom 27.07.2009 (Anlage B 1 - von der Beklagten zu 1) vorgelegt) wirksam Entlastung erteilt:

1.2.1.1 Nach dem Beschluss wird die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin mit Wirkung zum 31.07.2009 abbestellt und ihr Entlastung erteilt. Insoweit sind keinerlei Einschränkungen hinsichtlich des Zeitraums, auf den sich die Entlastung bezieht, aufgenommen. Mithin ist davon die Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 1) vom Januar 2007 bis einschließlich 27.07.2009 umfasst (zur Zulässigkeit einer Entlastung für längere Zeitabschnitte als ein Geschäftsjahr vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl, § 46 Rz. 42).

1.2.1.2 Der Beklagte zu 2) konnte den „Erzeugerorganisation ... e. V.“, mithin den Alleingesellschafter der Klägerin, wirksam vertreten. Unstreitig war der Beklagte zu 2) im Juli 2009 Vorsitzender des Vorstands des „Erzeugerorganisation ... e. V“ und handelte ausweislich der Niederschrift vom 27.07.2009 (Anlage B 1 - vorgelegt von der Beklagten zu 1) als solcher.

Nach § 11 6. Absatz - rechte Spalte - der Satzung (Anlage B 2 - vom Beklagten zu 2) vorgelegt) vertreten der Vorsitzende und sein Stellvertreter den Verein jeweils einzeln. § 13 der Satzung lautet: „Im Innenverhältnis gilt: Der Vorsitzende ist der höchste Vereinsfunktionär. Ihm obliegt die Vertretung des Vereins nach innen und insbesondere nach außen gegenüber Behörden und dritten Personen. Er führt den Vorsitz in der Mitgliederversammlung und im Vorstand. Bei Gefahr in Verzug ist er berechtigt, auch die Angelegenheiten, die in den Wirkungsbereich der Mitgliederversammlung oder des Vorstand fallen, unter eigener Verantwortung selbstständig Anordnungen zu treffen; diese bedürfen jedoch der nachträglichen Genehmigung durch das zuständige Vereinsorgan ...“. Nach § 12 Abs. 2 der Satzung kommen dem Vorstand alle Aufgaben zu, die nicht durch die Satzung einem anderen Vereinsorgan zugewiesen sind.

Danach ergibt sich aus der Satzung, dass der Beklagte zu 2) im Außenverhältnis zur Alleinvertretung des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ befugt war, somit in der Gesellschafterversammlung der Klägerin Beschlüsse für den Alleingesellschafter der Klägerin fassen konnte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob bei der Abberufung und Entlastung der Beklagten zu 1) Gefahr im Verzug bestand. Die Regelungen des § 13 betreffen nach dem klaren Wortlaut nur das Innenverhältnis.

Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass im Innenverhältnis eine Beschlussfassung des gesamten Vereinsvorstands nach § 12 Abs. 2 der Satzung erforderlich gewesen wäre. Indessen lässt dies die Vertretungsbefugnis des Beklagten zu 2) im Außenverhältnis unberührt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte zu 1) nicht nach § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Vertretungsmacht des Beklagten zu 2) zu berufen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (BGH, NJW 1999, S. 2883; BGH, NJW 2014, S. 2790, 2792 Tz. 18 je m. w. N.). Daran fehlt es vorliegend. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Beklagten zu 1) die entsprechenden Satzungsregelungen im Juli 2009 bekannt waren. Jedoch liegt auch bei einem alleinigen Handeln des Beklagten zu 2) ein Missbrauch der Vertretungsmacht nur dann vor, wenn es an einem Beschluss oder zumindest einem Einverständnis der anderen Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ fehlte. Massive Verdachtsmomente für die Beklagte zu 1), dass der Beklagte zu 2) am 27.07.2009 handelte, ohne sich vorher mit seinen Vorstandskollegen ins Benehmen zu setzen, sind aber von der Klägerin nicht vorgetragen und auch sonst nicht erkennbar. Nur die Tatsache, dass der Beklagte zu 2) allein handelte, lässt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht auf einen Missbrauch schließen.

Auf die in § 11 letzter Absatz der Satzung normierte Pflicht, über Vorstandssitzungen ein Protokoll zu führen, kommt es nicht an. Denn selbst wenn die Beklagte zu 1) gewusste hätte, dass es an einem protokollierten Vorstandsbeschluss des „Erzeugerorgansation ... e. V.“ fehlte, hätte dies nicht zwingend darauf schließen lassen, dass tatsächlich kein Vorstandsbeschluss gefasst worden war.

Soweit die Klägerin pauschal behauptet, die Beklagten hätten den Entlastungsbeschluss in kollusivem Zusammenwirken erstellt, fehlt es schon an näherem Sachvortrag dazu.

1.2.1.3 Durch die Entlastung ist die Gesellschaft mit solchen Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen, die für das entlastende Organ aufgrund der Rechenschaftslegung samt aller zugänglich gemachter Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar waren (Zöllner in Baumbach/Hueck, a. a. O., § 46 Rz. 41; BGH, Urteil vom 21.04.1986, II ZR 165/85, Juris Tz. 13; BGH, Urteil vom 19.01.1976, WM 1976, S. 736, 737). Vorliegend wurde die Entlastung durch den Beklagten zu 2) in Vertretung des Alleingesellschafters erteilt. Der Beklagte zu 2) war zugleich selbst Geschäftsführer der Klägerin und hatte in dieser Eigenschaft den Jahresabschluss aufzustellen. Mithin waren für ihn die tatsächlichen Zahlungsflüsse bei der Klägerin und mithin auch die Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) ohne Weiteres ersichtlich. Welche Ansprüche der Beklagten zu 1) nach dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) zustanden, wusste der Beklagte zu 2), da er diesen Vertrag mitunterzeichnet hatte. Dass es keine wirksame Gehaltserhöhung für die Beklagte zu 1) gegeben hatte (dazu noch unten Ziff. 2.4.1.1.2), war für den Beklagten zu 2) ebenfalls ohne Weiteres ersichtlich. Nach § 10 des Anstellungsvertrags (Anlage K 2) bedürfen Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform und der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Dies soll auch für die Änderung der Bestimmungen gelten. Dass es - für den Zeitraum bis Juli 2009 - eine derartige schriftliche Vereinbarung gegeben hätte, die diesen Anforderungen genügte, behauptet keine Partei.

1.2.1.4 Da die Beklagte zu 1) jedenfalls durch den Beschluss vom 27.07.2009 des Beklagten zu 2) entlastet wurde, kommt es nicht darauf an, ob die anderen Vorstandsmitglieder der Erzeugerorganisation ... e. V. Kenntnis der Überzahlungen hatten. Der Einvernahme der von der Beklagten zu 1) hierfür angebotenen Zeugen S., L. und Dr. Su. bedurfte es mithin nicht.

1.2.2 Der Klägerin kann von der Beklagten zu 1) Schadensersatzanspruch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 StGB fordern. Unabhängig davon, ob dieser Anspruch dem Grunde nach bestehen könnte, wurde der Beklagten zu 1) auch insoweit durch Beschluss vom 27.07.2009 Entlastung erteilt. Die Ausführungen Ziff. 1.2.1.3 gelten entsprechend.

1.2.3 Jedenfalls aufgrund der Entlastung der Beklagten zu 1) mit Beschluss vom 27.07.2009 kommen keine Bereicherungsansprüche der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Betracht. Die Verzichtswirkung der Entlastung erstreckt sich auf Ansprüche gegen einen Geschäftsführer aus ungerechtfertigter Bereicherung, sofern die die Bereicherung begründende Vermögensverschiebung auf Maßnahmen der Geschäftsführung zurückzuführen ist (BGH, Urteil vom 21.04.1986, II ZR 165/85, Juris Tz. 9 f).

1.3. Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 10.000,00 Euro zu wegen der Zahlungen an den Beklagten zu 2). Ob ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG oder aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 StGB bzw. ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB in Betracht kämen, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls scheitern auch diese Ansprüche an der Verzichtswirkung des Entlastungsbeschlusses vom 27.07.2009 (Anlage B 1 - von der Beklagten zu 1) vorgelegt). Auf die Ausführungen oben Ziff. 1.2.1. kann verwiesen werden. Auch insoweit begründet das alleinige Handeln des Beklagten zu 2) keine massiven Verdachtsmomente für die Beklagte zu 1), dass der Beklagten zu 2) ohne vorheriges Einverständnis mit den Vorstandskollegen des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ handelte.

1.4. Mangels Anspruchs in der Hauptsache stehen der Klägerin keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten zu.

2. Die Berufung des Beklagten zu 2) hat in der Hauptsache nur insoweit Erfolg, als das Landgericht ihn zur Zahlung von mehr als 131.355,41 Euro verurteilt hat. Nach der Klagerücknahme vor der mündlichen Verhandlung in erster Instanz in Höhe von 3.750,00 Euro hatte die Klägerin ihren Antrag gegen den Beklagten zu 2) - zutreffend - auf insgesamt 131.355,41 Euro reduziert. Die weitergehende Verurteilung verstößt gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO und war daher aufzuheben.

In Höhe von 131.105,41 Euro ist die Klage gegen den Beklagten zu 2) zulässig und begründet:

2.1 Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt nach § 253 Abs. 2 ZPO. Die Klägerin fordert Rückzahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld, das der Beklagte zu 2) von Juni 2008 bis November 2010 erhalten hat in Höhe von 18.750,00 Euro. Die geltend gemachten Beträge ergeben sich im Einzelnen aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 01.08.2013, S. 7, Bl. 37 d. A., wobei die Klägerin klargestellt hat, dass aufgrund der Klagerücknahme in erster Instanz die Zahlung im November 2009 nicht mehr in Höhe von 5.000,00 Euro, sondern nur noch in Höhe von 1.250,00 Euro geltend gemacht wird.

Des Weiteren fordert die Klägerin vom Beklagten zu 2) Schadensersatz in Höhe von 82.240,74 Euro für Zahlungen an die Beklagte zu 1) im Zeitraum vom Januar 2007 bis Juli 2009 sowie Schadensersatz in Höhe von weiteren 30.364,67 Euro für Zahlungen an die Beklagte zu 1) im Zeitraum vom August 2009 bis Juli 2010.

2.2 Der als materielle Anspruchsvoraussetzung erforderliche Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG liegt vor.

Ausweislich der Anlage K 7 haben die Vorstände des „Erzeuger Organisation ... e. V.“ am 07.01.2014 mehrheitlich den Beschluss gefasst, die an die Beklagten zu 1) und zu 2) bewirkten Überzahlungen geltend zu machen und die dafür nötigen Schritte einzuleiten. Soweit die Beklagten erstmals in zweiter Instanz behaupten (Schriftsatz vom 09.09.2015, S. 1 f, Bl. 281 f d. A.), anders als im Beschluss angeführt, sei tatsächlich anstelle von Herrn Sa. J. jun. und Herrn St. J. jun. Herr Hans L. Vorstand, ist dieser von der Klägerin bestrittene Vortrag (nachgelassener Schriftsatz vom 02.10.2015, S. 4, Bl. 301 d. A.) nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Den Beschluss Anlage K 7 hat die Klägerin schon in erster Instanz vorgelegt. Gründe, weshalb die Beklagten nicht schon in erster Instanz vorgetragen haben, die Unterzeichnenden seien nicht die tatsächlichen Vorstandsmitglieder, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich.

Im Übrigen kommt es darauf auch nicht an. Zutreffend verweist die Beklagte zu 1) darauf, dass maßgeblich ein Beschluss der Gesellschafterversammlung der Klägerin ist. Bei einer Einmann-Gesellschaft - wie vorliegend - ist ein derartige Beschluss aber nicht nötig. Es genügt, wenn der Wille des Einmann-Gesellschafters hinreichend klar zutage tritt (Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, a. a. O., § 46 Rz. 63; BGH, Urteil vom 09.12.1996, II ZR 240/95, Juris Tz.6). Vorliegend ist unstreitig nunmehr Herr Herbert M. Vorsitzender des Vereinsvorstands und kann mithin den „Erzeuger Organisation ... e. V.“ nach außen allein vertreten (vgl. dazu schon oben Ziff. 1.2.1.2). Entscheidend ist mithin allein, ob er für den „Erzeugerorganisation ... e. V.“ hinreichend klar den Willen geäußert hat, die streitgegenständlichen Ansprüche gegen die Beklagten geltend zu machen. Dies war am 07.01.2014 der Fall, da unstreitig Herr Herbert M. für den Beschluss gestimmt hat.

2.3 Die Klägerin hat einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) in Höhe von 18.750,00 Euro aufgrund der Zahlungen von Weihnachts- und Urlaubsgeld im Zeitraum von Juni 2008 bis November 2010 aus § 43 Abs. 2 GmbHG.

2.3.1. Für einen Schadensersatz aus § 43 Abs. 2 GmbHG hat die Gesellschaft darzulegen und zu beweisen, dass durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers der GmbH ein Schaden entstanden ist. Der Geschäftsführer seinerseits hat darzulegen und zu beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig war oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf trifft (BGH, NJW-RR 2008, S. 905 Tz. 5 m. w. N.; BGH NJW 2009, S. 2598 Tz. 5; Kleindick in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl, § 43 Rz. 52). Besteht Streit, ob eine Zahlung des Geschäftsführers an sich selbst pflichtgemäß war, muss die Gesellschaft nur darlegen, dass der Geschäftsführer auf einen möglicherweise nicht bestehenden Anspruch geleistet hat. Es ist danach Sache des Geschäftsführers, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass er einen Zahlungsanspruch hatte (BGH NJW 2009, S. 2598 Tz. 5).

2.3.1.1 Vorliegend ist unstreitig, dass der Beklagte zu 2) Weihnachts- und Urlaubsgeld sich selbst ausgezahlt oder zumindest die Zahlung veranlasst oder nach Erhalt nicht zurückgezahlt hat. Dieses Verhalten ist möglicherweise pflichtwidrig, da sich unstreitig ein entsprechender Anspruch nicht aus dem Anstellungsvertrag vom 31.12.2007 (Anlage K 4) ergibt.

2.3.1.2 Der Beklagte zu 2) hat nicht bewiesen, dass ihm aufgrund einer späteren Änderung seines Anstellungsvertrags ein entsprechender Anspruch zusteht:

2.3.1.2.1 Ein Anspruch lässt sich nicht aus dem vom Beklagten zu 2) als Anlage B 1 vorgelegten „Zusatz zum Arbeitsvertrag“ vom 01.04.2008 herleiten. Zwar wird in diesem zugunsten des Beklagten zu 2) Urlaubs- und Weihnachtsgeld vereinbart. Indessen wurde die Klägerin nicht wirksam vertreten, da dieser von der Beklagten zu 1) als „Geschäftsführerin“ und vom Beklagten zu 2) als „Arbeitnehmer“ unterzeichnet ist. Für Abschluss und Abänderung eines Anstellungsvertrages mit einem Geschäftsführer ist entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG als Annexkompetenz die Gesellschafterversammlung zuständig (BGH NJW-RR 1997, S. 669; BGH NZG 2000, S. 983, 984 je m.w.N). Abweichende Regelungen wurden in der Satzung der Klägerin (Anlage K 14) nicht getroffen.

Mithin konnte die Beklagte zu 1) die Klägerin nicht wirksam vertreten. Der Beklagte zu 2) handelte ebenfalls gerade nicht als Vertreter des „Erzeuger Organisation ... e. V.“, sondern ausschließlich im eigenen Namen als „Arbeitnehmer“.

2.3.1.2.2 Der Beklagte zu 2) hat auch nicht bewiesen, dass ihm die Vereinbarung durch die übrigen, damaligen Vorstände Karl S. und Hans L.-Sch. des „Erzeuger Organisation ... e. V.“ in einem - konkludenten - Beschluss genehmigt worden wäre:

Der vom Beklagten zu 2) hierzu als Beweis angebotene Zeuge Karl S. hat dies nicht bestätigt. Der Zeuge hat angegeben, ihm sei nichts darüber bekannt, dass man sich mit dem Beklagten zu 2) konkludent über die Zahlung von Urlaubs- und Weihnachtsgeld geeinigt hätte (Protokoll S. 3, Bl. 289 d. A.). Er habe gewusst, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer 60.000,00 Euro verdiene. Über das weitere Gehalt habe er nichts gewusst. Es könne sein, dass der Beklagte zu 2) ihn irgendwann einmal informiert habe (Protokoll S. 6, Bl. 292 d. A.).

2.3.2. Eine Entlastung des Beklagten zu 2) für die Geschäftsjahre 2008 bis 2010 mit Verzichtswirkung für die streitgegenständlichen Ansprüche ist nicht erfolgt.

2.3.2.1 Bezüglich des Geschäftsjahrs 2010 behauptet der Beklagte zu 2) selbst nicht, dass er entlastet worden wäre.

2.3.2.2 Bezüglich der Geschäftsjahre 2008 und 2009 sind jedenfalls die streitgegenständlichen Ansprüche nicht durch etwaige Entlastungen ausgeschlossen. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob es Entlastungsbeschlüsse gab und ob die anderen damaligen Mitglieder des Vorstands des „Erzeuger Organisation ... e. V.“, Herr Karl S. und Herr Hans L.-Sch. wussten oder zumindest erkennen konnten, dass der Beklagte zu 2) seit 2008 Weihnachts- und Urlaubsgeld erhielt.

Wie bereits ausgeführt, ist bei einer etwaigen Entlastung die Gesellschaft - nur - mit solchen Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen, die für das entlastende Organ aufgrund der Rechenschaftslegung samt aller zugänglich gemachter Unterlagen bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar waren (Zöllner in Baumbach/Hueck, a. a. O., § 46 Rz. 41; BGH, Urteil vom 21.04.1986, II ZR 165/85, Juris Tz. 13; BGH, Urteil vom 19.01.1976, WM 1976, S. 736, 737).

Vorliegend wäre für eine Entlastung des Beklagten zu 2) der Alleingesellschafter der Klägerin, der „Erzeuger Organisation ... e. V.“, zuständig. Da der Beklagte zu 2) diese nach § 47 Abs. 4 Satz 1 GmbHG nicht vertreten konnte (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, a. a. O., § 47 Rz. 95, zum Stimmrechtsausschluss eines Vertreters), ist entscheidend darauf abzustellen, ob die anderen Mitvorstände S. und L.-Sch. eine Entlastung erteilten und dabei mögliche Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) zumindest erkennen konnten.

Zugunsten des Beklagten zu 2) kann unterstellt werden, dass Entlastungsbeschlüsse für 2008 und 2009 gefasst wurden. Jedoch haben die beiden vom Beklagten zu 2) benannten Zeugen angeführt, sie hätten nur von dem Geschäftsführergehalt von 60.000,00 Euro gewusst, nicht aber davon, dass der Beklagte zu 2) auch Urlaubs- und Weihnachtsgeld bezog. So hat der Zeuge S. ausgeführt (Protokoll S. 5, Bl. 291 d. A.), ihm sei nichts bekannt gewesen, dass der Beklagte zu 2) mehr Gehalt bezogen hätte als in seinem Vertrag steht. Über das weitere Gehalt wisse er nichts. Es könne sein, dass der Beklagte zu 2) ihn irgendwann einmal informiert hätte (Protokoll S. 6, Bl. 292 d. A.). Der Zeuge L.-Sch. hat ausgeführt (Protokoll S. 8, Bl. 294 d. A.), er habe gewusst, dass der Beklagte zu 2) ein Gehalt von 60.000,00 Euro bekommen habe. Von weiteren Zahlungen an den Beklagten zu 2) habe er nichts gewusst. Von Urlaubs- und Weihnachtsgeld sei nie die Rede gewesen.

Dass für die Zeugen die Auszahlung des Urlaubs- und Weihnachtsgelds bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennbar gewesen wäre, hat die Beweisaufnahme ebenfalls nicht ergeben. Aus den in zweiter Instanz vom Beklagten zu 2) vorgelegten Jahresabschlüssen 2007 bis 2009 ist zwar eine erhebliche Steigerung des Personalaufwands von 2007 gegenüber 2006 (882%), von 2008 gegenüber 2007 (64%) und von 2009 gegenüber 2008 (16%) erkennbar. Indessen ist in allen Jahresabschlüssen (jeweils S. 2) zur Erläuterung aufgeführt, die Erhöhung des Personalaufwands ergebe sich aufgrund der seit 2007 in Eigenregie durchgeführten Sortierstation N. Die an die Geschäftsführer jeweils ausgezahlten Gehälter werden unter Verweis auf § 286 Abs. 4 HGB nicht ausgewiesen (jeweils S. 5 der vorgelegten Jahresabschlüsse). Mithin war für die Zeugen allein aus den Jahresabschlüssen die Gehaltssteigerung der Geschäftsführer nicht erkennbar. Aufgrund des Verweises auf die Sortierstation N. bestanden hierfür keine Anhaltspunkte und mithin auch keine Veranlassung, die Erhöhung des Personalaufwands zu hinterfragen.

Die Behauptung der Beklagten, die Position „Personalaufwand“ sei von den Wirtschaftsprüfern in Generalversammlungen des Vereins im Einzelnen erläutert worden, haben die Zeugen nicht bestätigt. Der Zeuge S. hat insoweit ausgeführt (Protokoll S. 3 f, Bl. 289 f d. A.), es hätten Generalversammlungen stattgefunden, in denen die Bilanz vom Steuerberater oder vom Beklagten zu 2) vorgetragen worden sei, zudem auch Abschlussgespräche mit dem Wirtschaftsprüfer. Bei diesen habe der Wirtschaftsprüfer die wirtschaftliche Situation des Vereins erläutert und hinsichtlich des Lohnaufwands eine Gesamtsumme genannt, aber keine einzelnen Beträge für die Geschäftsführer. Er könne sich auch an Treffen mit dem Steuerberater L. erinnern, aber nicht daran, ob es Nachfragen bezüglich des Anstiegs der Lohnkosten gegeben habe.

Der Zeuge L.-Sch. hat ausgeführt (Protokoll S. 8 f, Bl. 294 f d. A.), bei den Generalversammlungen seien Zahlen der Gesellschaft an die Wand projeziert worden, es habe sich um die Bilanz gehandelt. Darin enthalten seien auch die Löhne. Es sei aber entweder nur eine Gesamtzahl genannt worden oder aufgeteilt in Festangestellte und Saisonarbeiter. Eine Ausweisung einzelner Löhne habe es nicht gegeben. Es sei nicht darüber gesprochen worden, dass einer konkret mehr Lohn bekommen hat, sondern allenfalls darüber, das es mehr Personal in den Hallen gegeben hat und deswegen die Lohnkosten gestiegen seien. Es sei nicht namentlich über die Löhne gesprochen worden.

Einer Einvernahme des erstmals in zweiter Instanz benannten Zeugen Hans L. bedurfte es nicht. Zum einen ist dieser nur als Zeuge dafür benannt, dass dem Beklagten zu 2) für die Geschäftsjahre 2008 und 2009 Entlastung erteilt wurde. Dies kann, wie ausgeführt, als wahr unterstellt werden. Zum anderen ist das Beweisangebot nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Gründe, weshalb der Beklagte zu 2) den Zeugen nicht schon in erster Instanz hätte anbieten können, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.3.3. Der Anspruch der Klägerin ist nicht durch Verzicht bzw. eine Abgeltungsklausel erloschen. In der vom Beklagten zu 2) als Anlage B 3 vorgelegten Ausscheidungsvereinbarung ist unter Ziff. 7 lediglich geregelt, dass mit Erfüllung der Vereinbarung sämtliche Ansprüche des Geschäftsführers abgegolten seien. Eine Abgeltung für Ansprüche der Klägerin ist nicht vorgesehen.

2.3.4. Die Ansprüche sind nicht verjährt:

2.3.4.1 Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 43 Abs. 5 GmbHG, § 200 BGB fünf Jahre ab Entstehung des Anspruchs; auf die Kenntnis hiervon kommt es nicht an (Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, a. a. O., § 43 Rz. 57). Der Schadensersatzanspruch ist jeweils mit der Auszahlung des Urlaubs- und Weihnachtsgelds, mithin Ende Juni 2008, Ende November 2008, Ende April 2009, Ende November 2009, Ende September 2010 und Ende November 2010 (vgl. Schriftsatz vom 01.08.2013 S. 7, Bl. 37 d. A.). entstanden. Dass die Gehälter am Monatsende ausgezahlt wurden, ergibt sich aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag (Anlage K 4), Ziff. VII (1).

Die Anspruchsbegründung wurde am 28.08.2013 bzw. 21.08.2013 den Beklagten zugestellt (nach Bl. 40 d. A.), so dass jedenfalls damit die Verjährung nach § 204 Abs.1 Ziff. 1 BGB für die Schadensersatzansprüche ab Ende August 2008 gehemmt wurde.

Jedoch ist auch der bereits Ende Juni 2008 entstandene Schadensersatzanspruch nicht verjährt: Die Klägerin hatte am 28.12.2012 einen Mahnbescheid gegen den Beklagten zu 2) beantragt (Bl. 11 d. A.), der dem Beklagten zu 2) am 26.03.2013 zugestellt wurde (Bl. 13 d. A.). Damit wurde die Verjährung bereits nach § 204 Abs. 1 Ziff. 3 BGB gehemmt. Der Anspruch ist im Mahnbescheid auch hinreichend individualisiert. Insoweit genügt es, wenn der Schuldner selbst erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht wird. Auf die Erkennbarkeit für Dritte kommt es nicht an (BGH NJW 2011, S. 613 Tz. 11).

Diesen Anforderung genügt der Mahnbescheid. Zwar ist darin als Hauptforderung nur aufgeführt „Überzahlung vom 31.05.2011 - 135.105,41 Euro“. Auch gibt es tatsächlich keine Überzahlung vom 31.05.2011. Allerdings war für den Beklagten zu 2) hinreichend klar erkennbar, dass sich das Datum auf ein Schreiben vom 31.05.2011 (Anlage K 6) bezog, in dem die Rechtsanwälte der Klägerin Zahlung von 135.105,41 Euro vom Beklagten zu 2) verlangen. In diesem Schreiben ist ausdrücklich erwähnt, dass die Rückzahlung von an den Beklagten zu 2) zu viel bezahlten Weihnachts- und Urlaubsgeld in Höhe von 22.500,00 Euro sowie von an die Beklagte zu 1) zu viel gezahlter Vergütung von 112.605,41 Euro gefordert wird. Des Weiteren ist angegeben, dass beide Beklagten als Gesamtschuldner haften sollen, da sie beide seinerzeit Geschäftsführer waren. Dass bei Zustellung des Mahnbescheids noch andere Schadensersatz- oder Rückzahlungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagten im Raum standen, tragen die Beklagten selbst nicht vor. Des Weiteren hat auch der Beklagte zu 2) nicht behauptet, dass das als Anlage K 6 vorgelegte Schreiben ihm bei Zustellung des Mahnbescheids unbekannt gewesen wäre.

2.3.4.2 Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob der Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG in unverjährter Zeit gefasst wurde. Für die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung oder Mahnbescheid kommt es nicht darauf an, ob bereits zur Zeit der Zustellung alle Anspruchsvoraussetzungen vorlagen. Der Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG kann vielmehr auch noch im Laufe des Rechtsstreit vorgelegt werden (BGH, Urteil vom 03.05.1999, II ZR 119/98, Juris Tz. 9 m.w.N).

2.3.5. Eine Verwirkung liegt nicht vor. Der Beklagte zu 2) hat die diesbezügliche Behauptung, die anderen Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ hätten von den Überzahlungen Kenntnis gehabt und diese jahrelang gebilligt hätte, schon nicht bewiesen (siehe oben Ziff. 2.3.2.2).

2.4 Die Klägerin hat ferner einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Zahlung von 112.605,41 Euro für Überzahlungen an die Beklagte zu 1) im Zeitraum von Januar 2007 bis November 2010.

2.4.1 Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch für die Überzahlungen ab Ende Dezember 2007 bis November 2010 in Höhe von 83.604,88 Euro aus § 43 Abs. 2 GmbH zu. Für die früheren Überzahlungen ist dieser Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt.

2.4.1.1 Das möglicherweise pflichtwidrige Verhalten des Beklagten zu 2), das zu einem Schaden der Klägerin geführt hat, liegt darin, dass er als Mitgeschäftsführer nicht verhindert hat, dass die Beklagte zu 1) sich selbst mehr Gehalt ausgezahlt hat, als ihr nach dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) zugestanden hätte.

Den Nachweis, dass dieses Verhalten tatsächlich keine Pflichtverletzung darstellte oder die Klägerin nicht schädigte, hat der Beklagte zu 2) nicht geführt:

2.4.1.1.1 Dass diese Auszahlungen für den Beklagten zu 2) bei pflichtgemäßem Handeln jedenfalls erkennbar waren, ergibt sich schon aus seiner Position als Geschäftsführer der Klägerin. Den Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) hat der Beklagte zu 2) selbst unterzeichnet. Der Ansicht des Beklagten zu 2), er hafte nicht, weil ihn keine Überwachungspflichten bezüglich der Beklagten zu 1) getroffen hätten, vermag der Senat nicht zu folgen. Die Geschäftsführer einer GmbH sind kraft ihrer Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig. Der sich aus dieser Allzuständigkeit ergebenden Verantwortung jedes Geschäftsführers können sich die Geschäftsführer nicht durch interne Zuständigkeitsverteilungen entledigen. Auch bei einer ressortmäßigen Aufteilung bestehen Überwachungspflichten der Geschäftsführer untereinander. Daher haften Geschäftsführer selbst dann, wenn sie gegen pflichtwidriges Handeln der Mitgeschäftsführer nicht einschreiten (OLG Düsseldorf, Urteil vom 16.09.2014, I-21 U 38/14, Juris Tz. 11; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, a. a. O., § 35 Rz. 33; BGH, Urteil vom 28.04.2015, II ZR 63/14, Juris Tz. 11; BGH, Urteil vom 15.01.2013, II ZR 90/11, Juris Tz. 22 - je zu den Vorständen einer AG).

2.4.1.1.2 Das Gehalt der Beklagten zu 1) wurde nicht wirksam erhöht.

Der Vortrag des Beklagten zu 2) dazu, ob es bezüglich des Gehalts der Beklagten zu 1) während ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin mündliche Vereinbarungen zur Gehaltserhöhung gab und ob er von den Überzahlungen wusste, war in erster Instanz widersprüchlich, worauf der Senat den Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vom 02.07.2015 (Protokoll S. 3, Bl. 254 d. A.) hingewiesen hat, ohne dass eine Klarstellung erfolgte. Ausgehend vom letzten Vortrag des Beklagten zu 2) (Schriftsatz vom 26.06.2015, S. 2 f, Bl. 246 f d. A.) wussten damals alle Vorstandsmitglieder des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ von den erhöhten Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1); diese habe ihr Gehalt mit den anderen Vorstandsmitgliedern abgestimmt.

Dies ist - entgegen der Ansicht des Beklagten zu 2), im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.10.2015 - nach der Einvernahme der hierfür vom Beklagten zu 2) als Beweis angebotenen Zeugen S. und L.-Sch. unzutreffend. Ihnen war eine Erhöhung des Gehalts und die tatsächlichen Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) nicht bekannt. Der Zeuge S. hat angegeben (Protokoll S. 5 f, Bl. 291 f d. A.), er könne sich zwar noch erinnern, dass es einen Vertrag mit der Beklagten zu 1) als Bürokauffrau gegeben habe und es klar gewesen sei, dass sie dann als Geschäftsführerin mehr verdienen sollte. Wieviel das gewesen sei, wisse er nicht mehr genau. Darüber, dass das Gehalt der Beklagten zu 1), nachdem sie schon Geschäftsführerin war, erhöht werden sollte, wisse er nichts. Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich mehr verdient habe, als sich aus dem Anstellungsvertrag Anlage K 2 ergebe.

Der Zeuge L.-Sch. hat ausgeführt (Protokoll S. 8 f, Bl. 294 f d. A.), er habe nicht gewusst, wie viel die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin verdient habe. Wann ihm gesagt worden sei, dass es Zuvielzahlungen an die Beklagte zu 1) gegeben habe, wisse er nicht mehr genau.

Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben sieht der Senat nicht. Beide Zeugen waren erkennbar bemüht, sich an die damaligen Vorgänge korrekt zu erinnern, haben Wissenslücken eingeräumt und keinerlei Belastungseifer gezeigt.

Darüber hinaus wäre eine mündlichen Änderungsvereinbarung unwirksam: § 10 Abs. 1 des Anstellungsvertrags der Beklagten zu 1) (Anlage K 2) beinhaltet eine doppelte Schriftformklausel für die Abänderung des Anstellungsvertrags und die Aufhebung der Schriftformabrede. Nach dem eindeutigen Inhalt der Schriftformklausel soll die Einhaltung der Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung sein. Da es an Anhaltspunkten im Vortrag der Parteien fehlt, dass es sich bei dem Anstellungsvertrag um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln könnte, wäre mithin eine nur formlose Abänderung des Vertrags nach § 125 Satz 2 BGB unwirksam (BAG, NJW 2003, S. 3725, 3727; Ellenberger in Palandt, BGB, 74. Aufl, § 125 Rz. 19; KG, Urteil vom 07.04.2014, 22 U 86/13, Juris Tz.6; ebenso BGH NJW 1976, S. 1395 - für Kaufleute).

Aus der schriftlichen Vereinbarung vom 28.07.2009 (von der Beklagten zu 1) vorgelegt als Anlage B 2), mit der die Beklagte zu 1) für die Zeit ab August 2009 eine Vergütung von 3.575,00 Euro brutto erhalten soll, ergeben sich mangels wirksamer Vertretung der Klägerin keine Vergütungsansprüche. Mit der Vereinbarung wird ausweislich der Vorbemerkung der Geschäftsführer-Anstellungsvertrag aufgehoben und die alte Vereinbarung durch die neuen Regelungen ersetzt. Nach Ziff. XV.4. sollen keine wechselseitigen Ansprüche der Klägerin und der Beklagten zu 1) - aus ihrer Zeit als Geschäftsführerin - mehr bestehen. Zuständig für eine Abänderung oder Aufhebung des Geschäftsführer-Anstellungsvertrags der Beklagten zu 1) oder für einen Verzicht auf Ansprüchen hieraus gegen die Beklagte zu 1) war aber nicht der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin, sondern der Alleingesellschafter, mithin der „Erzeugerorganisation ... e. V.“ (s. dazu schon oben Ziff. 2.3.1.2.1). Dass der Beklagte zu 2) als dessen Vorstand gehandelt hätte, ist aus der als Anlage B 2 vorgelegten Vereinbarung in keiner Weise ersichtlich. Der Vertrag wurde abgeschlossen von der Klägerin, „vertreten durch den Geschäftsführer“. Für eine Genehmigung dieser Vereinbarung durch den „Erzeugerorganisation ... e. V.“ fehlen jegliche Anhaltspunkte.

2.4.1.2 Eine Entlastung des Beklagten zu 2), die Verzichtswirkung für die streitgegenständlichen Ansprüche hatte, ist nicht nachgewiesen.

Wie bereits ausgeführt (s. oben 2.3.2.2), ist aus den vorgelegten Jahresabschlüssen für 2007 bis 2009 in keiner Weise ersichtlich, welches Gehalt die Geschäftsführer - mithin auch die Beklagte zu 1) - erhalten hatten und dass die Steigerung der Lohnkosten auf einer Gehaltssteigerung der Geschäftsführer beruhten.

Zudem steht nach den Angaben der Zeugen S. und L.-Sch. fest, dass ihnen die tatsächlichen Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) nicht bekannt waren (siehe oben Ziff. 2.4.1.1.2)

Die Behauptung der Beklagten, die Löhne der Geschäftsführer seien den Vorständen des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ von den Wirtschaftsprüfern bei Feststellung der Jahresabschlüsse erläutert worden, haben die Zeugen ebenfalls nicht bestätigt (s. schon oben Ziff.2.3.2.2). Soweit der Beklagte zu 2) erstmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.10.2015 behauptet, die Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) seien den anderen Vorstandsmitgliedern aus den Anmeldungen für die EU-Fördermittel bekannt gewesen, ist dieser Vortrag nach § 296 a) ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist nicht veranlasst.

Aus demselben Grund ist der neue Vortrag des Beklagten zu 2) im Schriftsatz vom 19.10.2015, aufgrund der Förderung des Gehalts der Beklagten zu 1) in Höhe von 75% aus EU-Mitteln fehle es an einem Schaden der Klägerin, ebenfalls nicht mehr zu berücksichtigen.

2.4.1.3 Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 4 GmbHG für die Zahlungen bis zum 28.12.2007 sind verjährt. Da die Gehaltszahlungen an die Beklagte zu 1) ausweislich der Regelungen im Anstellungsvertrag, § 5 Abs. 1 der Anlage K 2, am Monatsletzten ausbezahlt wurden, sind die Schadensersatzansprüche für Zahlungen ab dem 31.12.2007, mithin ab dem Dezembergehalt 2007 nicht verjährt.

2.4.1.3.1 Wie bereits oben (Ziff. 2.3.4.1) ausgeführt, wurde dem Beklagten zu 2) der Mahnbescheid am 26.03.2008 zugestellt und damit die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt.

Darüberhinaus ist gemäß § 167 ZPO eine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Antragsstellung des Mahnbescheids (28.12.2012) anzunehmen, auch wenn der Mahnbescheid erst am 26.03.2013, mithin knapp drei Monate später, zugestellt wurde:

Zwar ist eine Zustellung nach knapp drei Monaten nicht mehr als Zustellung „demnächst“ anzusehen. Indessen sind nur solche Verzögerungen der Zustellung zu berücksichtigen, die dem Antragsteller zuzurechnen sind. Dabei ist im Hinblick auf die Regelung des § 691 Abs. 2 ZPO im Mahnverfahren eine auf Nachlässigkeit des Antragsstellers beruhende Verzögerung von bis zu einem Monat unschädlich (BGH, NJW 2008, S. 1672, 1673, Tz. 12, BGH NJW-RR 2006, S. 1436, 1437 Tz. 17). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Antragssteller auch erst nach einer - je nach den Umständen angemessenen Zeit - beim Mahngericht nachzufragen hat, aus welchen Gründen es bislang an einer Zustellung des Mahnbescheids fehlte (BGH NJW-RR 2006, S. 1436, 1437 Tz. 18).

Nach diesen Grundsätzen fehlt es vorliegend an einer der Klägerin zuzurechnenden Verzögerung von mindestens einem Monat:

Ein Aktenausdruck wurde dem Rechtspfleger schon am 02.01.2013 vorgelegt, ein erstes Monierungsschreiben wegen unzulässiger Bezeichnung der Nebenforderung aber erst am 18.02.2013 erlassen. Dieses Schreiben erhielt die Klägerin unstreitig erst am 26.02.2013. Am 4.3.2013 beantwortete die Klägerin unstreitig diese Monierung. Am 06.03.2013 erließ der Rechtspfleger eine zweite Monierung, da die Gebühr aus vorgerichtlicher Tätigkeit überhöht scheine. Dieses Monierungschreiben erhielt die Klägerin unstreitig erst am 20.03.2013. Nach Antwort der Klägerin wurde der Mahnbescheid am 21.03.2013 erlassen und am 26.03.2013 zugestellt.

Die Verzögerung bis zum Eingang des ersten Monierungsschreibens am 26.02.2013 sind der Klägerin nicht zuzurechnen. Die Klägerin konnte zunächst davon ausgehen, einen ordnungsgemäßen Mahnbescheidsantrag nach den Anforderungen des § 690 Abs. 1, Abs. 3 ZPO gestellt zu haben. Aufgrund der Feiertage und der Ferienzeit Anfang Januar sowie der mutmaßlichen Bearbeitungs- und Zustellungsdauer war die Klägerin nicht gehalten, vor dem 26.02.2013 beim Mahngericht nachzufragen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass eine Nachfrage Anfang Februar hätte erfolgen müssen, hätte dies allenfalls zu einer früheren Versendung des Monierungsschreibens statt am 18.02.2013 schon Anfang Februar 2013, mithin zu einer Beschleunigung um 18 Tage, geführt. Die Dauer der Zustellung des Schreibens wäre dadurch nicht verkürzt worden. Die Verzögerung um 6 Tage zwischen Erhalt und Beantwortung des ersten Monierungsschreibens sind der Klägerin zuzurechnen. Im weiteren Ablauf beruht keine Verzögerung mehr auf einer Nachlässigkeit der Klägerin, da sie weder die Dauer der Zustellung des zweiten Monierungsschreibens noch die Dauer der Zustellung des Mahnbescheids nach dessen Erlass beeinflussen konnte. Somit beträgt die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung allenfalls 24 Tage.

2.4.1.3.2 Entgegen der Ansicht der Klägerin führte das „Verheimlichen“ von gegen ihn bestehenden Ansprüchen durch den Beklagten zu 2) weder zu einer Hemmung noch zu einem Neubeginn der Verjährung nach seiner Abberufung. Die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche nach § 43 Abs. 2, Abs. 4 GmbHG beginnt stets mit Entstehung des Anspruchs. Auf die Kenntnis der Gesellschaft oder der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es selbst dann nicht an, wenn der Geschäftsführer diese verheimlicht (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 16; BGH vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 11). Anderenfalls käme es entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs letztlich doch auf die Kenntnis der Gesellschaft oder der Gesellschafter an (BGH vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 11). Ebensowenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer einen gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruch verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 16). Auch durch das Unterlassen entsprechender Hinweise an andere Organpersonen kann nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden (BGH, Urteil vom 29.09.2008, II ZR 234/07, Juris Tz. 18).

2.4.2 Bezüglich der Überzahlungen an die Beklagte zu 1) von Januar 2007 bis Ende November 2007 in Höhe von 29.000,53 Euro hat die Klägerin einen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 266 Abs. 1 StGB gegen den Beklagten zu 2).

2.4.2.1. Bei einem deliktischen Anspruch wegen Verletzung eines Schutzgesetzes hat der Gläubiger grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergibt, dazu gehört auch der Vorsatz des Schuldners (BGH; NJW 2013, S. 1304, 1305 Tz. 14). Für einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2, § 266 Abs. 1 StGB genügt dabei bedingter Vorsatz (BGH, Urteil vom 21.02.2005, II ZR 112/03, Juris Tz. 16).

Den Beklagten zu 2) traf als Geschäftsführer der Klägerin eine Vermögensbetreuungspflicht. Diese bestand auch darin, Schaden durch die Tätigkeit einer Mitgeschäftsführerin von der Klägerin abzuwenden (s. oben Ziff. 2.4.1.1.1). Diese Pflicht verletzte der Beklagte zu 2), indem er die Auszahlung der erhöhten Vergütung an die Beklagte zu 1) im Jahr 2007 jedenfalls nicht verhinderte, etwa durch Anweisung an die Buchhaltung. Ggf. hätte der Beklagte zu 2) den Alleingesellschafter der Klägerin, mithin den Vorstand des „Erzeuger Organisation ... e. V.“ unterrichten und ggf. für eine Abberufung der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin sorgen können und müssen.

Dadurch entstand der Klägerin ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen der ausbezahlten Vergütung und der, auf die die Beklagte zu 1) aus dem Anstellungsvertrag vom 06.05.2006 (Anlage K 2) einen Anspruch hatte.

2.4.2.2. Der Beklagte zu 2) handelte vorsätzlich: Er nahm zumindest billigend in Kauf, dass der Beklagten zu 1) ein höheres Gehalt ausgezahlt wurde als ihr zustand und dadurch die Klägerin geschädigt wurde. Der Beklagte zu 2) wusste nach seinem letzten Vortrag in zweiter Instanz (Schriftsatz vom 26.06.2015, S. 2 f, Bl. 246 f d. A.)., in welcher Höhe die Beklagte zu 1) sich tatsächlich Gehalt auszahlen ließ. Des Weiteren wusste der Beklagte zu 2), wie hoch die der Beklagten zu 1) tatsächlich zustehende Vergütung nach dem als Anlage K 2 vorgelegten Anstellungsvertrag war, da er diesen selbst mitunterzeichnet hatte. Eine schriftliche Änderung des Anstellungsvertrags zwischen dem „Erzeugerorganisation ... e. V.“ als Alleingesellschafter und der Beklagten zu 1) oder zumindest einen entsprechenden schriftlichen Beschluss des Alleingesellschafters gab es unstreitig nicht. Auch dies wusste der Beklagte zu 2) als Vorsitzender des Vorstands des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ Soweit der Beklagte zu 2) behauptet, das erhöhte Gehalt der Beklagten zu 1) sei mit den anderen Vorstandsmitgliedern des „Erzeugerorganisation ... e. V.“ abgesprochen gewesen (Schriftsatz vom 26.06.2015, S. 3, Bl. 247 d. A.)., haben dies die Zeugen Sa. und L.-Sch. gerade nicht bestätigt. Vielmehr waren ihnen nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme Gehaltserhöhungen für die Beklagte zu 1) überhaupt nicht bekannt. Dass der Beklagte zu 2) bei den Zeugen nachgefragt und von diesen unzutreffende Antworten erhalten hätte, behauptet der Beklagte zu 2) selbst nicht.

2.4.2.3. Eine wirksame Entlastung liegt nicht vor, wie bereits oben Ziff. 2.4.1.3 ausgeführt.

2.4.2.4. Der Schadensersatzanspruch ist nicht verjährt.

Die Verjährung richtet sich nicht nach § 43 Abs. 4 GmbHG, sondern nach §§ 195, 199 BGB (Schneider in Scholz, GmbHG, 11. Aufl, § 43 Rz. 279 und Rz. 286). Grundsätzlich beginnt die Verjährung, wenn der gesetzliche Vertreter einer juristischen Person die erforderliche Kenntnis der Schadensersatzansprüche hat. Jedoch gilt dies nicht, wenn sich die Schadensersatzansprüche gerade gegen den jeweiligen gesetzlichen Vertreter richten. In einem derartigen Fall kann nicht erwartet werden, dass dieser Schadensersatzansprüche gegen sich selbst geltend macht (BGH NJW-RR 2011, S. 832, 833 Tz. 10; BGH NJW 2014, S. 1294, 1295 Tz. 20 m. w. N.). Dasselbe gilt dann, wenn sich die Ansprüche zwar gegen einen Dritten richten, jedoch mit einem gegen den Wissensvertreter gerichteten Anspruch in so engem Zusammenhang stehen, dass auch hier zu befürchten ist, der Vertreter werde nicht zu einer sachgerechten Verfolgung des Anspruchs beitragen (BGH NJW 2014, S. 1294, 1295 Tz. 21). Nach diesen Grundsätzen kommt es vorliegend weder auf das Wissen des Beklagten zu 2) noch das der Beklagten zu 1) an.

Die Klägerin hat behauptet, Kenntnis der überhöhten Gehälter habe - abgesehen von den Beklagten - erst nach Prüfung der Geschäftsführergehälter im Rahmen der Prüfung des Jahresabschlusses für 2010, mithin erst im Jahr 2011 bestanden. Soweit der - insoweit beweisbelastete - Beklagte zu 2) behauptet, die Klägerin bzw. deren Alleingesellschafterin hätten schon zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis gehabt, ist dieser Vortrag schon zu ungenau. Zudem haben die vom Beklagten zu 2) dafür, dass die anderen Vorstandsmitglieder des Alleingesellschafters in den Jahren 2007 bis 2009 Kenntnis der Überzahlungen hatten, angebotenen Zeugen S. und L.-Sch. diese Behauptung nicht bestätigt.

2.4.2.5. Die Verjährung begann mithin gemäß § 199 Abs. 1 BGB am 31.12.2011 und endete gemäß § 195 BGB am 31.12.2014. Zu diesem Zeitpunkt war das hiesige Klageverfahren bereits anhängig, die Verjährung daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

2.5 Bezüglich der Zinsen hat die Berufung des Beklagten zu 2) insoweit Erfolg, als das Landgericht in Ziff. 1 des Urteils gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen hat, indem es einen Zinsanspruch ab 2005 ausgeurteilt hat. Beantragt war eine Verzinsung erst ab 28.12.2012.

Der Zinsanspruch - ab 28.12.2012 - ergibt sich aus § 288 Abs. 1 ZPO.

2.6 Hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 2) geltend gemachten Rechtsanwaltskosten verbleibt die Berufung ohne Erfolg. Der Schadensersatzanspruch umfasst jeweils auch die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Landgericht insoweit nicht gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verstoßen. Die Gesamtsumme der gegen den Beklagten zu 2) ausgeurteilten Rechtsanwaltskosten übersteigt den Antrag der Klägerin nicht.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 100 ZPO.

Die Klagerücknahme durch die Klägerin in Höhe von 3.750,00 Euro ist im Verhältnis zu den Gesamtansprüchen gegen den Beklagten zu 2) nur geringfügig.

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Mehrkosten durch den letztlich verwiesenen Teil des Streitgegenstands (Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von 42.864,67 Euro) im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen. Gemäß § 17 b Abs. 2 GVG gelten diese Kosten als Kosten des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Die maßgeblichen Rechtsfragen sind durch höchstrichterliche Entscheidungen geklärt.

Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Okt. 2015 - 23 U 4861/14

Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Okt. 2015 - 23 U 4861/14

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Oberlandesgericht München Endurteil, 22. Okt. 2015 - 23 U 4861/14 zitiert 31 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem1.der Anspruch entstanden ist und2.der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des S

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2.die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Ansp

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 204 Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung


(1) Die Verjährung wird gehemmt durch1.die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,1a.die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 100 Kosten bei Streitgenossen


(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen. (2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Ma

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Strafgesetzbuch - StGB | § 266 Untreue


(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder ein

Zivilprozessordnung - ZPO | § 167 Rückwirkung der Zustellung


Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächs

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 43 Haftung der Geschäftsführer


(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. (2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Sch

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 125 Nichtigkeit wegen Formmangels


Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 288 Gerichtliches Geständnis


(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 46 Aufgabenkreis der Gesellschafter


Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen: 1. die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;1a. die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung - GmbHG | § 47 Abstimmung


(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. (2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme. (3) Vollmachten

Zivilprozessordnung - ZPO | § 690 Mahnantrag


(1) Der Antrag muss auf den Erlass eines Mahnbescheids gerichtet sein und enthalten:1.die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;2.die Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird;3.die Be

Zivilprozessordnung - ZPO | § 691 Zurückweisung des Mahnantrags


(1) Der Antrag wird zurückgewiesen:1.wenn er den Vorschriften der §§ 688, 689, 690, 702 Absatz 2, § 703c Abs. 2 nicht entspricht;2.wenn der Mahnbescheid nur wegen eines Teiles des Anspruchs nicht erlassen werden kann.Vor der Zurückweisung ist der Ant

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 200 Beginn anderer Verjährungsfristen


Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

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Tenor

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin EUR 92.240,70 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2005 zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.680,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu bezahlen.

3. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Kägerin (als Gesamtschuldner mit der Beklagten zu 1) EUR 42.864,67 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu bezahlen.

4. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von EUR 1.199,10 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.12.2012 zu bezahlen.

5. Von den Kosten der Klägerin und den Gerichtskosten tragen die Beklagten 68% gesamtschuldnerisch und der Beklagte zu 2) weitere 32% allein. Die Beklagten tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

6. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung überhöhter Geschäftsführergehälter.

Die Beklagte zu 1) war vom 19.6.2006 bis 31.3.2011 und der Beklagte zu 2) seit Gründung der Klägerin im Jahre 2006 bis zum 10.8.2009 Geschäftsführer der Klägerin. In der Zeit vom 11.8.2009 bis 22.11.2010 war die Beklagte zu 1) Prokuristin. Einzige Gesellschafterin der Klägerin ist die Erzeuger Organisation G… aus Bayern e.V.. Auf deren Satzung (Anlage B 2) wird ergänzend Bezug genommen. Der Beklagte zu 2) war zugleich Vorsitzender des Vereins. Er vertrat den Verein in der Gesellschafterversammlung. Auf die Satzung der Klägerin (Anlage K 14) wird ergänzend Bezug genommen. Mit der Beklagten zu 1) hatte die Klägerin am 6.5.2006 einen Anstellungsvertrag abgeschlossen. Gem. § 5 des Anstellungsvertrages erhielt sie für ihre Tätigkeit ein festes Monatsgehalt von EUR 1.900,-. Gemäß Absatz II werden jegliche Zahlungen von Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld freiwillig und ohne Rechtsanspruch hierauf geleistet. Gemäß Absatz III wurden durch die Vergütungen nach Absatz I und II sämtliche Ansprüche auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstige Mehrarbeit abgegolten. § 10 des Vertrages sah vor, daß Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Hinsichtlich des weiteren Inhaltes wird auf den Anstellungsvertrag vom 6.5.2006 (Anlage K 2) Bezug genommen.

Die Tätigkeit des Beklagten zu 2) beruhte auf den Anstellungsvertrag vom 31.12.2007. Gemäß Ziff. 7 dieses Vertrages erhielt er ein festes Monatsgehalt von EUR 5.000,-. Gemäß Ziff. 12 Abs. II bedürften Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform unter Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Hinsichtlich des weiteren Inhalts wird auf den Anstellungsvertrag vom 31.12.2007 (Anlage K 4) Bezug genommen.

Während der Zeit vom Januar 2007 bis Juli 2010 wurden der Klägerin inklusive Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeiträgen EUR 112.605,41 über den im Anstellungsvertrag genannten Betrag in Höhe von EUR 1.900,- nebst Sozialversicherungsbeiträgen ausbezahlt. Hinsichtlich der einzelnen Beträge wird auf die Aufstellung in der Klageschrift (Bl. 5-7 = Bl. 34-36 d.A.) sowie das Anlagenkonvolut K 3 Bezug genommen. Aus diesem Betrag entfielen EUR 30.364,67 auf die Zeit ab August 2009 in welchem die Beklagte zu 1) als Prokuristin für die Klägerin tätig war. Hinsichtlich der einzelnen Beträge wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 21.7.2014 (Bl. 133/134 d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte zu 2) erhielt über die im Anstellungsvertrag vereinbarten EUR 5.000 insgesamt weitere EUR 22.500,-. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf die Klage Seite 7 (Bl. 37 d.A.) ergänzend Bezug genommen. Daraus entfielen Zahlungen in Höhe von EUR 12.500,- auf eine Zeit, in welcher die Beklagte zu 1) als Prokuristin für die Klägerin tätig war. Am 27.7.2009 unterschrieben beide Beklagte eine Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung der Klägerin, in welcher gem. Ziff. 1 der Beklagten zu 1) Entlastung erteilt wird. Zugleich wurde vereinbart, daß sie als Geschäftsführerin ausscheidet und mit Wirkung vom 1.8.2009 Prokura bekommt. Auf die Niederschrift vom 27.7.2009 (Anlage B 1) wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten sich gegenseitig im kollusiven Zusammenwirken die weiteren Zahlungen zugestanden und veranlaßt, obwohl sie gewußt hätten, daß die weiteren Zahlungen weder den Anstellungsverträgen noch der Beschlußfassung des Gesellschafters entsprochen hätten. Sie hätten damit ihre Vermögensbetreuungspflichten als Geschäftsführer gröblich und vorsätzlich verletzt. Auch der Beklagten zu 1) sei insbesondere durch die Teilnahme und sogar Protokollführung bei den Versammlungen der alleinigen Gesellschafterin deren Verhältnisse genau bekannt gewesen.

Am 18.12.2012 beantragte die Klägerin einen Mahnbescheid gegen die Beklagten wegen „Überzahlungen vom 31.5.2011“, der am 21.3.2013 erlassen wurde. Ursprünglich begehrte die Klägerin mit Erhebung der Klage von der Beklagten zu 1) einen Betrag in Höhe von EUR 135.105,41. Nach Hinweis auf die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte für einen Teil des Anspruches beantragte die Klägerin:

1. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von EUR 100.990,74 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von EUR 1.780,20 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

3. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von EUR 30.364,67 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

4. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin gesamtschuldnerisch einen Betrag in Höhe von EUR 1.099,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 28.12.2012 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, bei der Klägerin sei es üblich gewesen, daß Angestellten Überstunden und Weihnachtsgeld gezahlt werden. Auf die Formalitäten bei der Willensbildung der Gesellschaft habe in Vergangenheit ohnehin niemand geachtet. Beschlüsse seien auch bei der Gesellschafterin der Klägerin formlos gefallen. Jedenfalls hätten auch alle weiteren Vorstandsmitglieder von den geltend gemachten Zahlungen Kenntnis gehabt und dies auch gebilligt.

Die Beklagte zu 1) behauptet darüberhinaus, alle Zahlungen seien mit dem Beklagten zu 2) abgesprochen und vereinbart gewesen. Zudem könne die Klägerin wegen der erteilten Entlastung keine Ansprüche geltend machen.

Der Beklagte zu 2) behauptet, die weiteren von ihm vereinnahmten Lohnzahlungen in Form von Urlaubs- und Weihnachtsgeld seien mit Zusatz zum Arbeitsvertrag am 1.4.2008 vereinbart worden. Diese Vereinbarung habe auf einem ordnungsgemäßen Beschluss der Gesellschafterversammlung beruht, weil er als Vertreter des Vereins berechtigt gewesen sei, im Rahmen der laufenden Geschäfte einen solchen Beschluss zu fassen. Aufgrund der Kenntnis der weiteren Vorstandsmitglieder sei der Vertrag zumindest konkludent genehmigt worden. Über den Arbeitsvertrag hinausgehende Zahlungen an die Beklagte zu 1) habe er nicht veranlaßt und davon auch keine Kenntnis gehabt.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung von Zeugen.

Mit Beschluss vom 13.8.2014 hat das Gericht den Rechtsstreit gegen die Beklagte zu 1) in Höhe eines Hauptsacheanspruches von EUR 42.864,67 nebst Zinsen abgetrennt und an das Arbeitsgericht Passau, Außenstelle Deggendorf verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

Die alleinige Gesellschafterin hat mit Beschluss vom 7.1.14 den Geschäftsführer angewiesen, die Rückzahlung der Überzahlungen an die früheren Geschäftsführer geltend zu machen und die erforderlichen Schritte einzuleiten.

Die Klage ist begründet.

1. Die Beklagten schulden die Rückzahlung der geltend gemachten Überzahlungen aus den §§ 812 I BGB und auch aus § 43 GmbHG.

2. Der Beklagte zu 2) schuldet die Rückzahlung der Überzahlungen an ihn in Höhe von EUR 22.500 sowohl aus § 812 als auch aus § 43 GmbHG. Mit dem Empfang von Geldern, die ihm nicht zustehen, hat der Beklagte zu 2) gegen seine Pflichten, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden, schuldhaft verstoßen.

Der Beklagte zu 2) hat die geltend gemachte Überzahlung in Höhe von EUR 22.500 vereinnahmt, obwohl er wußte, daß er keinen Anspruch auf diese Zahlungen hatte. Sein Anstellungsvertrag gewährte ihm lediglich Bezüge in Höhe von EUR 5.000 monatlich. Eine darüberhinausgehende Vergütung hätte sowohl gem. § 46 GmbHG als auch gem. § 12 seines Anstellungsvertrages der Zustimmung der Gesellschafter bedurft. Die grundsätzliche Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung gilt auch für Änderungen des Anstellungsvertrages (vergl. Baumbach/Hück/Zöllner, GmbHG, § 46, RdNr. 38). Ein Beschluss der Gesellschafterversammlung liegt jedoch nicht vor. Ein Beschluss ist die kollektive Willensbildung und anschließende Entscheidung über einen Antrag. Er ist das Ergebnis eines Beschlußverfahrens und die Artikulation des in diesem Verfahren gebildeten Willens (vergl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, Seite 440). Daß ein solches Verfahren der Gesellschafterversammlung über den Antrag des Beklagten zu 2) auf Zahlung von weiteren Lohnbestandteilen jemals stattgefunden hätte, ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht. Darüberhinaus hätte es vor der Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung einer Beschlußfassung im Vorstand des Vereins als alleinigen Gesellschafter bedurft, der dann den Beklagten angewiesen hätte, wie er in der Gesellschafterversammlung abzustimmen habe. Ein solcher Beschluss des gem. § 12 II der Vereinssatzung zuständigen Vorstandes liegt selbst nach dem Vortrag des Beklagten zu 2) nicht vor. Wie er ausführt, sah er sich selbst mit der Rechtsmacht ausgestattet, auch ohne Mitwirkung der übrigen Vorstandsmitglieder sich selbst weiteren Lohn zu gewähren. Worauf er die Geschäftsführungsbefugnis für dieses Vorgehen ableiten will, bleibt unerfindlich. Eine Zuständigkeit nur des Vorsitzenden des Vorstandes ist in der Satzung nur für Eilmaßnahmen geregelt. Im Übrigen sei angemerkt, daß die Vereinssatzung dem Vorsitzenden kein Insichgeschäft gem. § 181 BGB gestattet. Selbst wenn ein solcher Beschluss des Vereins und in dessen Umsetzung ein Beschluss der Gesellschafterversammlung gefaßt worden wäre, könnte sich der Beklagte zu 2) mangels Protokollierung des Gesellschafterbeschlusses gem. § 48 III GmbHG, nicht auf diesen Beschluss berufen (vergl. Karsten Schmidt, Seite 1254).

3. Die Beklagte zu 1) schuldet Schadensersatz hinsichtlich der Gelder, welche dem Beklagten in ihrer Zeit als Geschäftsführer ausbezahlt worden sind, ebenfalls aus § 46 GmbHG. Die Beklagte hätte sich bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vor Unterzeichnung des Zusatzes zum Arbeitsvertrag am 1.4.2008 darüber vergewissern müssen, daß ein entsprechender wirksamer Gesellschafterbeschluß vorlag. Sie hat den Zusatz unterschrieben, obwohl es einen protokollierten Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht gab. Als Geschäftsführerin, die nach unwidersprochenem Vortrag auch an den Mitgliederversammlungen des alleinigen Gesellschafters teilnahm und dort auch Protokoll führte, hätte sie auch wissen müssen, daß der Beklagte zu 2) alleine nicht in der Lage gewesen wäre, sich ein höheres Gehalt zu gewähren. Sie hätte aufgrund ihres Wissens um die Zusatzvereinbarung die Auszahlung der erhöhten Beträge unterbinden müssen.

4. Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht darauf berufen, daß ihr der Beklagte zu 2) eine Entlastung erteilt hatte. Wie sich aus dem Protokoll selbst ergibt, fand vor dieser Gesellschafterversammlung keine Vorstandssitzung des Vereines statt. Es war somit auch für die Beklagte zu 1) offensichtlich, daß der Beklagte zu 2) einen Gesellschafterbeschluß gefaßt hatte, zu welchem er nicht geschäftsführungsbefugt war. Zudem wußte sie auch, daß der Beklagte zu 2) seinen eigenen Verpflichtungen als Vertreter der Gesellschaft zuwider handelt, wenn er Entlastung hinsichtlich der an ihn selbst geflossenen Gelder erteilt und rechtswidrig handelt.

5. Die Beklagte zu 1) ist darüberhinaus ebenfalls verpflichtet, den von ihr vereinnahmten überhöhten Lohn, soweit er in Höhe von EUR 92.240,70 im hiesigen Verfahren anhängig ist, zurückzubezahlen. Mit der Vereinnahmung hat sie gegen ihre Verpflichtung, in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden verstoßen und durch diesen Sorgfaltsverstoß entgegen § 43 GmbHG der Gesellschaft in Höhe der Überzahlung Schaden zugefügt. Zudem ist sie ob der vereinnahmten Beträge ungerechtfertigt bereichert gem. § 812 I S. 1 BGB.

6. Gem. § 5 ihres Anstellungsvertrages betrug ihr festes Monatsgehalt EUR 1.900,-. Damit waren gem. § 5 III sämtliche Ansprüche auf Vergütung von Überstunden, Sonntags-, Feiertags- oder sonstiger Mehrarbeit abgegolten. § 5 II gewährte darüberhinaus keine weiteren Ansprüche, sondern stellte lediglich klar, daß jegliche Zahlung von Weihnachtsgratifikation und Urlaubsgeld freiwillig ohne Rechtsanspruch hierauf gezahlt werden, sofern eine Zahlung erfolgen würde. Die weiteren Gelder vereinnahmte sie ohne Rechtsgrund. Wie die Beklagte zu 1) auch aus § 10 ihres Anstellungsvertrages wußte, bedurften Änderungen oder Ergänzungen dieses Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, sowie der ausdrücklichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Selbst wenn ihre Behauptung zutreffen würde, die weiteren Zahlungen hätte sie mit Zustimmung des Beklagten zu 1) vereinnahmt, würde dies für die Vereinnahmung keine Rechtsgrundlage schaffen. Die Willensbildung der Gesellschafterversammlung erfolgt durch einen Beschluss, der zu protokollieren ist. Die Protokollierung von Gesellschafterbeschlüssen war sogar gem. § 2 IV ihres Anstellungsvertrages Teil ihrer Aufgaben und wurde hinsichtlich der Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung, welche ihre Entlastung zum Gegenstand hatte, auch tatsächlich erfüllt. Die Existenz eines solchen Beschlusses konnte die Beklagte zu 1) weder schlüssig darlegen, noch unter Beweis stellen. Der Beklagte zu 2) konnte sich jedenfalls, diesbezüglich angehört, an Derartiges nicht erinnern. Selbst wenn jedoch ein solcher Beschluss gefaßt worden wäre, könnte sich die Beklagte zu 1) auf einen derartigen Beschluss nicht berufen, weil er nicht protokolliert ist. Als Geschäftsführerin hätte es ihrer Sorgfaltspflicht entsprochen, sich einen solchen protokollierten Beschluss vorlegen zu lassen, bevor sie weitere Gelder vereinnahmt.

7. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, die weiteren Vorstandsmitglieder des Vereins hätten von den über den Anstellungsvertrag hinausgehenden Zahlungen gewußt. Zum Einen hätte die Kenntnis aller Vorstandsmitglieder eine Beschlußfassung nicht ersetzt. Zum Zweiten hätte eine Beschlußfassung des Vorstandes des Vereins durch den Beklagten zu 2) als dessen Vertreter in der Gesellschafterversammlung umgesetzt werden müssen. An Derartiges kann sich jedoch der Beklagte zu 2) nicht erinnern. Protokolliert wäre der Beschluss der Gesellschafterversammlung ohnehin nicht.

8. Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht darauf berufen, auch die weiteren Angestellten hätten zusätzliche Lohnbestandteile erhalten und die Formalien der Willensbildung der Gesellschaft seien ohnehin nicht eingehalten worden. Zum Ersten war sie keine Angestellte der Klägerin und somit als Geschäftsführerin nicht mit Arbeitnehmern gleich zu behandeln. Zum Zweiten hätte es gerade in ihrem Pflichtenkreis als Geschäftsführerin gelegen, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden und für einen ordnungsgemäßen Geschäftsablauf zu sorgen.

9. Auf Entreicherung können sich die Beklagten nicht berufen, weil ihnen bei Empfang der Gelder bekannt war, daß sie keinen Anspruch darauf hatten, § 818 IV, § 819 BGB.

10. Die Beklagte zu 1) kann sich auch nicht darauf berufen, daß der Beklagte zu 2) ihr Entlastung erteilt habe. Zum Ersten hatte der Beklagte zu 2) nach seiner Einlassung keine Kenntnis von, den Anstellungsvertrag übersteigenden Zahlungen. Zum Zweiten wußte die Beklagte zu 1) wie bereits oben ausgeführt, daß der Beklagte zu 2) ohne Vorstandsbeschluß handelte und schon deshalb eine Entlastung nicht aussprechen durfte.

11. Der Beklagte zu 2) haftet ebenfalls für die Rückzahlung der von der Beklagten zu 1) zu Unrecht erhaltenen Beträge aus § 43 GmbHG. Ihm hätte als Geschäftsführer oblegen, die Jahresabschlüsse zu erstellen. Spätestens bei dieser Arbeit hätte er bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können und müssen, daß an die Beklagte zu 1) bedeutend höhere Zahlungen geleistet werden als der Anstellungsvertrag begründen konnte. Selbst wenn er die Zahlungen nicht positiv gekannt hätte, wie es die Klägerin und die Beklagte zu 1) behaupten, hätte er spätestens mit der Bilanzerstellung Kenntnis erlangen und die Zahlungen unterbinden bzw. deren Rückzahlung erwirken müssen.

12. Die Ansprüche der Klägerin sind auch nicht verjährt. Der am 28.12.2012 beantragte Mahnbescheid hat den Lauf der Verjährung unterbrochen. Der geltend gemachte Anspruch war bestimmt genug, daß die Beklagten erkennen konnten, welcher Anspruch geltend gemacht werden soll. Der Anspruch war mit „Überzahlungen vom 31.5.2011“ beschrieben. Zumindest aufgrund der Schreiben vom 20.12.2012 an die Beklagten (Anlage K 6) war ihnen klar, um welche Zahlungen es geht. Der Anspruch war somit hinreichend bezeichnet und konnte Grundlage eines Vollstreckungstitels sein, was zur Unterbrechung der Verjährung ausreicht (vergl. BGH NJW 1993, S. 862). Daß die Klägerin vor 2009 von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hätte, ergibt der Sachvortrag der Beklagten nicht. Zudem kann es nicht auf die Kenntnis der früheren beklagten Geschäftsführer selbst ankommen, weil der Anspruch gegen sie gerichtet ist und deren Fehlverhalten Gegenstand der Klage ist. Eine ausreichende Kenntnis der weiteren Vorstände der Gesellschafterin vor 2009 ergibt der Sachverhalt jedoch konkret nicht. Zudem verjähren Ansprüche aus § 43 GmbHG kenntnisunabhängig erst in 5 Jahren, § 43 IV GmbHG. In Betracht käme somit allenfalls eine Verjährung der im Jahre 2007 ausbezahlten Beträge. Es ist jedoch nicht ersichtlich, daß die Klägerin auch hinsichtlich dieser Beträge bereits im Jahre 2007 hätte zumindest Feststellungsklage erheben können, sodaß auch insoweit eine Verjährung der Ansprüche aus § 43 GmbHG nicht gegeben ist. Zudem würde die kenntnisabhängige Verjährung des Bereicherungsanspruches noch nicht eingetreten sein.

13. Die Beklagten schulden gesamtschuldnerisch die Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten, soweit diese in der Hauptsache noch im hiesigen Prozeß angehängig sind und der Beklagte zu 2) darüberhinaus die Anwaltskosten auch hinsichtlich des weiteren anhängigen Hauptsacheanspruches.

14. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.

15. Streitwert: EUR 92.240,70

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

(1) Die von den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft zu treffenden Bestimmungen erfolgen durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen.

(2) Jeder Euro eines Geschäftsanteils gewährt eine Stimme.

(3) Vollmachten bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Textform.

(4) Ein Gesellschafter, welcher durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, hat hierbei kein Stimmrecht und darf ein solches auch nicht für andere ausüben. Dasselbe gilt von einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts oder die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreits gegenüber einem Gesellschafter betrifft.

(1) Die Berichterstattung hat insoweit zu unterbleiben, als es für das Wohl der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder erforderlich ist.

(2) Die Aufgliederung der Umsatzerlöse nach § 285 Nr. 4 kann unterbleiben, soweit die Aufgliederung nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, der Kapitalgesellschaft einen erheblichen Nachteil zuzufügen; die Anwendung der Ausnahmeregelung ist im Anhang anzugeben.

(3) Die Angaben nach § 285 Nr. 11 und 11b können unterbleiben, soweit sie

1.
für die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Kapitalgesellschaft nach § 264 Abs. 2 von untergeordneter Bedeutung sind oder
2.
nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet sind, der Kapitalgesellschaft oder dem anderen Unternehmen einen erheblichen Nachteil zuzufügen.
Die Angabe des Eigenkapitals und des Jahresergebnisses kann unterbleiben, wenn das Unternehmen, über das zu berichten ist, seinen Jahresabschluß nicht offenzulegen hat und die berichtende Kapitalgesellschaft keinen beherrschenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen ausüben kann. Satz 1 Nr. 2 ist nicht anzuwenden, wenn die Kapitalgesellschaft oder eines ihrer Tochterunternehmen (§ 290 Abs. 1 und 2) am Abschlussstichtag kapitalmarktorientiert im Sinn des § 264d ist. Im Übrigen ist die Anwendung der Ausnahmeregelung nach Satz 1 Nr. 2 im Anhang anzugeben.

(4) Bei Gesellschaften, die keine börsennotierten Aktiengesellschaften sind, können die in § 285 Nr. 9 Buchstabe a und b verlangten Angaben über die Gesamtbezüge der dort bezeichneten Personen unterbleiben, wenn sich anhand dieser Angaben die Bezüge eines Mitglieds dieser Organe feststellen lassen.

(5) (weggefallen)

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Die Verjährungsfrist von Ansprüchen, die nicht der regelmäßigen Verjährungsfrist unterliegen, beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist. § 199 Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Der Bestimmung der Gesellschafter unterliegen:

1.
die Feststellung des Jahresabschlusses und die Verwendung des Ergebnisses;
1a.
die Entscheidung über die Offenlegung eines Einzelabschlusses nach internationalen Rechnungslegungsstandards (§ 325 Abs. 2a des Handelsgesetzbuchs) und über die Billigung des von den Geschäftsführern aufgestellten Abschlusses;
1b.
die Billigung eines von den Geschäftsführern aufgestellten Konzernabschlusses;
2.
die Einforderung der Einlagen;
3.
die Rückzahlung von Nachschüssen;
4.
die Teilung, die Zusammenlegung sowie die Einziehung von Geschäftsanteilen;
5.
die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben;
6.
die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung;
7.
die Bestellung von Prokuristen und von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb;
8.
die Geltendmachung von Ersatzansprüchen, welche der Gesellschaft aus der Gründung oder Geschäftsführung gegen Geschäftsführer oder Gesellschafter zustehen, sowie die Vertretung der Gesellschaft in Prozessen, welche sie gegen die Geschäftsführer zu führen hat.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 63/14 Verkündet am:
28. April 2015
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Der Abschluss des die Vergütung eines Vorstandsmitglieds betreffenden Vertrags
fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn er von der Gesellschaft
nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen
wird und mit dem Dritten eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart
wird. Das gilt auch, wenn ein Vorstandsmitglied nur vorübergehend tätig werden
soll.

b) Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag
ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die
Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst.
BGH, Urteil vom 28. April 2015 - II ZR 63/14 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. April 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den
Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter
Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Januar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der 2 (im Folgenden: 2 GmbH). Die 2 GmbH war seit 2007 für die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, beratend tätig. Am 15. Mai 2008 beschloss der Aufsichtsrat der Klägerin, den Beklagten für die Zeit ab 1. Juli 2008 zum Vorstandsmitglied für Vertrieb und Marketing der Klägerin zu berufen. Am 26. Juni 2008 beschloss der Aufsichtsrat erneut, den Beklagten mit Wirkung vom 1. Juli 2008 "bis auf Weiteres" zum Vorstandsmitglied zu bestellen. Der Beklagte sollte Geschäftsführer seines Un- ternehmens bleiben, der Klägerin aber an vier Tagen pro Woche zur Verfügung stehen. Weiter heißt es: "Die Vergütungsstruktur soll vorsehen, dass die vollen Beratungskosten von 2 [2 GmbH] (außer Herrn Dr. S. sind seit Mitte 2007 zwei weitere Mitarbeiter seines Beratungsunternehmens, unter der direkten Leitung von Herrn Dr. L. , mit analytischer Ausarbeitung und operativer Umsetzung des ‚Business Cases‘ CFM betraut) halbiert werden sollen, aber das Upside in der Form geschaffen werden soll, dass sich im Erfolgsfall die ‚Verzichtshälfte‘ verdreifacht. In Zahlen heißt das, dass der derzeitige Tagessatz für alle drei Mitarbeiter bei € 4.800 plus 20% pauschaler Aufwandsvergütung liegt - also monatlich bei € 97.920 (bei 17 Tagen p.M.). Demnach liegt die Hälfte bei € 48.960 p.M. Unterstellt man eine maximale Laufzeit des 2 Engagements von 12 Monaten, so ergäbe sich im Erfolgsfall ein Vergütungs „Upside“ von € 1,76 Mio. Das kann in Anbetracht der aktuellen Risikolage des Unternehmens als angemessen bewertet werden. Darüber hinaus sol- len aber Mittel und Wege gesucht werden, das „Upside“ an Aktien und de- ren Wertentwicklung zu koppeln. …"
2
In der Aufsichtsratssitzung vom 13. Oktober 2008, an der ein Rechtsanwalt teilnahm, wurden Bedenken geäußert, ob die 2 GmbH überhaupt beauftragt werden dürfe, und wurde der Zusammenhang mit der Bestellung des Beklagten zum Vorstand kritisch gesehen. Der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende B. wurde beauftragt, die Beschlusslage des Aufsichtsrats zu erforschen und kurzfristig eine Handlungsempfehlung abzugeben. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 bat der Aufsichtsratsvorsitzende Dr. G. den Vorstandsvorsitzenden der Klägerin Dr. L. um Vorlage eines anwaltlich abgesicherten kompletten Vertrags, mit dem der Aufsichtsrat die ursprüngliche Beauftragung , die Beauftragung nach Bestellung des Beklagten zum Mitglied des Vorstands und die Erfolgskomponenten unter Vermeidung von Mehrfachvergütungen rechtlich sauber genehmigen könne. Der Aufsichtsrat wolle die vom Vorstand begehrte Zustimmung gerne erteilen, bei einem Engagement in dieser Größenordnung aber keinen Fehler machen.
3
Am 30. Oktober 2008 sandte die vom Vorstandsvorsitzenden beauftragte Rechtsanwaltskanzlei eine E-Mail an das Aufsichtsratsmitglied B. , die mit "cc" auch an den Vorstandsvorsitzenden gesandt wurde, mit dem Entwurf eines Beratervertrags zwischen der 2 GmbH, vertreten durch den Beklagten, und der Klägerin, vertreten durch ihren Vorstandsvorsitzenden. In der E-Mail heißt es u.a.: "Anbei erhalten Sie im Auftrag von Herrn Dr. L. die endgültige schriftliche Fassung des Beratungsvertrags 2 so wie in dem Schreiben vom 23. Oktober erbeten sowie folgende ergänzende Ausführungen. Der Vertrag entspricht inhaltlich dem Aufsichtsratsprotokoll vom 26.06.2008 sowie der Beschlussvorlage vom 30.09.2008 und den bisherigen Absprachen mit 2 . Inhaltlich möchten wir zum besseren Verständnis anmerken, dass Herr Dr. S. über keinen eigenständigen Vorstandsdienstvertrag verfügt, sondern seine Organfunktion als Teil seiner Beratungsleistungen unter dem beigefügten Vertrag erbringt. Dies ist eine in der Praxis übliche Gestaltung, die für die Gesellschaft auch den Vorteil besitzt, dass Herr Dr. S. die AG nach außen formal repräsentieren kann und bei seiner Aufgabenerfüllung zudem den besonderen gesetzlichen Vorstandspflichten unterliegt, die sowohl seinem Anstellungsverhältnis mit 2 als auch dem Beratervertrag vorgehen. Wegen der Entbehrlichkeit eines eigenen Dienstvertrages ist die Gestaltung auch sehr flexibel und es besteht nicht die Gefahr einer doppelten Vergütung. Es ist deshalb auch nur eine einzige Regelung vorzusehen. Durch die Bestellung von Herrn Dr. S. zum Vorstand hat sich diese nicht geändert. Neben weiteren Regelungen zum Schutz der Gesellschaft besteht sogar die Möglichkeit für die Gesellschaft mit Zustimmung des Aufsichtsrats , diesen auszuwechseln oder bei Kündigung des Beratungsvertrags abzuberufen. Bitte beachten Sie, dass der Vertrag formal gesehen, d.h. nach den Geschäftsordnungen von Vorstand und Aufsichtsrat nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats unterliegt. Es handelt sich vielmehr um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liegt. Der Aufsichtsrat hat mit der vorbehaltlosen Bestellung des Herrn Dr. S. zum Vorstand vielmehr seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten schon vollständig erfüllt. Es liegt auch kein Fall der Drittanstellung als Vorstand der Gesellschaft vor, da die Geschäftsführertätigkeit bei 2 sich nicht direkt auf die Vorstandstätigkeit bezieht. Nachdem Herr Dr. S. lediglich nach wie vor sein unverändertes Geschäftsführergehalt in der 2 erhält, wird schließlich die Kompetenz des Aufsichtsrats zur Festlegung der Vorstandsbezüge nicht berührt. Gleichwohl erhofft sich der Vorstand der Gesellschaft auch noch einmal die ausdrückliche Unterstützung durch den Aufsichtsrat bei der Einbindung von 2 im Wege eines bestätigenden Beschlusses für den Beratungsver- trag, da die Tätigkeit von 2 schlicht erfolgskritisch für die Restrukturierungsbemühungen der Gesellschaft ist. … Wir bitten Sie um Ihr kurzes Feedback, damit wir diese email samt Vertragsentwurf an die weiteren Aufsichtsratsmitglieder weiterleiten können, um kurzfristig im Namen des Gesamtaufsichtsrats das Einverständnis mit der vorliegenden Regelung zu signalisieren. Wir würden dann einen formalen Bestätigungsbeschluss vorbereiten. Wir bitten Sie in diesem Zusammenhang , die email Adressen und Kontaktdaten der weiteren Aufsichtsratsmitglieder uns zur Verfügung zu stellen, da uns diese nicht vorliegen. ..."
4
Das Aufsichtsratsmitglied B. antwortete, dass der Aufsichtsrat der Beauftragung der 2 gerne zustimme, wenn ihr keine rechtlichen Probleme entgegenstünden. Die Rechtsanwaltskanzlei kündigte daraufhin per E-Mail die Formulierung eines zustimmenden Beschlusses an, in dem es u.a. heißt: "Als Aufsichtsrat der It. AG stimme ich gemäß Ziffern 4.2. Satz 2, Ziffer 5.2. Geschäftsordnung Aufsichtsrat wegen besonderer Dringlichkeit unter abgekürzter Frist auf Vorschlag des Vorstands dem beiliegenden Beratungsvertrag mit 2 auch noch einmal formal zu. … Wie schon bei der vorbehaltlosen Bestellung von Herrn Dr. S . als Vorstand zum Ausdruck gebracht, bestehen seitens des Aufsichtsrats wegen des zwingenden Vorrangs der gesetzlichen Organpflichten und dem Fehlen einer besonderen Vergütung für die Wahrnehmung der Vorstandsstellung auch im Hinblick auf § 88 AktG keine Bedenken gegen die Tätigkeit von Herrn Dr. S. als Geschäftsführer von 2 ."
5
Am 3. November 2008 sandte die Rechtsanwaltskanzlei einen Beschlussentwurf an den Vorstandsvorsitzenden, der am 4. November 2008 mittels E-Mail, die dem Beklagten in Kopie übermittelt wurde, zurückschrieb: "Natürlich ist der Beschluss so korrekt formuliert - überfordert aber den AR vollständig. Sind Sie doch so nett, und fügen dieselbe Erläuterung bei, die Sie auch Herrn B. gegeben haben. Ferner wäre es hilfreich, nicht nur §§ zu zitieren - denn ohne Gesetzestext hilft das den Herren wenig. Auch würde ich die Formulierung ändern, dass hier nochmals zugestimmt werden soll - denn dem Schreiben von Herrn Dr. G. ist klar zu entnehmen , dass die Herren der Auffassung sind, noch nicht zugestimmt zu haben, sondern nur gerne würden, aber Angst haben, einen rechtlichen Fehler zu begehen. Also muss man denen doch in verständlicher Form - so wie in dem Anschreiben an Herrn B. - den Sachverhalt zuerst erklären. Und dann erst den Beschluss dran hängen. …"
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Am 5. November 2008 sandte der Vorstandsvorsitzende der Klägerin eine E-Mail an den Aufsichtsratsvorsitzenden, die in Kopie an weitere Aufsichtsratsmitglieder und die Vorstandsmitglieder gesandt wurde. Darin heißt es u.a. "Eine erneute juristische Überprüfung durch A. hat ergeben, dass für die Vergütungsregelung 2 keine aufsichtsratliche Genehmigung erforderlich ist. Das Rational mögen Sie bitte den nachfolgenden Ausführungen entnehmen, welche von A. abgefasst wurden. …"
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Im Folgenden enthält die Mail eine weitgehend wörtliche Wiedergabe der Mail vom 30. Oktober 2008 mit der Bitte, sich bei Rückfragen an die Anwaltskanzlei zu wenden, und den Vermerk: "Somit geht der Vorstand davon aus, dass dieser Vorgang nun endgültig abgeschlossen ist."
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In der Vorstandssitzung vom 11. November 2008 beschloss der Vorstand , den Beratervertrag vom Vorstand unterzeichnen zu lassen. Der Beklagte enthielt sich der Stimme.
9
Mit dem Datum 4. November 2008 unterzeichneten die Vorstandsmitglieder Dr. L. und Dr. N. für die Klägerin und der Beklagte für die 2 GmbH den Beratervertrag, der für die Vergütung der 2 GmbH feste Tagessätze für einzelne Mitarbeiter, darunter den Beklagten, vorsah sowie, dass die Hälfte der auf rund 98.000 € pro Monat geschätzten Vergütung gestundet und nur in einem näher bestimmten Erfolgsfall gezahlt werden sollte, dann aber bis zur dreifachen Höhe.
10
Durch Beschluss des Aufsichtsrats vom 16./18. Dezember 2008 wurde der Beklagte als Vorstand abberufen. Die 2 GmbH machte Zahlungsansprüche gegen die Beklagte vor dem Landgericht Saarbrücken geltend, über die noch nicht entschieden ist.
11
Mit der Klage beantragt die Klägerin festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch ent- standen ist oder entstehen werde, dass der Beklagte als Vorstand der Klägerin die ihm obliegenden Pflichten durch den Abschluss des Beratervertrags vom 4. November 2008 zwischen der Klägerin und der Firma 2 , deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist, verletzt habe.
12
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


13
Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
14
I. Das Berufungsgericht (OLG Saarbrücken, ZIP 2014, 822) hat ausgeführt , die Feststellungsklage sei zulässig. Durch die behauptete Pflichtwidrigkeit des Beklagten, den kompetenzwidrigen Abschluss des Beratervertrags durch den Vorstand, sei bei der Klägerin bereits ein Schaden eingetreten. Dadurch, dass die 2 GmbH das Honorar aus dem Beratervertrag eingeklagt habe, habe die Klägerin Rechtsanwaltskosten aufwenden müssen. Diese Kosten seien ein auf der Pflichtverletzung beruhender Schaden, unabhängig davon, ob er nach einer Kostenerstattung durch die 2 GmbH wieder entfalle.
15
Der Beklagte habe im Zusammenhang mit dem Abschluss des Beratervertrags die ihm als Vorstandsmitglied gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG obliegenden Pflichten verletzt und sich dadurch nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig gemacht. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handele pflichtwidrig, wenn er bei einer Entscheidung die ihm eingeräumten Kompetenzen überschreite. Der Vorstand der Klägerin habe bei dem Abschluss des Beratervertrags mit der 2 GmbH seine durch das Gesetz zugewiesenen Kompetenzen überschritten. Nach § 112 Satz 1 AktG werde die Aktiengesellschaft Vorstandsmitgliedern gegenüber durch den Aufsichtsrat gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Zuständig für den Vertragsschluss sei somit der Aufsichtsrat gewesen, weil der Beklagte als damaliges Vorstandsmitglied der Klägerin zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der 2 GmbH gewesen sei. Die Kompetenzüberschreitung des Vorstands sei dem Beklagten zuzurechnen. Dass sich der Beklagte bei der internen Beschlussfassung des Vorstands über den Vertragsschluss der Stimme enthalten habe, schließe eine Zurechnung nicht aus. Es habe ihm oblegen, in angemessener Weise, etwa durch die Erhebung von Gegenvorstellungen gegenüber den übrigen Vorstandsmitgliedern, darauf hinzuwirken, dass die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gewahrt werde. Aus denselben Erwägungen könne sich der Beklagte nicht darauf zurückziehen, er habe den Beratervertrag nicht für die Klägerin, sondern lediglich für die 2 GmbH unterzeichnet.
16
Der Beklagte habe auch schuldhaft gehandelt. Das Vorstandsmitglied könne sich grundsätzlich nicht auf fehlende persönliche Sachkunde berufen. Das gelte namentlich für Rechtsfragen. Verfüge das Vorstandsmitglied nicht selbst über die erforderlichen Rechtskenntnisse, habe es fachkundigen Rat einzuholen. Dazu reiche eine schlichte Anfrage bei einer von dem Vorstandsmitglied für fachkundig gehaltenen Person grundsätzlich nicht aus. Erforderlich sei vielmehr, dass sich das Vertretungsorgan unter umfassender Darstellung des für die rechtliche Bewertung relevanten Tatsachenstoffs von einem unabhängigen , für die zu klärende Fragestellung fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lasse.
17
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe habe sich der Beklagte auf die von der Rechtsanwaltskanzlei gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden in der EMail vom 30. Oktober 2008 abgegebene Stellungnahme nicht verlassen dürfen. Aus ihr lasse sich lediglich entnehmen, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurft habe. Die nahe liegende Frage, ob der Vorstand aufgrund der persönlichen Betroffenheit des Beklagten möglicherweise nach § 112 AktG generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen gewesen sei, werde dagegen in der Stellungnahme nicht beantwortet, wie auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt (ausdrücklich) Gegenstand der Beauftragung der Kanzlei gewesen sei. Die fehlenden Erläuterungen zu diesem Punkt hätten dem Beklagten indes Veranlassung geben müssen, entweder gegenüber dem Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwaltskanzlei mandatiert habe, auf eine ergänzende anwaltliche Prüfung der Vertretungsbefugnis des Vorstands in dem konkreten Fall hinzuwirken oder insoweit eigene Erkundigungen bei einem entsprechend spezialisierten Rechtsanwalt einzuholen. Denn in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift in § 112 AktG, deren Kenntnis auch von einem nicht juristisch vorgebildeten Vorstandsmitglied wie dem Beklagten als Kommunikationswissenschaftler erwartet werden könne, habe sich aufdrängen müssen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin sei, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede gestanden habe.
18
Entgegen der von dem Beklagten wiederholt geäußerten Rechtsauffassung komme es nicht entscheidend darauf an, ob von ihm eine zutreffende rechtliche Beurteilung der Frage, ob § 112 AktG auf Fälle der wirtschaftlichen Identität zwischen einem Vorstandsmitglied und einem Vertragspartner der Aktiengesellschaft anwendbar sei, habe erwartet werden dürfen. Maßgeblich sei vielmehr, dass sich die E-Mail einer Stellungnahme zu dieser Problematik ent- halten habe und dass der Beklagte das hätte erkennen und deshalb weitere Erkundigungen hätte einholen müssen.
19
II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
20
1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Die Klägerin hat das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses. Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben , wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen. Wegen einer Gefahr für ein Recht besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Schadensersatzpflicht schon zur Hemmung der drohenden Verjährung, ohne dass der Eintritt der Verjährung unmittelbar bevorstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 - VII ZR 187/08, NJW-RR 2010, 750 Rn. 13 mwN; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12, ZIP 2014, 2150 Rn. 11).
21
Eine Verjährung des Anspruchs droht. Der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 93 Abs. 6 AktG beginnt mit der Entstehung des Anspruchs und damit mit dem Eintritt des Schadens dem Grunde nach (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852, 853 zur GmbH). Ob ein Schaden dem Grunde nach bereits mit dem Abschluss des Vertrags vom 4. November 2008 eingetreten ist, kann hier dahinstehen, weil jedenfalls mit der Belastung mit der Honorarforderung für die Rechtsanwälte der Klägerin im Verfahren , in dem die 2 GmbH Zahlungsansprüche geltend gemacht hat, ein Schaden eingetreten ist. Der Ausgang des Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der 2 GmbH ist insoweit ohne Belang. Auch ein möglicher Erstattungsanspruch gegen die 2 GmbH in diesem Rechtsstreit beseitigt den Schaden nicht. Ein Ausgleichsanspruch gegen einen Dritten lässt den Schaden nicht entfallen (arg. ex. § 255 BGB, vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. April 2010 - IX ZR 223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 28 mwN).
22
Der Klägerin steht mit einer Streitverkündung gegenüber dem Beklagten im Honorarprozess der 2 GmbH entgegen der Revision auch kein einfacheres Mittel zur Verfügung. Die Streitverkündung würde nur zur Hemmung der Verjährung führen, die Ersatzpflicht des Beklagten aber nicht klären. An der Klärung der Ersatzpflicht hat die Klägerin aber ein eigenes Feststellungsinteresse, jedenfalls nachdem der Beklagte seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit in Abrede stellt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431, 1432).
23
2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt. Er hat seine Pflichten als Vorstandsmitglied dadurch verletzt, dass er die beiden anderen Vorstandsmitglieder nicht vom Abschluss des Beratungsvertrags mit der 2 GmbH abgehalten hat.
24
a) Die Vorstandsmitglieder der Klägerin, die den Beratungsvertrag mit der 2 GmbH unter dem Datum 4. November 2008 abgeschlossen haben, haben ihre Pflichten verletzt, weil sie dafür weder geschäftsführungs- noch vertretungsbefugt waren. Ein Vorstandsmitglied verletzt seine Pflichten, wenn es die aktienrechtliche Kompetenzverteilung missachtet (vgl. § 82 Abs. 2 AktG). Für die Entscheidung über die Vergütung der Vorstandsmitglieder und für den Abschluss der die Vergütung betreffenden Verträge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit Satz 1, § 87, § 112 AktG der Aufsichtsrat zuständig. Der Abschluss dieser Verträge fällt auch dann in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, wenn sie von der Gesellschaft nicht mit dem Vorstandsmitglied selbst, sondern einem Dritten abgeschlossen werden und mit diesem eine Vergütung für die Vorstandstätigkeit vereinbart wird (Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 716; E. Vetter, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 1297, 1310). Nur dadurch ist der Gleichlauf von Bestellungs- und Anstellungskompetenz gewährleistet. Unter diese "Drittanstellungsverträge" fällt auch bei der Bestellung eines vorübergehenden Vorstandsmitglieds , das selbst in einem Vertragsverhältnis zu einem Dritten steht, der Abschluss eines Vertrags über die Vergütung dieses Dritten für die Vermittlung sowie Stellung des Vorstandsmitglieds und für seine Vorstandstätigkeit (Hüffer/ Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 716).
25
Der Beratervertrag mit der 2 GmbH regelte die Vergütung dieser Gesellschaft für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Die Beratertätigkeit der 2 GmbH sollte nach der ausdrücklichen Regelung unter 2.2. auch Vorstands- und Geschäftsführungsaufgaben umfassen, für die der Beklagte zum Vorstandsmitglied bestellt war. Für die Beratungsleistungen sollte die 2 GmbH ein Honorar nach Manntagen auf der Grundlage von Tagessätzen erhalten, wobei für den Beklagten ein bestimmter Tagessatz vorgesehen war. Dass der Vertrag als Beratervertrag und die zu erbringenden Leistungen der 2 GmbH als Beratungsleistungen bezeichnet waren, nimmt dem Vertrag nicht seinen Charakter als Regelung der Vergütung für die Vorstandstätigkeit des Beklagten. Maßgebend ist nicht die Bezeichnung, sondern der Inhalt der Vereinbarung.
26
An dem Kompetenzverstoß ändert sich auch nichts, weil die Beratungsleistungen auch noch durch andere Mitarbeiter der 2 GmbH erbracht werden sollten, die nicht zu Vorstandsmitgliedern bestellt waren. Der Abschluss von Beratungsverträgen fällt allerdings grundsätzlich in die Zuständigkeit des Vorstands , soweit die Beratungs- oder Managementleistungen durch Mitarbeiter erbracht werden sollen, die nicht Vorstandsmitglieder sein sollen (§ 78 Abs. 1 AktG), sofern nicht aus anderen Gründen die Zuständigkeit des Aufsichtsrats begründet wird. Ob eine Vertragsgestaltung, bei der in einem Vertrag sowohl die Vergütung des Vorstandsmitglieds als auch Verhältnisse der weiteren Mitarbeiter geregelt werden sollen, zu einer gemeinsamen Zuständigkeit des Vor- stands und des Aufsichtsrats führt (Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 717) oder auch in diesem Fall die Kompetenz allein beim Aufsichtsrat liegt, kann hier dahinstehen. In keinem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands.
27
b) Der Beklagte hatte als Mitglied des Vorstands darauf hinzuwirken, dass auch seine Vorstandskollegen die Kompetenzordnung achten und ihre Kompetenzen nicht überschreiten. Er handelte beim Abschluss des schriftlichen Beratervertrags zwar nicht selbst auf Seiten der Gesellschaft, sondern schloss ihn für die 2 GmbH als Geschäftsführer ab und enthielt sich bei der Abstimmung im Vorstand der Klägerin der Stimme. Vorstandsmitglieder verletzen ihre Pflichten aber nicht nur dann, wenn sie eigenhändig tätig werden oder Kollegialentscheidungen treffen, sondern auch, wenn sie gegen pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder nicht einschreiten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 22).
28
3. Nicht frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsurteil jedoch hinsichtlich des Verschuldens des Beklagten. Von einem Verschulden ist bei Vorliegen einer objektiven Pflichtverletzung grundsätzlich auszugehen. Mangelnde Fähigkeiten und Kenntnisse, die dem verlangten Standard nicht genügen, stellen keinen Entschuldigungsgrund dar. Das gilt erst recht für einen Rechtsirrtum. Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Diese Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei angewandt.
29
a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Entlastung des Beklagten für ausgeschlossen erachtet, weil sich der mit der Übersendung des ausgearbeiteten Beratervertrags erteilten Mail-Auskunft nur entnehmen lasse, dass der Beratervertrag aus der Sicht der sachbearbeitenden Rechtsanwälte nach den Satzungsbestimmungen der Klägerin nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte, und die naheliegende Frage, ob der Vorstand aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des Beklagten möglicherweise nach § 112 AktG generell von der Vertretung der Klägerin bei dem Vertragsschluss ausgeschlossen war, in der Stellungnahme nicht beantwortet werde und auch nicht erkennbar sei, dass eine entsprechende Prüfung überhaupt ausdrücklich Gegenstand der Beauftragung der Anwaltskanzlei gewesen sei. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen. Ob eine Prüfung der Abschlusskompetenz des Vorstands nach § 112 AktG ausdrücklich Gegenstand des Prüfauftrags war, ist nicht von Bedeutung.
30
Eine Entlastung aufgrund eines Rechtsirrtums verlangt nicht, dass ein Prüfauftrag ausdrücklich für eine bestimmte Rechtsfrage erteilt wird, sondern nur, dass die Prüfung aus der Sicht des nicht fachkundigen Organs die zweifelhafte Frage umfasst. Selbst wenn sich der dem sachkundigen Dritten erteilte Auftrag auf eine anderweitige Aufgabenstellung richtet, kann es das Organ entlasten , wenn es sich nach den Umständen der Auftragserteilung darauf verlassen durfte, die Fachperson habe im Rahmen der anderweitigen Aufgabenstellung auch die zweifelhafte Frage geprüft (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2012 - II ZR 171/10, ZIP 2012, 1174 Rn. 22). Unabhängig vom Inhalt des Prüfauftrags kann es das Organ auch entlasten, wenn die fachkundige Person nach dem Inhalt der Auskunft die Rechtsfrage tatsächlich geprüft und beantwortet hat. Dass der Prüfauftrag nicht auf die ausdrückliche Klärung einer bestimmten rechtlichen Frage - wie hier nach der Würdigung des Berufungsgerichts den Ausschluss des Vorstands von der Vertretung der Klägerin nach § 112 AktG aufgrund einer persönlichen Betroffenheit des Beklagten - zielt, hindert eine Entlastung ebenfalls nicht. Von einem nicht selbst rechtskundigen Auftraggeber kann grundsätzlich nicht erwartet werden, dass er bestimmte Rechtsfragen formuliert.
31
Für den Beklagten als Organ genügte als Rechtsauskunft, ob die Maßnahme in die Kompetenz des Vorstands fiel und der Vorstand eigenverantwortlich handeln durfte. Diese Fragen wurden in der erteilten Auskunft beantwortet. Ob es dazu bereits genügt, dass der Vertragsentwurf die Vertretung durch den Vorstand vorsah, obwohl damit noch kein Anhalt für eine Plausibilitätsprüfung bestand, kann dahinstehen. Die Rechtsberater haben sich nicht auf die Übersendung des Vertragsentwurfs beschränkt, sondern dazu ausgeführt, dass es sich um ein Beratungsverhältnis im ordentlichen Geschäftsgang handele, das in der alleinigen Kompetenz des Vorstands liege, und der Aufsichtsrat mit der vorbehaltlosen Bestellung des Beklagten zum Vorstandsmitglied seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten bereits erfüllt habe. Aus den weiteren Darlegungen, der Vertrag unterliege nicht der Zustimmung des Aufsichtsrats, musste ein juristischer Laie nicht entnehmen, dass die Kompetenz des Vorstands zum Handeln nicht geprüft worden ist. Im Gegenteil befasst sich die E-Mail ausführlich mit den Kompetenzen des Aufsichtsrats und erklärt, warum der Beratervertrag nicht darunter falle.
32
Wenn das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, dass in dem Begleitschreiben nicht die Vertretungsmacht, sondern nur die Zustimmungsbedürftigkeit behandelt werde, legt es eine rechtliche Unterscheidung zugrunde, deren Kenntnis von dem Beklagten gerade nicht erwartet werden konnte. Schon aus diesem Grund musste sich entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts dem Beklagten als Kommunikationswissenschaftler in Anbetracht der für die Vertretungsverhältnisse der Aktiengesellschaft grundlegenden Vorschrift des § 112 AktG auch nicht aufdrängen, dass hinsichtlich des beabsichtigten Vertragsschlusses mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer zugleich Vorstandsmitglied der Klägerin ist, nicht lediglich ein satzungsmäßiges Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrats, sondern dessen gesetzliche Zuständigkeit zum Abschluss des Beratervertrags in Rede stand. Die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Erörterung gestellte Frage der Erstreckung der Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz des Aufsichtsrats nach § 112 AktG auf Verträge mit von einem Vorstandsmitglied beherrschten Gesellschaften, die nicht geklärt ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 179/12, BGHZ 196, 312 Rn. 9) und die einem juristischen Laien nicht bekannt sein muss, ist zudem für die Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz für den abzuschließenden Beratervertrag nicht von Bedeutung , weil hier die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus folgt, dass die Vorstandsvergütung geregelt wird.
33
b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil - wie die Revisionserwiderung meint - der Beklagte durch einen kurzen Blick in einen aktienrechtlichen Standardkommentar zu § 112 AktG hätte erkennen können, dass nach überwiegender Auffassung keine Vertretungskompetenz des Vorstands für den Abschluss von Geschäften mit einer vom Vorstandsmitglied beherrschten Gesellschaft bestehe und dem Beklagten bei einer sorgfältigen Plausibilitätsprüfung das Fehlen einer Auseinandersetzung mit dieser Frage in der Auskunft der beauftragten Rechtsanwälte hätte auffallen müssen. Die Plausibilitätsprüfung besteht nicht in einer rechtlichen Überprüfung der erhaltenen Rechtsauskunft. Sie beinhaltet vielmehr eine Überprüfung, ob dem Berater nach dem Inhalt der Auskunft alle erforderlichen Informationen zur Verfügung standen, er die Informationen verarbeitet hat und alle sich in der Sache für einen Rechtsunkundigen aufdrängenden Fragen widerspruchsfrei beantwortet hat oder sich aufgrund der Auskunft weitere Fragen aufdrängen.
34
III. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen , weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
35
1. Es bedarf weiterer Feststellungen zu einer Entlastung des Beklagten. Ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft kann sich nur ausnahmsweise wegen eines Rechtsirrtums entlasten, wenn es sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und den erteilten Rechtsrat einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (BGH, Urteil vom 20. September 2011 - II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18). Insoweit liegen sowohl die Darlegungsals auch die Beweislast beim Beklagten.
36
Insbesondere fehlen Darlegungen und Feststellungen zur Unabhängigkeit des Beraters. Damit ist nicht seine persönliche Unabhängigkeit gemeint, sondern dass der Berater seine Rechtsauskunft sachlich unabhängig, d.h. unbeeinflusst von unmittelbaren oder mittelbaren Vorgaben hinsichtlich des Ergebnisses erteilt hat. Ohne eine nähere Darlegung der Umstände der Auftragserteilung und des weiteren Verlaufs wird eine Beurteilung hier nicht möglich sein. Einflussnahmen des Vorstandsvorsitzenden, der die Rechtsanwälte beauftragt hat, fallen in die Risikosphäre des Beklagten.
37
Ebenso fehlen Darlegungen und Feststellungen zu einer Plausibilitätsprüfung. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Grundlage der Plausibilitätsprüfung die unzutreffende Rechtsauskunft und nicht die wirkliche Rechtslage ist. Es kann hier insbesondere darauf ankommen, ob sich satzungsgemäße Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats aufdrängten und möglicherweise übersehen worden waren, nachdem sich die Begleitmail vom 30. Oktober 2008 mit Zustimmungsvorbehalten nicht im Einzelnen befasste. Außerdem fällt auf, dass der Entwurf eines Zustimmungsbeschlusses für die Zustimmung des Aufsichtsrats auf Vorschriften der Geschäftsordnung Bezug nimmt, mit denen sich die Erläuterungen vom 30. Oktober 2008 nicht befassen.
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2. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, seine Feststellungen zu einem eingetretenen Schaden zu überprüfen. Die Feststellung eines Schadens durch die Belastung mit den Anwaltsgebühren für das Verfahren der 2 GmbH gegen die Klägerin geht von der Annahme aus, dass der 2 GmbH zwar kein Vergütungsanspruch aufgrund des am 4. November 2008 geschlossenen schriftlichen Vertrags zusteht, die 2 GmbH aber durch den kompetenzwidrigen Abschluss des Vertrags zur Klage herausgefordert wurde. Dem liegt offenbar die Vorstellung zugrunde, dass der 2 GmbH ohne den am 4. November 2008 geschlossenen Vertrag keine Vergütung zusteht. Das trifft aber nicht zu. Ausweislich des vorgelegten Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 26. Juni 2008 sollte der Beklagte nicht ohne Vergütung tätig werden und die Vergütung an die 2 GmbH gezahlt werden. Erst recht sollte für die weiteren von der 2 GmbH gestellten Mitarbeiter eine Vergütung geleistet werden. Sofern insoweit nicht die bereits vor der Bestellung des Beklagten zum Vorstandsmitglied ggf. mündlich vereinbarte Vergütung zugrunde gelegt werden kann (vgl. dazu Krieger, Festschrift Hoffmann-Becking, 2013, S. 712, 718), kann jedenfalls entsprechend den Grundsätzen des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses die bei der Bestellung des Beklagten vorausgesetzte, und wenn sich eine solche nicht ermitteln lässt, die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) verlangt werden.
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Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 29.05.2012 - 8 KfH O 137/10 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.01.2014 - 2 U 69/13 -

Ein Rechtsgeschäft, welches der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, ist nichtig. Der Mangel der durch Rechtsgeschäft bestimmten Form hat im Zweifel gleichfalls Nichtigkeit zur Folge.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

(1) Der Antrag wird zurückgewiesen:

1.
wenn er den Vorschriften der §§ 688, 689, 690, 702 Absatz 2, § 703c Abs. 2 nicht entspricht;
2.
wenn der Mahnbescheid nur wegen eines Teiles des Anspruchs nicht erlassen werden kann.
Vor der Zurückweisung ist der Antragsteller zu hören.

(2) Sollte durch die Zustellung des Mahnbescheids eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, so tritt die Wirkung mit der Einreichung oder Anbringung des Antrags auf Erlass des Mahnbescheids ein, wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung des Antrags Klage eingereicht und diese demnächst zugestellt wird.

(3) Gegen die Zurückweisung findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Antrag in einer nur maschinell lesbaren Form übermittelt und mit der Begründung zurückgewiesen worden ist, dass diese Form dem Gericht für seine maschinelle Bearbeitung nicht geeignet erscheine. Im Übrigen sind Entscheidungen nach Absatz 1 unanfechtbar.

(1) Der Antrag muss auf den Erlass eines Mahnbescheids gerichtet sein und enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Prozessbevollmächtigten;
2.
die Bezeichnung des Gerichts, bei dem der Antrag gestellt wird;
3.
die Bezeichnung des Anspruchs unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung; Haupt- und Nebenforderungen sind gesondert und einzeln zu bezeichnen, Ansprüche aus Verträgen gemäß den §§ 491 bis 508 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, auch unter Angabe des Datums des Vertragsabschlusses und des gemäß § 492 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzugebenden effektiven Jahreszinses;
4.
die Erklärung, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhängt oder dass die Gegenleistung erbracht ist;
5.
die Bezeichnung des Gerichts, das für ein streitiges Verfahren zuständig ist.

(2) Der Antrag bedarf der handschriftlichen Unterzeichnung.

(3) (weggefallen)

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/07 Verkündet am:
29. September 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den
allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen
; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu
passivieren.

b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß
§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren
gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt
der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der
Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Eintritt
der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird
dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Weitere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Oktober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeichnung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
2
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Behauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklagten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigenkapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert worden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Voraussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un- einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehefrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
5
II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
7
a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sachverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Verhältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuldnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Urteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklagten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
8
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" behauptet , handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen , die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechtsgrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen können (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückforderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
9
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechtsstreit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sache. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Urteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzureichender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgehoben.
10
b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
11
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen angeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Gesellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitalersatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rangrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rangrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
12
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufgewiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanzjahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
13
2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
14
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen bleiben , ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" eingreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsgericht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen- teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
15
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Erstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
17
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … worden sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Auszahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
18
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens beginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entsprechender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grundsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
19
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
20
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen , die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
21
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Beklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einvernehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insolvenzverwalter abzustellen wäre.
22
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
23
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeitraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). Andererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
24
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjährungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 112/03 Verkündet am:
21. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer , Schadensersatz.
Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflösung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der
monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesigen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt.
Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unverwendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe.
Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsanwalts - und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesentlichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der erforderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil, soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat durchgreifen lassen.

a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden, mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255 m.w.Nachw.).
Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB 1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205).
Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungsbeginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeszweck , wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Verheimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zugerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der Gesellschafter an.

b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die
Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhaltspunkte vor.
2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Gesetzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199 ff.).

b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen.
Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt , daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestandes bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei seinem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge-
lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin übergangen.
Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Geschäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietvertrages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe. Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefährdung der KG billigend in Kauf genommen.
III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gelegenheit , die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterbliebenen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgte , wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidität der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar 1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben-
so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkaufvertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist.
Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegenrüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 234/07 Verkündet am:
29. September 2008
Röder
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den
allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustellen
; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu
passivieren.

b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß
§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren
gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt
der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der
Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Eintritt
der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird
dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2
GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4
GmbHG ausgelöst.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Weitere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Oktober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank aufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der Zeit von November 1997 bis Juni 2000 insgesamt 260.000,00 DM (132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von circa 485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen in Höhe von circa 963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 Tz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide Beklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeichnung "private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom 1.1.1997 bis 31.12.2003". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit derselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer Hauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend zugestellt.
2
Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuldnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Behauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an die Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit der Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzahlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. Weiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und den Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst Zinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. Mit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der Beklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch das angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist.
4
I. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es könne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB zu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten hätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklagten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu BGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif gewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigenkapital ersetzt und seien in der vorgelegten Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, mangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert worden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings bis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai und Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem Kläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der Anspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. Dies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am 19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Voraussetzungen einer "längeren Verjährungsfrist" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un- einbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der Schuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehefrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu machen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später als der letztere.
5
II. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
6
1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht zu tragen vermögen.
7
a) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sachverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers sollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Verhältnis zu ihnen "darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt" sein. Beides haben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen eines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuldnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Urteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten hilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklagten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapitalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) in Anspruch nehmen will.
8
Soweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin "ohne Rechtsgrund" behauptet , handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen , die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur unter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechtsgrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 Tz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. des Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei der Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen können (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen Zahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die von dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin entsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückforderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72).
9
Eine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin "seit Ende 1996" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem Rechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil des Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechtsstreit vorgelegte "Überschuldungsbilanz" (mit einem Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sache. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Urteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzureichender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgehoben.
10
b) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende 1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter existierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November 1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die Revisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger.
11
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es allerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen angeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 GmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitalersatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - weder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Gesellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitalersatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in einem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu BGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen festzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rangrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, 284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 Rdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur den Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rangrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.).
12
All das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, weil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, die Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufgewiesen. Dazu bedürfte es "dichterer" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanzjahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und dem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen.
13
2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch hinsichtlich der Verjährungsfrage.
14
a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen bleiben , ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 Abs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob statt dessen - wegen etwaiger "böslicher Handlungsweise" des Beklagten zu 1 i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - "eine längere Verjährungsfrist" eingreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung (§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ Heinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 GmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). Danach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 GmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsgericht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der Schuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen- teils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit § 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 GmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG.
15
b) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraussetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, dass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Erstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die Revision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine Grundlage findet.
16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).
17
bb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von dem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt nichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort "insbesondere" deutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch § 93 Abs. 3 AktG: "namentlich"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 Rdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann "zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … worden sind". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die haftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsabfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; Hüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO § 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Auszahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird aber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungsempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde nach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten Schadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab seiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt.
18
Da die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen der schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens beginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entsprechender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzverwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf gesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grundsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. BGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung.
19
c) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar:
20
aa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen , die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen und nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437).
21
bb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung (§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Beklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer Vermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. Sen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September 1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einvernehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der Schuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG verstoßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Voraussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, 246 "TRIHOTEL") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher hier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelverjährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB (dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insolvenzverwalter abzustellen wäre.
22
d) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in der Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von dem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem Beklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine "bösliche Handlungsweise" i.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a).
23
Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 136, 125, 131 m.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter "böslich", wenn er die Auszahlung in Kenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine Überschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegriffen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch BGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, weil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeitraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). Andererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss der Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar nicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das vielmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines Verstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. Hachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69).
24
III. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsgericht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjährungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 112/03 Verkündet am:
21. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 21. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Kraemer, Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von dem Beklagten, ihrem ehemaligen Geschäftsführer , Schadensersatz.
Der Beklagte unterzeichnete am 24. Januar 1995 im Namen der H. M. KG (im folgenden: H. M. KG), deren Aktiva und Passiva nach ihrer Auflösung auf die Klägerin übergegangen sind, einen Mietkaufvertrag mit der Firma G. über Maschinen zur Herstellung kosmetischer Artikel. Die Maschinen befanden sich zu diesem Zeitpunkt bereits in den Betriebsräumen der H. M. KG. Der
monatliche Mietzins sollte 2.200,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mietzahlungen wurden von der H. M. KG nicht erbracht. Durch Urteil des Landgerichts M. vom 9. Februar 2001 (9 O 143/00) wurde die Klägerin des hiesigen Verfahrens rechtskräftig zur Mietzinszahlung in Höhe von 52.800,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer verurteilt.
Die Klägerin behauptet, die Maschinen seien für die H. M. KG unverwendbar gewesen, was der Beklagte gewußt habe.
Die zuletzt auf Zahlung i.H.v. 57.110,48 € (Schadensersatz in Höhe des Urteilsbetrages sowie Erstattung der in dem Verfahren angefallenen Rechtsanwalts - und Gerichtskosten) gerichtete Klage ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Zahlungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung der Berufung im wesentlichen damit begründet, daß der Schadensersatzanspruch, soweit er auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützt sei, gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt sei. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB scheitere daran, daß der erforderliche Vorsatz des Beklagten nicht genügend dargelegt sei.
Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.
II. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen das Urteil, soweit das Berufungsgericht die Verjährungseinrede des Beklagten gegen den auf § 43 Abs. 2 GmbHG gestützten Schadensersatzanspruch der Klägerin hat durchgreifen lassen.

a) Gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG verjährt ein Schadensersatzanspruch aus der Verletzung von Geschäftsführerpflichten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in fünf Jahren ab Entstehung des Anspruchs. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach. Der Schaden braucht in dieser Phase noch nicht bezifferbar zu sein; es genügt, daß der Anspruch im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden könnte (Sen.Urt. v. 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 f.; v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, ZIP 1995, 738, 746; ebenso BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199; Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255). Hieraus folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, daß die Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages entstanden waren. Es handelte sich um einen Mietvertrag mit einer festen Laufzeit von drei Jahren und anschließender Kaufoption. Mit dessen Abschluß stand die damit für die H. M. KG verbundene Belastung nicht nur dem Grunde nach, sondern sogar betragsmäßig weitgehend fest - jedenfalls die Erhebung einer Feststellungsklage war der H. M. KG somit möglich. Entgegen der Ansicht der Revision war auch der Anspruch auf Ersatz der Anwalts- und Prozeßkosten zu diesem Zeitpunkt bereits entstanden. Es handelt sich hierbei um einen (Folge-)Schaden, mit dessen Entstehung bei verständiger Würdigung gerechnet werden konnte (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - XI ZR 43/92, WM 1993, 251, 255 m.w.Nachw.).
Auf Kenntnis der Gesellschafter von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es in keinem Fall an (h.M., Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Koppensteiner, GmbHG 4. Aufl. § 43 Rdn. 62; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG 16. Aufl. § 43 Rdn. 44; Hachenburg/Mertens, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 unter Verweis auf Sen.Urt. v. 14. November 1994 - II ZR 160/93, BB 1995, 2180, 2183; ebenso BGHZ 100, 228, 291 zu § 93 Abs. 6 AktG; Scholz/ Uwe H. Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 205).
Soweit die Revision unter Hinweis auf Mertens in Hachenburg, GmbHG 8. Aufl. § 43 Rdn. 96 die Ansicht vertritt, da der Beklagte den Gesellschaftern den Abschluß des Vertrages verheimlicht und dieses Verheimlichen dadurch fortgesetzt habe, daß er den Mietzins nicht geleistet habe, sei der Verjährungsbeginn nicht mit dem Abschluß des Vertrages, sondern mit der Beendigung des Verheimlichens anzunehmen, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesetzeszweck , wonach die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach Ablauf von fünf Jahren abgeschnitten sein soll, würde verfehlt, wenn ein Verheimlichen der schädigenden Handlung der pflichtwidrigen Handlung selbst zugerechnet würde und die Verjährung erst mit dem Ende des Verschweigens beginnen würde. Es käme dann im Ergebnis entgegen dem Gesetzeswortlaut für das Entstehen des Anspruchs doch auf die Kenntnis der Gesellschaft/der Gesellschafter an.

b) Entgegen der Ansicht der Revision zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Rechtsmißbräuchlichkeit des Berufens des Beklagten auf die Verjährung verneint. Ein Berufen auf die Verjährung wäre dem Beklagten als rechtsmißbräuchliches Verhalten nur dann versagt, wenn sein Vorgehen in einem derartigen Maß gegen Treu und Glauben verstieße, daß der Verjährungseinrede unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung die
Wirksamkeit abzusprechen wäre. Dafür liegen im konkreten Fall keine Anhaltspunkte vor.
2. Das Berufungsurteil hat jedoch keinen Bestand, soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB verneint hat. Zu Recht rügt die Revision das Übergehen entscheidungserheblichen Vortrags durch das Berufungsgericht.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB neben dem Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zu prüfen, da zwischen diesen Ansprüchen keine Gesetzeskonkurrenz besteht (Sen.Urt. v. 10. Februar 1992 - II ZR 23/91, WM 1992, 691, 692; BGH, Urt. v. 17. März 1987 - IV ZR 282/85, BGHZ 100, 191, 199 ff.).

b) Revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand hält jedoch die Begründung des Berufungsgerichts zur mangelnden Darlegung der für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes erforderlichen Tatsachen.
Da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist revisionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß der Beklagte mit dem Abschluß des Mietvertrages objektiv gegen die Vermögensinteressen der H. M. KG verstoßen hat. (Noch) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt , daß in subjektiver Hinsicht für die Verwirklichung des Untreuetatbestandes bedingter Vorsatz ausreicht. Dieser ist als gegeben anzusehen, wenn der Geschäftsführer von der Vermögensgefährdung weiß und sie billigend in Kauf nimmt (BGHSt 47, 295, 302 m.w.Nachw.). Das Berufungsgericht hat gemeint, dem Vortrag der Klägerin sei lediglich zu entnehmen, daß der Beklagte bei seinem Vorgehen die für einen Geschäftsführer gebotene Sorgfalt außer acht ge-
lassen habe, indem er insbesondere die finanzielle Leistungsfähigkeit der H. M. KG und die Verwendbarkeit der Maschinen für die Produktion der H. M. KG nicht geprüft habe. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte es auf jeden Fall gebilligt hätte, daß die Maschinen nicht zur Produktion eingesetzt und der Mietzins nicht gezahlt werden konnten. Hierbei hat das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht rügt - entscheidungserheblichen Vortrag der Klägerin übergangen.
Diese hat nämlich unter Beweisantritt vorgetragen, daß der frühere Geschäftsführer der H. M. KG Mu. dem Beklagten vor Abschluß des Mietvertrages mitgeteilt habe, daß die H. M. KG für die Maschinen keine Verwendung habe, und ihm deshalb dringend von dem Kauf der Maschinen abgeraten habe. Wenn der Beklagte trotz dieses Hinweises ohne vorausgehende Überprüfung der Verwendbarkeit der Maschinen sodann den Mietkaufvertrag abgeschlossen hat, hat er die Nutzlosigkeit der Maschinen für die H. M. KG und die damit wegen der Verpflichtung zur Mietzinszahlung verbundene Vermögensgefährdung der KG billigend in Kauf genommen.
III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat nunmehr Gelegenheit , die bislang - von seinem Rechtsstandpunkt her folgerichtig - unterbliebenen Feststellungen dazu zu treffen, ob die Anmietung der Maschinen - wie der Beklagte unter Beweisantritt behauptet - für die Produktion der H. M. KG benötigt wurde und die Anmietung im Einverständnis der Gesellschafter erfolgte , wobei der Weg über den Mietkaufvertrag gewählt worden sei, um die Liquidität der H. M. KG zu schonen. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht das Schreiben des ehemaligen Geschäftsführers Mu. vom 6. Januar 1995, wonach der Abtransport der Maschinen nicht riskiert werden dürfe, eben-
so zu bewerten haben, wie den Umstand, daß der Kaufoptionsteil des Mietkaufvertrages vom 24. Januar 1995 nur von dem ehemaligen Geschäftsführer Mu., nicht jedoch von dem Beklagten unterschrieben worden ist.
Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung auch den der Gegenrüge des Beklagten zugrundeliegenden Vortrag zu dem Fehlen eines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG zu berücksichtigen haben.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind.

(2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Besteht der unterliegende Teil aus mehreren Personen, so haften sie für die Kostenerstattung nach Kopfteilen.

(2) Bei einer erheblichen Verschiedenheit der Beteiligung am Rechtsstreit kann nach dem Ermessen des Gerichts die Beteiligung zum Maßstab genommen werden.

(3) Hat ein Streitgenosse ein besonderes Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht, so haften die übrigen Streitgenossen nicht für die dadurch veranlassten Kosten.

(4) Werden mehrere Beklagte als Gesamtschuldner verurteilt, so haften sie auch für die Kostenerstattung, unbeschadet der Vorschrift des Absatzes 3, als Gesamtschuldner. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach denen sich diese Haftung auf die im Absatz 3 bezeichneten Kosten erstreckt, bleiben unberührt.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.