/ Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

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14.09.2017

Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

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nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 22 CS 17.1971, 22.12.2017

Gericht

Tenor

I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Der Streitwert wird auf EUR 25.250,00 festgesetzt.

Gründe

Der Antragstellerin wurden mit sieben Bescheiden vom 23. Juni 2017 jeweils bis zum 30. Juni 2021 befristete glücksspielrechtliche Erlaubnisse zum Betrieb von insgesamt sieben Spielhallen in der … 2 in M … (im Folgenden A.-Str. 2) erteilt. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine in allen Bescheiden vorhandene, sofort vollziehbare Auflage, die anordnet, dass der Spielhallenstandort in der A.-Str. 2 mit insgesamt maximal 48 Geräten in den sieben Spielhallen betrieben werden dürfe.

Die streitgegenständlichen Spielhallen werden von der Antragstellerin bereits seit einigen Jahren betrieben, die letzten Spielhallen wurden im Jahr 2008 gewerberechtlich genehmigt. Fünf Spielhallen befinden sich im ersten Obergeschoss des Gebäudes in der A.-Str. 2, zwei weitere im Erdgeschoss dieses Gebäudes.

Die Antragstellerin beantragte mit Schreiben vom 1. März 2017 die Erteilung glücksspielrechtlicher Erlaubnisse für die von ihr insgesamt sieben betriebenen Spielhallen am Standort in der A.-Str. 2.

Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 30. Mai 2017 mit, dass eine klassische Verbundspielhalle (nach altem Recht) mit sieben Spielhallen in einem Gebäude bzw. einem Gebäudekomplex vorliege. Es könne ein Betrieb von maximal 48 Geräten, befristet bis zum 30. Juni 2021, ermöglicht werden.

Mit sieben Bescheiden vom 23. Juni 2017, dem Bevollmächtigten der Antragstellerin nach dessen Auskunft am 30. Juni 2017 zugegangen, wurde der Weiterbetrieb der streitgegenständlichen Spielhallen glücksspielrechtlich erlaubt (Nr. 1). In allen Bescheiden findet sich unter anderem eine sofort vollziehbare Auflage (Nr. 7.11), die anordnet, dass der Spielhallenstandort in der A.-Str. 2 bis zum 30. Juni 2021 mit insgesamt maximal 48 Geräten in den sieben Spielhallen betrieben werden dürfe. Die Begrenzung auf maximal 48 Geräte je Gebäude bzw. Gebäudekomplex diene der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben des Art. 12 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (AGGlüstV). Andernfalls wäre eine Befreiungserteilung unzulässig. Ein Ermessensspielraum bestehe nicht, zudem habe der Gesetzgeber bereits eine allgemeine Güterabwägung dahingehend vorgenommen, dass Spielhallen in einem Gebäudekomplex stets unzulässig und Härtefälle nur möglich seien, sofern eine Anzahl von 48 Geräten nicht überschritten werde. Die Antragstellerin könne sich auch nicht auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts berufen. Als im Inland tätige juristische Person mit Sitz im Inland fehle es schon an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt.

Am 20. Juli 2017 erhob der Bevollmächtigte der Antragstellerin Klagen (Az.: M 16 K 17.3323, M 16 K 17.3324, M 16 K 17.3325, M 16 K 17.3326, M 16 K 17.3327, M 16 K 17.3328 und M 16 K 17.3329), beantragte gleichzeitig vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO und den Erlass von „Hängebeschlüssen“ bis zur Entscheidung des Gerichts über den Eilantrag. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragstellerin keine Übergangsfrist gewährt worden sei, die Anzahl der Geräte zu reduzieren. Hinsichtlich der Anordnung der sofortigen Vollziehung fehle es an einer Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen. Eine Befreiung von Art. 12 AGGlüStV sei möglich, da die Vorschrift ein Ermessen für die Erteilung von Befreiungen eröffne. Die Regelungen des GlüStV, auf denen die Erteilung der Erlaubnis beruhe, seien materiell verfassungswidrig. Sie seien nicht geeignet, das im Glücksspiel liegende Suchtpotential zu verringern. Bereits der Ansatzpunkt des Glücksspielstaatsvertrags sei falsch, da er davon ausgehe, dass das Geschäftsmodell der Automatenunternehmer auf dem Geschäft mit süchtigen Menschen beruhe. Diese Annahme stütze sich auf nicht belastbare Schätzungen. Der Glücksspielstaatsvertrag verstoße gegen Art. 3 Grundgesetz (GG), da eine Ungleichbehandlung zwischen staatlichen und privaten Spielhallen erfolge. Staatliche Spielhallen seien sicherlich nicht weniger gefährlich als private Spielhallen. Nur für privat betriebene Spielhallen würden die Regelungen des GlüStV gelten. Die Spielhallen im Erdgeschoss stünden nicht mit den Spielhallen im ersten Obergeschoss in einem baulichen Verbund. Dies folge unter anderem daraus, dass die Betriebsfähigkeit einer der beiden Spielhallen nicht durch die Schließung der anderen Spielhalle eingeschränkt werde. Die Voraussetzungen eigenständig abgegrenzter Betriebsstätten seien erfüllt, da keine einheitliche Außenreklame vorliege; kein gemeinsamer Vorraum gegeben sei; die beiden Spielhallen komplett getrennt seien; keine von jedermann benutzbaren Verbindungstüren bestünden, vielmehr gar keine Verbindungstür vorhanden sei; kein gemeinsamer Eingang vorliege, der optisch einen einheitlichen Betrieb vermittle sowie die beiden Spielhallen völlig selbstständig seien sowie einen einheitlichen und selbständigen Eindruck erweckten. Auch die von der Rechtsprechung herangezogene „Griffnähe“ sei nicht gegeben. Weiter sei die Verhältnismäßigkeit nicht mehr gewahrt. Wären die Spielhallen etwa unter verschiedenen Hausnummern angesiedelt, würde es sich eindeutig um keinen baulichen Verbund handeln und es wäre lediglich vom Mindestabstand im Sinne des Art. 9 Abs. 3 AGGlüStV zu befreien. Würden die Spielhallen von unterschiedlichen Betreibern betrieben werden, könnte auch keine Reduzierung auf 48 Geldspielgeräte verlangt werden. Wäre der andere Spielhallenbetreiber EU-Ausländer, könnte diesem eine Begrenzung auf 48 Geräte erst recht nicht entgegengehalten werden. Das Europarecht dürfe aber nicht zu einer Inländerdiskriminierung führen, was aber bei einer Begrenzung auf 48 Geldspielgeräte der Fall sei. Der Prüfungsmaßstab des Bundesverfassungsgerichts zu landesrechtlichen Beschränkungen im Bereich des Glücksspielrecht, der an der Frage ansetze, „ob diese Einschätzung des Gesetzgebers offensichtlich fehlerhaft sei“, ließe Grundrechte leerlaufen. Die Antragsgegnerin sei an Recht und Gesetz gebunden, dies bedeute primär die Bindung an das Recht der Europäischen Union. Insbesondere müsse die Antragsgegnerin alle ihre Handlungen primär am Recht der Europäischen Union, insbesondere an den an die Antragsgegnerin gerichteten höherrangigen und unmittelbar anwendbaren Verbotsnormen der Grundfreiheiten, ausrichten und nicht am beschränkenden nationalen Recht. Dies bedeute konkret, dass es der Antragsgegnerin grundsätzlich verboten sei, von der Antragstellerin für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen eine glücksspielrechtliche Erlaubnis zu verlangen. In Betracht komme daher nur eine unbefristete Duldung des Weiterbetriebs der sieben Spielhallen. Die unionsrechtlichen Bedenken wurden vom Bevollmächtigten der Antragstellerin näher ausgeführt, unter anderem wurde auf einen Aufsatz in den Bayerischen Verwaltungsblättern hingewiesen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung der Klagen gegen die Bescheide vom 23. Juni 2017 betreffend die Spielhallen Halle 1 bis 5 sowie die Spielhallen links EG und rechts EG in der A-Str. 2, mit denen die glücksspielrechtliche Erlaubnis mit der Auflage erteilt wurde, dass der Spielhallenstandort ab dem 1. Juli 2017 bis zum 30. Juni 2021 nur mit insgesamt 48 Geräten in den sieben Spielhallen betrieben werden darf, wiederherzustellen, hilfsweise die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufzuheben.

Zudem beantragt die Antragstellerin,

der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zur Entscheidung durch das Gericht den Weiterbetrieb der Spielhallen Halle 1 bis 5 sowie der Spielhallen links EG und rechts EG in der A-Str. 2 mit 72 Geldspielgeräten förmlich zu dulden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Beim Anwesen in der A.-Str. 2 handle es sich um ein mehrstöckiges, gewerblich genutztes Gebäude. Es beherberge im Erdgeschoss zwei Spielhallen und in dem darüber liegenden Obergeschoss fünf Spielhallen, die jeweils von der Antragstellerin betrieben würden. In diesem Anwesen würden sich weitere Gewerbebetriebe, beispielsweise eine Gaststätte, ein Fitnessstudio, ein Drogeriemarkt, ein Hotel befinden. Alle sieben Spielhallen seien zur A.-Str. ausgerichtet, sie befänden sich sämtlich im linken Bereich des Gebäudes, teilweise unmittelbar übereinander. Der Zugang zu den Spielhallen im ersten Obergeschoss erfolge nach Kenntnisstand der Antragsgegnerin und nach den im Verwaltungsverfahren vorgelegten Plänen über zwei Treppenhäuser, die im Erdgeschoss in Arkaden mündeten. Innerhalb des ersten Obergeschosses könnten alle Spielhallen von beiden Treppenhäusern aus erreicht werden. Der Zugang zu den beiden Spielhallen im Erdgeschoss erfolge ebenfalls von den Arkaden aus über einen Eingang. Die Eingänge in die beiden Treppenhäuser, über die sämtliche Spielhallen im ersten Obergeschoss erreichbar seien, befänden sich in räumlicher Nähe zum Eingang der Spielhallen im Erdgeschoss. Das linke der beiden Treppenhäuser sei nur wenige Meter von diesen Eingängen entfernt. Alle Eingänge seien zur A.-Str. hin gelegen und befänden sich innerhalb derselben Arkade. Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klagen ergebe sich bereits aus dem Gesetz, sodass der Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der Anordnung des Sofortvollzugs ins Leere gehe. Einer Umstellungsfrist ohne jegliche Gerätereduzierung bedürfe es nicht, da diese durch den Gesetzgeber mittels des Glücksspielstaatsvertrags bereits gewährt worden und am 30. Juni 2017 ausgelaufen sei. Der Antragstellerin sei also bereits eine fünfjährige Übergangsfrist gewährt worden. Zum Betrieb der sieben Spielhallen der Antragstellerin bedürfe es nach Ablauf der vorliegend einschlägigen fünfjährigen Übergangsfrist zum 1. Juli 2017 einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV. Die Erteilung einer solchen Erlaubnis setze grundsätzlich voraus, dass die jeweilige Spielhalle nicht gegen das Verbundverbot oder das Abstandsgebot verstoße. Das Verbundverbot sehe ein Verbot für die Errichtung einer Spielhalle vor, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen stehe, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebracht sei. Nach dem Abstandsgebot sei zwischen zwei Spielhallen ein Mindestabstand von 250 m Luftlinie einzuhalten. Die streitgegenständlichen sieben Spielhallen würden in einem Gebäude weiter betrieben werden. Für das Vorliegen eines Gebäudes spreche die tatsächliche Belegenheit der sieben Spielhallen in einem Anwesen, es handle sich um eine bauliche Einheit. Hierfür spreche auch der im Erlaubnisverfahren vorgelegte Mietvertrag für die sieben Spielhallen. Dieser spreche von einem „Hotel- und Geschäftsgebäude“ und von „Gewerbeflächen im bestehenden Gebäude“. Eine Zuordnung von Investitionen sei der Antragstellerin zudem auch nur pauschal für das gesamte Anwesen und nicht für einzelne Spielhallen konkret möglich gewesen. Nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist könne unter bestimmten Voraussetzungen und für einen bestimmten Zeitraum eine Befreiung unter anderem vom Verbundverbot und vom Abstandsgebot erteilt werden. Jedoch dürfe eine Befreiung nur erteilt werden, wenn die Anzahl der Geld- und Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in den in einem baulichen Verbund, insbesondere einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex, untergebrachten Spielhallen 48 nicht überschreite. Die Beschränkung der Anzahl der Geldspielgeräte auf eine Gesamtzahl von 48 sei damit Voraussetzung dafür, dass überhaupt eine Befreiung erteilt werden konnte. Ein Ermessensspielraum im Hinblick auf die Anzahl der Geldspielgeräte bestehe nicht. Der Gesetzgeber habe bereits eine allgemeine Güterabwägung dahingehend vorgenommen, dass Spielhallen in einem Gebäude bzw. Gebäudekomplex stets unzulässig seien. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin liege ein baulicher Verbund nach Art. 12 Satz 1 AGGlüStV vor. Dies sei auch dann der Fall, wenn Art. 12 Satz 1 AGGlüStV entsprechend der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zu § 21 Abs. 2 GlüStV ausgelegt werde. Zwar habe Art. 12 Satz 1 AGGlüStV mit Blick auf die Formulierung „baulicher Verbund“ einen weiteren Anwendungsbereich als § 21 Abs. 2 GlüStV, der lediglich von einem „Gebäude oder Gebäudekomplex“ spreche. Jedoch erfüllten die Spielhallen der Antragstellerin auch die Anforderungen der Rechtsprechung zu § 21 Abs. 2 GlüStV, sofern diese auf Art. 12 Satz 1 AGGlüStV entsprechend angewandt werden. Die Rechtsprechung stelle auf Aspekte der „Kurzläufigkeit“, der „Sichtbeziehung zwischen den beiden Spielstätten“ und die Frage, ob der „bereits getroffene Entschluss, das Gebäude zum Besuch der ersten Spielstätte zu betreten, in einer die Hemmschwelle für weitere Glücksspielangebote herabsetzenden Weise fortwirke“, ab. Die Kurzläufigkeit zwischen den Spielhallen sei gegeben. Die Spielhallen im ersten Obergeschoss und die Spielhallen im Erdgeschoss seien räumlich teilweise übereinander und damit in Teilen – wenn auch in horizontaler Hinsicht – Wand an Wand. Zwischen den Eingängen bedürfe es nur eines unbedeutenden Fußwegs. Die Entfernung des linken Treppenhauses zum Eingang der Spielhallen im Erdgeschoss betrage nur wenige Meter. Auch die Entfernung zwischen dem Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss zum rechten der beiden Treppenhäuser betrage nach Feststellung der Antragsgegnerin 47 eher kleine Schritte. Auch eine Sichtbeziehung sei gegeben. Bei Verlassen des linken Treppenhauses bestehe zweifellos Sichtkontakt zu den Spielhallen im Erdgeschoss. Auch bei Verlassen des rechten Treppenhauses sei aufgrund der kurzen Entfernung zum Eingang der Spielhallen im Erdgeschoss eine Sichtbeziehung vorhanden. Dies ergebe sich auch anschaulich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Lichtbild. Der Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss werde durch ein Schild beworben, das quer in den Arkaden hänge, sodass der Blick bei Betreten der Arkaden unweigerlich darauf falle. Bei Durchqueren der Arkaden würden Besucher im Übrigen durch die Beschilderung sowohl auf die Spielhallen im Erdgeschoss als auch auf die Spielhallen im ersten Obergeschoss aufmerksam. Sie hätten auf kurze Distanz alle Spielmöglichkeiten im Blick. Die Spielhallen im ersten Obergeschoss seien zwar nur über Treppenhäuser zu erreichen, die von den Arkaden aus zu betreten seien. Das Verlassen der Spielhallen führe aber nicht dazu, dass mit dem kurzzeitigen Betreten der Arkaden eine erneute Hemmschwelle aufgebaut würde, da ein Wechsel in eine andere Spielhalle kurzläufig möglich sei und eine Blickbeziehung gegeben wäre. Hinzu komme das von einer Spielstätte in die andere unter den Arkaden, also überdacht und geschützt vor Witterungseinflüssen, gewechselt werden könne. Beim Verlassen der Spielhallen im ersten Obergeschoss werde also keine Hemmschwelle aufgebaut, die Spielhallen im Erdgeschoss zu besuchen (und umgekehrt). Hinsichtlich einer etwaigen Verfassungswidrigkeit habe das Bundesverfassungsgericht am 7. März 2017 unzweifelhaft festgestellt, dass das Verbot des Verbunds mehrere Spielhallen an einem Standort, die Abstandsgebote, die Reduzierung der Gerätehöchstzahl je Spielhalle, die Aufsichtspflicht und die Übergangsregelungen im Glücksspielstaatsvertrag und den Gesetzen der Länder Berlin, Bayern und des Saarlands mit dem Grundgesetz vereinbar seien. Auch der Bayerische Verfassungsgerichtshof habe am 12. Juni 2017 im Rahmen der Abweisung von Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in einem Popularklageverfahren zum Glücksspielrecht unter anderem ausgeführt, dass § 25 GlüStV und Art. 12 AGGlüStV nicht verfassungswidrig seien. Die Antragstellerin könne sich zudem bereits nicht auf den Anwendungsvorrang der europäischen Grundfreiheiten berufen. Als im Inland tätige juristische Person mit Sitz im Inland fehle es schon an einem grenzüberschreitenden Sachverhalt. Der Erlass eines Hängebeschlusses sei abzulehnen, da hierfür kein Rechtsschutzinteresse ersichtlich sei. Die Antragsgegnerin habe mit E-Mail vom 2. August 2017 bereits mitgeteilt, von Maßnahmen abzusehen, bis über den Antrag entschieden sei. Ferner habe die Antragsgegnerin bereits mit Schriftsatz vom 12. Juli 2017 in einem weiteren Eilverfahren (M 16 E 17.2918) der Antragstellerin, in dem diese im Wege der einstweiligen Anordnung zumindest die Duldung des Weiterbetriebs der sieben Spielhallen erreichen wollte, zugesagt, dass von Zwangsmaßnahmen und Bußgeldeinleitungen Abstand genommen werde.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte in diesem Verfahren und den Verfahren M 16 K 17.3323, M 16 K 17.3324, M 16 K 17.3325, M 16 K 17.3326, M 16 K 17.3327, M 16 K 17.3328, M 16 K 17.3329 und M 16 E 17.2918 sowie die Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der hilfsweise gestellte Antrag und der Antrag auf Erlass eines Hängebeschlusses sind jeweils unzulässig.

A. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), mit dem die Antragstellerin sich gegen die auf 48 begrenzte Anzahl der Geldspielgeräte in der Auflage Nr. 7.11 der Bescheide vom 23. Juni 2017 wendet, ist zulässig, aber unbegründet. Streitgegenstand ist die Begrenzung auf insgesamt 48 Geldspielgeräte in den sieben Spielhallen.

I. Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hat eine Klage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese ist jedoch aufgrund von Art. 10 Satz 2 2. Halbsatz AGGlüstV i.V.m. § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüstV im vorliegenden Fall der Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis zum (Weiter-)Betrieb einer Spielhalle entfallen, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO. Anders als der Bevollmächtigte der Antragstellerin meint, ergibt sich der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klagen aus dem Gesetz. Abzustellen ist auf Art. 10 Satz 2 2. Halbsatz AGGlüstV, der eine entsprechende Anwendbarkeit des § 9 Abs. 2 Satz 1 GlüstV anordnet. Daher zielt der Antrag der Antragstellerin nicht auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klagen, sondern auf deren Anordnung.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung in derartigen Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO ganz oder teilweise anordnen. Das Gericht trifft dabei eine eigene, originäre Ermessensentscheidung, bei der zwischen dem durch Gesetz geregelten Sofortvollzug und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs abzuwägen ist. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Prüfung – wie vorliegend –, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück.

Die Auflagen unter Nr. 7.11 der Bescheide vom 23. Juni 2017 sind rechtmäßig und verletzen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage für den Erlass der Auflage unter Nr. 7.11 der Bescheide ist Art. 12 Satz 1 AGGlüstV. Diese Norm ist aufgrund der §§ 24, 25 Abs. 1 und Abs. 2, 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 4 GlüStV anzuwenden.

II. Die streitentscheidenden Normen des GlüStV und des AGGlüstV sind auch vor dem Hintergrund des Unionsrechts anwendbar und ferner offensichtlich nicht verfassungswidrig.

1. Die Antragstellerin kann sich nicht auf einen Anwendungsvorrang etwaiger unionsrechtlicher Regelungen berufen. Als inländische juristische Person mit Sitz im Inland ist der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten für die Antragstellerin nicht eröffnet.

Aus Sicht des Gerichts kommt daher ein Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten der Niederlassungsfreiheit, Art. 49 ff. Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), und der Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, der dazu führen kann, dass die Regelungen des § 24 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV, § 25 Abs. 2 GlüStV, Art. 9 AGGlüStV, § 29 Abs. 4 Satz 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 AGGlüStV nicht anzuwenden sind, nicht in Betracht.

Nach Aktenlage handelt es sich um einen rein innerstaatlichen Sachverhalt, bei dem der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht eröffnet ist. Die Antragstellerin ist eine deutsche Gesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, mit deutschen Gesellschaftern und deutschen Geschäftsführern. Weiter möchte die Antragstellerin in Deutschland Spielhallen weiterbetreiben. Bei dem Weiterbetrieb der Spielhallen in der A.-Str. 2 handelt es sich nach der Aktenlage nicht um einen grenzüberschreitenden Vorgang, vielmehr sollen alle Vorgänge lediglich im Freistaat Bayern in M …, mithin Deutschland, stattfinden und abgewickelt werden.

Daher sind im Fall der Antragstellerin die Regelungen des § 24 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV, § 25 Abs. 2 GlüStV, Art. 9 AGGlüStV, § 29 Abs. 4 Satz 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 AGGlüStV aus europarechtlicher Sicht ohne weiteres anwendbar, da die in dieser Verwaltungsstreitsache gegebene Sachverhaltskonstellation vom Unionsrecht nicht abgedeckt ist (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Europäische Grundfreiheiten, Bd. 1, 2. Aufl. 2014, Rn. 2254 ff. und 3252 ff.; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 9. Aufl., Rn. 180 ff. und 734 f.; Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 6. Aufl. 2014, § 10, Rn. 32; Schulze/Zuleeg/Kadelbach, Europarecht, 3. Aufl. 2015, § 10, Rn. 10 ff.).

Sofern die Antragstellerin meint, dass aufgrund von Rechtsprechung des EuGH auch in ihrem Fall der Anwendungsbereich der unionsrechtlichen Grundfreiheiten eröffnet wäre, ist das nicht zutreffend. Der EuGH stellt in einer Entscheidung (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 24 ff.) aus der jüngeren Vergangenheit darauf ab, dass der Anwendungsbereich einer Grundfreiheit eröffnet sei, wenn (überwiegend) EU-Ausländer in einem EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nehmen. Jedoch ist das vorgenannte Urteil nicht mit dem streitentscheidenden Sachverhalt vergleichbar, da die in dem Verfahren vor dem EuGH streitgegenständlichen Spielhallen überwiegend von EU-Ausländern, Urlaubern, besucht wurden und deshalb vom EuGH ein grenzübergreifender Sachverhalt angenommen wurde (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 25 f.). Die Antragstellerin hat nicht vorgetragen, dass die Besucher ihrer Spielhallen überwiegend Urlauber aus EU-Mitgliedstaaten seien. Darüber hinaus hat das Gericht erhebliche Zweifel, ob bei einer bloßen, eher zufälligen Inanspruchnahme einer Dienstleistung von EU-Ausländern die sogenannte passive Dienstleistungsfreiheit betroffen ist. Würde man diese Sichtweise des EuGH konsequent anwenden, würde das bedeuten, dass die passive Dienstleistungsfreiheit in der heutigen globalisierten Welt ständig betroffen wäre, da jederzeit ein EU-Ausländer in einem anderen EU-Mitgliedstaat eine Dienstleistung in Anspruch nimmt. In derselben Entscheidung will es der EuGH darüber hinaus für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Grundfreiheiten ausreichen lassen, „dass Anbieter, die in anderen Mitgliedstaaten als Ungarn ansässig sind, ein Interesse daran hatten oder haben, im ungarischen Hoheitsgebiet Glücksspielstätten zu eröffnen“ (EuGH, U.v. 11.6.2015 – C-98/14 – juris Rn. 27). Diese Argumentation ist aus Sicht des erkennenden Gerichts ebenfalls nicht vertretbar. Damit es einen Anknüpfungspunkt mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten gibt, muss ein grenzübergreifender Gesichtspunkt im konkreten Fall erkennbar sein, so auch die bereits dargestellte allgemeine Ansicht. Es kann nicht ausreichen, dass möglicherweise irgendwann einmal ein grenzüberschreitender Sachverhalt potentiell gegeben wäre. Vielmehr ist darauf zu verweisen, dass eine Klärung einer Auslegungsfrage der unionsrechtlichen Grundfreiheiten erst dann erfolgt, wenn ein konkreter grenzüberschreitender Sachverhalt unter nationale Rechtsvorschriften fällt, die möglicherweise das Unionsrecht verletzen.

Die vorgenannte Sichtweise des Gerichts vertreten offenbar auch die Autoren des vom Bevollmächtigten der Antragstellerin mehrfach zitierten Aufsatzes aus den Bayerischen Verwaltungsblättern (Herrmann/Michl, BayVBl. 2017, 397 ff.). So heißt es bereits am Ende der Einleitung dieses Aufsatzes „Nach derzeitigem Stand der Erkenntnis sprechen die besseren Argumente dafür, dass die […] Regelungen des Glückspielstaatsvertrags […] gegen das Unionsrecht verstoßen und daher gegenüber EU-ausländischen Betreibern nicht angewendet werden dürfen.“ Anders gewendet können gegenüber EU-Inländern die streitentscheidenden Vorschriften § 24 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV, § 25 Abs. 2 GlüStV, Art. 9 AGGlüStV, § 29 Abs. 4 Satz 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 AGGlüStV auch aus unionsrechtlicher Sicht und nach Meinung der Autoren des Aufsatzes in den Bayerischen Verwaltungsblättern angewendet werden.

Der Bevollmächtigte der Antragstellerin meint, dass die streitentscheidenden Normen des GlüStV und des AGGlüstV die Antragstellerin als EU-Inländerin schlechter als einen EU-Ausländer stellen würden. Insoweit wird verkannt, dass die Antragstellerin von den vorgenannten Vorschriften profitiert, da es nach der aktuellen Rechtslage jedermann, sowohl EU-Ausländern als auch EU-Inländern, verboten wäre, die sieben Spielhallen der Antragstellerin (neu) zu errichten und zu betreiben, § 25 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV. Ein Antragsteller würde nach aktueller Rechtslage keine glücksspielrechtlichen Erlaubnisse für eine Neuerrichtung und den Betrieb der sieben Spielhallen erhalten. Im Übrigen läge auch keine unzulässige Diskriminierung der Antragstellerin vor. Soweit ein Mitgliedstaat Regelungen schafft, die EU-Ausländer gegenüber Inländern potenziell sogar begünstigen, ist dies aus unionsrechtlicher Sicht nicht erheblich. Die sogenannte „Inländerdiskriminierung“ besagt, dass eine nationale Regelung, die unter Verstoß gegen Grundfreiheiten marktzugangsbeschränkende Wirkung entfaltet, unter anderem aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts im Anwendungsbereich der Grundfreiheiten unangewendet bleiben muss, bei rein inländischen Sachverhalten jedoch weiter zur Anwendung kommt. Die Besserstellung von EU-Ausländern beruht auf einer Beseitigung von Zutrittshindernissen im Rahmen der Unionsfreiheiten, auf die sich Inländer bei rein inländischen Sachverhalten regelmäßig nicht berufen können. Denn der sachliche Anwendungsbereich der Grundfreiheiten bzw. der allgemeinen Freizügigkeit erfordert entsprechend dem Sinn und Zweck der Freiheiten grundsätzlich das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhalts (vgl. statt vieler EuGH, U.v. 25.7.2002 – C-459/99 – juris Rn. 39).

Entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Antragstellerin kann ein nationales Gericht sowohl die Anwendbarkeit als auch den Anwendungsvorrang von Unionsrecht prüfen (vgl. als Beispiel etwa BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 8 C 17/12 – juris Rn. 38 ff.). Insoweit ist auch kein Vorabentscheidungsverfahren durchzuführen, da das erkennende Gericht kein letztinstanzliches Gericht ist, Art. 267 Abs. 1 und Abs. 2 AEUV.

Darüber hinaus haben weder das Bundesverfassungsgericht noch der Bayerische Verfassungsgerichtshof einen ungerechtfertigten Eingriff in die Niederlassungsfreiheit, Art. 49 ff. AEUV, und die Dienstleistungsfreiheit, Art. 56 ff. AEUV, durch Regelungen des GlüStV und des AGGlüStV erkennen können (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 124 und BayVerfGH, E.v. 12.6.2017 – Vf. 4-VII-13 – juris Rn. 78). Auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Jahr 2014 entschieden, dass Art. 12 Satz 1 AGGlüStV nicht gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstößt (BayVGH, B.v. 9.5.2014 – 22 CS 14.568 – juris Rn. 25 f.).

2. Die streitentscheidenden Vorschriften § 24 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, § 24 Abs. 2 Satz 2 GlüStV, § 25 Abs. 2 GlüStV, Art. 9 AGGlüStV, § 29 Abs. 4 Satz 4 Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 AGGlüStV verstoßen entgegen der Ansicht des Bevollmächtigten der Antragstellerin auch nicht gegen Art. 3, Art. 12 und Art. 14 GG. Zunächst ist nochmals festzuhalten, dass die Antragstellerin von den vorgenannten Vorschriften profitiert, da Verbundverbot und Abstandsgebot des § 25 Abs. 1 und Abs. 2 GlüStV gerade für sie nicht gelten, § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz GlüStV. Insoweit kann die Antragstellerin sich auch nicht auf eine ungerechtfertigte Grundrechtsverletzung berufen. Beschwert kann die Antragstellerin daher nur von der Regelung des Art. 12 AGGlüstV sein.

Die Regelung des Art. 12 AGGlüstV verstößt weder gegen Art. 12 GG noch gegen Art. 3 GG. Wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH, E.v. 12.6.2017 – Vf. 4-VII-13 – juris Rn. 86, mit Bezugnahme auf BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12) für die zu Art. 12 GG und Art. 3 GG inhaltsgleichen Regelungen der Verfassung des Freistaates Bayern zu Recht festgestellt hat, stellt das Übergangsrecht des Art. 12 AGGlüStV i.V.m. § 29 Abs. 4 GlüstV insgesamt einen zulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit der Spielhallenbetreiber und eine gleichfalls zulässige Eigentumsbegrenzung dar.

Soweit Art. 12 AGGlüStV für den Weiterbetrieb von Spielhallen in einem baulichen Verbund die Vorlage eines Anpassungskonzepts im Hinblick auf die Zahl der Geldspielgeräte verlangt, ist der Eingriff in die Berufsfreiheit zur Bekämpfung der Spielsucht gedeckt. Zu Recht verweist das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 191) darauf, dass gerade bei Mehrfachspielhallen im baulichen Verbund das Vertrauen in den unbeschränkten Weiterbetrieb schon vor der Neuregelung stark eingeschränkt gewesen ist, weil der Betrieb derartiger Spielhallenverbünde als legale Umgehung der vom Gesetzgeber schon früher beabsichtigten Einschränkung der Geldspielgeräte anzusehen ist. Dem Gesetzgeber ist es deshalb im Rahmen seines weiten Gestaltungsspielraums verfassungsrechtlich unbenommen, bei der Bekämpfung der Spielsucht ein besonderes Augenmerk auf die baulichen Verbünde zu richten und insoweit die Ausnahmetatbestände anders zu fassen als beim Abstandsgebot.

Ferner musste der Bayerische Verfassungsgerichtshof im Rahmen der Prüfung des Gleichheitssatzes der Verfassung des Freistaates Bayern auch eine mögliche Ungleichbehandlung mit Spielbanken überprüfen, die der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH, E.v. 12.6.2017 – Vf. 4-VII-13 – juris Rn. 18) verneint hat. Das Gerätespiel in Spielbanken ist nicht mit dem in Spielhallen zu vergleichen, sodass aus diesem Grund eine Ungleichbehandlung nicht gegeben ist.

Sofern sich die Antragstellerin auf eine Verletzung des Art. 14 GG beruft, dürfte der Schutzbereich dieses Grundrechts nicht neben Art. 12 GG eröffnet sein. Jedenfalls eröffnet Art. 14 GG keinen weitergehenden Schutz als Art. 12 GG (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 169, 178, 212), so dass auch eine Verletzung dieses Grundrechts ausscheidet.

Ferner verletzen auch die Übergangsregelungen des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV keine Grundrechte (BVerfG, B.v. 7.3.2017 – 1 BvR 1314/12 – juris Rn. 213). Anders als die Antragstellerin meint, wurden bereits mit dem § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 4 GlüStV i.V.m. Art. 12 Satz 1 GlüStV großzügige Übergangsregelungen eingeräumt, auch wenn diese der Antragstellerin möglicherweise nicht bekannt waren.

III. Die Voraussetzungen des Art. 12 Satz 1 AGGlüstV liegen vor. Die sieben streitgegenständlichen Spielhallen befinden sich in einem baulichen Verbund im Sinne des Art. 12 Satz 1 AGGlüstV.

Bei der Formulierung „baulicher Verbund“ in Art. 12 Satz 1 AGGlüstV handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Welche baulichen Verknüpfungen neben Gebäuden oder Gebäudekomplexen unter diesem Begriff genau zu verstehen sind, ist bislang in der Rechtsprechung nicht beleuchtet worden. Auch die Gesetzesbegründung schweigt insoweit, abweichend vom Gesetzeswortlaut des Art. 12 Satz 1 AGGlüstV ist dort von einem Mehrfachkomplex die Rede (Bayerischer Landtag, Drucksache 16/12192, S. 14). Allerdings bedarf diese Frage hier keiner Klärung, da sich die sieben Spielhallen der Antragstellerin in einem Gebäude befinden und Gebäude von Art. 12 Satz 1 AGGlüStV im Rahmen des baulichen Verbunds ausdrücklich umfasst sind.

Unter einem Gebäude ist nach den bauordnungsrechtlichen Regelungen des Freistaats Bayern gemäß Art. 2 Abs. 2 Bayerische Bauordnung (BayBO) eine selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlage, die von Menschen betreten werden kann, zu verstehen. Der Begriff „Gebäudekomplex“ ist hingegen nicht legaldefiniert; ein Gebäudekomplex ist gekennzeichnet durch eine aus mehreren einzelnen Gebäuden bestehende Gebäudemehrheit, die als Gesamteinheit wahrgenommen werden und in der Regel über eine gemeinsame Erschließung verfügen (BayVGH, U.v. 11.10.2016 – 10 BV 15.590 – juris Rn. 21).

Das Anwesen in der A.-Str. 2 ist bereits nach den von der Antragstellerin eingereichten Planunterlagen (Behördenakte Bl. 563 ff.) als einheitliches Gebäude im Sinn von Art. 2 Abs. 2 BayBO anzusehen, das seine typische Prägung durch einen durchgehenden Arkadengang zur A.-Str. hin erhält. Des Weiteren ist das Gebäude auch in den eingereichten Planunterlagen (Behördenakte Bl. 563 ff.) als eigenständige bauliche Einheit gekennzeichnet. Noch deutlicher wird dies, wenn die von der Antragstellerin als Anlage ALHR 13 und ALHR 14 eingereichten Luftbilder herangezogen werden, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass es sich um ein Gebäude handelt.

Das streitgegenständliche Gebäude hat nach den eingereichten Planunterlagen (Behördenakte Bl. 563 ff.) im Maßstab 1:250 eine Länge von 53,75 Meter und eine Breite von 26,25 Meter. Das Gericht hat diese Maße in den Plänen in Zentimetern gemessen und dann den Maßstab entsprechend umgerechnet. Mithin handelt es sich um kein besonders großes Gebäude, sondern um ein in einem städtischen Umfeld normal großes Gebäude. Hinzu kommt, dass die Eingänge zu den Spielhallen der Antragstellerin alle an der in einer Flucht verlaufenden Gebäudeseite zur A.-Str. hin gelegen sind. Die Entfernung zwischen den Eingängen stellt sich nach den Messungen des Gerichts in den Planunterlagen wie folgt dar: Die Entfernung des linken Eingangs zur Spielhalle im ersten Obergeschoss zum Eingang der Spielhalle im Erdgeschoss beträgt ca. 10 Meter. Die Entfernung des rechten Eingangs zur Spielhalle im ersten Obergeschoss zum Eingang der Spielhalle im Erdgeschoss beträgt ca. 15 Meter. Die Eingänge liegen im Erdgeschoss des Gebäudes unter Arkaden, die im ersten Obergeschoss einen Überhang von 6,5 Metern bilden. Die Anlage ALHR 15, Lichtbild, zeigt dabei einen Eingang zu den Spielhallen im ersten Obergeschoss, die Anlage ALHR 16, Lichtbild, den Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss. Der Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss wird laut den Lichtbildern durch ein Schild beworben, das quer in den Arkaden hängt. Über dem abgebildeten Eingang zu der Spielhalle im ersten Obergeschoss ist das Schild über dem Eingang angebracht. Darüber hinaus bestehen für die Räumlichkeiten in diesem Gebäude (weitere) verschiedene Eingänge („Fitness“, „Hotel“, „Casino 1. OG“, „Café Casino“, „Billard“, „Erotic“, etc. – vgl. Planunterlagen (Behördenakte Bl. 563 ff.)).

Vor dem Hintergrund dieser räumlichen Gegebenheiten bedarf es keiner wegen einer besonderen Größe eines Gebäudes aus verfassungsrechtlichen Gründen vorzunehmenden teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs des Art. 12 Satz 1 AGGlüstV (vgl. zu einer ähnlichen Vorgehensweise im Rahmen des § 21 Abs. 2 GlüStV BayVGH, U.v. 11.10.2016 – 10 BV 15.590 – juris Rn. 21). Die Spielhallen befinden sich unproblematisch in einem Gebäude. Irrelevant ist, ob der Zugang zu den Spielhallen im ersten Obergeschoss nur durch einen oder zwei Eingänge sichergestellt ist. Genauso wenig kommt es darauf an, ob eine der Spielhallen möglicherweise im Untergeschoss zu finden ist (vgl. Behördenakte Bl. 565). Die Eingänge der Spielhallen sind nach den eingereichten Unterlagen alle im Erdgeschoss in einer Flucht angeordnet und maximal ca. 15 Meter voneinander entfernt. Hinzukommt, dass die Eingänge unter weit nach vorn zu A.-Str. überhängenden Arkaden liegen und vor Witterungseinflüssen geschützt sind. Damit liegt bezogen auf die Spielhallen ohne weiteres ein Fall des Art. 12 Satz 1 AGGlüStV vor, es befinden sich mehrere Spielhallen in einem Gebäude.

Selbst wenn man die von der Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 21 Abs. 2 GlüStV entwickelten Kriterien zu einer einschränkenden Auslegung des Begriffs Gebäude in Art. 12 Satz 1 AGGlüStV (BayVGH, U.v. 11.10.2016 – 10 BV 15.590 – juris Rn. 24 ff.) als geboten ansehen wollte, wären diese erfüllt. Insoweit verweist das Gericht auf die anschauliche und nachvollziehbare Darlegung der Antragsgegnerin in deren Schriftsatz vom 14. August 2017. Die von der Rechtsprechung geforderte Kurzläufigkeit zwischen den Spielhallen ist gegeben. Die Spielhallen im ersten Obergeschoss und die Spielhallen im Erdgeschoss befinden sich nach den Planunterlagen (Behördenakte Bl. 563 ff.) räumlich teilweise übereinander und damit in Teilen – wenn auch in horizontaler Hinsicht – Wand an Wand. Zwischen den Eingängen bedarf es nur eines unbedeutenden Fußwegs, nämlich maximal 15 Meter. Die Entfernung des linken Treppenhauses, dem einen Aufgang zu den Spielhallen im ersten Obergeschoss, zum Eingang der Spielhallen im Erdgeschoss beträgt ca. 10 Meter. Auch die Entfernung zwischen dem Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss zum rechten der beiden Treppenhäuser, dem anderen Aufgang zu den Spielhallen im ersten Obergeschoss, beträgt lediglich 15 Meter. Auch die geforderte Sichtbeziehung ist gegeben. Bei Verlassen des linken Treppenhauses besteht zweifellos Sichtkontakt zu den Spielhallen im Erdgeschoss. Auch bei Verlassen des rechten Treppenhauses ist aufgrund der kurzen Entfernung zum Eingang der Spielhallen im Erdgeschoss eine Sichtbeziehung vorhanden. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass die Eingänge im Erdgeschoss alle in einer Flucht liegen und folgt anschaulich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Lichtbildern. Der Eingang zu den Spielhallen im Erdgeschoss wird durch ein Schild beworben, das quer in den Arkaden hängt, sodass der Blick bei Betreten der Arkaden unweigerlich darauf fällt. Bei Durchqueren der Arkaden werden Besucher im Übrigen durch die Beschilderung sowohl auf die Spielhallen im Erdgeschoss als auch auf die Spielhallen im ersten Obergeschoss aufmerksam. Sie haben auf kurze Distanz alle Spielmöglichkeiten im Blick. Die Spielhallen im ersten Obergeschoss sind zwar nur über Treppenhäuser zu erreichen, die von den Arkaden aus zu betreten sind. Das Verlassen der Spielhallen führt aber nicht dazu, dass mit dem kurzzeitigen Betreten der Arkaden eine von der Rechtsprechung geforderte erneute Hemmschwelle aufgebaut wird, da ein Wechsel in eine andere Spielhalle kurzläufig möglich und eine Blickbeziehung gegeben ist. Hinzu kommt, das von einer Spielhalle im Obergeschoss unter Schutz der Arkaden, also überdacht und geschützt vor Witterungseinflüssen, in eine Spielhalle im Erdgeschoss gewechselt werden kann. Beim Verlassen der Spielhallen im ersten Obergeschoss wird also keine Hemmschwelle aufgebaut, die Spielhallen im Erdgeschoss zu besuchen (und umgekehrt).

B. Der hilfsweise Antrag, der auf die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung zielt, ist nicht statthaft. Wie bereits unter A. I. festgestellt, ergibt sich der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung der Klage aus dem Gesetz.

C. Der Antrag auf Erlass eines sogenannten Hängebeschlusses ist unzulässig.

Es fehlt bereits am Rechtsschutzbedürfnis. Die Antragsgegnerin hat vor Stellung des entsprechenden Antrags dem Bevollmächtigten der Antragstellerin mit E-Mail vom 30. Juni 2017 zugesichert, von einem Einschreiten gegen den Betrieb der Spielhallen mit insgesamt 72 Geldspielgeräten abzusehen. Spätestens mit einer E-Mail der Antragsgegnerin an den Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 2. August 2017, in der diese zugesichert hat, bis zum Abschluss des Eilverfahrens keine Vollstreckungsmaßnahmen vorzunehmen, ist das Rechtsschutzbedürfnis entfallen Ferner wären auch in dem Zeitraum zwischen Bekanntgabe der Bescheide am 30. Juni 2017 und einer Entscheidung des Gerichts über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO keine irreversiblen Zustände geschaffen worden. Die Antragstellerin hätte ohne weiteres einige Geldspielgeräte außer Betrieb nehmen und dann nach einer für sie gegebenenfalls positiven Entscheidung wieder aktivieren können. Ein wirtschaftlicher Schaden, der aus dem vorübergehenden Betrieb von nur 48 Geldspielgeräten resultiert, wurde nicht substantiiert vorgetragen. Vor diesem Hintergrund hätte der Erlass eines Hängebeschlusses im Rahmen einer Interessenabwägung abgelehnt werden müssen.

D. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

E. Der Streitwert wird gemäß §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG festgesetzt. Der danach in den sieben Hauptsacheverfahren festzusetzende Auffangwert von jeweils EUR 5.000,00 wird wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO halbiert. Für ein Verfahren zum Erlass eines sogenannten Hängebeschlusses entspricht der Streitwert der Hälfte des im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO festzusetzenden Wertes (BayVGH, B.v. 18.09.2014 – 15 CS 14.1619 – juris Rn. 10). Da die Antragstellerin jeweils bezogen auf die sieben streitgegenständlichen Bescheide zwei Begehren geltend macht, die siebenfache Anordnung der aufschiebenden Wirkung und den siebenfachen Erlass eines Hängebeschlusses, handelt es sich vorliegend um insgesamt 14 unterschiedliche Streitgegenstände. Deshalb war der Streitwert auf EUR 25.250,00 (7 x EUR 2.500,00 und 7 x EUR 1.250,00) festzusetzen.

Der Hilfsantrag erhöht den Streitwert nicht. Der Streitwert ist nur dann aus der Addition von Haupt- und Hilfsantrag zu errechnen, wenn die jeweiligen Ansprüche nicht identisch sind und über den Hilfsantrag entschieden worden ist. Die von der Antragstellerin mit dem Haupt- und dem Hilfsantrag geltend gemachten Ansprüche betreffen denselben Gegenstand. Derselbe Gegenstand ist betroffen, wenn die in ein Eventualverhältnis gestellten Anträge nicht in der Weise nebeneinander bestehen können, dass – die vom Antragsteller gesetzte Bedingung fortgedacht – allen stattgegeben werden könnte, sondern dass der Zuspruch des einen Antrags notwendigerweise die Abweisung des anderen Antrags nach sich zöge (vgl. BGH, B.v. 12.4.2010 – II ZR 34/07, juris Rn. 4). Der nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellte Antrag kann bereits Erfolg haben, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht gegeben sind, also die Anordnung der sofortigen Vollziehung etwa nicht begründet wurde und keine Ausnahme nach § 80 Abs. 3 Satz 2 VwGO vorliegt. Der in § 80 Abs. 5 VwGO nicht genannte Antrag auf Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung hat ebenfalls dann Erfolg, wenn eine Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO fehlt. Somit betreffen die Anträge denselben Gegenstand.

Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

Urteilsbesprechungen zu Verwaltungsgericht München Beschluss, 14. Sept. 2017 - M 16 S 17.3330

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bei uns veröffentlicht am 09.05.2014

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.000 € festgesetzt. Gründe

bei uns veröffentlicht am 20.06.2013

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Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter untersagt

RechtsgebieteBaugenehmigung Bebauungsplan Nutzungsuntersagung und -änderung andere Verwaltungsrecht

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Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Das Urteil ist in Ziffer II vorläufig vollstreckbar. . Tatbestand Der Kläger möchte, dass für die Spiel

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Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden.

(3) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft.

(4) Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

(5) Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 bis 3a ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 4 ganz oder teilweise wiederherstellen. Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. Sie kann auch befristet werden.

(6) In den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nummer 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Das gilt nicht, wenn

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(7) Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 20. Juni 2013 - 8 C 17/12

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten an private Wettanbieter untersagt wurde.

2: Der Kläger ist seit vielen Jahren als Buchmacher zugelassen und unterhält unter anderem in B. mehrere Betriebsstätten. Seit 1999 vermittelte er auch Sportwetten an verschiedene im EU-Ausland ansässige private Wettveranstalter. Mit sofort vollziehbarer Ordnungsverfügung vom 20. Oktober 2006 untersagte die Beklagte dem Kläger die Vermittlung von Sportwetten, für die keine Erlaubnis des Landes Nordrhein-Westfalen vorlag, in den Betriebsstätten S...straße ..., H...straße ..., A... ..., A... ... sowie B... Straße ... und forderte ihn auf, die Vermittlung der Sportwetten in diesen Annahmestellen bis zum 28. Oktober 2006 einzustellen. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie ein Zwangsgeld in Höhe von 10 000 € an. Die Beklagte stützte die Untersagungsverfügung auf § 14 des Ordnungsbehördengesetzes (OBG NW) und verwies unter anderem zusätzlich auf § 12 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 des Lotteriestaatsvertrages (Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 13. Februar 2004 - LoStV, GV NRW S. 315), dessen Regelungen in Nordrhein-Westfalen zum 1. Juli 2004 in Kraft getreten waren. Wegen des darin geregelten staatlichen Monopols sei eine Erlaubnis zum Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten in absehbarer Zeit nicht zu erlangen. Die öffentliche Sicherheit sei schon durch die Verwirklichung des objektiven Tatbestands des § 284 Abs. 1 StGB gefährdet.

3: Der Kläger machte mit seinem Widerspruch geltend, in drei betroffenen Betriebsstätten seien keine Sportwetten vermittelt worden. Mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2007, zugestellt am 25. Juli 2007, wies die Bezirksregierung Arnsberg den Widerspruch zurück. Ein Eilantrag des Klägers blieb erfolglos.

4: Nachdem die Beklagte festgestellt hatte, dass der Kläger die Sportwettenvermittlung fortführte, setzte sie mit Bescheid vom 3. November 2006 das angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10 000 € unter Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 20 000 € fest. Mit weiteren Bescheiden vom 16. November, 24. November, 4. Dezember und 13. Dezember 2006 folgte die Festsetzung der jeweils im vorigen Bescheid angedrohten weiteren Zwangsgelder in Höhe von 20 000 €, 20 000 €, nochmals 20 000 € und 40 000 €; dabei machte sie jeweils Verwaltungsauslagen in Höhe von 5,07 € geltend. Der Kläger zahlte darauf 10 005,07 € am 9. November 2006, jeweils 20 005,07 € am 22. November, am 5. und am 11. Dezember 2006 sowie schließlich 40 005,07 € am 19. Dezember 2006. Mit Telefax vom 15. Dezember 2006 teilte er der Beklagten mit, dass er ab dem 18. Dezember 2006 keine Sportwetten mehr anbiete, um weitere Zwangsmaßnahmen zu vermeiden.

5: Mit Bescheid vom 3. Dezember 2010 setzte die Beklagte das im Bescheid vom 13. Dezember 2006 angedrohte weitere Zwangsgeld in Höhe von 50 000 € zuzüglich 3,65 € Auslagen fest, weil der Kläger im September, Oktober und November 2010 in drei verschiedenen Wettannahmestellen in B. Sportwetten vermittelt habe. Daraufhin zahlte der Kläger 25 000 € am 12. Dezember 2010, 12 500 € am 25. Februar 2011 sowie 12 503,65 € am 7. März 2011.

6: Das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen hat die am Montag, dem 27. August 2007 erhobene Anfechtungsklage des Klägers mit Urteil vom 17. September 2008 abgewiesen.

7: Im Berufungsverfahren hat der Kläger wegen der Vollstreckungsmaßnahmen zunächst Fortsetzungsfeststellungsanträge angekündigt. Auf den Hinweis des Berufungsgerichts, es komme eine Anfechtung auch für die Vergangenheit (ex tunc) in Betracht, hat er sie nur hilfsweise zum Anfechtungsantrag gestellt.

8: Mit Urteil vom 21. Februar 2012 hat das Oberverwaltungsgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil geändert und den Bescheid der Beklagten vom 20. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2007 aufgehoben. Die Anfechtung ex tunc sei zulässig, weil die Untersagungsverfügung sich wegen der Vollstreckung nicht für die Vergangenheit erledigt habe. Die Klage sei auch begründet, da die angegriffene Untersagungsverfügung seit ihrem Erlass rechtswidrig sei.

9: Im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung sei die Verfügung an § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV zu messen, der seit Auslaufen des Glücksspielstaatsvertrages zum 31. Dezember 2011 als Landesrecht fortgelte. Seine Tatbestandsvoraussetzungen lägen vor. Die Untersagungsverfügung sei aber ermessensfehlerhaft. Die Beklagte habe zu Unrecht angenommen, die für die Vermittlung erforderliche Erlaubnis könne schon wegen des Sportwettenmonopols nicht erteilt werden. Die Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV sei unanwendbar, weil sie die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletze. Zwar verfolge sie mit der Suchtbekämpfung und dem Jugend- und Spielerschutz unionsrechtlich legitime Ziele. Sie sei aber unverhältnismäßig, weil sie inkohärent und daher ungeeignet sei, die Verwirklichung dieser Ziele zu gewährleisten. Das ergebe sich schon aus der unzulässigen Werbepraxis, die systematisch zum Wetten anreize und ermuntere. Aus unionsrechtlicher Sicht seien dabei auch die nordrhein-westfälische Lotto-Werbung und die im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger im Bundesgebiet zu berücksichtigen. Systematisch unzulässige Werbung werde vor allem mit den Jackpot-Werbekampagnen betrieben. Auch die Hinweise auf eine gemeinnützige Verwendung eines Teils der Wetteinsätze ("Lotto-Hilft"-Kampagnen) gingen regelmäßig über eine zulässige Kanalisierung vorhandener Wettleidenschaften hinaus. Ebenso entfalteten Pressemitteilungen über glückliche Lottomillionäre, die Art und Weise der öffentlichen Ermittlung von Gewinnzahlen vor laufenden Fernsehkameras sowie die Präsentation der Lotto-Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau mit der Werbung für eine Sofortrente in Höhe von 7 500 € unzulässige Anreizwirkung. In der Vergangenheit hätten die Monopolanbieter solche Formen unzulässiger Werbung noch extensiver betrieben. Unabhängig davon führe auch die den Monopolzielen zuwiderlaufende Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels zur Inkohärenz. Dieser Bereich sei der wirtschaftlich bedeutendste Glücksspielsektor und weise das höchste Suchtpotenzial auf. Dennoch werde dort seit der 5. Novellierung der Spielverordnung (Fünfte Verordnung zur Änderung der Spielverordnung vom 17. Dezember 2005, BGBl I S. 3495; vgl. die Bekanntmachung der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Neufassung der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 27. Januar 2006, BGBl I S. 280) eine den Zielen der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes widersprechende Expansionspolitik verfolgt. Die Neufassung der Spielverordnung und deren Umsetzung in der Praxis hätten zu einer erheblichen Ausweitung der Spielgelegenheiten, zu einer zunehmenden Anonymisierung und zur Senkung der Hemmschwellen geführt, ohne dass dies durch spielerschützende Maßnahmen ausreichend ausgeglichen worden wäre. Daraus habe sich ein beträchtliches Umsatzwachstum ergeben, das in erheblichem Maß zulasten der Suchtgefährdeten gehe. Präventive Bemühungen blieben weitgehend wirkungslos. Ob die Monopolregelung zumindest in ihrem Teilsegment und damit teilweise geeignet sei, die Monopolziele zu verwirklichen, könne dahinstehen. Bei einem so widersprüchlichen Schutzkonzept komme es darauf nicht an. Eine Folgenabschätzung im Sinne der Ermittlung von Abwanderungsbewegungen aus dem Monopolbereich in den Automatensektor sei ebenfalls entbehrlich. Selbst wenn sie erforderlich sein sollte, ließen die vorliegenden Untersuchungen zumindest erkennen, dass mögliche Folgewirkungen der Liberalisierung des gewerblichen Automatenspiels auch und gerade den Markt der Sportwetten beträfen und dass dessen Umsatzeinbuße hinsichtlich der problematischen Spielerklientel zulasten einer wachsenden Abwanderung in den "illegalen" Anbieterbereich und das zunehmend expandierende Segment der gewerblichen Geldspielautomaten gehe. Dies bestätige, dass sich Spielsucht nur als solche, also auf den gesamten Glücksspielmarkt bezogen, bekämpfen lasse. Verfassungsrecht stehe der nach dem Unionsrecht erforderlichen kompetenz- und länderübergreifenden Betrachtung nicht entgegen. Der Ermessensfehler der angegriffenen Untersagungsverfügung sei weder unbeachtlich, noch könne er im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Der glücksspielrechtliche Erlaubnisvorbehalt sei zwar wirksam und anwendbar. Er rechtfertige eine vollständige Untersagung aber nur bei Fehlen der Erlaubnisfähigkeit. Die Erledigung der Untersagungsverfügung und das Verbot eines nachträglichen Austauschs der Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nach § 114 Satz 2 VwGO schlössen eine Heilung des Ermessensfehlers aus.

10: Die Untersagungsverfügung sei auch in der Vergangenheit rechtswidrig gewesen. Bezüglich des Sportwettenmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag in der Zeit bis zum 31. Dezember 2007 folge das Oberverwaltungsgericht den Feststellungen und Bewertungen des Bundesverfassungsgerichts zur Rechtslage nach dem Bayerischen Staatslotteriegesetz vom 29. April 1999. Diese seien auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen in allen wesentlichen Punkten übertragbar. Da die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts und des deutschen Verfassungsrechts parallel liefen, sei neben der Berufsfreiheit auch die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit verletzt gewesen. Das unionsrechtliche Defizit habe durch die verfassungsgerichtliche Übergangsanordnung nicht beseitigt werden können. Die Rechtswidrigkeit der Untersagung in der Zeit vom 1. Januar 2008 bis zur Berufungsentscheidung ergebe sich aus den Ausführungen zur gegenwärtigen Rechtslage.

11: Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, soweit die Untersagungsverfügung sich in der Vergangenheit - außerhalb ihrer Vollstreckung - fortlaufend erledigt habe, könne der Kläger sich nicht auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse berufen. Insbesondere ergebe sich aus § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW kein Präjudizinteresse. Er sehe keine Haftung für legislatives Unrecht vor. Außerdem fehle ein ersatzfähiger Schaden. Im Übrigen sei das Oberverwaltungsgericht aktenwidrig davon ausgegangen, dass der Kläger noch auf die Betriebsstätten H...straße und A... ... sowie ... zugreifen könne, obwohl er erstinstanzlich deren Schließung im Frühjahr 2006 vorgetragen habe. Die Untersagungsverfügung sei rechtmäßig gewesen. Das Sportwettenmonopol entspreche dem unionsrechtlichen Kohärenzerfordernis. Das gelte sowohl in Bezug auf die Werbung als auch hinsichtlich der Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels. Das Berufungsurteil habe den Werbebegriff verkannt und die unionsrechtlichen Grenzen kanalisierender Werbung zu eng gezogen. Gegebenenfalls sei dazu eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen. Für den Wortlaut der vorgeschlagenen Vorlagefragen wird auf die Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 18. Juni 2013 verwiesen. Wegen des Bundesstaatsprinzips und der Gesetzgebungsautonomie der Länder, die unionsrechtlich nach Art. 4 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union i.d.F. des Vertrages von Lissabon - EUV (ABl C 306, 1, ber. ABl 2008, C 111, 56) zu achten seien, komme es auch nur auf die Regelung und die Umsetzung des Monopols im jeweiligen Bundesland an. Strukturelle Vollzugsdefizite könnten nicht zur Unanwendbarkeit einer normativ nicht zu beanstandenden Regelung führen. Wegen des Rechtsstaatsgebots könne aus objektiven Umsetzungsdefiziten auch keine subjektiv-rechtliche Begünstigung der Betroffenen hergeleitet werden. In tatsächlicher Hinsicht habe das Berufungsgericht die Werbepraxis nicht genügend aufgeklärt und die herangezogenen Werbebeispiele mangels ausreichender Sachkunde unzutreffend gewürdigt. Insoweit sei auch der Überzeugungsgrundsatz verletzt. Darüber hinaus habe das Oberverwaltungsgericht das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör missachtet, weil es erst kurz vor der Berufungsverhandlung und überdies unvollständig auf die im Urteil zitierten Veröffentlichungen hingewiesen habe. Mit den Beteiligten habe es auch nicht erörtert, dass es von einem bundesweit unzulässigen Werbeverhalten, insbesondere durch die bisher allseits gebilligte Fernsehwerbung, ausgehe. Damit habe es der Beklagten die Möglichkeit genommen, dazu Stellung zu nehmen und vorzuschlagen, zur Beurteilung der Anreizwirkung ein Sachverständigengutachten einzuholen. Ferner gehe das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft davon aus, das gewerbliche Automatenspiel habe ein höheres Suchtpotenzial als die Sportwetten und sei von einer Expansionspolitik geprägt, die den Monopolzielen zuwiderlaufe. Selbst wenn seine Tatsachenfeststellungen zuträfen, folge daraus noch keine Inkohärenz des Monopols. Vielmehr sei eine Folgenbetrachtung erforderlich, die klären müsse, ob die Auswirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik auf den Monopolbereich die Wirksamkeit und damit die Eignung des Monopols zur Zielverwirklichung aufhöben. Das sei nicht der Fall. Das Berufungsgericht habe den Schutz der mitgliedstaatlichen Verfassungsordnung nach Art. 4 Abs. 2 EUV und die Kompetenzgrenzen der Union nach Art. 5 EUV übergangen. Es habe die Monopolregelung nach dem Rechtsstaatsgebot auch nicht ohne eine konkrete Normenkontrolle nach Art. 100 GG für obsolet halten dürfen. Ferner habe es zu Unrecht eine Ermessensreduzierung auf Null verneint und die Rechtsfigur des intendierten Ermessens verkannt. Jedenfalls sei die Untersagungsverfügung rechtmäßig, weil die Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts unionsrechtlich zulässig sei und die Erlaubnisvoraussetzungen zu keinem Zeitpunkt vorgelegen hätten. § 114 Satz 2 VwGO schließe ein Nachschieben von Ermessenserwägungen bei Dauerverwaltungsakten nicht aus. Das Oberverwaltungsgericht habe deshalb die im gerichtlichen Verfahren ergänzten Ermessenserwägungen bei seiner Entscheidung berücksichtigen müssen. Soweit es von der Rechtswidrigkeit der Untersagung in der Vergangenheit ausgehe, seien seine Erwägungen denkfehlerhaft. Kohärenzfragen in seinem Sinne seien erst seit den unionsgerichtlichen Entscheidungen vom 8. September 2010 erheblich.

12: Mit Beschluss vom 4. Dezember 2012 hat der Senat das Verfahren, soweit es den Untersagungszeitraum seit dem 1. Dezember 2012 betrifft, unter dem Aktenzeichen - BVerwG 8 C 53.12 - abgetrennt.

13: Die Beklagte beantragt,

: das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Februar 2012 hinsichtlich des Zeitraums bis zum 30. November 2012 zu ändern und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 17. September 2008 insoweit zurückzuweisen.

14: Der Kläger beantragt,

: die Revision hinsichtlich des Zeitraums bis zum 30. November 2012 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 20. Oktober 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Arnsberg vom 23. Juli 2007 in Ansehung seiner Vollstreckung aufgehoben und im Übrigen die Rechtswidrigkeit der Untersagung in der Zeit bis zum 30. November 2012 festgestellt wird.

15: Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe

16: Die Revision ist bezüglich des hier verfahrensgegenständlichen Zeitraums bis zum 30. November 2012 zulässig, aber nicht begründet (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage zu Recht für zulässig gehalten, auch wenn die Anfechtungsklage nur in Ansehung der Vollstreckung der Untersagungsverfügung statthaft und im Übrigen - zulässig - auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umzustellen war. Ohne Verstoß gegen revisibles Recht hat es ferner die Rechtswidrigkeit der Untersagungsverfügung im maßgeblichen Zeitraum damit begründet, dass diese maßgeblich auf das staatliche Sportwettenmonopol gestützt wurde, obwohl die Monopolregelung unionsrechtswidrig und damit unanwendbar war, weil sie dem unionsrechtlichen Kohärenzerfordernis schon wegen der systematisch zum Glücksspiel anreizenden Werbepraxis der Monopolträger nicht genügte. Soweit das Berufungsurteil eine Inkohärenz nicht nur wegen der Ausgestaltung des Monopolsektors, sondern unabhängig davon auch wegen einer der Suchtbekämpfung zuwiderlaufenden Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels bejaht, wendet es das Kohärenzerfordernis zwar teilweise unzutreffend an. Es beruht aber nicht auf diesem Fehler, weil es unabhängig davon selbstständig von der zuvor dargestellten Hauptbegründung getragen wird.

17: 1. Die Klage gegen die angegriffene Untersagungsverfügung ist bezüglich des gesamten hier verfahrensgegenständlichen Zeitraums von ihrem Erlass bis zum 30. November 2012 zulässig. Angefochten werden kann die Untersagungsverfügung allerdings nur in Ansehung ihrer Vollstreckung mittels der im November/Dezember 2006 und erneut im Dezember 2010 festgesetzten und anschließend eingezogenen Zwangsgelder. Im Übrigen hat sie sich fortlaufend erledigt, so dass insoweit die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft ist.

18: a) Die Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO ist in Ansehung der Vollstreckung der Untersagungsverfügung mittels Zwangsgeldes statthaft, weil - nur - insoweit noch eine Beschwer durch das Vermittlungsverbot bezüglich des bereits abgelaufenen Zeitraums vorliegt.

19: Glücksspielrechtliche Untersagungen erledigen sich als Verwaltungsakte mit Dauerwirkung grundsätzlich von Tag zu Tag fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum. Ein Verbot wird durch Zeitablauf gegenstandslos, weil es nicht rückwirkend befolgt oder durchgesetzt werden kann. Eine Erledigung tritt allerdings nicht ein, wenn die Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Betroffenen entfaltet (Urteile vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 15 und vom 16. Mai 2013 - BVerwG 8 C 14.12 - juris Rn. 18, Beschluss vom 5. Januar 2012 - BVerwG 8 B 62.11 - NVwZ 2012, 510 Rn. 13). Das ist der Fall, wenn sie die Rechtsgrundlage für noch rückgängig zu machende Vollstreckungsmaßnahmen bildet. Dazu gehört die Vollstreckung mittels Zwangsgeldes, weil sie bei Aufhebung der Grundverfügung rückabgewickelt werden kann.

20: Die Rückzahlung eines gezahlten Zwangsgeldes kann nicht - ähnlich wie ein Schadensersatzverlangen - auf die Sekundärebene verschoben werden, sondern setzt die Beseitigung der Grundverfügung voraus, die der Vollstreckung zugrunde liegt (Titelfunktion des Verwaltungsakts). Allerdings bedarf es der Beseitigung der Grundverfügung auch nur, soweit sie Grundlage der Vollstreckung war und ist; eine darüber hinausgehende Anfechtung ist zu diesem Zweck weder erforderlich noch wäre sie zulässig. Das erlangt Bedeutung vor allem bei denjenigen Verwaltungsakten mit Dauerwirkung, die - wie die vorliegende Untersagungsverfügung - nur in bestimmten Abschnitten ihres Geltungszeitraums zwangsweise durchgesetzt wurden. In diesen Fällen genügt es zur Rückabwicklung der Vollstreckung, die Untersagungsverfügung in Ansehung des Zeitraums zu beseitigen, in welchem sie zwangsweise durchgesetzt wurde. Der Betroffene braucht demzufolge nur darzulegen, dass die Verfügung zu dieser Zeit rechtswidrig war. Ob sie darüber hinaus auch in anderen - ebenso vergangenen - Zeiträumen rechtswidrig war, ist hierfür unerheblich; auch hierzu vorzutragen, kann vom Betroffenen nicht verlangt werden. Will er die Verfügung hingegen auch in Ansehung dieser anderen - vollstreckungsfreien - Zeiträume der gerichtlichen Überprüfung zuführen, in denen sich der Verwaltungsakt wieder fortlaufend erledigt hat, so ist er insoweit auf die Fortsetzungsfeststellungsklage zu verweisen. Er muss dann darlegen, dass er an der gerichtlichen Überprüfung auch insoweit ein berechtigtes Interesse hat (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Dieses kann sich nicht aus einer Vollstreckung ergeben, die zu dieser Zeit bereits abgeschlossen oder noch nicht begonnen worden war.

21: Im vorliegenden Fall wurde die Untersagungsverfügung vom 20. Oktober 2006 mit mehreren Zwangsgeldfestsetzungen in Gesamthöhe von 110 000 € nebst Kosten durchgesetzt, bis der Kläger mitteilte, ab dem 18. Dezember 2006 keine Sportwetten mehr anbieten zu wollen. In Ansehung dieser Zwangsvollstreckung ist die Anfechtungsklage statthaft. Erst Jahre später - nach Ergehen der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 - nahm der Kläger die Sportwettenvermittlung wieder auf. Deshalb vollstreckte die Beklagte die Untersagung im Dezember 2010 erneut mittels Zwangsgeldern in einer Gesamthöhe von 50 000 € nebst Kosten. Auch bezüglich dieser Zwangsvollstreckung kommt die Anfechtungsklage in Betracht.

22: b) Hinsichtlich der übrigen vergangenen Zeiträume ist hingegen die Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft, weil die Untersagung für den bereits abgelaufenen Zeitraum sich insoweit - fortlaufend - erledigt hat.

23: aa) Der Kläger konnte seinen Anfechtungsantrag auch im Revisionsverfahren noch - teilweise - auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umstellen. § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO steht dem nicht entgegen. Er verbietet nur eine Änderung des Streitgegenstandes. Sie liegt hier nicht vor, weil die Rechtmäßigkeit der Untersagung im zurückliegenden Zeitraum bereits Gegenstand der Berufungsentscheidung war.

24: bb) Eine endgültige Erledigung der Untersagung, die zur Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage für den anschließenden Zeitraum führen würde, ist nicht vor dem 30. November 2012 eingetreten. Die vorgetragene Aufgabe der Sportwettenvermittlung in einigen der fünf Betriebsstätten reicht dazu nicht aus. Betriebsstättenbezogene Untersagungsverfügungen erledigen sich endgültig erst, wenn die Betriebsstätte endgültig aufgegeben wird (Urteil vom 15. November 1990 - BVerwG 3 C 49.87 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 = juris Rn. 22). Das hat das Oberverwaltungsgericht für keine der fünf Betriebsstätten festgestellt. Dass seine Annahme, der Kläger könne die Vermittlung auch in den Betriebsstätten A... ... und ... sowie H...straße wieder aufnehmen, aktenwidrig wäre, hat die Beklagte nicht dargelegt. Die Klagebegründung, aus der sie die Aktenkundigkeit des Gegenteils herleitet, teilt nur eine Einstellung der Sportwettenvermittlung dort ohne Abmeldung des Gewerbes mit. Das entspricht den Feststellungen der Vorinstanz und schließt eine erneute Aufnahme der Vermittlungstätigkeit in diesen Betriebsstätten nicht aus. Ohne einen Beweisantrag der bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Beklagten bedurfte es danach auch keiner weiteren Aufklärung.

25: cc) Soweit die Untersagungsverfügung sich - außerhalb der Vollstreckungszeiträume - bis zum 30. November 2012 fortlaufend erledigt hat, kann der Kläger sich auf ein Präjudizinteresse berufen.

26: Ein Präjudizinteresse ist zu bejahen, wenn die Geltendmachung von Staatshaftungsansprüchen im hier bereits anhängigen Zivilprozess nicht offensichtlich aussichtslos ist. Bei der Prüfung dieses Ausschlusskriteriums ist ein strenger Maßstab anzulegen. Offensichtlich aussichtslos ist eine Staatshaftungsklage, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins Einzelne gehende Würdigung aufdrängt (Urteile vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 95 S. 27, vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 29.90 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 247 S. 90 und vom 8. Dezember 1995 - BVerwG 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 <92> = Buchholz 454.11 WEG Nr. 7). Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs genügt nicht.

27: Offenbleiben kann, ob ein - verschuldensabhängiger - Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 Satz 1 GG, § 839 BGB oder ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch in Betracht kommt. Jedenfalls ist das Bestehen eines Haftungsanspruchs nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW nicht von vornherein offensichtlich ausgeschlossen. Dabei muss nicht geklärt werden, ob die Anwendung der im Zivilprozess revisiblen Vorschrift (§§ 545, 560 ZPO) auch im Verwaltungsprozess revisionsgerichtlich überprüft werden darf oder ob dies wegen § 137 Abs. 1 VwGO nicht in Betracht kommt (vgl. Beschlüsse vom 17. Oktober 2012 - BVerwG 8 B 47.12 - Buchholz 11 Art. 20 GG Nr. 208 Rn. 22 und - BVerwG 8 B 62.12 - juris Rn. 17). Selbst wenn eine revisionsgerichtliche Überprüfung der Auslegung der Vorschrift zulässig sein sollte, wären deren Voraussetzungen hier nicht offensichtlich und ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung zu verneinen.

28: § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW begründet einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch für Schäden, die jemandem durch eine rechtswidrige Maßnahme der Ordnungsbehörden entstanden sind. Bei Erlass der Untersagungsverfügung handelte die Beklagte nach § 14 Abs. 1 OBG NW als Ordnungsbehörde.

29: Ob eine Haftung nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ausgeschlossen ist, weil die Norm nur die Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe regeln soll und damit keine Entschädigung für legislatives Unrecht einschließlich der Anwendung rechtswidriger Normen (sog. Beruhensfälle) gewährt, muss gegebenenfalls im zivilgerichtlichen Staatshaftungsprozess geklärt werden. Von einer solchen Anspruchsbegrenzung kann nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit ausgegangen werden. Allerdings geben die Gesetzesmaterialien deutliche Hinweise für eine entsprechende Beschränkung. So wurde die vom Ausschuss für Innere Verwaltung vorgeschlagene Ausweitung der Haftung auf die Schädigung von Personen, die als Störer in Anspruch genommen wurden (Beschlussvorschlag des Ausschusses vom 11. Oktober 1955, LTDrucks 3/243), im Landtagsplenum dahin erläutert, dass in Anlehnung an das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelte Institut des enteignungsgleichen Eingriffs eine Haftung auch für rechtswidrig-schuldlose Verwaltungsmaßnahmen eingeführt werden solle (vgl. das Protokoll der 2. Lesung des Entwurfs des Ordnungsbehördengesetzes, LT-Protokolle 3. Wahlperiode Bd. 1 S. 822 <825, 827 f. und 837 unter C und D>). Auch die Ablehnung eines Antrags der Fraktion des Zentrums, den Haftungsumfang auf entgangenen Gewinn zu erstrecken (LTDrucks 3/273 S. 3 zu § 48), und die Ablehnung einer Haftung für immaterielle Schäden wurden auf die richterrechtlich konkretisierten Anforderungen aus Art. 14 GG zurückgeführt (LT-Protokolle a.a.O. S. 827 f. und 837 unter C und D). Die Systematik des § 39 Abs. 1 OBG NW vollzieht ebenfalls den Erst-recht-Schluss von der Staatshaftung für rechtmäßige enteignende Eingriffe auf die Haftung für enteignungsgleiche Eingriffe nach (Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. 1986, S. 664 f.). Allerdings hat der Bundesgerichtshof erst nach Erlass des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW entschieden, dass die Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff sich nicht auf legislatives Unrecht einschließlich der Beruhensfälle erstreckt (vgl. BGH, Urteile vom 12. März 1987 - III ZR 216/85 - BGHZ 100, 136 <145 ff.> und vom 27. Januar 1994 - III ZR 42/92 - BGHZ 125, 27 <38>). Dies ändert aber nichts daran, dass die Haftungsbegrenzung im Rechtsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs bereits angelegt war. Nach der bisherigen Rechtsprechung ist auch nicht evident, dass ein Beruhensfall - wie der Kläger meint - nur bei einer gebundenen Entscheidung vorliegen könnte. Angewendet wird die rechtswidrige Vorschrift auch, wenn sie Ermessen einräumt. Selbst wenn ein Beruhensfall eine gebundene Entscheidung voraussetzen sollte, könnte überdies genügen, dass die legislative Regelung das Ermessen der Behörde auf Null reduzierte. Die Frage, ob und inwieweit § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW eine Haftung für legislatives Unrecht und deshalb auch eine Haftung in Fällen wie dem vorliegenden ausschließt, ist in der zivilgerichtlichen Rechtsprechung jedoch noch nicht geklärt. Bislang liegen nur einzelne Entscheidungen vor, die von einer Unanwendbarkeit der Haftungsnorm ausgehen (OLG Köln, Urteil vom 3. Mai 2012 - 7 U 194/11 - juris Rn. 30 f.; OLG Hamm, Urteil vom 3. Mai 2013 - I-11 U 88/11 - juris Rn. 95 ff.). Die neueste, zuletzt zitierte Entscheidung hat wegen dieser Frage die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen, dem die höchstrichterliche Klärung überlassen bleibt.

30: Ein Ersatzanspruch nach § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG NW ist auch nicht schon offensichtlich zu verneinen, weil die etwaige Rechtsverletzung nicht kausal für den geltend gemachten Schaden wäre. Die landesrechtliche Regelung verhält sich nicht zu den Anforderungen, die an die Schadensverursachung zu stellen sind. Auch insoweit fehlt eine gefestigte zivilgerichtliche Konkretisierung. Zwar mag naheliegen, die für revisible Haftungsnormen entwickelten Anforderungen an die Kausalität bei Ermessensakten auch auf die landesrechtliche Haftungsregelung des Polizei- und Ordnungsrechts zu übertragen und die Ursächlichkeit zu verneinen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass auch bei fehlerfreier Rechtsanwendung dieselbe zum Schaden führende Entscheidung getroffen worden wäre (BGH, Beschlüsse vom 21. Januar 1982 - III ZR 37/81 - VersR 1982, 275 und vom 30. Mai 1985 - III ZR 198/84 - VersR 1985, 887 f.; Vinke, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 12, 13. Aufl. 2005, § 839 Rn. 176, zur Unterscheidung von der Figur rechtmäßigen Alternativverhaltens vgl. ebd. Rn. 178). Offensichtlich ist eine solche Parallelität aber nicht. Insbesondere steht es dem Landesgesetzgeber frei, die Haftung großzügiger zu regeln. Ob dies hier geschehen ist, bedarf gegebenenfalls einer näheren Prüfung im anhängigen Staatshaftungsverfahren.

31: Entgegen der Auffassung der Beklagten ist ein ersatzfähiger Schaden ebenfalls nicht offensichtlich zu verneinen. Auf die Frage, ob eigentumsfähige Positionen betroffen sind, kommt es nur bei einer entsprechenden, hier gerade nicht offensichtlichen Beschränkung der Haftung an. Ob Vermögenseinbußen wegen rechtlicher Missbilligung der untersagten Tätigkeit nicht ersatzfähig sind, lässt sich nur auf der Grundlage einer ins Einzelne gehenden verfassungs- und unionsrechtlichen Prüfung der die Tätigkeit beschränkenden oder missbilligenden Vorschriften beantworten, so dass auch insoweit keine Offensichtlichkeit vorliegt.

32: Mangels entsprechenden substantiierten Vorbringens der Beteiligten gibt es schließlich keine zureichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte seinerzeit durch eine kommunalaufsichtliche Weisung oder einen ministeriellen Erlass zum Erlass der hier angegriffenen Verfügung verpflichtet und ihre Passivlegitimation im Staatshaftungsprozess schon deshalb zu verneinen wäre (zu einer solchen Konstellation vgl. OLG Hamm, Urteil vom 3. Mai 2013 a.a.O. Rn. 121 ff.).

33: 2. Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die angegriffene Untersagungsverfügung sei seit ihrem Erlass rechtswidrig gewesen, hält für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum bis zum 30. November 2012 der revisionsrechtlichen Prüfung stand.

34: Als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist die glücksspielrechtliche Untersagung während ihres Wirkungszeitraums an der jeweils aktuellen Rechtslage zu messen. Da die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Ermächtigungsgrundlagen des § 14 OBG NW und des zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV (a.F.) nicht zum revisiblen Recht gehören (§ 137 Abs. 1 VwGO), hat das Revisionsgericht von der berufungsgerichtlichen Auslegung und Anwendung beider Vorschriften auszugehen und nach § 173 VwGO i.V.m. § 560 ZPO nur zu prüfen, ob diese revisibles Recht verletzt.

35: Für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis zum 30. November 2012 ist § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV i.V.m. Art. 1 §§ 1, 2 Abs. 1 des nordrhein-westfälischen Umsetzungsgesetzes vom 30. Oktober 2007 als Ermächtigungsgrundlage für das Aufrechterhalten des Vermittlungsverbots heranzuziehen. Ausgelaufen ist die seit dem 1. Januar 2012 in Nordrhein-Westfalen landesrechtlich fortgeltende Monopolregelung dort erst mit Ablauf des 30. November 2012. Die Rechtslage änderte sich nicht schon mit dem Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages zum 1. Juli 2012, sondern gemäß Art. 4 des nach Art. 66 Satz 2 der Landesverfassung (Verf NW) erforderlichen landesrechtlichen Zustimmungsgesetzes (Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 13. November 2012, GVBl S. 524) erst mit Inkrafttreten dieses Gesetzes zum 1. Dezember 2012. Das Zustimmungsgesetz ordnet auch keine Rückwirkung der neuen Vorschriften auf den 1. Juli 2012 an. Da es nicht Gegenstand der Berufungsentscheidung war, ist der Senat nicht gehindert, die einschlägigen Vorschriften selbst auszulegen. Art. 1 § 1 Satz 1 des Zustimmungsgesetzes ist keine Rückwirkungsanordnung zu entnehmen. Er ist entweder deklaratorisch als Hinweis auf das Inkrafttreten des Staatsvertrages und die damit verbundene Entstehung von Vertrags- und Umsetzungspflichten des Landes im Außenverhältnis zu den Vertragspartnern zum 1. Juli 2012 zu verstehen oder als ein Redaktionsversehen zu erklären, das sich aus der Verzögerung des Erlasses des Zustimmungsgesetzes wegen der Landtagswahl 2012 ergab. Systematisch spricht gegen die Annahme einer Rückwirkungsanordnung schon, dass das als Art. 2 des Zustimmungsgesetzes erlassene Ausführungsgesetz zur Änderung des Staatsvertrages nach § 24 Abs. 1 ebenfalls zum 1. Dezember 2012 in Kraft trat. Eine rückwirkende Umsetzung des Änderungsstaatsvertrages ohne gleichzeitiges rückwirkendes Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen ist nicht vorstellbar.

36: Nach den berufungsgerichtlichen Feststellungen, die insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffen wurden, lagen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV vor. Weder der Kläger noch die Wettunternehmen, an die er Sportwetten vermittelte, verfügten über die nach § 4 Abs. 1 GlüStV erforderliche Erlaubnis. Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung musste die Beklagte die den Wettunternehmen im EU-Ausland erteilte Konzession nicht als solche Erlaubnis anerkennen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 112). Das damit eröffnete Untersagungsermessen hat die Beklagte jedoch gemäß § 40 VwVfG NW fehlerhaft ausgeübt (a). Eine Ermessensausübung war nicht etwa entbehrlich, weil der Ermessensspielraum der Beklagten auf Null reduziert und diese zu einer Untersagung verpflichtet gewesen wäre (b). Die Beklagte hat die Defizite ihrer Ermessenserwägungen auch nicht nachträglich geheilt (c). Für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages gilt nichts anderes. Insoweit kann offenbleiben, ob die Tätigkeit des Klägers die öffentliche Sicherheit gemäß § 14 OBG NW gefährdete, weil sie den objektiven Tatbestand des § 284 Abs. 1 i.V.m. § 27 StGB erfüllte. Jedenfalls war die Ermessensentscheidung für den Erlass der Untersagung nach § 14 OBG NW ebenso fehlerhaft wie deren Aufrechterhalten unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages (d).

37: a) Das Oberverwaltungsgericht hat den angegriffenen Bescheid revisionsrechtlich fehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Ermessensentscheidung für die Untersagung maßgeblich mit der Erwägung begründet wurde, eine Erlaubnis könne wegen des staatlichen Sportwettenmonopols (vgl. § 5 Abs. 2 und 4 LoStV, § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV) nicht erteilt werden. Diese Ermessensausübung war nach § 40 VwVfG NW rechtsfehlerhaft, weil sie zu Unrecht von der Anwendbarkeit der Monopolregelung ausging. Die Beklagte hätte diese Regelung nicht anwenden dürfen, weil sie die unionsrechtliche Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit unverhältnismäßig beschränkte. Wie das Oberverwaltungsgericht ausführt, ergab sich schon aus den systematischen Verstößen der Monopolträger gegen die Grenzen zulässiger Werbung, dass das staatliche Sportwettenmonopol nicht den unionsrechtlichen Kohärenzanforderungen genügte.

38: aa) Der persönliche Anwendungsbereich der Niederlassungs- wie der Dienstleistungsfreiheit ist eröffnet, da der Kläger Unionsbürger im Sinne des Art. 20 Abs. 1 Satz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist. Ob der sachliche Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 Abs. 1 AEUV einschlägig ist oder - sofern die Betriebsstätten des Klägers nicht als inländische Präsenz der Wettunternehmen anzusehen waren - subsidiär die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1, Art. 57 Abs. 1 und 3 AEUV eingreift, kann offenbleiben. Die Monopolregelung beschränkt beide Freiheiten. In ihrem räumlichen, inländischen Geltungsbereich schließt sie das Veranstalten von Wetten durch andere als den Monopolträger aus. Darüber hinaus lässt sie eine Wettvermittlung an andere Wettunternehmen als den Monopolanbieter nicht zu. Die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung der Beschränkung sind ebenfalls für beide Grundfreiheiten deckungsgleich. Die Beschränkung muss das Diskriminierungsverbot beachten sowie nach Art. 51 f. i.V.m. Art. 62 AEUV oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt und geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels zu gewährleisten. Außerdem darf sie nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 62).

39: Für die Rechtfertigung glücksspielrechtlicher Monopolregelungen stellt der Gerichtshof der Europäischen Union in ständiger Rechtsprechung auf die zwingenden Gründe des Allgemeininteresses ab, zu denen die Ziele des Verbraucherschutzes, der Betrugsvorbeugung, der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen gehören (EuGH, Urteile vom 6. November 2003 - Rs. C-243/01, Gambelli u.a. - Slg. 2003, I-13031 Rn. 60, 64, vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 45, vom 8. September 2009 - Rs. C-42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional - NJW 2009, 3221 Rn. 56 und vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8149 Rn. 45). Dies schließt die in § 1 GlüStV genannten Ziele der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes ein (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 79).

40: Mangels unionsrechtlicher Harmonisierung des Glücksspielbereichs steht den Mitgliedstaaten bei der Festlegung der umzusetzenden Ziele ein weiter Gestaltungsspielraum ("ausreichendes Ermessen") zu. Sie dürfen ihre Glücksspielpolitik ihrer eigenen Wertordnung entsprechend ausrichten und das angestrebte Schutzniveau selbst bestimmen. Die Notwendigkeit und die Verhältnismäßigkeit der erlassenen Maßnahmen sind allein im Hinblick auf die verfolgten Ziele und das angestrebte Schutzniveau zu beurteilen. Dabei ist jede beschränkende Regelung gesondert zu prüfen (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 a.a.O. Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Carmen Media - a.a.O. Rn. 46 m.w.N). Eine Monopolregelung, die auf die Bekämpfung der Spielsucht und den Spielerschutz als zwingende Gründe des Allgemeininteresses gestützt wird, ist nur verhältnismäßig, wenn sie ebenso wie ihre Anwendung in der Praxis geeignet ist, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beiträgt (vgl. Urteile vom 6. November 2003 a.a.O. Rn. 67, vom 3. Juni 2010 - Rs. C-258/08, Ladbrokes - Slg. 2010, I-4757 Rn. 21 sowie vom 8. September 2010 - Carmen Media - a.a.O. Rn. 64 und - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 98; BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 77 und vom 1. Juni 2011 - BVerwG 8 C 2.10 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 276 Rn. 45).

41: Das Kohärenzgebot präzisiert die Voraussetzungen der Verhältnismäßigkeit der beschränkenden Regelung in zweifacher Hinsicht. Zum einen verlangt es, dass der Mitgliedstaat die unionsrechtlich legitimen Ziele im Anwendungsbereich der Monopolregelung tatsächlich verfolgt. Er darf nicht scheinheilig legitime Ziele vorgeben, in Wahrheit aber andere - namentlich fiskalische - Ziele anstreben, die die Beschränkung nicht legitimieren können (EuGH, Urteile vom 21. Oktober 1999 - Rs. C-67/98, Zenatti - Slg. 1999, I-7289 Rn. 35 ff., vom 6. November 2003 a.a.O. Rn. 67 ff. und vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 88 ff. sowie - Carmen Media - a.a.O. Rn. 55, 64 ff.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45). Diese Anforderung bezieht sich allein auf den Monopolsektor und gebietet, die normative Ausgestaltung und die praktische Handhabung des Monopols konsequent an den unionsrechtlich legitimen Zielen auszurichten (vgl. EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 83 und 98 f.). Sie lässt sich deshalb als Erfordernis der Binnenkohärenz umschreiben und trifft sich mit dem verfassungsrechtlichen Erfordernis einer normativen Ausgestaltung und Praxis, die konsequent an den überragend wichtigen Gemeinwohlzielen des Monopols ausgerichtet ist (dazu vgl. BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <309 ff.>; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 32).

42: Die zweite aus dem Kohärenzgebot abgeleitete Anforderung greift dagegen über den Monopolsektor hinaus und trägt dem Umstand Rechnung, dass die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung eines mit ihr (tatsächlich) verfolgten, unionsrechtlich legitimen Ziels durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielbereichen beeinträchtigt werden kann. Die Monopolregelung darf deshalb nicht durch die mitgliedstaatliche Politik in anderen Glücksspielbereichen konterkariert werden. Damit verlangt das Kohärenzgebot weder eine Uniformität der Regelungen noch eine Optimierung der Zielverwirklichung (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 95 f. und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 62 f.; BVerwG, Urteil vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 m.w.N.). Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Bund und mehrere Länder mit je eigener Gesetzgebungsautonomie gehört (vgl. Art. 28 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3, Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG). Doch führt es zur Inkohärenz der Monopolregelung, wenn die zuständigen Behörden in einem anderen Glücksspielbereich eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik betreiben oder dulden und dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit ihm nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 106 und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 68 f.). Davon ist bei einem zur Spielsuchtbekämpfung geschaffenen Monopol auszugehen, wenn in anderen Glücksspielsektoren mit gleich hohem oder höherem Suchtpotenzial - auch wenn für sie andere Hoheitsträger desselben Mitgliedstaates zuständig sind (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Carmen Media - a.a.O. Rn. 69 f.) - Umstände durch entsprechende Vorschriften herbeigeführt oder, wenn sie vorschriftswidrig bestehen, strukturell geduldet werden, die - sektorenübergreifend - zur Folge haben, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht beitragen kann, so dass ihre Eignung zur Zielerreichung aufgehoben wird (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 jeweils a.a.O.; BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 82, vom 1. Juni 2011 a.a.O. Rn. 45 und vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 43).

43: bb) Das Oberverwaltungsgericht hat die erste, die Binnenkohärenz betreffende Anforderung des Kohärenzgebots in Bezug auf die Grenzen zulässiger Werbung für das Monopolangebot zutreffend konkretisiert und ist revisionsrechtlich fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV (a.F.) wegen systematischer Missachtung dieser Grenzen durch die Monopolträger dem Kohärenzgebot nicht genügt.

44: (1) Dem unionsrechtlich legitimen Ziel der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes entspricht nur eine Werbung, die maßvoll und strikt auf das begrenzt bleibt, was erforderlich ist, um die Verbraucher zum legalen Glücksspielangebot hinzulenken (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 103). Dies kann das Angebot einer breiten Palette von Spielen, einen gewissen Werbeumfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken implizieren (vgl. EuGH, Urteil vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 55). Eine solche Werbung darf aber nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost oder ihm ein positives Image verliehen wird, das daran anknüpft, dass die Einnahmen für Aktivitäten im Allgemeininteresse verwendet werden. Unzulässig ist es auch, die Anziehungskraft des Spiels durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen. Die Finanzierung uneigennütziger oder im Allgemeininteresse liegender Aktivitäten darf nur eine erfreuliche Nebenfolge, aber nicht der eigentliche Grund der betriebenen restriktiven Politik sein (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 104). Soweit die Behörden eines Mitgliedstaates den Verbrauchern Anreize geben und sie dazu ermuntern, an Lotterien, Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus Einnahmen zufließen, können sie sich zur Rechtfertigung beschränkender Maßnahmen nicht auf die öffentliche Sozialordnung und die aus ihr folgende Notwendigkeit berufen, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8149 Rn. 66).

45: Entgegen der Auffassung der Revision liegt in der Übernahme und Anwendung dieser Grundsätze durch das Berufungsurteil keine unzulässige Verengung des Werbebegriffs, wie er sich aus § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV oder anderen mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften ergibt. Die dargelegten Grundsätze schränken nicht den Begriff der Werbung ein, sondern nur den Rahmen, in dem Werbung für das Monopolangebot unionsrechtlich zulässig ist. Der Rahmen wird auch nicht so eng gezogen, dass die noch zulässigen Maßnahmen nicht mehr als Werbung im Wortsinne zu bezeichnen wären. Der Begriff wird durch jeden an das Publikum gerichteten Hinweis eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot erfüllt (Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 50). Wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts lassen sich gegen dessen Werbebeschränkungen auch keine großzügigeren mitgliedstaatlichen Vorschriften anführen. Vielmehr ist § 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV, soweit er ausdrücklich den gezielten Anreiz zum Wetten verbietet, im Hinblick auf Art. 49 Abs. 1, Art. 56 Abs. 1 AEUV unionsrechtskonform auszulegen. Verfassungsrechtliche Bedenken sind dagegen - auch unabhängig von der Reichweite des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts - nicht geltend zu machen. Vielmehr stimmen die verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung, die sich aus Art. 12 GG i.V.m. dem Verhältnismäßigkeitsgebot ergeben und denen durch verfassungskonforme Auslegung des § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV Rechnung zu tragen ist, mit den unionsrechtlichen Anforderungen im Wesentlichen überein. Verfassungsrechtlich hat die Werbung für das Monopolangebot sich konsequent am Ziel der Begrenzung der Spielsucht auszurichten und auf eine sachliche Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum legalen Wetten zu beschränken. Sie darf nicht zum Wetten auffordern, anreizen oder ermuntern (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <318>; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 34, 46 ff.). Entscheidend dafür ist nicht die Intention, sondern der nach dem Horizont des durchschnittlichen Empfängers zu bestimmende Aussagegehalt (Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 48 f.). Insbesondere darf die Teilnahme an Wetten nicht als sozialadäquate oder gar positiv bewertete Unterhaltung dargestellt werden. Das schließt auch eine Werbung mit dem Hinweis auf die gemeinnützige Verwendung der Einnahmen aus (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 318; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 52).

46: Die Grenzen zulässiger Werbung müssen auch nicht wegen des unions- wie verfassungsrechtlich legitimen Ziels der Kanalisierung der Wettleidenschaft "dynamisiert" werden, um eine von der Beklagten geforderte "Waffengleichheit" mit solchen privaten Anbietern herzustellen, die geringeren Beschränkungen unterworfen sind als die Monopolträger oder sich geltenden Beschränkungen entziehen. Ebenso wenig ist es unionsrechtlich geboten oder auch nur zulässig, eine Werbung zu gestatten, die nicht nur die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenkt, sondern auch die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motiviert. Der dazu angeregten Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union bedarf es nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht. Diese Fragen sind in seiner bisherigen Rechtsprechung bereits eindeutig geklärt, so dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt. Entgegen der Annahme der Beklagten hält diese Rechtsprechung des Gerichtshofs sich auch innerhalb der ihm zugewiesen Kompetenz (Art. 276 AEUV). Sie entscheidet nicht über das Sicherheits- und Ordnungsrecht, sondern lediglich über die Reichweite der Grundfreiheiten, die die mitgliedstaatlichen Gerichte bei ihrer Prüfung sicherheits- und ordnungsrechtlicher Maßnahmen zu beachten haben.

47: Eine Politik der kontrollierten Expansion mit einem "gewissen Werbeumfang" hat der Gerichtshof in Bezug auf das Monopolangebot nur für zulässig erklärt, soweit dies erforderlich ist, um Spieler, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, zum legalen Angebot hinzulenken (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 101 f.). Schon daraus ergibt sich unzweifelhaft, dass die Werbung nur die bereits zur Teilnahme am Glücksspiel Entschlossenen zum legalen Angebot hinlenken, aber nicht die noch Unentschlossenen zur Teilnahme motivieren darf. Die Kanalisierung der Spielleidenschaft durch Werbung darf sich nur darauf richten, die bereits vorhandene und bislang illegal gedeckte Nachfrage umzulenken und so den Marktanteil des legalen Anbieters zulasten des Marktanteils der illegalen Anbieter zu erhöhen. Der Gerichtshof unterscheidet deshalb zwischen einer - zulässigen - restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen oder die Kunden an ihn binden soll, und einer - unzulässigen - expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Marktes für Spieltätigkeiten abzielt (EuGH, Urteil vom 15. September 2011 - Rs. C-347/09, Dickinger und Ömer - Slg. 2011, I-8185 Rn. 69). Gleichzeitig wird klargestellt, dass das Ziel der Lenkung der vorhandenen Nachfrage es nicht rechtfertigen kann, die Verbraucher zur Teilnahme am Glücksspiel anzureizen oder zu ermuntern. Nur vorbehaltlich der Erfordernisse, die sich aus dem Verbot solcher Maßnahmen ergäben, könne eine gewisse Werbung zur legitimen Lenkung beitragen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 102 mit Verweis auf Rn. 97 ff.). Die kanalisierende Werbung muss deshalb nicht nur streng auf das zur Lenkung der Verbraucher Erforderliche begrenzt bleiben. Auch eine solche, der Lenkung dienende Werbung darf nicht zur aktiven Teilnahme am Spiel anregen, sondern nur über die Existenz der Produkte informieren. Dabei muss sie die bereits im Einzelnen dargestellten Verbote beachten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 103 und vom 15. September 2011 a.a.O. juris Rn. 68). Eine Dynamisierung der Grenzen zulässiger Werbung ist damit nicht zu vereinbaren. "Waffengleichheit" mit privaten Anbietern können die staatlichen Monopolträger wegen ihrer Bindung an die Grundfreiheiten nicht verlangen. Nichts anderes ergibt sich aus verfassungsrechtlicher Sicht. Die Länder, die ein Monopol errichtet und ausgestaltet haben, sind nicht Grundrechtsträger, sondern Grundrechtsverpflichtete und unterliegen nach Art. 1 Abs. 3, Art. 20 Abs. 3 GG einer Rechtsbindung, die nicht aus Zweckmäßigkeitserwägungen gelockert werden kann.

48: Der Einwand der Beklagten, unter diesen rechtlichen Voraussetzungen sei es den Monopolträgern unmöglich, die Glücksspielnachfrage entsprechend ihrem Auftrag zu lenken und zu kanalisieren, rechtfertigt keine andere Auslegung. Die Kanalisierung ist kein unionsrechtlicher Auftrag, sondern nur eine Rechtfertigung für gewisse Werbemaßnahmen in den dargelegten rechtlichen Grenzen. Mitgliedstaatlich-einfachrechtliche Aufgabenzuweisungen können die unionsrechtliche Eingriffsrechtfertigung nicht beeinflussen.

49: (2) Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht bei der Prüfung, ob die unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung im maßgeblichen Zeitraum beachtet wurden, nicht allein auf die Sportwetten-Werbung des nordrhein-westfälischen Monopolträgers abgestellt, sondern dessen Werbung für andere Monopolangebote wie Lotteriespiele in die Beurteilung mit einbezogen. Da es für die Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die tatsächlichen Ziele der Monopolregelung ankommt, ist auf ihren gesamten Anwendungsbereich und damit auf alle monopolisierten Angebote abzustellen. Eine Inkohärenz ist schon anzunehmen, wenn der Inhaber des Sportwettenmonopols in Bezug auf die ebenfalls dem Monopol unterliegenden Lotteriespiele unionsrechtlich unzulässige, die Werbebeschränkungen missachtende Werbekampagnen durchführt (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Leitsatz 1 d) 1. Spiegelstrich Rn. 100, 103 f.; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 77). Die eindeutige unionsgerichtliche Anknüpfung an das gesamte Verhalten des Monopolträgers lässt in Verbindung mit den ebenfalls unmissverständlichen, strengen und nicht dynamisierbaren Grenzen zulässiger Werbung auch keine Differenzierung der Werbegrenzen nach dem Grad der Suchtgefährlichkeit des jeweils beworbenen Glücksspiels zu. Eine Vorlage an den Gerichtshof gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist wegen der Unmissverständlichkeit seiner Rechtsprechung in dieser Frage nicht geboten.

50: Revisionsrechtlich ist auch nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht neben der Werbung des nordrhein-westfälischen Monopolträgers auch die im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung anderer Monopolträger unter der gemeinsamen Dachmarke Lotto berücksichtigt hat. Der nordrhein-westfälische Monopolträger muss sich diese Werbemaßnahmen allerdings nicht schon zurechnen lassen, weil unionsrechtlich der Mitgliedstaat verpflichtet ist, die Grundfreiheiten zu wahren, und innerstaatliche Kompetenzregelungen keine Verletzung dieser Pflicht rechtfertigen können. Die Zurechnung wie eine eigene Werbemaßnahme ist vielmehr gerechtfertigt, weil die im Berufungsurteil gewürdigte Werbung der Monopolträger anderer Bundesländer nach den Feststellungen der Vorinstanz Ausdruck einer landesgrenzenübergreifend abgestimmten und umgesetzten Vertriebsstrategie aller Monopolträger ist. Das Oberverwaltungsgericht ist in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Monopolträger ihre Angebote im Rahmen einer gemeinsamen, landesgrenzenübergreifenden Dachmarkenstrategie vertreiben. Damit hat es ein von allen Monopolträgern mitgetragenes, koordiniertes und planmäßiges Vorgehen für den Vertrieb der Angebote angenommen, das vertriebsfördernde Wirkungen der Werbung für ein Dachmarkenprodukt auch der Vermarktung anderer Produkte unter derselben Dachmarke zugute kommen lässt. Mit dem Erlass gemeinsamer Werberichtlinien setzte die ländergrenzenübergreifende Koordination sich sogar im Bereich der Aufsicht fort.

51: An die berufungsgerichtlichen Feststellungen ist der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden, weil insoweit keine wirksamen Verfahrensrügen erhoben wurden. Die gerügten Mängel betreffen die Beweiswürdigung einzelner Werbemaßnahmen, jedoch nicht die Feststellungen zur Dachmarkenstrategie selbst. Die Beklagte hat auch nicht geltend gemacht, die im Berufungsurteil verwerteten Werbemaßnahmen anderer Monopolträger seien nicht der gemeinsamen Dachmarkenstrategie zuzuordnen gewesen.

52: Ihr rechtlicher Einwand, die Einbeziehung der im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierten Werbung verletze das Bundesstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG), trifft nicht zu. Die vom Berufungsgericht vorgenommene faktische Zurechnung von Werbemaßnahmen im Rahmen der von den Monopolanbietern abgestimmten Dachmarkenwerbung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverfassungsgericht hat für die verfassungsrechtliche Beurteilung des bayerischen Sportwettenmonopols unter dem Lotteriestaatsvertrag unter anderem auf die seinerzeit bundesweit im Deutschen Lotto- und Totoblock koordinierte Werbung abgestellt (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <309 ff., 314>). Dies steht nicht im Widerspruch zur bundesstaatlichen Kompetenzverteilung und der Eigenstaatlichkeit der Länder, sondern zieht nur rechtliche Konsequenzen aus einer bestimmten Art und Weise des gemeinsam abgestimmten und verantworteten, koordinierten Gebrauchs der jeweiligen Kompetenz.

53: (3) Das Oberverwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von ihm angeführte Imagewerbung für das West-Lotto, die Präsentation der Glücksspirale vor der Hauptausgabe der Tagesschau und die Jackpot-Werbung die unionsrechtlichen Grenzen zulässiger Werbung missachten.

54: Den von West-Lotto verwendeten Werbeslogan "Glück ist, wenn man seinen Mitmenschen helfen kann" hat das Oberverwaltungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei dahin interpretiert, dass er die Teilnahme am Lotto zum sozialen Handeln in Form der Hilfeleistung aufwertet. Damit widerspricht der Slogan dem an den Monopolträger gerichteten Verbot, der Teilnahme am Glücksspiel ein positives Image zu verleihen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 103 f.). Das unzulässige moralische Aufwerten der Teilnahme am Glücksspiel kann auch durch suchtpräventive Hinweise nicht kompensiert werden (Urteile vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 51 f. und vom 11. Juli 2011 - BVerwG 8 C 11.10 - juris Rn. 32; zur parallelen verfassungsrechtlichen Wertung vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvR 928/08 - NVwZ 2008, 1338 Rn. 39, 47, 57). Aufgrund des Vergleichs mit ähnlichen, im angegriffenen Urteil als "Lotto-Hilft"-Kampagnen bezeichneten Werbestrategien hat das Oberverwaltungsgericht die nordrhein-westfälische Werbung als Teil einer systematischen Missachtung des Verbots sozialer Aufwertung des Glücksspiels im Rahmen der Dachmarkenstrategie eingeordnet.

55: Wirksame Verfahrensrügen wurden dagegen nicht erhoben. Die Rüge der Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe den Überzeugungsgrundsatz und die gerichtliche Aufklärungspflicht durch planlose, stichprobenartige Ermittlung der in Betracht kommenden Werbebeispiele verletzt, greift nicht durch. Nach § 86 Abs. 1 VwGO war das Oberverwaltungsgericht zu weiteren Aufklärungsmaßnahmen ohne einen Beweisantrag der bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Beklagten nicht verpflichtet. Solche Ermittlungen mussten sich ihm nicht aufdrängen, nachdem die Beteiligten eingehend zur Werbung vorgetragen hatten und sich schon aus den festgestellten Werbemaßnahmen nach der für die Prüfung von Verfahrensmängeln zugrunde zu legenden materiell-rechtlichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ergab, dass eine Inkohärenz des Monopols wegen systematischer Werbeverstöße vorlag. Zu welchem Ergebnis die geforderte weitere, umfassendere Ermittlung von Werbemaßnahmen geführt hätte und inwieweit sie zu einer anderen Beurteilung hätte führen können, hat die Beklagte nicht dargelegt. Der Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 VwGO ist ebenfalls nicht verletzt. Insbesondere hat die Beklagte keine selektive Verwertung und Würdigung des vorhandenen Prozessstoffs durch das Berufungsgericht dargetan.

56: Nicht zu beanstanden ist auch dessen Annahme, die Art und Weise der Ermittlung der Lottozahlen vor laufenden Fernsehkameras und die Präsentation der Lotto-Glücksspirale mit der Werbung für eine "Sofortrente" in Höhe von 7 500 € vor der Hauptausgabe der Tagesschau sei dem nordrhein-westfälischen Monopolträger als Teil der gemeinsamen Dachmarkenstrategie zuzurechnen und entfalte eine unzulässige Anreizwirkung. Die Ermittlung der Lottozahlen als Teil des Unterhaltungsprogramms präsentiert das Glücksspiel als sozial adäquate Beschäftigung. Die Platzierung in der Hauptsendezeit gewährleistet, dass ein möglichst breites Publikum erreicht wird. Dasselbe gilt für die Präsentation der Glücksspirale in unmittelbarer zeitlicher Verknüpfung mit der Hauptausgabe der Tagesschau. Sie bringt das Glücksspiel auch denen nahe, die bislang nicht daran interessiert sind. Die Werbung für eine "Sofortrente" in Höhe von 7 500 € widerspricht dem Verbot, die Anziehungskraft des Glücksspiels durch eine zugkräftige Werbebotschaft zu erhöhen, die bedeutende Gewinne in Aussicht stellt (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 103; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 - BVerwG 8 C 14.09 - BVerwGE 138, 201 Rn. 78). Sie erfüllt die Voraussetzungen einer zugkräftigen Werbebotschaft, da sie dem durchschnittlichen Empfänger der Botschaft mit der weit über dem Durchschnittseinkommen liegenden "Sofortrente" eine in materieller Hinsicht dauerhaft sorgenfreie Zukunft in Aussicht stellt. Der monatliche Rentenbetrag addiert sich im Lauf der in Aussicht gestellten Rentenzahlung auf eine Summe, die als bedeutender Gewinn einzuordnen ist.

57: Die Aufklärungsrüge, mit der die Beklagte geltend macht, das Oberverwaltungsgericht habe die Anreizwirkung der Werbebotschaft nicht ohne Hinzuziehen eines Sachverständigen feststellen können, greift nicht durch. Ob eine Werbebotschaft zur Teilnahme am Glücksspiel anreizt oder ermuntert, ergibt sich aus ihrem Aussagegehalt, der wie bei anderen Erklärungen durch Auslegung zu ermitteln ist. Dabei kommt es darauf an, ob die Werbeaussage von einem noch nicht zur Teilnahme entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Anreiz zur Teilnahme zu verstehen ist oder nur als sachliche Information über die legale Möglichkeit, einen etwa vorhandenen Entschluss zur Teilnahme umzusetzen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 103 f.; BVerwG, Urteil vom 24. November 2010 a.a.O. Rn. 48 f.). Die erforderliche Sachkunde, einen an das Publikum gerichteten Werbespot zu verstehen, durfte das Oberverwaltungsgericht sich zuerkennen. Insoweit ist auch der Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 VwGO nicht verletzt. Weshalb das Oberverwaltungsgericht im konkreten Fall sachverständiger Hilfe zur Auslegung der Werbebotschaft bedurft hätte, hat die Beklagte nicht prozessordnungsgemäß nach § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO dargelegt. Insbesondere hat sie nicht dargetan, welche Erkenntnisse die Hinzuziehung eines Sachverständigen erbracht hätte und inwieweit diese für die berufungsgerichtliche Beurteilung erheblich gewesen wären.

58: Die weiter gerügte Verletzung des Rechts der Beklagten auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO liegt ebenfalls nicht vor. Dazu genügt nicht, dass das Oberverwaltungsgericht ihr gegenüber nicht schon vor der Entscheidung offengelegt hat, dass es von einer bundesweit unzulässigen Werbung insbesondere durch die bisher allseits gebilligte Fernsehwerbung ausgehe. Die Gewährleistung des Rechts auf rechtliches Gehör verpflichtet das Gericht nicht, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung oder seine Würdigung des Prozessstoffs hinzuweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Beurteilung regelmäßig erst aus dem Ergebnis der abschließenden Beratung ergibt. Eine unzulässige Überraschungsentscheidung wegen des Unterbleibens eines solchen Hinweises liegt erst vor, wenn das Gericht seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte stützt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen - nicht zu rechnen brauchte (Beschlüsse vom 29. Juni 2011 - BVerwG 6 B 7.11 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 410 Rn. 8 und vom 18. Oktober 2010 - BVerwG 9 B 64.10 - juris Rn. 8; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1991 - 1 BvL 32/88 - BVerfGE 84, 188 <190>). Wegen der strengen Konkretisierung der Grenzen zulässiger Werbung für das Monopolangebot in der bereits zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs und wegen deren Konkretisierung in den ebenfalls zitierten Entscheidungen des Senats, die von der Unzulässigkeit jeder dem objektiven Aussagegehalt nach zum Wetten anreizenden oder ermunternden Werbung ausgehen, musste die Beklagte damit rechnen, dass das Berufungsgericht auch zuvor noch nicht beanstandete Werbemaßnahmen für unzulässig halten würde. Dies gilt wegen § 5 Abs. 3 GlüStV auch und gerade für die Präsentation und das Bewerben von Glücksspielen im Fernsehprogramm.

59: Die von ihm festgestellte Jackpot-Werbung hat das Oberverwaltungsgericht gleichfalls revisionsrechtlich fehlerfrei als Verstoß gegen die unionsrechtlichen Beschränkungen der Werbung für das Monopolangebot eingeordnet. Auch insoweit liegt eine zugkräftige Werbebotschaft vor, die die Anziehungskraft der Lotterie erhöht, indem sie einen bedeutenden Gewinn in Aussicht stellt. Für die Anreizwirkung hat das Berufungsgericht zwar vornehmlich auf die von ihm zitierte Pressemitteilung des rheinland-pfälzischen Monopolanbieters vom 11. August 2011 verwiesen, die hervorhebt, wegen der Höhe des Jackpots gäben mehr Menschen einen Lottoschein ab, die sonst nicht am Spiel teilnähmen. Insofern rügt die Beklagte, die Pressemitteilung sei ihr nicht bekannt gewesen. Ob deshalb ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt wurde, kann indes offenbleiben. Denn unabhängig hiervon konnte das Berufungsgericht aus der - allgemeinkundigen - Art und Weise des Anpreisens des Jackpots auf einen Anreiz zur Teilnahme schließen und auf die Häufigkeit der Werbebotschaften im Rundfunk unmittelbar vor der Ziehung abstellen. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, dass der wiederholte Hinweis auf eine nur am selben Tag noch bestehenden Gewinnmöglichkeit Zeitdruck suggeriert und das Hervorheben des Scheiterns früherer Versuche, den Jackpot zu "knacken", sowie der Hinweis auf die Höhe des aktuellen Jackpots zur Teilnahme anreizt und ermuntert. Hinsichtlich der Aufklärungsrüge und der Rüge der Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes kann auf die Ausführungen zu den entsprechenden Rügen gegen die Würdigung der Fernsehwerbung verwiesen werden.

60: (4) Revisionsrechtlich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aus diesen Werbemaßnahmen auf eine systematische Missachtung der Werbebeschränkungen und daraus wiederum darauf geschlossen hat, die Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV habe tatsächlich nicht unionsrechtlich legitimen Zielen, sondern illegitimen fiskalischen Zielen gedient. Allen drei Werbemaßnahmen ist gemeinsam, dass es sich nicht um Einzelfälle, sondern um Werbestrategien handelt, die regelmäßig und über einen erheblichen Zeitraum praktiziert wurden. Die Aufsichtsbehörden haben diese systematische Missachtung von Werbegrenzen nicht wirksam unterbunden. Aus den im Berufungsurteil zitierten gemeinsamen Werberichtlinien ergibt sich vielmehr, dass sie noch im Jahr nach der Präzisierung der unionsrechtlichen Anforderungen an eine zulässige Monopolwerbung durch die bereits zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 und die daran anknüpfenden Urteile des Senats vom 24. November 2010 fehlerhaft nur den gezielten Anreiz zur Teilnahme am Glücksspiel für rechtswidrig hielten, statt auf den objektiven Aussagegehalt abzustellen. Nach den insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erklärten die Werberichtlinien der Glücksspielaufsichtsbehörden der Länder noch nach dem letzten ihm vorliegenden Stand vom Mai 2011 eine Imagewerbung - einschließlich der moralischen Aufwertung der Teilnahme am Glücksspiel - unzutreffend für zulässig. Daraus durfte das Oberverwaltungsgericht auf ein strukturelles Vollzugsdefizit schließen, das auf das Verfolgen unionsrechtlich illegitimer Ziele hindeutet. Entgegen der Auffassung der Beklagten widerspricht dies weder der rechtsstaatlichen Gesetzesbindung noch dem Wesen des Verwaltungsrechtsschutzes. Selbst im Verfassungsrecht ist aus strukturellen Vollzugsdefiziten auf die Unverhältnismäßigkeit einer Monopolregelung im engeren Sinne und damit auf einen normativen Mangel zu schließen (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276 <309, 313 ff.>). Die Voraussetzungen eines solchen Rechtsverstoßes zu prüfen, ist eine genuin verwaltungsgerichtliche Aufgabe.

61: Da die Monopolregelung tatsächlich nicht die zu ihrer Rechtfertigung geeigneten, sondern illegitime Ziele verfolgt, kann sie im gesamten Zeitraum ihrer Geltung in Nordrhein-Westfalen bis zu ihrem Außerkrafttreten mit Ablauf des 30. November 2012 nicht zur Eingriffsrechtfertigung herangezogen werden. Die Inkohärenz wegen der zweckwidrigen Ausgestaltung des Monopols besteht nicht nur für die Zeitpunkte oder Zeiträume, für die konkrete, der Zielsetzung des Monopols widersprechende Werbemaßnahmen der Monopolträger als Indiz des Verfolgens illegitimer Ziele festgestellt sind. Maßgeblich ist vielmehr der durch diese Feststellungen gerechtfertigte Schluss, dass die Regelung als solche unionsrechtlich illegitimen Zwecken dient.

62: cc) Die zweite Anforderung des Kohärenzgebots, die Beeinträchtigungen der Wirksamkeit der Monopolregelung durch eine gegenläufige Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren in den Blick nimmt und sich als Erfordernis intersektoraler Kohärenz umschreiben lässt, wird im angegriffenen Urteil allerdings nicht zutreffend konkretisiert. Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen auch nicht aus, die Annahme einer intersektoralen Inkohärenz wegen einer das Monopol konterkarierenden Politik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels zu tragen. Das Berufungsurteil beruht freilich nicht auf diesem Fehler, weil seine Annahme, die Monopolregelung sei inkohärent, bereits selbstständig durch seine Erwägungen zur Missachtung der Grenzen zulässiger Werbung getragen wird. Wegen der diesbezüglichen kontroversen Erörterung im Revisionsverfahren geht der Senat auf diesen Punkt gleichwohl näher ein.

63: (1) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, das zweite Kohärenzerfordernis verlange eine zwischen Bund und Ländern koordinierte, sektorenübergreifende, systematisch und widerspruchsfrei am Monopolziel der Suchtbekämpfung orientierte Glücksspielpolitik, die vergleichbare Gefährdungen gleichermaßen erfasse. Diese Annahme findet in Art. 56 AEUV und dessen Auslegung durch die einschlägigen Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union keine Grundlage. Zwar reicht nach der neueren unionsgerichtlichen Rechtsprechung eine sektorale, auf den Monopolbereich beschränkte Kohärenzprüfung zur Überprüfung der Geeignetheit des Monopols nicht aus. Vielmehr sind auch die Auswirkungen einer etwa gegenläufigen Regelung anderer Glücksspielsektoren mit höherem oder gleich hohem Suchtpotenzial zu berücksichtigen. Damit wird der Prüfungsgegenstand jedoch weder von der Verhältnismäßigkeit der Monopolregelungen auf die Verhältnismäßigkeit der anderen Regelungen erweitert, noch setzt die Kohärenz des Monopols eine kohärente Regelung der anderen Bereiche voraus. Erst recht bedarf es keines gebiets- und zuständigkeitsübergreifend konzipierten Systems aufeinander abgestimmter Regelungen im Sinne einer sämtliche Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz. Eine solche Konkretisierung ließe unberücksichtigt, dass die Verhältnismäßigkeit für jede Beschränkung gesondert zu prüfen ist (EuGH, Urteile vom 6. März 2007 - Rs. C-338/04 u.a., Placanica u.a. - Slg. 2007, I-1891 Rn. 49 und vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 93), und verlöre den Gegenstand der Prüfung - die Geeignetheit der Monopolregelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten legitimen Ziele - aus dem Blick. Außerdem stieße sie auf verfassungs- und unionsrechtliche Bedenken. Wegen des Grundsatzes der begrenzten Einzelermächtigung der Europäischen Union ist der demokratisch legitimierte, mitgliedstaatliche Gesetzgeber im nicht harmonisierten Glücksspielrecht grundsätzlich frei, das angestrebte Schutzniveau zu bestimmen, die mit der Glücksspielpolitik verfolgten Ziele festzulegen und einzelne Glücksspielbereiche aufgrund seiner parlamentarischen Einschätzungsprärogative entsprechend auszugestalten (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 76 f. und - Rs. C-46/08, Carmen Media - Slg. 2010, I-8149 Rn. 45 f., 58). Das gilt bei bundesstaatlich verfassten Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer föderalen Kompetenzordnung für jeden im Mitgliedstaat tätigen Gesetzgeber. Die unionsrechtlichen Grundfreiheiten begrenzen diese Regelungsbefugnis und verbieten unverhältnismäßige Beschränkungen. Sie verpflichten den Mitgliedstaat jedoch nicht dazu, ein sämtliche Glücksspielsektoren und föderale Zuständigkeiten übergreifendes, in seiner Gesamtheit stimmiges Schutzkonzept aufzustellen und umzusetzen.

64: Nach der unionsgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Inkohärenz wegen konterkarierender Regelungen nicht schon vor, wenn in einem anderen Glücksspielbereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Politik verfolgt wird, sondern ausdrücklich nur, wenn dies zur Folge hat, dass das der Errichtung des Monopols zugrunde liegende Ziel mit diesem nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 106 und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 68). Entgegen der Annahme des Berufungsurteils und der Auffassung des Klägers ist eine Folgenbetrachtung also nicht entbehrlich. Da die Monopolregelung allein in ihrem Anwendungsbereich wirksam werden kann, können Beeinträchtigungen ihrer Wirksamkeit nur dort ermittelt werden. Danach kommt es auf die Rückwirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Glücksspielsektor auf den Monopolbereich an. Festgestellt werden muss, inwieweit diese Glücksspielpolitik die Wirksamkeit der Monopolregelung und deren Beitrag zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele beeinträchtigt. Darin liegt keine Rückkehr zu einer unzureichenden sektoralen Kohärenzprüfung. Diese blendete mögliche Folgen einer Expansionspolitik in anderen Glücksspielbereichen für den Bereich der Sportwetten aus. Die intersektorale Kohärenzprüfung bezieht sie dagegen mit ein. Sie lehnt nur die weitergehende Forderung nach einer alle Glücksspielbereiche überspannenden Gesamtkohärenz ab, da für die Geeignetheit der Monopolregelung nur ihr eigener Beitrag zur Zielverwirklichung maßgeblich ist.

65: Zur Widerlegung dieser speziell zum Glücksspielrecht entwickelten Konkretisierung des Kohärenzgebots ist die im angegriffenen Urteil zitierte ältere Rechtsprechung zur Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet. Auch auf den Vortrag des Klägers, der Pressemitteilung des Gerichtshofs sei Gegenteiliges zu entnehmen, kommt es mangels rechtlicher Verbindlichkeit solcher Mitteilungen nicht an. Maßgebend sind die einschlägigen Entscheidungen selbst. Ihre Tenorierung lässt keinen Zweifel daran, dass aus der Feststellung einer gegenläufigen Glücksspielpolitik in einem anderen Bereich mit gleichem oder höherem Suchtpotenzial noch keine Inkohärenz der Monopolregelung folgt. Den Entscheidungsformeln zufolge kann das vorlegende Gericht, wenn es eine den Monopolzielen zuwiderlaufende Expansionspolitik im Bereich anderer, nicht monopolisierter Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial feststellt, berechtigten Anlass zur Schlussfolgerung haben, das Monopol sei nicht mehr geeignet, das Erreichen des mit ihm verfolgten Ziels dadurch zu gewährleisten, dass es dazu beiträgt, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Leitsatz 1 d) bzw. - Carmen Media - a.a.O. Leitsatz 2). Danach ist diese Schlussfolgerung nicht zwingend, sondern nur möglicherweise gerechtfertigt. Ob sie zu ziehen ist, ergibt sich nach den Entscheidungsgründen erst aus der Prüfung, ob das Monopol trotz der gegenläufigen Regelung des anderen Glücksspielbereichs noch wirksam zur Verwirklichung der mit ihm verfolgten Ziele beitragen kann. Dies festzustellen, hat der Gerichtshof den mitgliedstaatlichen Gerichten überlassen (vgl. EuGH, Urteile vom 8. September 2010 - Markus Stoß - a.a.O. Rn. 98, 106 f. und - Carmen Media - a.a.O. Rn. 65, 68, 71). Eine Vorlage an den Gerichtshof wäre auch insoweit nicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV geboten. Die von dem Kläger bestrittene Erforderlichkeit einer Folgenbetrachtung ergibt sich, wie bereits dargelegt, klar und eindeutig aus dem Wortlaut der beiden einschlägigen, zur Kohärenz der deutschen Sportwettenmonopole ergangenen Entscheidungen des Gerichtshofs. Auch die dogmatische Einordnung als Element der Geeignetheit der Monopolregelung, die durch die Auswirkungen einer gegenläufigen Politik in anderen Sektoren beeinträchtigt werden kann, lässt keinen anderen Schluss zu. Der Mittelweg der intersektoralen Kohärenz, die sich weder auf eine Betrachtung des Monopolsektors beschränkt noch eine in föderalen Mitgliedstaaten kaum zu leistende Gesamtkohärenz fordert, ist damit unmissverständlich vorgegeben. Die spätere Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Glücksspielrecht stellt den eingeschlagenen Mittelweg nicht in Frage. Erst recht lässt sich aus der früheren, das Kassenzahnarztrecht betreffenden Entscheidung in der Rechtssache Petersen (EuGH, Urteil vom 12. Januar 2010 - Rs. C-341/08, Petersen - Slg. 2010, I-47 Rn. 53 ff., 58 ff.) nichts für die Erforderlichkeit einer glücksspielrechtlichen Gesamtkohärenz herleiten. Dort versteht der Gerichtshof den Bereich der kassenzahnärztlichen Tätigkeit, für den eine Altersgrenze geregelt wurde, und den von dieser Regelung nicht erfassten Bereich privatzahnärztlicher Tätigkeit nicht als zwei verschiedene Sektoren. Vielmehr interpretiert er das Fehlen einer Altersgrenze für Privatzahnärzte als Ausnahme von der Regelung der Altersgrenze, die mangels tragfähiger Begründung für diese Ungleichbehandlung nicht gerechtfertigt sei.

66: (2) Soweit das angegriffene Urteil in einer Hilfserwägung die Notwendigkeit einer Folgenbetrachtung unterstellt, verengt es den Blick unzulässig auf aktuelle Spielergruppen, so dass seine tatsächlichen Feststellungen die Annahme, die Monopolregelung habe ihre Wirksamkeit infolge einer gegenläufigen Glücksspielpolitik im Bereich des gewerblichen Automatenspiels verloren, nicht zu tragen vermögen.

67: Richtig ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Glücksspielpolitik im Bereich des Automatenspiels nur dann zu Folgewirkungen im Monopolbereich führen könne, wenn sich die Kreise der potenziellen Kunden überschneiden (vgl. § 21 Abs. 2 GlüStV n.F.). Dies ist allerdings nur eine notwendige und noch keine hinreichende Voraussetzung für das Entstehen problematischer Folgewirkungen. Das Berufungsgericht hat eine Überschneidung von Kundenkreisen insbesondere in der Teilgruppe besonders suchtgefährdeter junger männlicher Erwachsener ausgemacht. Es hat sich jedoch mit der weiteren Feststellung begnügt, die expansive Politik im Bereich des Automatenspiels habe zu einer Wanderung eines hohen Anteils von Spielern dieser Teilgruppe vom Bereich der Sportwetten zu dem des Automatenspiels geführt. Diese Feststellung ist in zweifacher Hinsicht unzureichend. Zum einen ist damit noch nicht geklärt, ob die Abwanderung praktisch einen Leerlauf der Monopolregelung zur Folge hat oder diese auf eine Alibifunktion reduziert. Zum anderen lässt die auf eine Abwanderung von (aktuellen) Spielern beschränkte Betrachtung unberücksichtigt, dass es für die Wirksamkeit des Beitrags der Monopolregelung zur Suchtbekämpfung nicht nur auf die bereits aktiven, suchtgefährdeten oder gar spielsüchtigen Spieler ankommen kann. Suchtbekämpfung schließt auch die Suchtprävention mit ein, die potenzielle Kunden bei einer Teilnahme am Glücksspiel vor einer solchen Gefährdung schützt. Erforderlich ist deshalb eine Folgenbetrachtung, die nicht nur die aktuelle, sondern auch die potenzielle Nachfrage nach beiden Glücksspielarten und die Auswirkungen der gegenläufigen Glücksspielpolitik im anderen Sektor auf die Nachfrage im Monopolbereich ermittelt.

68: dd) Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht die Monopolregelung des § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV wegen ihres Verstoßes gegen Unionsrecht für unanwendbar gehalten. Als primärrechtliche Gewährleistungen binden die Grundfreiheiten die Mitgliedstaaten der Union im jeweiligen Anwendungsbereich unmittelbar, und zwar auch außerhalb der bereits durch sekundäres Unionsrecht harmonisierten Regelungsbereiche. Ihr Anwendungsvorrang schließt eine Anwendung grundfreiheitswidriger Regelungen prinzipiell aus (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015 Rn. 53 ff.).

69: Entgegen der Auffassung der Beklagten hält sich diese Rechtsprechung im Rahmen der unionsrechtlichen Kompetenzen und ist auch nicht mit verfassungsrechtlichen Erwägungen in Zweifel zu ziehen. Art. 5 EUV verbietet der Union zwar, ihre Kompetenzen über den Kreis der ihr jeweils nach Art. 23 Abs. 1 GG übertragenen Hoheitsrechte hinaus auszudehnen. Die vertraglich begründete Rechtsprechungskompetenz des Gerichtshofs nach Art. 267 AEUV schließt jedoch die Befugnis ein, den Anwendungsvorrang der Grundfreiheiten zu konkretisieren. Dass der Anwendungsvorrang von den mitgliedstaatlichen Gerichten aller Instanzen zu beachten ist, ergibt sich aus der Bindung der Mitgliedstaaten an den Vertrag, der als supranationales Primärrecht keiner Transformation bedarf, und aus der Bindung der Gerichte an das geltende Recht, zu dem auch das Unionsrecht zählt. Art. 100 GG greift nicht ein, da weder die Verfassungsmäßigkeit der Norm noch das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts in Frage steht. Eine unionsrechtswidrige und deshalb im konkreten Fall unanwendbare Norm wird wegen des Unionsrechtsverstoßes nicht für nichtig erklärt.

70: Das Rechtsstaatsgebot ist auch nicht etwa verletzt, weil aus einem objektiv-rechtlichen Verstoß eine subjektiv-rechtliche Begünstigung hergeleitet würde. Die subjektiv-rechtliche Gewährleistung ergibt sich aus Art. 49 oder 56 AEUV. Eingriffe in das subjektive Recht sind - wie im mitgliedstaatlichen Recht - im Einklang mit dem Rechtsstaatsgebot nur gerechtfertigt, wenn sie rechtmäßig sind. Daran kann es auch wegen einer Verletzung objektiv-rechtlicher Anforderungen fehlen.

71: b) Die Beklagte meint, auf etwaige Fehler ihrer Ermessensausübung komme es nicht an, weil ihr Ermessensspielraum ohnehin dahin eingeschränkt gewesen sei, dass nur eine Untersagung rechtmäßig gewesen wäre. Dieser Vortrag kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen.

72: aa) Eine Ermessensreduzierung auf Null zulasten des Klägers hat das Berufungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei verneint. Sie könnte sich aus § 284 Abs. 1 StGB nur ergeben, wenn dem Kläger das Fehlen einer Erlaubnis entgegengehalten werden könnte. Das setzt voraus, dass ihm die Erlaubnis nicht unionsrechtswidrig vorenthalten oder verweigert wurde. Zwar ist der Erlaubnisvorbehalt gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV verfassungs- und unionsrechtskonform. Wegen der Unionsrechtswidrigkeit des Monopols durfte eine Erlaubnis aber nicht schon seinetwegen, sondern nur nach Prüfung der unionsrechtskonformen, monopolunabhängigen Erlaubnisvoraussetzungen ausgeschlossen werden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 48). Diese Voraussetzung war im maßgeblichen Zeitraum in Nordrhein-Westfalen nicht erfüllt, weil dort das Erlaubnisverfahren - im Gegensatz zu anderen Bundesländern wie etwa dem Freistaat Bayern oder Rheinland-Pfalz - nicht für Private geöffnet wurde. Aus den Tatsachenfeststellungen des Oberverwaltungsgerichts ergibt sich auch nicht, dass die Vermittlungstätigkeit des Klägers aus monopolunabhängigen Gründen materiell-rechtlich nicht erlaubnisfähig gewesen wäre. Wirksame Verfahrensrügen wurden insoweit nicht erhoben.

73: bb) Die Annahme, § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV räume kein intendiertes Ermessen ein, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Vorschrift ist nach § 137 Abs. 2 VwGO nicht revisibel. Ihre Anwendung durch das Berufungsgericht verkennt auch nicht die Rechtsfigur des intendierten Ermessens, die als Frage der Anwendung des § 40 VwVfG NW gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO der revisionsrechtlichen Prüfung unterliegt. Schließlich berücksichtigt die Revision nicht, dass ein intendiertes Ermessen zwar eine nähere Begründung der Ermessensausübung erübrigen, aber keine fehlerhafte Begründung heilen kann.

74: c) Entgegen der Auffassung der Beklagten wurde der Ermessensfehler schließlich nicht durch die im Verwaltungsprozess nachgeschobenen Erwägungen geheilt. Dabei kann offenbleiben, ob die prozessualen Ausführungen den formell-rechtlichen Anforderungen an eine Änderung der Begründung des angegriffenen Bescheides genügten. Die mit ihnen beabsichtigte rückwirkende Änderung seiner Begründung war jedenfalls verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig, weil sie wesentliche Ermessenserwägungen auswechselte und den Kläger dadurch in seiner Rechtsverteidigung erheblich beeinträchtigte (zu diesem Kriterium vgl. Urteile vom 14. Oktober 1965 - BVerwG 2 C 3.63 - BVerwGE 22, 215 <217 f.>, vom 16. Juni 1997 - BVerwG 3 C 22.96 - BVerwGE 105, 55 <59> und vom 29. Januar 2001 - BVerwG 11 C 3.00 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 3). Die Untersagung war ursprünglich auf die Monopolwidrigkeit der gewerblichen Tätigkeit des Klägers und darauf gestützt, dass das Sportwettenmonopol rechtmäßig sei. Dieser Gesichtspunkt war für die nachgeschobene Begründung unerheblich; nunmehr wurde die Untersagung allein mit der formellen und materiellen Illegalität der Wettvermittlung ohne Rücksicht auf das Sportwettenmonopol gerechtfertigt. Gegen einen Austausch der wesentlichen Erwägungen spricht auch nicht, dass beide Begründungen an das Fehlen einer Erlaubnis anknüpfen. Die formelle Illegalität erfüllt den Tatbestand der Untersagungsermächtigung und eröffnet damit nur das Ermessen. Dessen Ausübung muss sich daher nach anderen Kriterien richten. Ob im Austausch der wesentlichen Ermessenserwägungen schon eine Wesensänderung der Untersagung selbst liegt, kann dahinstehen. Jedenfalls wird die Rechtsverteidigung des Betroffenen durch das Auswechseln der wesentlichen Ermessenserwägungen erheblich beeinträchtigt. Die neue Begründung der Untersagung stellt erstmals auf die monopolunabhängigen Anforderungen an die Vermittlung und das Wettangebot ab. Dem Betroffenen bleibt nur, diese Anforderungen zu prüfen und für den bereits abgelaufenen Zeitraum entweder darzulegen, dass sie rechtswidrig waren, oder darzutun, dass seine Tätigkeit mit ihnen übereinstimmte. Soweit die rückwirkende Änderung der Begründung die Erfolgsaussichten der Klage entfallen lässt, kann er darauf nur nachträglich reagieren.

75: d) Ohne revisiblen Rechtsverstoß hat das Oberverwaltungsgericht die angegriffene Untersagungsverfügung auch im Zeitraum von ihrem Erlass bis zum 31. Dezember 2007 für rechtswidrig gehalten. Die Ausübung des durch § 14 OBG NW eröffneten Ermessens war fehlerhaft, weil das Sportwettenmonopol, mit dem die Untersagung begründet wurde, bereits damals gegen das unionsrechtliche Kohärenzgebot verstieß.

76: Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht revisionsrechtlich fehlerfrei darauf abgestellt, dass das nordrhein-westfälische Sportwettenmonopol unter dem damals geltenden Lotteriestaatsvertrag schon die erste der beiden Kohärenzanforderungen nicht erfüllte, weil es nach seiner normativen Ausgestaltung und der damaligen Praxis nicht die vorgeblichen, unionsrechtlich legitimen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes verfolgte. Zwar nahmen § 1 Nr. 1 und 2, § 4 LoStV diese Ziele auf. Es fehlten jedoch Regelungen, die gewährleisteten, dass das Monopol auch in der Praxis konsequent an den mit ihm verfolgten legitimen Zielen ausgerichtet wurde. Insoweit durfte das Oberverwaltungsgericht auf die entsprechende bundesverfassungsgerichtliche Würdigung verweisen (zum nordrhein-westfälischen Recht vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 BvR 2428/06 - NJW 2007, 1521 Rn. 26 f. mit Verweis auf das Urteil zum bayerischen Sportwettenmonopol vom 28. März 2006 - 1 BvR 1054/01 - BVerfGE 115, 276) und davon ausgehen, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung orientierte Ausgestaltung des Monopolbereichs sich mit den unionsrechtlichen decken. Unionsrechtlich muss die Schaffung eines Monopols mit der Errichtung eines normativen Rahmens einhergehen, mit dem sich gewährleisten lässt, dass der Inhaber des Monopols tatsächlich in der Lage sein wird, das festgelegte Ziel mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieses Ziels quantitativ bemessen und qualitativ ausgestaltet ist und einer strikten behördlichen Kontrolle unterliegt, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-316/07 u.a., Markus Stoß u.a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 83). Daran fehlte es nach den insoweit nicht mit wirksamen Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, nach denen die - irrevisible - Rechtslage in Nordrhein-Westfalen im Zeitraum bis zum 31. Dezember 2007 der beanstandeten Rechtslage in Bayern entsprach. Insbesondere fehlten auch in Nordrhein-Westfalen Vorschriften, die eine Beachtung der Grenzen zulässiger Werbung gewährleisteten. Die einschlägigen Regelungen in § 4 Abs. 3 LoStV verboten zwar irreführende und unangemessene Werbung, schlossen eine ausschließlich am Ziel expansiver Vermarktung orientierte Werbung jedoch nicht aus. Darüber hinaus war mangels einer neutralen Kontrollinstanz nicht gewährleistet, dass fiskalische Interessen hinter das Ziel der Suchtbekämpfung zurücktraten (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 312 f.; vgl. Kammerbeschluss vom 7. Dezember 2006 a.a.O.).

77: Dass das Bundesverfassungsgericht die Anwendung der verfassungswidrigen bayerischen Monopolregelung für eine Übergangszeit bis längstens zum 31. Dezember 2007 unter bestimmten Maßgaben zugelassen hat (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 319), kann die Anwendung der unionsrechtswidrigen nordrhein-westfälischen Monopolregelung unter dem Lotteriestaatsvertrag nicht rechtfertigen. Auf die Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Maßgaben kommt es dabei nicht an, weil sie die Defizite der normativen Ausgestaltung des Monopols weder beheben noch vollständig kompensieren konnte. Die Maßgaben zielten allein darauf, ein Mindestmaß an Konsistenz zwischen legitimen gesetzlichen Zielen und tatsächlicher Ausübung des Monopols herzustellen. Im Übrigen beschränkten sie sich auf die Forderung, in der Übergangszeit bereits mit einer konsequenten Ausrichtung des Monopols an der Suchtbekämpfung zu beginnen (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O.). Das lässt erkennen, dass ihre Erfüllung auch nach der Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts noch keinen verfassungsmäßigen Zustand herstellte. Sie ließ nur eine befristete weitere Anwendung der verfassungswidrigen Norm als verfassungsrechtlich hinnehmbar erscheinen (BVerfG, Urteil vom 28. März 2006 a.a.O. S. 317, 319; vgl. Kammerbeschluss vom 20. März 2009 - 1 BvR 2410/08 - NVwZ 2009, 1221 Rn. 24).

78: Unionsrechtlich war die übergangsweise Anwendung der unverhältnismäßigen Monopolregelung ohnedies nicht gerechtfertigt. Die Anordnung des Bundesverfassungsgerichts reichte dazu nicht aus. Die übergangsweise Anwendung unionsrechtswidriger Vorschriften kann nur nach Maßgabe des Unionsrechts legitimiert werden. Die Voraussetzungen dafür lagen nicht vor (EuGH, Urteil vom 8. September 2010 - Rs. C-409/06, Winner Wetten - Slg. 2010, I-8015, Rn. 60 ff., 67 ff.). Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 24. Januar 2013 (- Rs. C-186/11 u.a., Stanleybet Int. Ltd. u.a. - NVwZ 2013, 785 Rn. 38 f., 46 ff.) keine solche unionsrechtliche Rechtfertigung. Diese Entscheidung bestätigt vielmehr unter Hinweis auf das eben zitierte Urteil vom 8. September 2010 (- Winner Wetten -) ausdrücklich, dass ein unionsrechtswidriges Glücksspielmonopol auch nicht übergangsweise weiter angewendet werden darf (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 38 f., 42). Der Mitgliedstaat ist allerdings nicht zu einer Liberalisierung verpflichtet. Er kann sich auch dafür entscheiden, das Monopol unionsrechtskonform zu reformieren (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 46). Jedenfalls ist er aber bei Unionsrechtswidrigkeit des Monopols verpflichtet, Erlaubnisanträge anderer Glücksspielanbieter auch während der Übergangszeit bis zu einer Neuregelung zu prüfen und gegebenenfalls nach unionsrechtskonformen Maßstäben zu bescheiden (EuGH, Urteil vom 24. Januar 2013 a.a.O. Rn. 39, 48).

79: Die Frage, ob die Niederlassungsfreiheit eine Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts in der Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 verboten habe, ist dem Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht vorzulegen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Die angegriffene Untersagungsverfügung wurde im hier maßgeblichen Zeitraum Ende 2007 nicht mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts, also der formellen und materiellen Illegalität der konkreten Tätigkeit begründet, sondern mit dem verfassungs- und unionsrechtswidrigen Sportwettenmonopol. Sofern die Beklagte die Ermessenserwägungen mit Schriftsatz vom 21. September 2011 rückwirkend auswechseln wollte, war dies aus den oben dargelegten Gründen verwaltungsverfahrensrechtlich unzulässig. Auf Bedenken, ob die Untersagung bei Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit des Monopols trotz Fehlens eines unionsrechtskonformen Erlaubnisverfahrens für Private im Übergangszeitraum mit der Durchsetzung des Erlaubnisvorbehalts hätte begründet werden dürfen, kommt es nicht an. Selbst wenn eine solche Untersagung rechtmäßig möglich gewesen wäre, würde dies die tatsächlich getroffene, fehlerhafte Ermessensentscheidung noch nicht rechtmäßig machen.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 09. Mai 2014 - 22 CS 14.568

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 20.000 € festgesetzt.

Gründe

Das Landratsamt N. a. d. W. erteilte eigener Darstellung zufolge am 22. September 2011 einer S. Spielhallen GmbH in Bezug auf zwei in ein und demselben Gebäude befindliche Spielhallen Erlaubnisse nach § 33i GewO. Am 21. März 2012 erhielt die S. Spielhallen GmbH für den Betrieb einer weiteren im gleichen Gebäude liegenden Spielhalle („Casino A. ...“) eine solche Erlaubnis.

Die Antragstellerin übernahm nach Aktenlage am 1. Juli 2012 von der S. Spielhallen GmbH die Nutzung der in diesem Gebäude befindlichen Spielhallen. Das Landratsamt erteilte ihr - wiederum eigener Darstellung zufolge - am 28. Juni 2012 für die drei vorbezeichneten sowie eine weitere im gleichen Anwesen liegende Spielhalle („Casino S.) Erlaubnisse nach § 33i GewO.

Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 beantragte die Antragstellerin beim Landratsamt für die Spielhallen Casino A ... und Casino S. der Sache nach Erlaubnisse gemäß § 24 des Staatsvertrags zum Glücksspielwesen in Deutschland (GlüStV) in der (nachfolgend als „Glücksspielstaatsvertrag 2012“ bezeichneten) Fassung des Ersten Staatsvertrages zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland („Erster Glücksspieländerungsstaatsvertrag“).

Diesen Antrag lehnte das Landratsamt durch Bescheid vom 18. Dezember 2013 ab, da einer stattgebenden Entscheidung u. a. die Vorschriften des § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 und des Art. 9 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 20. Dezember 2007 (GVBl S. 922, BayRS 2187-3-I; AGGlüStV), zuletzt geändert durch § 1 des Gesetzes vom 25. Juni 2012 (GVBl S. 270), entgegenstünden.

Unter der Nummer 2 des Tenors dieses Bescheids untersagte das Landratsamt die Fortsetzung des Betriebs der Spielhallen Casino A ... und Casino S.; für die Umsetzung dieser Anordnung wurde der Antragstellerin eine Frist bis zum Ablauf des 31. Januar 2014 eingeräumt. Das Landratsamt stützte die Untersagung in den Bescheidsgründen zum einen auf „Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO bzw. gem. § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV“, zum anderen auf „Art. 11 Abs. 1 Satz 1 AGGlüStV und § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV in Verbindung mit Art. 10 Satz 2 AGGlüStV“. Für den Fall der Nichtbefolgung der Untersagungsverfügung wurde in der Nummer 3 des Bescheidstenors ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,-- € je unzulässig weiter betriebener Spielhalle angedroht.

Mit ihrer am 20. Januar 2014 zum Bayerischen Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Klage erstrebt die Antragstellerin vorrangig die Aufhebung des Bescheids vom 18. Dezember 2013 und die Verpflichtung des Antragsgegners, ihr eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV 2012 für die Spielhallen Casino A... und Casino S. zu erteilen.

Zur Begründung ihres am 31. Januar 2014 gestellten Antrags, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, machte die Antragstellerin im ersten Rechtszug im Wesentlichen geltend, die gesetzliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Untersagungsverfügung könne keinen Bestand haben, da die vorliegend einschlägigen Regelungen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 verfassungswidrig seien.

Durch Beschluss vom 21. Februar 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ab, da die Betriebsuntersagung nach summarischer Prüfung als rechtmäßig erscheine; die von der Antragstellerin vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken teilte das Verwaltungsgericht nicht.

Mit der von ihr eingelegten Beschwerde beantragt die Antragstellerin,

unter Aufhebung des Beschlusses vom 21. Februar 2014 die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 18. Dezember 2013 anzuordnen.

Auf die Beschwerdebegründung ihrer Bevollmächtigten vom 25. März 2014 wird verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt unter Bezugnahme auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung und auf eine Stellungnahme des Landratsamts vom 8. April 2014,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, da das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung erfordert.

1. Die Ausführungen in Abschnitt C.I der Beschwerdebegründung (ihre Abschnitte A und B erschöpfen sich in einer Skizzierung des Sach- und Streitstandes bzw. einer Wiedergabe des Inhalts des angefochtenen Beschlusses) müssen unberücksichtigt bleiben, da sie nicht den sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Anforderungen genügen.

Soweit die Bevollmächtigten der Antragstellerin eingangs des Abschnitts C.I pauschal auf die Antragsschrift „vom 31.02.2014“ (richtig: vom 31.1.2014) Bezug nehmen, hat das nicht zur Folge, dass der Inhalt dieses Schriftsatzes Bestandteil des Beschwerdevorbringens wird (vgl. zur Unbeachtlichkeit derartiger Verweisungen z. B. BayVGH, B. v. 25.3.2010 - 11 CS 09.2887 - juris Rn. 15; B. v. 22.8.2007 - 11 CS 07.1716 - juris Rn. 4 f.; vom 25.9.2003 - 12 CE 03.1939 - juris Rn. 13; OVG Berlin-Bbg, B. v. 27.2.2012 - OVG 10 S 39.11 - juris Rn. 2; NdsOVG, B. v. 6.12.2002 - 2 ME 215/02 - juris Rn. 6 f.; OVG SH, B. v. 31.7.2002 - 2 M 34/02 - NJW 2003, 158; VGH BW, B. v. 12.4.2002 - 7 S 653/02 - NVwZ 2002, 883/884; Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 146 Rn. 77 und 79; Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl. 2013, § 146 Rn. 41; Bader in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 146 Rn. 30; Kaufmann in Posser/Wolff, VwGO, 2. Aufl. 2014, § 146 Rn. 14).

Dahinstehen kann, ob auch die im letzten Absatz des Abschnitts C.I der Beschwerdebegründung „hinsichtlich der fehlenden Kompetenz des Landesgesetzgebers“ vorgenommene Verweisung auf das im ersten Rechtszug vorgelegte Gutachten von Prof. Dr. D. allein schon wegen der Pauschalität dieser Bezugnahme zur Folge hat, dass jene Ausarbeitung nicht zum Gegenstand des Beschwerdevorbringens geworden ist. Denn die Antragstellerin hat insofern jedenfalls das sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebende Gebot nicht gewahrt, dass die Beschwerdebegründung unter Auseinandersetzung mit der Argumentation des Verwaltungsgerichts die Gründe darlegen muss, derentwegen die angefochtene Entscheidung aus der Sicht des Rechtsmittelführers keinen Bestand haben kann. Da in Abschnitt II.8 der Gründe des angefochtenen Beschlusses dargestellt wurde, warum der Antragsgegner nach Auffassung des Verwaltungsgerichts befugt war, in den Glücksspielstaatsvertrag 2012 und in das Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland Spielhallen betreffende Regelungen aufzunehmen, hätte die Antragstellerin nicht davon absehen dürfen, konkret aufzuzeigen, welche der diesbezüglichen rechtlichen Annahmen des Verwaltungsgerichts aufgrund welcher im Gutachten von Prof. Dr. D. dargestellten Gesichtspunkte als unzutreffend erscheinen (vgl. zu dem aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO resultierenden Erfordernis, in Anknüpfung an die Begründungsstruktur der angefochtenen Entscheidung darzustellen, warum sie für fehlerhaft erachtet wird, z. B. BayVGH, B. v. 16.1.2003 - 1 CS 02.1922 - NVwZ 2003, 632/633; OVG MV, B. v. 25.1.2008 - 2 M 43/07 - juris Rn. 4; B. v. 7.10.2003 - 1 M 34/03 - juris Rn. 5; Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 146 Rn. 76). Es ist vor diesem Hintergrund nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, sich aus einem umfänglichen Vorbringen - das Gutachten von Prof. Dr. D. umfasst 135 Seiten und befasst sich ausschließlich mit „Fragen der Gesetzgebungskompetenzen für das gewerbliche Spielrecht und hierbei insbesondere für das Recht der Geräteaufstellung und das Recht der Spielhallen“ (so die Umschreibung der Themenstellung auf Seite 6 oben dieser Ausarbeitung; vgl. auch die ihr vorangestellte Gliederung) - das herauszusuchen, was als Erwiderung auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts aufgefasst werden kann (OVG NRW, B. v. 17.3.2008 - 18 B 388/08 - juris Rn. 5).

Die im zweiten und dritten Absatz des Abschnitts C.I der Beschwerdebegründung vorgenommenen Verweisungen auf konkret bezeichnete Seiten in der Antragsbegründung vom 31. Januar 2014 bzw. in der Stellungnahme, die Prof. Dr. D. am 30. Juni 2013 gegenüber dem Staatsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg abgegeben hat, genügen zwar den Anforderungen an Bezugnahmen in von § 146 Abs. 4 VwGO erfassten Rechtsmittelbegründungsschriften (vgl. zu den insoweit zu beachtenden Erfordernissen z. B. BayVGH, B. v. 22.8.2007 - 11 CS 07.1716 - juris Rn. 5; B. v. 7.12.2006 - 11 CS 06.2450 - BayVBl 2007, 241/242; Guckelberger in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 146 Rn. 79; Bader in Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 5. Aufl. 2011, § 146 Rn. 30). Nicht gewahrt ist jedoch auch insoweit das in § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ausdrücklich normierte Erfordernis der Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Vorbringen aus dem ersten Rechtszug darf der Beschwerdeführer dem Oberverwaltungsgericht nur dann zur Würdigung unterbreiten, ohne einen Bezug zur Argumentation des Verwaltungsgerichts herzustellen, wenn sich die Vorinstanz mit dem insoweit angesprochenen Gesichtspunkt nicht befasst hat; denn unter dieser Voraussetzung fehlt es an Ausführungen im angefochtenen Beschluss, mit denen sich die Beschwerdebegründung im Sinn von § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO auseinandersetzen könnte. Ein solcher Fall liegt indes weder hinsichtlich der Frage, ob das Verbot der Erteilung einer Erlaubnis für eine Spielhalle verfassungskonform ist, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht (vgl. § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 und Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV), noch hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der in § 29 Abs. 4 GlüStV 2012 getroffenen Übergangsregelungen vor. Zu der erstgenannten Thematik hat sich das Verwaltungsgericht unter dem dritten Tiret in Abschnitt II.6.b und am Ende des Abschnitts II.7.b, zu dem zweitgenannten Problem in den Abschnitten II.4 und II.5 sowie unter dem vierten Tiret in Abschnitt II.6.b der Gründe des angefochtenen Beschlusses geäußert. Die Antragstellerin hätte deshalb nicht davon absehen dürfen, im Einzelnen darzustellen, warum nicht diese eingehenden Darlegungen, sondern die Ausführungen auf den Seiten 4 ff. und 24 ff. der Antragsschrift vom 31. Januar 2014 bzw. auf den Seiten 38 bis 42 der Stellungnahme von Prof. Dr. D. vom 30. Juni 2013 die Konsequenzen zutreffend wiedergeben, die aus dem Grundgesetz insoweit zu ziehen sind.

2. Nicht gerecht geworden ist die Antragstellerin dem sich aus § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO ergebenden Darlegungsgebot ferner insofern, als sie in Abschnitt D der Beschwerdebegründung ausgeführt hat, hinsichtlich der Übergangsfristen sei auf den Stichtag „19. Juni 2012“ abzustellen, und das generelle Verbot der „Mehrfachkonzession“ (mit diesem Ausdruck umschreibt die Antragstellerin in Übereinstimmung mit dem Sprachgebrauch des Verwaltungsgerichts die in § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 und Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV enthaltene Regelung) sei nicht geeignet, die Ziele des Spieler- und Jugendschutzes in geeigneter und erforderlicher Art und Weise zu fördern. Denn insoweit hat sie jeweils apodiktische, nicht (bzw. völlig unzureichend) begründete Behauptungen aufgestellt. „Darlegen“ bedeutet jedoch „erläutern“, „erklären“ bzw. „näher auf etwas eingehen“ (BVerwG, B. v. 2.10.1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90/91; B. v. 9.3.1993 - 3 B 105.92 - NJW 1993, 2825). Auf den Vortrag von Argumenten dafür, warum die im dritten Tiret des Abschnitts II.6.b des angefochtenen Beschlusses vertretene Auffassung unzutreffend sein soll, der übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebes werde entgegengewirkt, wenn zunächst eine bestimmte Wegstrecke zurückgelegt werden muss, ehe eine Person von einer Spielhalle in eine andere wechseln kann, verzichtet die Antragstellerin vollständig; zur Begründung ihres Standpunkts, es sei von Verfassungs wegen zwingend geboten, als Stichtag für die Abgrenzung zwischen in erhöhtem und in geringerem Maß schutzwürdigen Inhabern bereits erteilter Erlaubnisse für den Betrieb von Spielhallen den 19. Juni 2012 zu bestimmen, bringt sie lediglich vor, an jenem Tag habe der Bayerische Landtag dem Glücksspielstaatsvertrag zugestimmt. Tatsächlich erfolgte die entsprechende Beschlussfassung jedoch am 14. Juni 2012. Nur ergänzend ist deshalb anzumerken, dass der Gesetzgeber zum Zwecke der Festlegung, von wann an das Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Rechtslage nicht mehr oder nur noch in eingeschränktem Ausmaß als schutzwürdig gilt, sehr wohl auch auf andere Zeitpunkte als den Tag der Verabschiedung eines Gesetzes durch die Volksvertretung abstellen kann (vgl. BayVGH, B. v. 8.4.2014 - 22 CS 14.224 - juris Rn. 21 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

3. Die Beschwerdebegründung rechtfertigt jedenfalls im Rahmen der in einem Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht den Schluss, das Verbot der Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 GlüStV 2012 an eine Spielhalle, die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht (§ 25 Abs. 2 GlüStV 2012 und Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV), sowie die Übergangsregelungen in § 29 Abs. 4 GlüStV 2012 könnten deshalb nicht zum Tragen kommen, weil aufgrund abweichender Bestimmungen in mehreren anderen Bundesländern insoweit das unionsrechtliche Kohärenzgebot nicht gewahrt sei.

Es ist schon zweifelhaft, ob die Antragstellerin nicht auch hätte darlegen müssen, dass und weshalb das unionsrechtliche Kohärenzgebot auf sie Anwendung finden soll (§ 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO) bzw. inwieweit vorliegend ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegeben ist. Zweifel sind insofern angebracht, weil es sich bei der Antragstellerin um ein in der Bundesrepublik Deutschland ansässiges Unternehmen handelt, der vorliegende Sachverhalt mithin - für sich betrachtet - keinen „grenzüberschreitenden Bezug“ aufweist. Eine weitere Klärung dieser von den Beteiligten bisher nicht erörterten Frage würde den Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens sprengen, so dass es der Verwaltungsgerichtshof für angezeigt erachtet, auch auf die Frage der Vereinbarkeit der in diesem Rechtsstreit entscheidungserheblichen Normen des bayerischen Landesrechts mit dem Recht der Europäischen Union einzugehen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs verletzen Beschränkungen der Spieltätigkeit, die sich aus der Rechtsordnung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union ergeben, die Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) und den freien Dienstleistungsverkehr (Art. 56 AEUV) dann nicht, wenn diese Restriktionen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses wie den Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung und die Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu überhöhten Ausgaben für das Spielen gerechtfertigt sind, sofern derartige Regelungen die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinne gewährleisten, dass sie kohärent und systematisch zur Begrenzung einschlägiger Betätigungen beitragen, sie ferner nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieser Ziele erforderlich ist, und sie in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden (vgl. z. B. EuGH, U. v. 6.11.2003 - Gambelli, C-243/01 - Slg. 2003, I-13076 Rn. 65 und 67). Diesen Erfordernissen müssen mitgliedstaatliche Regelungen nicht nur dann genügen, wenn sie bestimmte Arten des Glücksspiels vollständig verbieten oder sie einem staatlichen Monopol unterstellen, sondern auch dann, wenn sie eine (unternehmerische) Betätigung auf dem Gebiet des Glücksspiels von einer verwaltungsbehördlichen Genehmigung abhängig machen (EuGH, U. v. 6.3.2007 - Placanica u. a., C-338/04 u. a. - Slg. 2007, I-1932; U. v. 19.7.2012 - Garkalns, C-470/11 - a. a. O. Rn. 34; vgl. zur potenziellen Eignung eines die Ausübung von Tätigkeiten auf dem Glücksspielsektor betreffenden Genehmigungserfordernisses, den freien Dienstleistungsverkehr zu beschränken, auch BayVerfGH, E.v. 28.6.2013 - Vf. 10-VII-12 u. a. - NVwZ 2014, 141/142).

Es obliegt den Gerichten der Mitgliedstaaten, sich im Licht insbesondere der konkreten Anwendungsmodalitäten der betreffenden Regelung zu vergewissern, dass sie tatsächlich dem Anliegen entspricht, die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Stoß u. a., C-316/07 u. a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 98). Ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot kann auch dann vorliegen, wenn die zuständigen Behörden in Bezug auf andere Glücksspiele als diejenigen, die Gegenstand eines vor dem Gericht eines Mitgliedstaates anhängigen Rechtsstreits sind, eine Politik verfolgen, die eher darauf abzielt, zur Teilnahme an diesen anderen Spielen zu ermuntern als darauf, die Spielgelegenheiten zu verringern und die Tätigkeiten in diesem Bereich in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - Slg. 2010, I-8149 Rn. 68). Hat das staatliche Verhalten in Bezug auf diese andere Art von Spielen zur Folge, dass das Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, hinsichtlich der Art von Glücksspielen, die im konkreten Rechtsstreit verfahrensgegenständlich ist, nicht mehr wirksam verfolgt werden kann, lassen sich die vom Mitgliedstaat geschaffenen, den letztgenannten Glücksspielsektor betreffenden Restriktionen unter dem Blickwinkel des freien Dienstleistungsverkehrs nicht mehr rechtfertigen (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - a. a. O. Rn. 68).

3.1 Einen Verstoß gegen das Kohärenzgebot meint die Antragstellerin zunächst in Art. 12 Satz 1 AGGlüStV zu erkennen. Das trifft indes offensichtlich nicht zu. Nach dieser Bestimmung darf eine Befreiung im Sinn des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 nur erteilt werden, wenn die Gesamtzahl der Geld- und Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit in den in einem baulichen Verbund, insbesondere in einem gemeinsamen Gebäude oder Gebäudekomplex untergebrachten Spielhallen 48 nicht überschreitet und ein Konzept zur weiteren Anpassung vorgelegt wird. Art. 12 Satz 1 AGGlüStV bewirkt damit zum einen, dass Spielhallen, die im Sinn von § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 miteinander in einem baulichen Verbund stehen und die gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV 2012 ggf. deshalb bis einschließlich 30. Juni 2017 weiterbetrieben werden dürfen, weil für sie bis spätestens 28. Oktober 2011 Erlaubnisse nach § 33i GewO erteilt wurden, dann zusammen eine gewisse - durch die Zahl von insgesamt maximal 48 Spielgeräten festgelegte - Größenordnung nicht (mehr) überschreiten, falls allen oder einzelnen von ihnen auf der Grundlage der Ausnahmebestimmung des § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs über den 30. Juni 2017 hinaus ermöglicht werden sollte. Das Gebot, ein Konzept zur weiteren Anpassung vorzulegen, stellt zum anderen sicher, dass die Größe derartiger Agglomerate von Spielhallen, wenn sie gemäß § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012 von der Beachtung des § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 über den 30. Juni 2017 hinaus freigestellt werden, im Laufe der Zeit verringert wird.

Angesichts dieser doppelten Zielrichtung des Art. 12 Satz 1 AGGlüStV kann ersichtlich nicht davon gesprochen werden, der bayerische Landesgesetzgeber verfolge mit dieser Regelung nur zum Schein die in § 1 GlüStV 2012 zum Ausdruck kommenden Anliegen. Vielmehr zielt gerade auch Art. 12 Satz 1 AGGlüStV darauf ab, die Zahl und den Umfang von in räumlicher Konzentration bestehenden Spielhallen, deren Betrieb wegen eines im Einzelfall ggf. zu gewährenden Vertrauensschutzes noch für einen gewissen über den 30. Juni 2017 hinausreichenden Zeitraum hingenommen werden muss, jedenfalls mittelfristig zu reduzieren und so auch insofern die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern.

3.2 Eine Missachtung des Kohärenzgebots zeigt die Beschwerdebegründung aber jedenfalls bei der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung auch insoweit nicht auf, als darin geltend gemacht wird, die Länder Berlin, Bremen, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein hätten in ihren Spielhallengesetzen (bzw. in den dortigen Ausführungsgesetzen zum Glücksspielstaatsvertrag 2012) von § 29 Abs. 4 GlüStV 2012 abweichende Stichtage festgelegt, und in diesen Bundesländern würden zum Teil wesentlich längere Übergangsfristen gelten, als sie die letztgenannte Bestimmung vorsieht. Gleiches gilt für das Vorbringen, das Hessische Spielhallengesetz lasse Durchbrechungen des in § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 normierten Verbots zu.

Grundsätzlich kann sich ein Mitgliedstaat der Europäischen Union zwar nicht auf Umstände berufen, die sich aus seiner internen Rechtsordnung ergeben, um die Nichteinhaltung von aus dem Unionsrecht folgenden Verpflichtungen zu rechtfertigen (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - Slg. 2010, I-8149 Rn. 69). Es obliegt deshalb sowohl den Bundesländern als auch dem Bund, gemeinsam die Verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland zu erfüllen, nicht gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit zu verstoßen (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - a. a. O. Rn. 70). Soweit es die Beachtung dieser Grundfreiheit erfordert, müssen sich der Bund und die Länder bei der Ausübung ihrer jeweiligen Zuständigkeiten koordinieren (EuGH, U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - a. a. O. Rn. 70). Im Verhältnis der Bundesländer untereinander kann insoweit nichts anderes gelten (BGH, B. v. 24.1.2013 - Digibet, I ZR 171/10 - GewArch 2013, 205 Rn. 21).

Sowohl nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (U. v. 8.9.2010 - Stoß u. a., C-316/07 u. a. - Slg. 2010, I-8069 Rn. 106; U. v. 8.9.2010 - Carmen Media, C-46/08 - a. a. O. Rn. 68) als auch nach derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z. B. U. v. 20.6.2013 - 8 C 10.12 - BVerwGE 147, 47 Rn. 53) liegt ein Verstoß gegen das Kohärenzgebot indes nur vor, wenn divergierende Regelungen zur Folge haben, dass das glücksspielrechtlichen Restriktionen zugrunde liegende Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, nicht mehr wirksam verfolgt werden kann. Der einzelne Mitgliedstaat der Europäischen Union ist vor diesem Hintergrund nicht verpflichtet, in sämtlichen Glücksspielsektoren dieselbe Politik zu verfolgen; das Kohärenzgebot stellt weder ein Uniformitätsgebot dar, noch verlangt es eine Optimierung der Zielverwirklichung (BVerwG, U. v. 1.6.2011 - 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 Rn. 45; U. v. 11.7.2011 - 8 C 11.10 - juris Rn. 43; U. v. 11.7.2011 - 8 C 12.10 - juris Rn. 42). Das gewinnt Bedeutung namentlich in Mitgliedstaaten der Europäischen Union wie Deutschland, zu deren Verfassungsgrundsätzen eine bundesstaatliche Gliederung in Länder mit je eigener Gesetzgebungszuständigkeit gehört (BVerwG, U. v. 1.6.2011 - 8 C 2.10 - NVwZ 2011, 1328 Rn. 45; U. v. 11.7.2011 - 8 C 11.10 - juris Rn. 43; U. v. 11.7.2011 - 8 C 12.10 - juris Rn. 42).

Das Beschwerdevorbringen macht insofern zwar auf vom Glücksspielstaatsvertrag 2012 - und der damit übereinstimmenden Rechtslage in Bayern - abweichende Regelungen in fünf Bundesländern (Berlin, Bremen, Nordrhein-Westfalen, Hessen und Schleswig-Holstein) aufmerksam, ohne aber damit eine Verletzung des Kohärenzgebots darzulegen, wie sich bei näherem Zusehen ergibt. Die Antragstellerin bringt mit den von ihr zitierten Vorschriften vielmehr zum Ausdruck, dass das Ziel, Anreize zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen zu vermeiden und die Spielsucht zu bekämpfen, in allen Bundesländern gleichermaßen entschlossen verfolgt wird und lediglich die Kombinationen der dafür eingesetzten Instrumente unterschiedlich sind und die dafür eingeplanten Umsetzungsfristen in Maßen variieren.

3.2.1 Die Antragstellerin hat zwar in Gestalt einer zulässigen Bezugnahme auf die Ausführungen auf Seite 56 der Antragsschrift vom 31. Januar 2014 darauf hingewiesen, dass in Berlin alle Spielhallen, für die bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Spielhallen im Land Berlin vom 20. Mai 2011 (GVBl S. 223, BRV 7102-11; SpielhG Bln) am 2. Juni 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde, grundsätzlich Bestandsschutz bis zum 31. Juli 2016 genießen, da solche Verwaltungsakte nach § 8 Abs. 1 Satz 1 SpielhG Bln (erst) mit dem Ablauf des genannten Tages ihre Wirksamkeit verlieren. Die gleiche Rechtslage ergibt sich aus § 15 Abs. 5 Satz 1 des Berliner Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag (AGGlüStV Bln) in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juli 2012 (GVBl S. 238, BRV 2191-9). Die einjährige Übergangsfrist des § 29 Abs. 4 Satz 3 GlüStV 2012 erklärt § 15 Abs. 5 Satz 2 AGGlüStV Bln ausdrücklich für unanwendbar. Die Antragstellerin legt nicht dar, inwiefern Bestandsschutzregelungen für bis zum 2. Juni 2011 erlaubte Spielhallen für die Dauer von ca. fünf Jahren unter irgendeinem Aspekt aus dem durch die Zwecke des Glücksspielstaatsvertrags gezogenen Rahmen fallen.

Nimmt man hinzu, dass nach § 4 Abs. 1 SpielhG Bln neu zuzulassende Spielhallen und ähnliche Unternehmen von ihrem äußeren Erscheinungsbild her so zu gestalten sind, dass ein Einblick ins Innere der Räumlichkeiten von außen nicht möglich ist, und dass der Abstand zwischen zwei Spielhallen oder vergleichbaren Unternehmen in Berlin künftig 500 m nicht unterschreiten soll (andere Länder begnügen sich zum Teil mit nur halb so großen Entfernungen, vgl. Art. 9 Abs. 3 Satz 1 BayAGGlüStV), so werden die Schlussfolgerungen der Antragstellerin noch wenig nachvollziehbar.

3.2.2 Dasselbe gilt für den Hinweis der Antragstellerin auf § 11 Abs. 3 Satz 1 des Bremischen Spielhallengesetzes (BremSpielhG) vom 17. Mai 2011 (Brem.GBl S. 327), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuregelung des Glücksspielrechts vom 12. Juni 2012 (Brem.GBl S. 255), wonach vor dem 1. Juli 2012 erteilte Erlaubnisse nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO bis einschließlich 30. Juni 2017 fortgelten. Auch das Bremische Landesrecht kennt hinsichtlich der Frage, wie lange nach altem Recht zugelassene Spielhallen weiterbetrieben werden dürfen, mithin nur eine einheitliche Übergangsfrist. Auch hier legt die Antragstellerin nicht dar, inwiefern Bestandsschutzregelungen für bis zum 1. Juli 2012 erlaubte Spielhallen für die Dauer von fünf Jahren unter irgendeinem Aspekt aus dem durch die Zwecke des Glücksspielstaatsvertrags gezogenen Rahmen fallen. Nimmt man hinzu, dass § 2 Abs. 2 Nr. 5 BremSpielhG das in § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 verankerte Verbot dahingehend erweitert, dass Spielhallen nicht nur untereinander, sondern auch mit Wettvermittlungsstellen in keinem baulichen Verbund stehen dürfen, wird deutlich, dass trotz der in einigen Punkten vergleichsweise großzügigen Übergangsregelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 BremSpielhG nicht die Rede davon sein kann, der Bremische Landesgesetzgeber verfolge in Wahrheit nicht das Ziel, das Glücksspiel in Spielhallen einzudämmen.

3.2.3 Nichts anderes gilt für den Hinweis der Antragstellerin auf die Länge der Übergangsfristen in Nordrhein-Westfalen. Die dortige Rechtslage gleicht der in Bayern bestehenden vollständig. Denn § 18 Satz 1 und 2 des nordrhein-westfälischen Gesetzes zur Ausführung des Glücksspielstaatsvertrages vom 13. November 2012 (GV NRW S. 524) bestimmt: „Spielhallen dürfen nur nach Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Absatz 1 Glücksspielstaatsvertrag in Verbindung mit § 16 [diese Norm regelt - vergleichbar Art. 9 AGGlüStV - die Erteilungsvoraussetzungen für eine Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV 2012] betrieben werden. Die Übergangsfristen in § 29 Absatz 4 Glücksspielstaatsvertrag sind zu beachten.“ Ob das sinngemäße Vorbringen der Antragstellerin zutrifft, die in § 29 Abs. 4 GlüStV 2012 geregelten Fristen seien in Nordrhein-Westfalen erst am 1. Dezember 2012 (mithin an dem Tag, an dem das nordrhein-westfälische Gesetz zum Ersten Staatsvertrag zur Änderung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland in Kraft getreten ist) in Lauf gesetzt worden, kann dahingestellt bleiben. Sollte diese Darstellung zutreffen, so ließe diese moderate Verschiebung des Beginns und des Endes der Übergangsfristen sowohl die Ernstlichkeit des legislatorischen Wollens, das in Spielhallen betriebene Glücksspiel nach Maßgabe des Glücksspielstaatsvertrages 2012 einzudämmen, als auch die Realisierbarkeit dieses Vorhabens unberührt (vgl. zur fehlenden Verletzung des Kohärenzgebots, wenn in einem föderativ aufgebauten Mitgliedstaat der Europäischen Union Regelungen, die die gleiche Rechtsmaterie betreffen, innerhalb dieses Mitgliedstaates zu unterschiedlichen Zeitpunkten in Kraft treten, BGH, B. v. 24.1.2013 - Digibet, GewArch 2013, 205 Rn. 31 m. w. N.).

3.2.4 Die Antragstellerin hat ferner darauf verwiesen, dass § 2 Abs. 3 des Hessischen Spielhallengesetzes (HessSpielhG) vom 28. Juni 2012 (GVBl S. 213) im Einzelfall und unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Umfeld des jeweiligen Standortes auch für nicht bereits vorhandene Spielhallen Abweichungen von dem gemäß § 2 Abs. 1 HessSpielhG grundsätzlich auch in jenem Bundesland geltenden Erfordernis zulässt, dass eine Spielhalle nicht in einem baulichen Verbund mit einer oder mehreren Spielhallen stehen darf. Die Antragstellerin sieht eine Diskrepanz zu § 29 Abs. 4 Satz 4 GlüStV 2012, wonach Durchbrechungen des in § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 verankerten Verbots nur zugunsten solcher Spielhallen, für die spätestens am 28. Oktober 2011 eine Erlaubnis nach § 33i GewO erteilt wurde, gestattet sind. Zusätzlich eingeschränkt wird diese Regelung dadurch, dass eine solche „Mehrfachkonzessionierung“ nach Ablauf des Fünfjahreszeitraums nur für einen angemessenen Zeitraum zugelassen werden darf und eine solche Vergünstigung zur Vermeidung unbilliger Härten erforderlich sein muss.

Die darüber hinausgehende Regelung in § 2 Abs. 3 HessSpielhG darf jedoch ebenfalls nicht isoliert gewürdigt werden. Vor allem gilt auch für Betriebe, die nach dieser Vorschrift vom Gebot des § 2 Abs. 1 HessSpielhG freigestellt werden, das in § 1 Abs. 3 HessSpielhG normierte Erfordernis, wonach die Errichtung und der Betrieb einer Spielhalle den in dieser Bestimmung aufgeführten, mit § 1 Nr. 1 bis 4 GlüStV 2012 sachlich (zum Teil sogar wortgleich) übereinstimmenden Zielen nicht zuwiderlaufen dürfen; nur wenn dieses Postulat gewahrt ist, darf nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 HessSpielhG eine Erlaubnis nach diesem Gesetz erteilt werden.

3.2.5 Die Antragstellerin hat zwar zu Recht darauf hingewiesen, dass sich in gewissem Umfang anders als in den übrigen 15 Bundesländern im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (d. h. bei Bescheidserlass) - ebenso wie derzeit noch, aber mit wohl absehbarer Änderung - die spielhallenrechtliche Situation in Schleswig-Holstein darstellt, da dieses Land dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 zunächst nicht beigetreten ist und die dort vorgesehenen Instrumente zunächst nicht übernommen worden sind. Allerdings ist auch der dortige Gesetzgeber tätig geworden (vgl. Gesetz zur Errichtung und zum Betrieb von Spielhallen vom 17.4.2012 - GOVBl S. 431 -).

Ob allein damit eine den in den anderen Bundesländern geltenden Regelungen gleichwertige Gestaltung gefunden wurde, kann offen bleiben. Der Verwaltungsgerichtshof hält nach vorläufiger, summarischer Einschätzung die Aussage, dass auch angesichts des von Schleswig-Holstein vorübergehend beschrittenen Sonderwegs in der Bundesrepublik Deutschland insgesamt eine kohärente Regelung des Glücksspiels in Spielhallen vorgenommen wurde, zum Einen deshalb für gerechtfertigt, weil der Kohärenzgedanke hier deshalb eine andere Bedeutung hat, weil zwischen Spielhallen kein überregionaler Wettbewerb besteht. Anders als das z. B. bei über das Internet zugänglichen Möglichkeiten des Glücksspiels der Fall ist (vgl. zu den Bedenken, die sich unter dem Blickwinkel des Kohärenzgebots u. U. aus der in Schleswig-Holstein vorgenommenen Liberalisierung des Vertriebs von Sportwetten im Internet ergeben, BGH, B. v. 24.1.2013 - Digibet, I ZR 171/10 - GewArch 2013, 205), ist es nämlich nicht vorstellbar, dass die in Bayern (und in den an Bayern angrenzenden Bundesländern) geltenden, auf die Begrenzung des Glücksspiels in Spielhallen abzielenden Regelungen dann den ihnen zugedachten Zweck nicht mehr zu erfüllen vermöchten, wenn das schleswig-holsteinische Spielhallengesetz einen mit den Zielsetzungen des Glücksspielstaatsvertrags 2012 und den ihrer Umsetzung dienenden Bestimmungen des bayerischen Landesrechts partiell inkohärenten Ansatz verfolgen sollte. Denn es kann - anders als bei Internetangeboten - als praktisch ausgeschlossen gelten, dass Glücksspieler oder zum Glücksspiel geneigte Personen, die dieses Verlangen in Bayern wegen der hier ergriffenen restriktiven Maßnahmen nicht mehr in dem von ihnen gewünschten Maß befriedigen können, auf Spielhallen in Schleswig-Holstein ausweichen. Selbst wenn es von Rechts wegen geboten sein sollte, „jede in einem Bundesland bestehende Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit für sich genommen darauf zu überprüfen, ob ihre Eignung zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels dadurch entfällt, dass ein anderes Bundesland eine abweichende Regelung trifft“ (vgl. dazu BGH, B. v. 24.1.2013 - Digibet, I ZR 171/10 - GewArch 2013, 205 Rn. 22), wäre diese Frage im Bereich des Spielhallenrechts mithin eindeutig zu verneinen.

Hinzu kommt zum Anderen, dass der schleswig-holsteinische Sonderweg demnächst voraussichtlich auch insoweit ein grundsätzliches Ende finden wird, als das Recht der Spielhallen in Frage steht. Schleswig-Holstein ist mit Wirkung ab dem 9. Februar 2013 dem Glücksspielstaatsvertrag 2012 beigetreten; im Juni 2013 hat die dortige Landesregierung in den Schleswig-Holsteinischen Landtag den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Spielhallengesetzes eingebracht (LT-Drs. 18/918). Dies hält sich noch im Rahmen dessen, was in einem föderativ aufgebauten Mitgliedstaat der Europäischen Union an unterschiedlichen Zeitpunkten für das Wirksamwerden von das Glücksspiel einschränkenden Regelungen hinnehmbar ist. Auch steht zu erwarten, dass die in § 32 GlüStV 2012 vorgesehene Evaluierung der Auswirkungen des Staatsvertrags dazu beitragen wird, etwaige Schwachstellen zu beheben, die aus unterschiedlichen Regelungen in den verschiedenen Bundesländern resultieren.

4. Die Notwendigkeit einer der Antragstellerin günstigeren Entscheidung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ergibt sich ferner nicht aus der Behauptung, die bestehenden bau- und gewerberechtlichen Erlaubnisse würden „die Geeignetheit des Ortes und der Antragstellerin als Betreiberin zum Betrieb von vier Spielhallen“ bestätigen. Bereits die §§ 33 ff. GewO würden die Ziele der Suchtprävention und des Spielerschutzes kennen; die Erteilung der Erlaubnisse nach § 33i GewO habe die Förderung dieser Ziele bestätigt. Eine günstigere Entscheidung über die neu eingeführte glücksspielrechtliche Erlaubnis, die von neu eingeführten materiellrechtlichen Voraussetzungen abhängig gemacht wird, kann durch die früheren Erlaubnisse nach deren Regelungsgehalt nicht vorgegeben sein.

5. Als rechtlich unbehelflich erweist sich die Behauptung, die durch den Glücksspielstaatsvertrag 2012 bewirkte zusätzliche Erlaubnispflicht lasse die strengen Voraussetzungen für die Rücknahme bzw. den Widerruf einer Erlaubnis leerlaufen, die sich aus Art. 48 f. BayVwVfG ergäben.

Da die der Antragstellerin erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO auch unter der Geltung des Glücksspielstaatsvertrages 2012 und des Gesetzes zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland fortbestehen, diese Verwaltungsakte ferner auch nicht durch behördliche Einzelfallentscheidung aufgehoben wurden, stellt sich die in der Beschwerdebegründung insoweit aufgeworfene Frage von vornherein nur, wenn man davon ausgeht, dass die praktische Entwertung einer Erlaubnis nach § 33i GewO, die dann eintritt, wenn die nach § 24 GlüStV 2012 i. V. m. Art. 11 Abs. 1 AGGlüStV für Spielhallen in Bayern erforderliche zusätzliche Erlaubnis nicht erteilt werden kann, rechtlich einer Rücknahme oder einem Widerruf der erstgenannten Erlaubnis gleichzustellen ist. Sollte das - was der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich dahinstehen lässt - zu bejahen sein, wäre zu berücksichtigen, dass Art. 48 und Art. 49 BayVwVfG gemäß Art. 1 Abs. 1 BayVwVfG nur subsidiär gelten. Es bleibt dem Normgeber mithin unbenommen, sondergesetzlich zu bestimmen, dass und unter welchen Voraussetzungen rechtliche Vorteile, die sich für Privatpersonen aus begünstigenden Verwaltungsakten ergeben, unabhängig von den in Art. 48 f. BayVwVfG normierten Voraussetzungen entzogen werden dürfen. Ihre Grenze findet diese Befugnis nur an den Schranken, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, dem Vertrauensschutzprinzip und den Grenzen für die Rückwirkung von Gesetzen (Art. 20 Abs. 3 GG; Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verfassung des Freistaates Bayern) ergeben. Dass der Gesetzgeber im Lichte dieser verfassungsrechtlichen Verbürgung entweder überhaupt gehindert war, Inhabern einer Erlaubnis nach § 33i GewO eine zusätzliche Belastung in Gestalt eines weiteren Genehmigungserfordernisses mit zusätzlichen materiellrechtlichen Anforderungen aufzuerlegen, oder dass er eine solche Regelung nicht treffen durfte, ohne die Betroffenen zu entschädigen, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf.

6. Soweit die Antragstellerin schließlich geltend macht, der Antragsgegner hätte vor dem Erlass einer Untersagungsverfügung im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens den Ausgang des Klageverfahrens, in dem sie die Verpflichtung des Antragsgegners zur Erteilung von Erlaubnissen nach § 24 GlüStV 2012 erstrebt, abwarten können, hat sie entgegen § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO nicht aufgezeigt, dass sie trotz der eindeutigen, in § 25 Abs. 2 GlüStV 2012 und Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AGGlüStV getroffenen Regelungen hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Spielhallen einen Anspruch auf die Erteilung derartiger Erlaubnisse besitzt. Ist das aber nicht dargetan, bleibt die Behauptung in sich unschlüssig, das Ermessen, den Betrieb von Spielhallen zu untersagen, für die eine von mehreren erforderlichen Erlaubnissen nicht vorliegt, sei dahingehend reduziert, dass die Behörde von der sich aus Art. 10 Satz 2 AGGlüStV i. V. m. § 9 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 3 GlüStV ergebenden Befugnis keinen Gebrauch machen dürfe.

Ebenfalls unschlüssig ist die Einlassung, der Antragsgegner hätte im Rahmen eines ihm behauptetermaßen eröffneten Ermessensspielraums die erteilten Erlaubnisse nach § 33i GewO „zurücknehmen“ müssen. Denn die Rücknahme eines Verwaltungsakts setzt nach Art. 48 BayVwVfG dessen Rechtswidrigkeit voraus. Tatsachen, aus denen die Richtigkeit dieser (der Antragstellerin ungünstigen Behauptung) folgt, trägt sie indes selbst nicht vor.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

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(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

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(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

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(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

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(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

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(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2016 - 10 BV 15.590

Tenor

I. Die Berufung wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Regensburg, mit dem seine Anfechtungsklage gegen den mit einer glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung verbundenen Widerruf einer Erlaubnis zur Sportwettenvermittlung abgewiesen wurde.

Der Kläger betreibt in W. eine Annahmestelle zur Vermittlung des Glücksspielangebots der Staatlichen Lotterieverwaltung (SLV), die sich in der von ihm geführten Bahnhofsbuchhandlung befindet, die von der Bahnhofshalle aus betreten werden kann. Er erhielt mit Bescheid vom 31. Oktober 2008 eine mit einem Widerrufsvorbehalt versehene Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F., im Ladengeschäft als Annahmestelle der SLV die von dieser veranstalteten Glücksspiele zu vermitteln. Die Erlaubnis wurde mit Bescheid vom 2. November 2011 bis 31. Dezember 2015 verlängert.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 2013 wies der Beklagte den Kläger auf die Rechtsänderungen im Glücksspieländerungsstaatsvertrag hin, insbesondere auf den ab 1. Juli 2012 geltenden § 21 Abs. 2 GlüStV, der es verbiete, Sportwetten in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befinde, zu vermitteln. Mit Bescheid vom 12. November 2013 widerrief der Beklagte unter Anordnung des Sofortvollzugs die - zuletzt mit Bescheid vom 2. November 2011 geänderte - Erlaubnis vom 31. Oktober 2008 mit Wirkung zum 2. Dezember 2013 insoweit, als sie die Vermittlung der von der SLV veranstalteten Sportwetten umfasst (Nr. 1), und untersagte ab dem 3. Dezember 2013 die Annahme von Sportwetten (Nr. 2). Bei der Erlaubnis handle es sich um einen rechtmäßigen Verwaltungsakt, dessen Widerruf im Bescheid vom 31. Oktober 2008 ausdrücklich vorbehalten sei. In dem Gebäude bzw. Gebäudekomplex, in dem der Kläger seine Annahmestelle betreibe, befinde sich eine Spielhalle; sie könne sowohl vom überdachten Gleisbereich (von Westen) als auch vom Bahnhofsvorplatz (von Osten) aus betreten werden. Mit dem teilweisen Widerruf werde das mit § 21 Abs. 2 GlüStV verfolgte Ziel der Spielsuchtprävention erreicht, ohne dass ein milderes Mittel ersichtlich sei. Der Widerruf der Erlaubnis setze die materiell ohnehin zu beachtende Regelung um. Letztlich seien Erlaubnisse zur Vermittlung von Glücksspielen stets widerruflich zu erteilen und zu befristen, so dass auch im konkreten Fall ein Vertrauen in den Fortbestand einer einmal erteilten Erlaubnis allenfalls sehr vage sei. Der Bestand der Annahmestelle sei nicht gefährdet; nach den Geschäftsberichten der SLV Bayern für die Jahre 2010 und 2011 würden die Umsätze aus Oddset-Wetten zusammen etwa 3% des Gesamtumsatzes der Annahmestellen betragen.

Mit Beschluss vom 3. Februar 2014 (RO 5 S. 14.30) lehnte das Verwaltungsgericht Regensburg den Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner am 5. Dezember 2013 erhobenen Klage bezüglich Nr. 1 des Bescheids wiederherzustellen und bezüglich Nr. 2 anzuordnen, ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 11. Juni 2014 (10 CS 14.505) ab; es könne nicht abschließend beurteilt werden, ob das in § 21 Abs. 2 GlüStV verankerte Trennungsgebot, wonach in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder Spielbank befinde, Sportwetten nicht vermittelt werden dürften, im vorliegenden Fall tatbestandlich eingreife. Zum anderen sei die schwierige Rechtsfrage der Vereinbarkeit des Trennungsgebots mit dem Gleichheitsgrundsatz als offen anzusehen. In dieser Situation sei im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung den Interessen des Beklagten der Vorrang einzuräumen.

Mit Urteil vom 22. Januar 2015 wies das Verwaltungsgericht die Klage nach Einnahme eines Augenscheins ab. Der Beklagte habe das Widerrufsermessen vor dem Hintergrund des wirksamen Widerrufsvorbehalts gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 2. Alt. BayVwVfG pflichtgemäß ausgeübt. Bei § 21 Abs. 2 GlüStV handle es sich um eine verfassungsgemäße, seit 1. Juli 2012 bindende Verbotsnorm, die Konfliktfälle zu Lasten des Vermittlers von Sportwetten auflöse und deren tatbestandliche Voraussetzungen vorlägen. Die Sportwettenvermittlung des Klägers befinde sich in demselben Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem auch eine Spielhalle betrieben werde. Die Annahmestelle und die Spielhalle seien in aneinander anschließenden, optisch quasi Wand an Wand gelegenen Gebäudeteilen untergebracht. Sie hätten zwar separate Zugänge; allerdings könne man mit gerade einmal 43 Schritten und zudem unterhalb eines überdachten Bereichs von der Spielhalle zur Vermittlungsstelle des Klägers wechseln; es bestehe auch Sichtkontakt zwischen den beiden Spielstätten. Ein das Trennungsgebot rechtfertigender enger räumlicher Zusammenhang wie bei einem Gebäude sei zu bejahen. Die Übergangsregelung in § 29 Abs. 1 Satz 3 GlüStV entbinde nicht von der Einhaltung der sonstigen, nicht in § 10a Abs. 2 und Abs. 5 GlüStV geregelten materiellen Anforderungen des Glücksspielstaatsvertrages, wie § 29 Abs. 1 Satz 1 GlüStV klarstelle. Die Vorschrift sei auch verfassungsgemäß. Sie entspreche dem Bestimmtheitsgebot, denn die Begriffe „Gebäude“ und „Gebäudekomplex“ seien anhand ihres Wortlauts und des Gesetzeszwecks hinreichend bestimmt auslegbar; durch das Kriterium der „Griffnähe“ ergäben sich keine Probleme im Hinblick auf die Bestimmtheit der Norm, vielmehr werde durch die damit verbundene einschränkende Auslegung der Norm vermieden, dass ein in Grundrechte eingreifendes Gesetz in unzulässiger Weise erweiternd ausgelegt werde. § 21 Abs. 2 GlüStV verstoße nicht gegen das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 Abs. 1 GG. Die Vermittlungserlaubnis des Antragstellers genieße nicht den Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb als Sach- und Rechtsgesamtheit seiner Substanz nach Eigentumsschutz gemäß Art. 14 Abs. 1 GG genieße, könne offen bleiben. Die Regelung in § 21 Abs. 2 GlüStV sei als Inhalts- und Schrankenbestimmung mit dem Ziel der Bekämpfung der Spielsucht jedenfalls verhältnismäßig. Während auf Seiten des Spielhallenbetreibers regelmäßig hohe Investitionen notwendig seien, um die entsprechenden, genehmigungsfähigen baulichen Anlagen zu schaffen und die Spielgeräte selbst zu beschaffen, bedürfe es zur Vermittlung von Sportwetten keiner besonderen Investitionen, da diese im Rahmen ohnehin bestehender Betriebsstrukturen vermittelt würden und die Vermittlung von Sportwetten nicht das einzige Geschäft der Annahmestellenbetreiber sei. Die Umsätze aus Sportwetten betrügen nur 2,8% bzw. 3 bis 5% des Gesamtumsatzes. Auch die Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG sei nicht verletzt, wie sich bereits aus dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofsvom 25. Juni 2013 (10 CS 13.145) ergebe. Ebensowenig sei Art. 3 Abs. 1 GG verletzt, denn der Konflikt zwischen Betreibern bestehender Spielhallen und Sportwettenvermittlern sei erkannt und durch § 21 Abs. 2 GlüStV in der Weise gelöst worden, dass Ersteren ein größerer Bestandsschutz wegen der zwangsläufig mit ihrer Errichtung verbundenen höheren Investitionen zuerkannt worden sei. Eine neue Spielhalle dagegen bedürfe der Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV i.V.m. Art. 9 AGGlüStV, die nur erteilt werde, wenn die Errichtung und der Betrieb der Spielhalle den Zielen des § 1 GlüStV nicht zuwider liefen, so dass für nicht bestandsgeschützte Spielhallen der Kollisionsfall des § 21 Abs. 2 GlüStV auch zu einer Versagung der beantragten Spielhallenerlaubnis führen könne. Eine Ungleichbehandlung ergebe sich auch nicht daraus, dass die Vorschrift keine Angebote erfasse, die sich in Gebäuden befänden, die in offener Bauweise errichtet seien oder in Gebäuden, die sich gegenüber stünden. Einer Abstandsregelung wie etwa bei Spielhallen sei nicht geboten gewesen. Im Rahmen der Einschätzungsprärogative sei es vielmehr zulässig, nur solche typisierten baulichen Situationen zu erfassen, die es zuließen, dass ein Spieler in bequemer Weise im Gebäudeinneren oder in einem überdachten Bereich von einem Glücksspielangebot zum nächsten wechseln könne. Die Regelung in § 21 Abs. 2 GlüStV entfalte lediglich unechte Rückwirkung, die aber nicht unzulässig sei, denn das Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage sei nicht schutzwürdiger als die mit der Rechtsänderung verfolgten Anliegen. Insbesondere bedürfe es keiner Übergangsregelung. Es seien die wichtigen Regelungsanliegen des Gesetzgebers zu bedenken. Auch habe der Antragsteller nach alter Rechtslage nicht unbegrenzt darauf vertrauen können, dass die Sportwetten des staatlichen Monopolveranstalters unbeschränkt vermittelt werden dürften, ohne Rechtsänderungen befürchten zu müssen. Zudem sei die Vermittlungserlaubnis immer befristet und jederzeit widerruflich gewesen, so dass sich kein gesteigertes Vertrauen in den Fortbestand der Rechtslage habe aufbauen können. Schließlich sei auch das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden. Zweck des Widerrufsvorbehalts sei es gerade, auf eine veränderte Sach- und Rechtslage reagieren zu können. Entsprechend der zum 1. Juli 2012 wirksam gewordenen Änderung des Glücksspielstaatsvertrags sei der Beklagte daher befugt gewesen, den Rechtsschein einer wirksamen Erlaubnis, die bereits nach der neuen Rechtslage durch § 21 Abs. 2 GlüStV eingeschränkt worden sei, zu beseitigen.

Zur Begründung seiner vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Berufung macht der Kläger in erster Linie die Verfassungswidrigkeit des § 21 Abs. 2 GlüStV geltend. Die Bestimmung stelle eine Berufsausübungsregelung dar, die in unverhältnismäßiger und gleichheitswidriger Weise gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Dies folge zum einen aus dem Fehlen einer Übergangsvorschrift zum Schutz des Klägers, der zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift die Vermittlungstätigkeit mit einer Erlaubnis ausgeübt habe, auf deren Fortbestand er trotz des Widerrufsvorbehalts habe vertrauen dürfen. Auch für andere Glücksspielbetriebe habe der Gesetzgeber Übergangsregelungen geschaffen, soweit der Glücksspielstaatsvertrag deren bestehende Rechtspositionen geschmälert habe. Zum anderen enthalte § 21 Abs. 2 GlüStV als unmittelbares gesetzliches Verbot eine gleichheitssatzwidrige Beschränkung der Berufsfreiheit. Zweck des Trennungsgebots sei die Spielsuchtprävention, die im Interesse des Allgemeinwohls das Kernziel des Glücksspielstaatsvertrags sei. Allerdings habe der Gesetzgeber sein Regelungskonzept folgerichtig aufzubauen und identischen Gefährdungen auch gleiches Gewicht zuzumessen. § 21 Abs. 2 GlüStV erfasse jedoch nur einen Teil der möglichen Nähebeziehungen im Falle des räumlichen Aufeinandertreffens verschiedener Glücksspielangebote; schon deshalb fehle es an einer kohärenten Regelung. Die Vorschrift lasse bestimmte, nahe liegende Situationen ungeregelt, etwa wenn sich eine Spielhalle bei offener Bauweise mit seitlichem Grenzabstand in direkter Nachbarschaft zu einem Vermittlungsbüro befinde oder wenn sich beide Lokale in einer schmalen Straße unmittelbar gegenüberliegen würden; gleiches gelte für die Situierung beider Lokale in einer Fußgängerzone oder an einem innerstädtischen Platz. Dagegen sei dem Zusammentreffen verschiedener Spielhallen in § 25 GlüStV durch das Erfordernis eines landesrechtlich zu bestimmenden Mindestabstandes Rechnung getragen worden. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit ein Regelungskonzept nicht schlüssig verfolgt werde, solange identische Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliche Gewichtungen erfahren würden. Sportwettenanbieter würden anders behandelt als Personen, die Spielhallen oder Spielbanken betrieben und für die nach § 24 Abs. 2 GlüStV lediglich die Erteilung einer Erlaubnis ausgeschlossen sei, während ihr Bestand nach dieser Vorschrift geschützt werde. Ein sachlicher Grund für die ungleiche Behandlung bestehe nicht; im Übrigen reguliere der Gesetzgeber Spielhallen insgesamt eher strenger als Vermittlungsstellen von Sportwetten. § 25 Abs. 1 GlüStV zeige, dass auch ein räumliches Aufeinandertreffen außerhalb eines Gebäudes bzw. Gebäudekomplexes gleichermaßen Allgemeinwohlbelange berühre, ohne dass insoweit eine andere Gefährdungslage mit Blick auf die Suchtprävention erkennbar sei. Hier helfe auch die vom Verwaltungsgericht hervorgehobene Einschätzungsprärogative nicht weiter, denn sie beschränke nicht Art. 3 Abs. 1 GG, sondern werde umgekehrt durch das Grundrecht begrenzt. Weiter sei keine gesetzliche Vorsorge für den Fall getroffen worden, dass sich eine Spielhalle in einem Gebäude, in dem sich bereits eine Vermittlungsstelle für Sportwetten befinde, nachträglich ansiedeln wolle, wobei ebenfalls das Verbot der Vermittlungsstelle greife. Die für diese Situation vom Verwaltungsgericht vorgesehene Lösung, wonach hier die für die Spielhalle erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis versagt werden könne, überschreite die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung. Nach dem klaren Wortlaut enthalte § 21 Abs. 2 GlüStV eine Beschränkung der Ausübung des Glücksspiels nur in eine Richtung, und zwar nur gegenüber der Vermittlungsstelle, während ein Verbot des Betriebs einer Spielhalle oder einer Spielbank in einem Gebäudekomplex, in dem bereits Sportwetten vermittelt würden, nicht bestehe. Aus § 2 Abs. 4 GlüStV ergebe sich der Anwendungsbereich des Staatsvertrags eindeutig. Auch aus § 4 Abs. 2 i.V.m. § 1 GlüStV könne kein neuer Versagungsgrund abgeleitet werden, denn die Ziele des Staatsvertrages fänden zwar im Rahmen der Auslegung der einzelnen Bestimmungen Beachtung, ermöglichten jedoch nicht die Schaffung neuer Versagungsgründe. Solche könnten auch nicht unmittelbar aus § 1 Satz 1 GlüStV abgeleitet werden; vielmehr seien nach § 1 Satz 2 GlüStV differenzierte Maßnahmen für die einzelnen Glücksspielformen vorgesehen, ohne dass den Genehmigungsbehörden insoweit ein Spielraum eingeräumt habe werden sollen. Aus § 1 Satz 1 GlüStV lasse sich auch kein allgemeines Trennungsverbot für die verschiedenen Glücksspielangebote ableiten, denn es fehle an der hierzu erforderlichen gesetzlichen Regelung. Ungeachtet der Verfassungwidrigkeit sei § 21 Abs. 2 GlüStV im vorliegenden Fall auch tatbestandlich schon deswegen nicht erfüllt, weil eine systematische und verfassungskonforme Auslegung eine Einschränkung der Bestimmung dahingehend erfordere, dass nur die Erteilung einer Erlaubnis für ein neues Angebot der Sportwettenvermittlung in einem Gebäude/Gebäudekomplex ausgeschlossen sein solle, in dem sich bereits eine Spielhalle oder eine Spielbank befinde. Im vorliegenden Fall werde jedoch die Vermittlungsstelle des Klägers schon länger geführt (2006) als die benachbarte Spielhalle (2008). Des Weiteren sei bei der Auslegung des Begriffspaares Gebäude/Gebäudekomplex festzuhalten, dass es für die Auslegung nicht entscheidend auf die bauordnungsrechtliche Beurteilung oder auf das allgemeine Verständnis ankommen könne, vielmehr die Frage nach dem Bestehen einer ausreichenden Nähebeziehung zwischen den beiden Lokalen das aus glücksspielrechtlicher Perspektive maßgebliche Kriterium darstelle. Ein typisches Gebäude durchschnittlicher Größe biete keinen Anlass zu Streitfragen, während der Begriff des Gebäudekomplexes einschränkend auszulegen sei. Von Interesse sei die Gesetzesbegründung, die von einem „Verbot der Vermittlung von Sportwetten in Spielhallen und Spielbanken“ spreche und damit zu erkennen gebe, dass der Gesetzgeber zumindest vorrangig ein Angebot im gleichen Betrieb im Auge gehabt habe, was auch durch das Verbot von Mehrfachkonzessionen in § 25 Abs. 2 GlüStV bestätigt werde. Für die hier vom Verwaltungsgericht zu Unrecht angenommene Nähebeziehung sei entscheidend, dass ein direkter Weg vom Lokal des Klägers zur Spielhalle nicht bestehe, vielmehr müsse das Bahnhofsgebäude verlassen und entweder der Vordereingang über den Bahnhofsvorplatz oder der - überdachte - Weg auf der Gleisseite genommen werden. Weder die vom Verwaltungsgericht ermittelte Schrittzahl zur Bewältigung der Wegstrecke noch der von ihm hervorgehobene Umstand einer bestehenden Überdachung sei ein entscheidendes Kriterium für die Nähebeziehung. Die Schrittzahl entspreche der Wegeverbindung einer typischen Entfernung bei innerstädtischer Bebauung in offener Bauweise. Es seien also vielfältige Fallkonstellationen denkbar, in denen bei gleicher räumlicher Entfernung die Bestimmung von vornherein nicht einschlägig sein könne, wenn es sich um zwei getrennte Gebäude handle. Außerdem fehle es an der bei Verlassen einer Glücksspielstätte bestehenden Möglichkeit, die nächste unmittelbar optisch wahrzunehmen. Erst hierdurch werde aber der Anreiz zum Aufsuchen der weiteren Glücksspieleinrichtung gesetzt. Im vorliegenden Fall würden den Weg unter dem überdachten Bahnsteig nur diejenigen Personen wählen, die eine Fahrt mit der Bahn antreten wollten; durch diese Absicht werde aber die Aufmerksamkeit bezüglich der Wahrnehmung des zweiten Lokals zusätzlich eingeschränkt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Januar 2015 den Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 12. November 2013 in den Nrn. 2, 4, 6 und 7 aufzuheben, die Untersagungsverfügung in Nr. 2 mit Wirkung für die Zukunft,

sowie festzustellen, dass die Untersagungsverfügung in Nr. 2 und der korrespondierende Widerruf der Erlaubnis in Nr. 1 des Bescheids rechtswidrig waren.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zwar treffe zu, dass der Glücksspielstaatsvertrag keinen Mindestabstand zwischen einem Sportwettbüro und einer Spielhalle vorsehe; unrichtig sei aber die Folgerung, solche Angebote seien bei offener Bauweise in unmittelbarer Nachbarschaft zulässig. Vielmehr greife der Versagungstatbestand in der Auffangregelung des § 4 Abs. 2 Satz 1 GlüStV i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV, soweit das Angebot den Zielen des § 1 GlüStV zuwiderlaufe. Eine unmittelbare räumliche Nähe zwischen einem Sportwettbüro und einer Spielhalle könne, abhängig von den konkreten Verhältnissen, mit dem Ziel des § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV nicht mehr vereinbar sein; die unterschiedliche Handhabung rechtfertige sich durch das erhebliche höhere Gefährdungspotenzial von Spielhallen gegenüber dem eines Sportwettbüros. Außerdem trete eine Konzentration von Spielhallen- und Sportwettangeboten - anders als die Konzentration von Spielhallen - bisher eher selten auf. § 21 Abs. 2 GlüStV sei vor dem Hintergrund der durch die Multiplikation von Glücksspielangeboten in Gebäuden und Gebäudekomplexen reduzierten Hemmschwelle im Sinn der Griffnähe zu verstehen und reagiere auf die bequeme Erreichbarkeit und den bereits getroffenen Entschluss, das entsprechende Gebäude zu betreten. Sei eine Gebäudeschwelle bereits überschritten, bestehe eine erhöhte Anreizsituation. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, eine erst nach dem 1. Juli 2012 beantragte Erlaubnis für eine Spielhalle in einem Gebäude, in dem sich bereits ein Sportwettbüro befinde, könne im Einzelfall wegen der entgegenstehenden Ziele des § 1 GlüStV versagt werden, sei nicht zu beanstanden. Die Ziele des § 1 GlüStV entfalteten bereits auf der Tatbestandsebene der Norm unmittelbare Verbindlichkeit bei Anwendung und Auslegung der gesetzlichen Regelungen. Auch die Gesetzesbegründung spreche dafür, dass die Einhaltung der Ziele des Glücksspielstaatsvertrags materielle Erlaubnisvoraussetzungen darstellten. Selbst wenn man entgegen den Ausführungen des Beklagten (Schriftsatz v. 12. 2. 2015 im Verfahren 10 BV 15.430) eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Gebäudekomplex“ oder sogar beider Begriffe vornehmen wollte, wäre im vorliegenden Fall das entscheidende Kriterium der „Griffnähe“ zu bejahen. Die Ortseinsicht habe ergeben, dass Spielhalle und Wettannahmestelle quasi „Wand an Wand“ lägen und trotz jeweils separater Zugänge beide Lokale von der Seite der Bahngleise her unter Nutzung einer vollständigen Überdachung kurzläufig erreicht werden könnten. Zudem bestehe Sichtkontakt von der einen zur anderen Spielstätte. Da das Angebot hauptsächlich auf Reisende ausgelegt sei, könne außer Betracht bleiben, dass es zur Spielhalle einen weiteren Eingang vom Bahnhofsvorplatz aus gebe. Im Übrigen sei nicht erforderlich, dass die beiden im Gebäudekomplex untergebrachten Lokale ohne Verlassen derselben gegenseitig erreicht werden könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Behördenakte der Regierung der Oberpfalz sowie auf die Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Bayerische Verwaltungsgericht Regensburg hat die Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Regierung der Oberpfalz vom 12. November 2013, soweit er mit seiner für die Zukunft rechtliche Wirkungen entfaltenden Untersagungsverfügung (mit Zwangsgeldandrohung, Kostenentscheidung und Gebührenfestsetzung) Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist, zu Recht abgewiesen; der Bescheid erweist sich insoweit als rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO; I.). Auch das im Berufungsverfahren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellte Klagebegehren, soweit es sich durch Zeitablauf erledigt hat, bleibt erfolglos (II.).

I. Die Anfechtungsklage gegen die glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung ist zulässig, jedoch unbegründet und daher zu Recht abgewiesen worden.

1. Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO) mit dem Ziel einer (kassatorischen) Aufhebung der glücksspielrechtlichen Untersagung ist zulässig, soweit sie (noch) Wirkungen für die Zukunft entfaltet, also soweit sie sich auf den Zeitraum ab der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren bezieht. Im Übrigen sind weder der Widerruf der Erlaubnis noch die Untersagung der weiteren Vermittlungstätigkeit (jeweils mit Wirkung ab 3. Dezember 2013) für den vergangenen Zeitraum statthafter Streitgegenstand einer Anfechtungsklage, weil sie insoweit erledigt sind (Art. 43 BayVwVfG). Eine glücksspielrechtliche Untersagungsverfügung erledigt sich als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung grundsätzlich von Tag zu Tag fortlaufend für den jeweils abgelaufenen Zeitraum. Eine Erledigung träte nur dann nicht ein, wenn sich aus der Untersagung für den abgelaufenen Zeitraum gegenwärtig noch nachteilige Rechtswirkungen für den Adressaten ergeben, etwa weil ein Zwangsgeld vollstreckt wurde, dessen Rückzahlung die Beseitigung der mit seiner Hilfe durchgesetzten Grundverfügung voraussetzen würde (stRspr zu glücksspielrechtlichen Untersagungen, zuletzt BVerwG, U.v. 15.6.2016 - 8 C 5.15 - juris Rn. 16; BayVGH, B.v. 18.9.2014 - 10 ZB 12.1484 - juris Rn. 11). Eine derartige Situation besteht im vorliegenden Fall nicht; der Kläger hat ausdrücklich erklärt, dass für den vergangenen Zeitraum keine vollstreckungsrechtlichen Folgen aus dem angefochtenen Bescheid bestünden. Auch der Widerruf der zuletzt mit Wirkung bis 31. Dezember 2015 erteilten Vermittlungserlaubnis nach § 4 Abs. 1 GlüStV a.F. hat sich mit Ablauf dieses Datums erledigt, weil die Erlaubnis zu diesem Zeitpunkt ohnehin unabhängig von dem angefochtenen Widerruf erloschen wäre (vgl. Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG).

2. Die in diesem Rahmen zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet, weil die angefochtene Untersagung ihre Rechtsgrundlage in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV findet. Eine im Bahnhofsgebäude der Stadt W. betriebene Sportwettenvermittlung verstößt zum maßgeblichen Zeitpunkt (2.1) gegen die tatbestandlich einschlägige Verbotsnorm des § 21 Abs. 2 GlüStV (2.2), die verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt (2.3). Ermessensfehler sind nicht ersichtlich (2.4).

2.1 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ist derjenige der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren. Zur Begründung kann auf die bereits dargestellte Rechtsnatur der Untersagung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung verwiesen werden. Die Untersagung erschöpft sich nicht in einem einmaligen Verbot, sondern bringt ein auf Dauer angelegtes Rechtsverhältnis zum Entstehen, das sie ständig aktualisiert. Deshalb muss die Untersagung auch während ihrer Wirksamkeit mit der jeweils aktuellen Rechtslage in Übereinstimmung stehen; nachträgliche Veränderungen der ihr zugrunde liegenden Sach- oder Rechtslage müssen gesondert geprüft werden und ggf. Berücksichtigung finden (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 113 Rn. 42 - 44 m.w.N.). Aus § 21 Abs. 2 GlüStV ergibt sich kein anderer, wegen einer tatbestandlichen Voraussetzung der Norm vorgelagerter maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt, etwa der des Erlasses des angefochtenen Bescheids.

2.2 Der Kläger hat in der von ihm geführten Bahnhofsbuchhandlung entgegen dem seit 1. Juli 2012 geltenden Verbot in § 21 Abs. 2 GlüStV - damit materiell unerlaubt - Sportwetten vermittelt. Außerdem besitzt er die für diese Betätigung erforderliche Erlaubnis (vgl. § 4 Abs. 1 GlüStV), deren Erteilung hier der Regierung der Oberpfalz obliegt (Art. 2 Abs. 5 Nr. 1 AGGlüStV), seit dem mit Wirkung zum 2. Dezember 2013 ausgesprochenen, auf die Vermittlung von Sportwetten beschränkten Widerruf der Erlaubnis vom 31. Oktober 2008 nicht mehr. Mit der (in die Zukunft fortwirkenden) streitgegenständlichen Untersagung konnte der Beklagte in Erfüllung der ihm obliegenden Glücksspielaufsicht eine erforderliche Anordnung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV zur Unterbindung einer gegen § 21 Abs. 2 GlüStV verstoßenden Vermittlung von Sportwetten erlassen.

2.2.1 § 21 Abs. 2 GlüStV bestimmt, dass in einem Gebäude oder Gebäudekomplex, in dem sich eine Spielhalle oder eine Spielbank befindet, Sportwetten nicht vermittelt werden dürfen. Mit dieser der Spielsuchtprävention dienenden Bestimmung soll „einer übermäßigen Ausnutzung des Spieltriebs“ dadurch entgegengewirkt werden, dass die Vermittlung von Sportwetten „in Spielhallen und Spielbanken“ untersagt wird (amtl. Begr. LT-Drs. 16/11995, S. 30). Mit dem gesetzlichen Vermittlungsverbot wird insbesondere der bereits in § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV zum Ziel des Staatsvertrags erklärte Schutz von spielsuchtgefährdeten Personen im Wege einer räumlichen Entzerrung unterschiedlicher Glücksspielgelegenheiten verfolgt (Dietlein/Hecker/Rutting, Glücksspielrecht, 2. Aufl. 2013, § 21 GlüStV Rn. 38). Allerdings ist der Wortlaut der Norm im Hinblick auf die Verwendung der Begriffe „in einem Gebäude oder Gebäudekomplex“ auslegungsbedürftig, wobei ein Rückgriff auf die „verunglückte“ (Dietlein/Hecker/Rutting, a.a.O., § 21 GlüStV Rn. 39) Gesetzesbegründung nicht weiterhilft, weil sie offenbar noch auf einen früheren Entwurf der Bestimmung abstellt, wonach nur die Sportwettenvermittlung innerhalb der Räumlichkeiten einer Spielhalle oder Spielbank verboten sein sollte; wohl um Umgehungen des Vermittlungsverbots durch bauliche oder organisatorische Maßnahmen eines Spielhallen- oder Spielbankbetreibers zu verhindern, wurde das Verbot auf Gebäude/Gebäudekomplexe ausgedehnt, auch wenn der Gesetzgeber sein Hauptaugenmerk auf ein Angebot im gleichen Betrieb gelegt haben mag (OVG NW, B.v. 21.4.2015 - 4 B 1376/14 - juris Rn. 16 f.).

Bei der Auslegung der Begriffe ist zunächst zu beachten, dass als „Gebäude“ nach den bauordnungsrechtlichen Regelungen der Bundesländer (vgl. Art. 2 Abs. 2 BayBO, s.a. § 2 Abs. 2 MusterBO) selbstständig benutzbare, überdeckte bauliche Anlagen, die von Menschen betreten werden können, bezeichnet werden. Der Begriff „Gebäudekomplex“ ist hingegen nicht legaldefiniert; ein Gebäudekomplex ist gekennzeichnet durch eine aus mehreren einzelnen Gebäuden bestehende Gebäudemehrheit, die als Gesamteinheit wahrgenommen werden und in der Regel über eine gemeinsame Erschließung verfügen. Dabei ist angesichts der im Einzelfall denkbaren weiten, mehrere hundert Meter betragenden Abstände zwischen den Spielstätten (etwa in einem Einkaufszentrum, Flughafen- oder Bahnhofsgebäude) eine zusätzliche restriktive Auslegung geboten, die sich an der gesetzgeberischen Absicht zu orientieren hat, Spielsuchtprävention dadurch zu betreiben, dass ein Spieler, der eine Vermittlungsstelle für Sportwetten aufsucht, nicht durch einen bloßen Wechsel der Räumlichkeit oder der Etage und damit ohne großen Aufwand eine Spielhalle erreichen kann und umgekehrt (Kriterium der sog. Griffnähe; OVG Bremen, B.v. 16.3.2016 - 2 B 237/15 - juris Rn. 11; OVG NW, B.v. 21.4.2015 - 4 B 1376/14 - juris und B.v. 20.12.2013 - 4 B 574/13 - juris Rn. 13; NdsOVG, B.v. 11.12.2014 - 11 ME 211/14 - juris Rn. 9; BayVGH, B.v. 27.5.2014 - 10 CS 14.503 - juris Rn. 18; Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 21 Rn. 38, 40, § 25 Rn. 10). Der Senat hat darüber hinaus im Eilbeschluss vom 11. Juni 2014 (a.a.O) eine einschränkende Auslegung auch des Begriffs „Gebäude“ im dargestellten Sinne zumindest für die Fälle eines sehr großen, eventuell noch stark untergliederten Gebäudes mit mehreren Etagen und Zugängen für denkbar gehalten; im Hinblick auf das Ziel der Spielsuchtprävention sei maßgeblich, ob der Wechsel von einer Spielstätte in die andere ohne Verlassen des Gebäudes kurzläufig möglich sei und der Spieler bereits die andere Spielstätte im Blick habe, wodurch ein besonderer Anreiz zum Wechsel hervorgerufen werde (BayVGH, B.v. 11.6.2014 - 10 CS 14.505 - juris Rn. 18; noch nicht thematisiert: BayVGH, B.v. 25.06.2013 - 10 CS 13.145 - juris Rn. 9, 10). Urteile zur Frage der Auslegung der beiden Begriffe liegen, soweit ersichtlich, bisher nicht vor.

2.2.2 Vor diesem Hintergrund liegen die Tatbestandsvoraussetzungen von § 21 Abs. 2 GlüStV hier vor, denn die Vermittlungsstelle für Sportwetten (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 4 GlüStV, Art. 7 Abs. 4 AGGlüStV) in der Bahnhofsbuchhandlung befindet sich in einem „Gebäude“, in dem zugleich eine (glücksspielrechtlich erlaubte) Spielhalle betrieben wird (2.2.2.1). Auch bei einer einschränkenden Auslegung des Begriffs „Gebäude“ käme man zu keinem anderen Ergebnis (2.2.2.2).

2.2.2.1 Der „Bahnhof“ ist nach seinem äußeren Erscheinungsbild, wie er sich dem Senat aus den in den vorliegenden Akten (insbes. Bl. 83 d. Berufungsakte, Bl. 34 d. Akte 10 CS 14.509 und Bl. 19 Behördenakte) befindlichen Lichtbildern präsentiert, als einheitliches, in seinem Hauptteil drei-, in den beiden Seitenteilen viergeschossiges Gebäude im Sinn von Art. 2 Abs. 2 BayBO anzusehen, das seine typische Prägung durch den (durch ein Vordach optisch) auffällig gestalteten Eingang in die zu den Gleisen hin durchgängige Bahnhofshalle erhält. Dass sich im unmittelbaren Anschluss an die beiden viergeschossigen Gebäudeteile (in nördlicher und südlicher Richtung) jeweils ein erdgeschossiger, offenbar zum Bahnhof gehörender Anbau befindet, an den weitere Gebäude anschließen (vgl. Luftbild Bl. 19 Behördenakte), macht das Bahnhofsgebäude nicht zu einem Gebäudekomplex, weil es sich bei ihm nicht um eine Mehrzahl miteinander verbundener und wegen ihrer inneren Durchlässigkeit als Gesamteinheit wahrgenommener Gebäude handelt. Vielmehr ist das Bahnhofsgebäude durch seine offenkundige und typische Funktion, einen zentralen Zugang zu den Gleisen mit diversen Einkaufs- und anderen Versorgungsmöglichkeiten zu bieten, als eigenständige bauliche Einheit gekennzeichnet. Spielhalle und Buchhandlung des Klägers (mit Nebenraum) liegen - wie sich aus dem vorliegenden Grundriss (Bl. 87 h, k, l Berufungsakte) ergibt - Wand an Wand im südlichen Teil des Gebäudes. Dass die Spielhalle nach der aktuellen baulichen Gestaltung des Bahnhofsgebäudes keinen Zugang von der Bahnhofshalle aus besitzt, ist insoweit ohne Bedeutung; dieser Umstand könnte allenfalls im Rahmen einer wegen der Größe des Gebäudes aus verfassungsrechtlichen Gründen vorzunehmenden teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs der Verbotsnorm von Bedeutung sein (vgl. 2.2.2.2). Angesichts des dargestellten Befundes der konkreten örtlichen und baulichen Verhältnisse hält der Senat seine noch im Eilbeschluss vom 11. Juni 2014 (a.a.O., Rn. 18) geäußerte Auffassung, der Bahnhof dürfte „schon als Gebäudekomplex einzuordnen“ sein, nicht mehr aufrecht.

2.2.2.2 Selbst wenn man aber vor allem im Hinblick auf den Normzweck von § 21 Abs. 2 GlüStV eine einschränkende Auslegung des Begriffs „Gebäude“ als geboten ansehen wollte, um eine ausufernde und damit möglicherweise verfassungswidrige Anwendung der Vorschrift auszuschließen, führt dies bei den oben dargelegten konkreten Verhältnissen zu keinem anderen Ergebnis. Denn auch bei Abstellen auf die für die Verbotsnorm insofern maßgeblichen Gesichtspunkte besteht im vorliegenden Fall die typische glücksspielrechtliche „Gefahrenlage“, der der Gesetzgeber mit der Norm entgegenwirken wollte.

Die Kriterien, auf die der Senat in diesem Zusammenhang als maßgeblich abzustellen hat und die im Hinblick auf den verfolgten Zweck (Spielsuchtprävention) bedeutsam sind, zielen auf die Frage ab, ob infolge der konkreten gegenseitigen räumlichen Anordnung der von der Vorschrift erfassten Spielstätten ein Wechsel von einer Spielstätte in die andere ohne großen Aufwand möglich ist, sich möglicherweise sogar aufdrängt (Erfordernis der „Griffnähe“). Dabei ist zunächst zu betrachten, in welcher Entfernung sich die Eingänge der beiden Spielstätten in der baulichen Einheit zueinander befinden und ob sie auf der gleichen Ebene liegen; hiermit wird der Aspekt der „Kurzläufigkeit“ angesprochen. Von Bedeutung ist weiter, ob eine unmittelbare Sichtbeziehung zwischen den beiden Spielstätten besteht, also bei Verlassen der einen die andere bereits im Sichtfeld des Spielers liegt, oder ob sonstige optische Hinweise auf die andere Spielstätte erkennbar sind. Eine Rolle spielt auch die Frage, ob zum Erreichen der anderen Spielstätte ein Verlassen des Gebäudes erforderlich ist oder ob der bereits getroffene Entschluss, das Gebäude zum Besuch der ersten Spielstätte zu betreten, in einer die „Hemmschwelle“ für weitere Glücksspielangebote herabsetzenden Weise fortwirkt. Der Senat sieht es dementsprechend als sachgerecht an, für die Beantwortung der Frage, ob die erforderliche „Griffnähe“ in der konkreten Situation vorliegt, auf die jeweiligen Umstände einzelfallbezogen und nicht auf einen nach Metern bestimmten Abstand zwischen den Spielstätten (etwa 250 m in Anlehnung an Art. 9 Abs. 3 Satz 1 AGGlüStV) abzustellen.

Für das Vorliegen des Tatbestands von § 21 Abs. 2 GlüStV selbst bei einschränkender Auslegung des Gebäudebegriffs spricht insbesondere die geringe, fußläufig in wenigen Augenblicken zu überbrückende Entfernung zwischen dem Eingang zur Buchhandlung durch die Bahnhofshalle und dem Eingang zur Spielhalle vom Gleisbereich aus, die vom Verwaltungsgericht nach Einnahme eines Augenscheins - von der Klägerseite unwidersprochen - mit 43 Schritten angegeben wird. Nur unwesentlich länger ist die Wegstrecke, wenn man den zum Bahnhofsvorplatz hin liegenden Eingang zur Spielhalle als Ausgangspunkt nimmt. In keinem Fall kann von einem mehr als unbedeutendem Fußweg gesprochen werden; dies ergibt sich zwangsläufig schon aus dem Umstand, dass beide Spielstätten eine (teilweise) gemeinsame Gebäudeinnenwand besitzen, damit sozusagen „Rücken an Rücken“ liegen. In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, dass es andere Sachverhalte geben mag, in denen sich die beiden Spielstätten in zwei getrennt nebeneinander oder gegenüber gelegenen Gebäuden befinden, weswegen § 21 Abs. 2 GlüStV von vornherein nicht zur Anwendung kommen kann, obwohl die Entfernung zwischen den Eingängen zu den beiden Spielstätten auch nur 43 Schritte oder weniger beträgt.

Für einen Wechsel zwischen den - im Übrigen beide im Erdgeschoss gelegenen - Spielstätten ist zwar ein Verlassen des eigentlichen Bahnhofsgebäudes erforderlich (zum Abgrenzungskriterium des Betretens von öffentlichem Verkehrsraum für einen Spielstättenwechsel: OVG Bremen, B.v. 16.3.2016 - 2 B 237/15 - juris Rn. 16; OVG NW, B.v. 21.4.2015 - 4 B 1376/14 - juris Rn. 19). Dennoch muss hier von der besonderen „Griffnähe“ ausgegangen werden. Zum einen ist schon die Entfernung zwischen den Eingängen zu den beiden Spielstätten äußerst gering. Zum anderen spricht für die Annahme der „Griffnähe“ auch der Umstand, dass von einer Spielstätte in die andere auf der Bahnsteigseite im überdachten Bereich und damit geschützt vor Witterungseinflüssen gewechselt werden kann, ohne dass diesem Umstand in der vorliegenden Konstellation ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Wichtiger ist, dass das Verlassen des Gebäudes nicht dazu führt, dass mit dem kurzzeitigen Betreten von öffentlichen bzw. dem Reiseverkehr gewidmeten Verkehrsflächen eine erneute glücksspielrechtliche „Hemmschwelle“ aufgebaut würde, deren notwendige Überwindung eine räumliche Nähebeziehung im dargestellten Sinn ausschlösse. Schließlich besteht zwischen beiden Spielstätten auch eine hinreichende Sichtbeziehung. Bei Verlassen der Sportwettenvermittlung wird der interessierte Kunde zwar erst nach Verlassen der Bahnhofshalle - entweder in Richtung Gleisbereich oder Bahnhofsvorplatz - auf die Spielhalle aufmerksam; umgekehrt fallen sofort nach Verlassen der Spielhalle in Richtung Gleisbereich/Bahnhofshalle die entsprechenden Hinweise („Lotto“) im Schaufenster der Buchhandlung und im Ladeninneren ins Auge (Bl. 87d, e, g Berufungsakte). Hinzu kommt, dass den mit dem Zug ankommenden Reisenden zwangsläufig beide Spielstätten von den Bahnsteigen aus gleichzeitig ins Auge fallen (Bl. 87h, i Berufungsakte) und daher die bestehende „Griffnähe“ gerade für diesen Personen- und Adressatenkreis deutlich wird.

Keine Bedeutung für die Verwirklichung des Verbotstatbestandes hat der vom Kläger geltend gemachte Umstand, die ihm im Jahre 2006 erteilte Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten bestehe schon länger als die - erstmals im Jahr 2008 erteilte - Erlaubnis für die Spielhalle. Denn § 21 Abs. 2 GlüStV entfaltet schon in Ermangelung einer Übergangsvorschrift Wirkung für alle zum Zeitpunkt seines Inkrafttreten zum 1. Juli 2012 bestehenden Kollisionsfälle. Im Übrigen war dem Kläger die hier streitige Vermittlungserlaubnis nur befristet und unter Beifügung eines Widerrufsvorbehalts erteilt worden, dessen Zweck gerade darin bestand, ein Vertrauen auf den unveränderten Fortbestand der Erlaubnis im Falle einer Änderung der Sach- oder Rechtslage auszuschließen. Diese „Bevorzugung“ von Spielhallen gegenüber Vermittlungsstellen für Sportwetten ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (s. im Folgenden).

2.3 Die Verbotsnorm des § 21 Abs. 2 GlüStV ist verfassungsgemäß; ihre Anwendung im konkreten Fall verletzt keine Grundrechte des Klägers. Die von ihm insoweit erhobenen Rügen im Hinblick auf die Berufsausübungsfreiheit (2.3.1) und das Gleichbehandlungsgebot (2.3.2) greifen nicht durch. Mit der Berufung macht der Kläger im Übrigen eine - hier schon nach den tatsächlichen Gegebenheiten eher fernliegende - Verletzung seines Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht mehr geltend.

2.3.1 Soweit der Kläger verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit erhebt und im Verbot des § 21 Abs. 2 GlüStV eine dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widersprechende Berufsausübungsregelung sieht, hat auch die mündliche Verhandlung für den Senat keine Veranlassung gegeben, von seiner bereits in den Beschlüssenvom 25. Juni 2013 (10 CS 13.145, juris Rn. 18 f.) und 11. Juni 2014 (10 CS 14.505, juris Rn. 17, 21) dargelegten Rechtsauffassung abzuweichen.

Regelungen zur Berufsausübung sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sind, wenn das gewählte Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und auch erforderlich ist und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit noch gewahrt ist (BVerfG, U. v. 13.12.2000 - 1 BvR 335/9 - juris Rn. 26; BVerfG, U. v. 10.6.2009 - 1 BvR 706/08 - juris Rn. 165). Die Verbotsnorm überschreitet nicht die Ebene der Berufsausübung, weil regelmäßig nur ein untergeordneter Teil der gewerblichen Vermittlung von Glücksspielen (Sportwettenvermittlung an der konkreten Örtlichkeit) betroffen ist, während die Vermittlung anderer Glücksspiele davon unberührt bleibt; selbst wenn man vom Bestehen eines Berufsbilds des „Sportwettenvermittlers“ ausgehen wollte, beschränkt die Bestimmung diese Tätigkeit nur räumlich und verhindert nicht eine Sportwettenvermittlung an anderen Standorten. Das Verbot des § 21 Abs. 2 GlüStV genügt den dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil es durch das dem Gemeinwohl dienende Ziel der Spielsuchtprävention legitimiert ist und der Eingriffszweck und die Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen (vgl. BayVGH, B. v. 11.6.2014, a.a.O., Rn. 21; OVG Bremen, B. v. 16.3.2016 - 2 B 237/15 - juris Rn. 18; NdsOVG, B.v. 11.12.2014 - 11 ME 211/14 - juris Rn. 11).

§ 21 Abs. 2 GlüStV stellt auch nicht deswegen eine gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßende unzulässige Berufsausübungsbestimmung dar, weil der Vorrang einer Spielhalle ohne Übergangsregelung auch in Konstellationen gilt, in denen - wie hier - die Erlaubnis für die Sportwettenvermittlung vor derjenigen für die Spielhalle erteilt worden war (vgl. BayVGH, B. v. 25.6.2013 - 10 CS 13.145 - juris Rn. 25, 26). Bereits der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Glücksspielstaatsvertrag (a.F.) enthielt in § 9 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a.F. nicht nur eine Ermächtigung für die Erlaubnisbehörde, die Erlaubnis mit einem Widerrufsvorbehalt zu versehen und zu befristen, sondern schrieb dies sogar zwingend vor. Ziel der Befristungsregelung und des Widerrufsvorbehalt war die Sicherung der staatlichen Kontroll- und Überwachungsmöglichkeit bei der Genehmigung von Glücksspielangeboten; die Vorschrift soll es den Genehmigungsbehörden ermöglichen, Entwicklungen im Glücksspielbereich auch kurzfristig berücksichtigen (LT-Drs. 15/716 S. 13) und so auf Änderungen der Sach- und Rechtslage auch während der Geltungsdauer der erteilten Erlaubnis kurzfristig reagieren zu können (vgl. LT-Drs. 15/8468 S. 17); der Widerrufsvorbehalt sollte also nicht nur zum Tragen kommen, wenn der Erlaubnisinhaber beispielsweise die Voraussetzungen, die der Erteilung der glücksspielrechtlichen Erlaubnis zugrunde lagen, nicht mehr erfüllt, sondern auch dann, wenn - wie hier - während der Laufzeit der Erlaubnis eine Änderung der Rechtslage eintritt, die sich zu Ungunsten des Inhabers einer Vermittlungserlaubnis auswirkt. Ein Vertrauenstatbestand dergestalt, dass dieser darauf vertrauen durfte, er könne bis zum Ablauf der Gültigkeitsdauer der Erlaubnis von ihr uneingeschränkt Gebrauch machen, ist aufgrund des Widerrufsvorbehalts nicht gegeben; erst recht kann kein Vertrauensschutz bestehen, der eine Übergangsvorschrift erforderlich machen würde, wenn die Verlängerung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis über den ursprünglichen Befristungszeitpunkt hinaus begehrt wird. Zudem bedeutet die Aufgabe der Vermittlung von Sportwetten nicht, dass Investitionen des Gewerbetreibenden in größerem Umfang fehlgeschlagen sind, weil es insoweit in erster Linie um ein von der Staatlichen Lotterieverwaltung zur Verfügung gestelltes und programmiertes Terminal geht.

2.3.2 § 21 Abs. 2 GlüStV ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer nach Art. 3 Abs. 1 GG unzulässigen Ungleichbehandlung von Sportwettenvermittlern mit Spielhallenbetreibern verfassungswidrig. Berufsausübungsregelungen müssen sich nicht nur an den unmittelbar aus Art. 12 Abs. 1 GG ergebenden Anforderungen messen lassen, sondern auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsgemäß sein, insbesondere den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG beachten (BVerfG, B. v. 24.1.2012 - 1 BvL 21/11 - juris Rn. 40 f.). § 21 Abs. 2 GlüStV ist danach weder deshalb verfassungswidrig, weil er nicht sämtliche im Hinblick auf den Normzweck vergleichbaren potentiellen Gefahrensituationen im Verhältnis der beiden Anbieter erfasst (2.3.2.1), noch deshalb, weil der Tatbestand der Verbotsvorschrift zu Lasten des Vermittlers von Sportwetten grundsätzlich auch durch eine (spätere) Erteilung einer Erlaubnis für eine hinzutretende Spielhalle ausgelöst wird (2.3.2.2).

2.3.2.1 Der Gesetzgeber war unter dem Gesichtspunkt des Gleichbehandlungsgebots nicht gehalten, neben der hier streitgegenständlichen Konstellation auch alle anderen denkbaren und unter dem Gesichtspunkt der Spielsuchtprävention möglicherweise relevanten „Nähebeziehungen“ zwischen einer Spielhalle/Spielbank und einer Vermittlungsstelle für Sportwetten zu regeln.

Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass er darauf verzichtet hat, eine Ermächtigung für die Länder zu schaffen, im Wege der Ausführungsbestimmungen einen bestimmten Mindestabstand festzulegen, wie es § 25 Abs. 1 GlüStV für die räumliche Beziehung zwischen Spielhallen ermöglicht und Art. 9 Abs. 3 Satz 1 AGGlüStV (250 m Luftlinie) umsetzt. Der Beklagte weist insoweit zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber im Rahmen der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative die unterschiedlichen Sachverhalte wegen des ihnen innewohnenden unterschiedlichen Gefährdungspotenzials im Hinblick auf problematisches Spielverhalten nicht gleichermaßen über einen Mindestabstand regeln habe müssen; denn das bekanntermaßen mit Geldspielautomaten verbundene hohe Spielsuchtpotenzial (vgl. nur LT-Drs. 16/11995, S. 30, zu §§ 24 - 26) übersteigt das durch Sportwetten beförderte Suchtpotenzial erheblich, sodass für das - zumindest derzeit als Einzelfall zu betrachtende - Aufeinandertreffen von einer Wettvermittlungsstelle mit einer Spielhalle keine alle denkbaren räumlichen Beziehungen regelnde Vorschrift als erforderlich angesehen werden musste. Das Fehlen einer generell gültigen Mindestabstandsregel für den Fall einer räumlichen Nähebeziehung führt daher schon wegen der ungleichen Sachverhalte nicht zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung einer von der Verbotsregelung betroffenen Vermittlungsstelle für Sportwetten.

Ebensowenig führt der vom Kläger hervorgehobene Umstand, dass § 21 Abs. 2 GlüStV auch nur einen Teil der denkbaren Nähebeziehungen - soweit sich nämlich beide Spielstätten im gleichen Gebäude oder Gebäudekomplex befinden - erfasst, zu einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz. Es trifft zwar zu, dass die Verbotsvorschrift keine Fälle erfasst, in denen sich die beiden Spielstätten in (getrennten) Gebäuden mit seitlichem Grenzabstand oder auf sich unmittelbar gegenüberliegenden Seiten einer möglicherweise engen Straße befinden und damit u.U. einen sogar wesentlich geringeren Abstand voneinander aufweisen können, als dies der Fall wäre, befänden sie sich in einem einheitlich zu betrachtenden Gebäudekomplex (etwa einem Einkaufszentrum). Zu Recht weist das Verwaltungsgericht jedoch darauf hin, dass der Gesetzgeber eine nur im Hinblick auf Gebäude und Gebäudekomplexe beschränkte Regelung erlassen konnte, um hiermit typischerweise gerade bei solchen Örtlichkeiten im Fall einer geringen Entfernung zwischen den Spielstätten entstehende Konflikte zu lösen. Zudem ist eine derartige „unvollständige“ Regelung auch mit dem eher seltenen Zusammentreffen von Vermittlungsstellen mit Spielhallen/Spielbanken zu begründen. Eine in sich nicht stimmige („inkohärente“) Regelung liegt damit nicht vor.

2.3.2.2. Schließlich führt auch die in § 21 Abs. 2 GlüStV angelegte Möglichkeit, dass sich eine Spielhalle im gleichen Gebäude, in dem sich bereits eine erlaubte Sportwettenvermittlungsstelle befindet, ansiedeln will und damit die Anwendung dieser Norm ausgelöst werden könnte, nicht zu ihrer Verfassungswidrigkeit wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

Bereits im Beschluss vom 11. Juni 2014 (a.a.O.) hat der Senat zwar festgestellt, dass die Verbotsregelung grundsätzlich auch in Fällen greift, in denen die für den Betrieb einer Spielhalle notwendige glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß § 24 GlüStV erst nach Erteilung der Erlaubnis zur Vermittlung von Sportwetten im gleichen Gebäude/Gebäudekomplex beantragt und erteilt wird; damit besteht die Gefahr, dass die mit einer nachträglichen Ansiedlung einhergehende Kollision zu Lasten eines bereits erlaubt tätigen Sportwettenvermittlers gelöst werden müsste, dessen Erlaubnis zu widerrufen wäre (vgl. a. Dietlein/Hecker/Ruttig, a.a.O., § 21 Rn. 42 f., § 24 Rn. 33, mit dem Vorschlag, diese Kollision wegen des mit Spielhallen verbundenen hohen Gefährdungspotenzials durch landesrechtliche Bestimmung nach § 24 Abs. 3 GlüStV zu Gunsten der bestehenden Vermittlungsstelle aufzulösen). Eine Verletzung des Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG liegt gleichwohl schon deswegen nicht vor, weil die Erteilung der Spielhallenerlaubnis in dieser Konstellation versagt werden müsste (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AGGlüStV i.V.m. § 4 Abs. 2 Satz 1, § 24 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV), denn sie liefe offensichtlich dem mit dem Glücksspielstaatsvertrag verfolgten Ziel zuwider, das Entstehen von Glücksspiel- und Wettsucht auch infolge einer räumlichen Konzentration von Spiel-/Wettangeboten zu verhindern (vgl. zu einer entsprechenden Konstellation: VG Regensburg, U. v. 22.1.2015 - RO 5 K 14.90 - juris). Diesem Ansatz steht auch nicht § 2 Abs. 3 GlüStV entgegen, der zwar die Anwendung von § 21 Abs. 2 GlüStV auf Spielhallen ausschließt, jedoch die Beachtung der in § 1 GlüStV niedergelegten Ziele des Staatsvertrages bestimmt.

In § 24 Abs. 2 GlüStV ist aus Gründen der Spielsuchtprävention gerade der Versagungsgrund des § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV angelegt, der u.a. auch den Fall eines Bewerbers um eine Spielhallenerlaubnis in einem Gebäude, in dem bereits eine Sportwettenvermittlung tätig ist, erfasst. Der Senat teilt daher nicht den vom Kläger erhobenen Vorwurf, mit einer Versagung der Spielhallenerlaubnis würden die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung überschritten und aus den Zielen des § 1 Satz 1 GlüStV neue Versagungsgründe abgeleitet.

Der Bewerber um eine Spielhallenerlaubnis kann auch nicht geltend machen, ihre Versagung liefe dem mit § 21 Abs. 2 GlüStV verfolgten Vorrang einer Spielhalle gegenüber einer im gleichen Gebäude befindlichen Vermittlungsstelle zuwider. Denn die Bestimmung des Vorrangs, die - wie hier - für die Situation zweier bereits zum 1. Juli 2012 in einem Gebäude befindlicher Betriebsstätten gilt, findet ihre wirtschaftliche Begründung darin, dass bereits getätigte, auf längere Zeit angelegte und unter Umständen erhebliche bauliche Investitionen des Spielhallenbetreibers schützenswerter sind als die relativ überschaubaren Investitionen des nur mit der Aufstellung eines Terminals belasteten Vermittlers von Sportwetten im Nebengeschäft. Dieses Argument kann jedoch ein Bewerber um eine glücksspielrechtliche Erlaubnis für eine Spielhalle, die er künftig in einem Gebäude betreiben will, in dem sich bereits eine Vermittlungsstelle befindet, nicht ins Feld führen, weil er in aller Regel noch keine größeren Investitionen getätigt hat. Damit besteht keine verfassungswidrige Ungleichbehandlung zwischen erlaubten Spielhallen, die in den Genuss von § 21 Abs. 2 GlüStV kommen, und solchen, die sich im Erlaubnisverfahren befinden, und für die daher das Konzentrationsverbot (§ 24 Abs. 2 i.V.m. § 1 Satz 1 Nr. 1 GlüStV) Geltung beansprucht.

2.4 Schließlich begegnet auch die Ermessensausübung, die der Untersagung zugrunde liegt, keinen rechtlichen Bedenken. Vielmehr hat der Beklagte das ihm in § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV i.V.m. Art. 4 AGGlüStV eingeräumte Ermessen in nicht zu beanstandender Weise gemäß dem Zweck der Ermächtigung und unter Einhaltung der gesetzlichen Grenzen (vgl. Art. 40 BayVwVfG) ausgeübt; eine darüberhinausgehende Prüfungskompetenz des Gerichts besteht nicht (§ 114 Satz 1 VwGO). Die zur Ermessensausübung im erstinstanzlichen Urteil gemachten Ausführungen (UA, S. 19, 20) werden dementsprechend vom Kläger im Berufungsverfahren nicht infrage gestellt.

Das Verwaltungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit für den Kläger gewahrt ist. Sein wirtschaftliches Interesse an einem weiteren Zufluss der Provisionseinnahmen durch die Vermittlung von Sportwetten hat gegenüber den mit der Regelung verfolgten Zwecken, insbesondere der Spielsuchtbekämpfung, zurückzutreten. Der Senat geht dabei davon aus, dass sich der Umsatzanteil aus den im Nebengeschäft vermittelten Sportwetten der Staatlichen Lotterieverwaltung im Bereich von 3 bis 5% des Gesamtumsatzes der Annahmestellenbetreiber beläuft (vgl. LT-Drs. 16/12192, S. 12, Begründung zu Art. 7 Abs. 3 AGGlüStV). Diesem auch im verwaltungsgerichtlichen Urteil angegebenen Korridor ist der Kläger im Berufungsverfahren nicht substantiiert entgegengetreten. Die Existenz des Gewerbebetriebs (Bahnhofsbuchhandlung mit Annahmestelle der SLV) ist jedenfalls nicht gefährdet, nachdem die Vermittlung von Sportwetten nur einen untergeordneten Teil des gesamten Betriebs darstellt, selbst wenn man berücksichtigt, dass die nun ausbleibenden Sportwettkunden auch noch weitere Umsätze getätigt haben.

II. Die Klage bleibt auch insoweit erfolglos, als sie der Kläger in der mündlichen Verhandlung über die Berufung von einer Anfechtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) umgestellt hat, soweit der Bescheid die bereits vergangenen Zeiträume erfasst hat und damit zum maßgeblichen Zeitpunkt erledigt war. Zwar stellt sich in dieser Situation einer (teilweisen) Erledigung das prozessuale Vorgehen des Klägers als grundsätzlich statthaft dar, weil für eine Aufhebung des Widerrufs der glücksspielrechtlichen Erlaubnis und eine Aufhebung der Untersagungsverfügung für die Vergangenheit mangels belastender Wirkung die Anfechtungsklage nicht mehr statthaft wäre. Dem Kläger fehlt jedoch das für eine Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche besondere Feststellungsinteresse im Sinn von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.

Ein solches ergibt sich im vorliegenden Fall insbesondere nicht aus einer möglichen Präjudizialität der begehrten Feststellung der Rechtswidrigkeit für einen noch zu führenden Amtshaftungs- oder sonstigen Schadensersatzprozess des Klägers. Eine denkbare Amtshaftungsklage erscheint nämlich schon deshalb offensichtlich aussichtslos, weil das beanstandete Verwaltungshandeln von einem Kollegialgericht erster Instanz, nämlich dem Verwaltungsgericht Regensburg, als rechtmäßig beurteilt wurde (stRspr BVerwG U. v. 3.6.2003 - 5 C 50.02 - juris Rn. 9 m.w.N.). Hat nämlich ein mit mehreren Berufsrichtern besetztes Kollegialgericht die beanstandete Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen und die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen, fehlt es in der Regel bereits an dem für die Schadensersatzklage notwendigen Verschulden des Beamten. Dabei scheitert die schuldausschließende Wirkung einer erstinstanzlichen Kollegialentscheidung grundsätzlich nicht einmal dann, wenn dieses Urteil im Berufungsverfahren keinen Bestand hatte und der Beklagte - in der Situation einer Verpflichtungsklage - zur Neubescheidung verpflichtet wurde (vgl. BVerwG, U. v. 27.8.1992 - 2 C 29.90 - juris Rn. 9). Im vorliegenden Fall hat sich jedoch das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis als zutreffend herausgestellt, weil der angefochtene Bescheid (Erlaubniswiderruf und Untersagung) in vollem Umfang und von Anfang an rechtmäßig war (s.o. I.). Das Vorliegen einer der weiteren Fallgruppen, in denen ein berechtigtes Interesse zu bejahen wäre, ist weder geltend gemacht noch ersichtlich (vgl. zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse bei erledigten glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen: BVerwG, U. v. 16.5.2013 - 8 C 15.12 - und B. v. 17.12.2015 - 8 B 10.15 - jeweils juris).

Selbst wenn man sich über das fehlende besondere Feststellungsinteresse hinwegsetzen und eine Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage annehmen wollte, wäre sie schon deshalb unbegründet, weil der angefochtene Bescheid von Anfang an rechtmäßig war.

Der mit seinem Rechtsmittel unterlegene Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens (§ 154 Abs. 2 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Kostenausspruchs beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10‚ § 711 Satz 1 ZPO.

Die Revision war wegen der der Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung zuzulassen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die sich u.a. aus der Frage der Auslegung des Begriffspaares Gebäude/Gebäudekomplex in § 21 Abs. 2 GlüStV ergibt (vgl. § 33 GlüStV).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 18. Sept. 2014 - 15 CS 14.1619

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt.

II.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beigeladene zu tragen.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 1.875 Euro festgesetzt.

Gründe

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hat das Verwaltungsgericht am 25. Juli 2014 eine Zwischenverfügung (Hängebeschluss) des Inhalts erlassen, dass die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den Baugenehmigungsbescheid vom 23. Juni 2014 vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin im Verfahren nach § 80 a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO angeordnet wird. Hiergegen hat die Beigeladene mit am 28. Juli 2014 eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt.

Nach Durchführung eines Ortstermins am 4. August 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 23. Juni 2014 mit Beschluss vom 6. August 2014 ab. Der Beigeladene erklärte daraufhin seine Beschwerde für erledigt; der Antragsgegner und die Antragstellerin haben in die Erledigungserklärung eingewilligt.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten verwiesen.

II.

Aufgrund übereinstimmender Erledigungserklärungen war das Beschwerdeverfahren entsprechend § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen.

Nach § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach billigem Ermessen zu entscheiden; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Billigem Ermessen entspricht es, der Beigeladenen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil sie mit ihrer Beschwerde voraussichtlich unterlegen wäre (vgl. § 154 Abs. 2 VwGO).

Ist dem Gericht eine abschließende Entscheidung im Eilverfahren noch nicht möglich, so kann es zur Vermeidung irreversibler Nachteile für den Betroffenen die aufschiebende Wirkung im Wege einer Zwischenentscheidung anordnen oder wiederherstellen (vgl. z. B. Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 80 Rn. 111 m. w. N.). Hängebeschlüsse sollen die Zeitspanne zwischen dem Eingang des Antrags auf vorläufigen Rechtsschutz und der Eilentscheidung des Gerichts überbrücken und verhindern dass bis dahin vollendete Tatsachen geschaffen werden (Guckelberger, „Zulässigkeit und Anfechtbarkeit verwaltungsgerichtlicher Hängebeschlüsse“, NVwZ 2001, 276 m. w. N.). So lag es hier. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung ging am 21. Juli 2014 beim Verwaltungsgericht ein, die Bauakten wurden am 25. Juli 2014 mit der Stellungnahme des Antragsgegners vorgelegt. Auf den mit der Klage und dem Eilantrag eingereichten Lichtbildern ist zu erkennen, dass die Bauarbeiten zu diesem Zeitpunkt bereits im vollen Gange waren. Schon der im Baugenehmigungsbescheid erteilten Befreiungen von den Festsetzungen des Bebauungsplans wegen (Baugrenzüberschreitungen sowie Errichtung einer Tiefgarage) aber auch aufgrund des nicht geringen Umfangs des Wohnbauvorhabens, kann nicht davon die Rede sein, dass der Nachbarantrag von vornherein als offensichtlich aussichtslos anzusehen gewesen wäre. Wie die das Eilverfahren abschließende Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 6. August 2014 zeigt, waren vielmehr eine Reihe von tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu klären, die es erforderlich machten, dass sich das Verwaltungsgericht den nötigen zeitlichen Rahmen für die Entscheidungsfindung verschaffte. Insbesondere war es dem Verwaltungsgericht nicht möglich, seine Entscheidung bereits am 25. Juli 2014, dem Tag des Eingangs der Bauakten, zu treffen, in die den Bevollmächtigten der Antragstellerin und der Beigeladenen zudem noch Einsicht gewährt wurde. Davon abgesehen erachtete das Verwaltungsgericht vor seiner Entscheidung die Durchführung eines Ortstermins zur Aufklärung der örtlichen Verhältnisse für erforderlich. Auch dies ist angesichts des komplexen Sachverhalts nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat den Ortstermin zügig anberaumt und bereits am 4. August 2014 durchgeführt sowie schnellstmöglich am 6. August 2014 über den Eilantrag entschieden. Hiervon ausgehend ist die Zwischenverfügung des Verwaltungsgerichts vom 25. Juli 2014 nicht zu beanstanden und auch in Ansehung des Interesses der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der ihr erteilten Baugenehmigung ermessensgerecht. Dem Verwaltungsgericht muss es möglich sein, sich innerhalb einer angemessenen Frist in den Fall einzuarbeiten, ggf. weitere Aufklärungsmaßnahmen zu veranlassen und den Beteiligten rechtliches Gehör zu gewähren - dies gilt auch und gerade in Drittrechtsstreitigkeiten, wenn zu besorgen ist, dass mit der Ausführung des genehmigten Bauvorhabens im möglichen Fall einer Nachbarrechtsverletzung nur mehr schwer rückgängig zu machende tatsächliche Verhältnisse geschaffen werden. Auch die beigeladene Bauherrin kann bei verständiger Würdigung kein Interesse daran haben, kostenauslösende Baumaßnahmen durchzuführen, die im möglichen Fall der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung ggf. Rückbauanordnungen nach sich ziehen würden. Dass das Verwaltungsgericht den Eilantrag letztlich abgelehnt hat, ist für die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Zwischenentscheidung ohne Belang, weil auf die Umstände im Zeitpunkt des Erlasses des Hängebeschlusses abzustellen ist, die dem Verwaltungsgericht bekannt waren. Das Verwaltungsgericht hat bei seiner Zwischenverfügung zutreffend darauf abgestellt, dass der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht offensichtlich aussichtslos war und die Bauarbeiten auf dem Baugrundstück bereits im Gange waren. Für eine weitergehende Sachprüfung bestand aufgrund der Dringlichkeit vorliegend kein Anlass.

Soweit die Beigeladene einwendet, der Hängebeschluss sei an den falschen Adressaten zugestellt worden, es sei auch nicht erkennbar, an wen er sich richte, ist ein Rechtsfehler nicht zu sehen. Entsprechend den Angaben im Baugenehmigungsantrag und im Baugenehmigungsbescheid wurde die Zwischenverfügung an die beigeladene und im Rubrum bezeichnete Bauherrengemeinschaft unter der darin genannten Adresse gerichtet.

Dass die Beigeladene vor Erlass der von der Antragstellerin beantragten Zwischenverfügung nicht gehört wurde, führt zu keiner für die Beigeladene günstigeren Beurteilung. Nachdem die Beigeladene die Bauarbeiten aufgenommen und fortgeführt hatte, war zu besorgen, dass ein etwa bestehendes Abwehrrecht der Antragstellerin gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung bei längerem Zuwarten vereitelt würde. Zudem hatte der Berichterstatter am 25. Juli 2014 den Vertreter der Beigeladenen vorab telefonisch aufgefordert, die Bauarbeiten einzustellen. Davon abgesehen hatte die Beigeladene im Beschwerdeverfahren Gelegenheit, sich zu äußern, wovon sie auch Gebrauch gemacht hat. Schließlich lässt das Beschwerdevorbringen nicht erkennen, dass das darin Vorgetragene geeignet gewesen wäre, den Erlass der Zwischenverfügung abzuwenden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beigeladene von sich aus die Ausführung ihres Vorhabens vorübergehend ausgesetzt hätte, um dem Verwaltungsgericht den nötigen Zeitrahmen für eine abschließende Eilentscheidung zu verschaffen. Dass der „Zeitpunkt des Baustopps“ aus Sicht der Beigeladenen denkbar ungünstig gewesen sei, weil gerade erst die Sauberkeitsschicht aufgebracht worden sei und nach Ansicht der Beigeladenen deshalb zumindest noch Gelegenheit zur Armierung und Betonierung der Bodenplatte hätte gegeben werden müssen, um weitergehende Schäden zu vermeiden, ist verständlich, ändert aber nichts an der Notwendigkeit zum sofortigen Erlass des Hängebeschlusses. Die Betonierung der Bodenplatte ist kein bloßes Mittel zur Abwendung von Schäden, sondern ein Schritt in Richtung der Schaffung tatsächlicher Verhältnisse, den es aus Sicht des Verwaltungsgerichts im Zeitpunkt des Erlasses der Zwischenentscheidung zu vermeiden galt.

Die Zwischenverfügung erweist sich schließlich nicht deshalb als fehlerhaft, weil die Antragstellerin das Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz in unangemessener Weise verzögert hätte. Die Antragstellerin hat gegen die Baugenehmigung vom 23. Juni 2014, die am 26. Juni 2014 in Auslauf gegeben wurde, am 21. Juli 2014 Klage- und Eilantrag gestellt und ihre Anträge sogleich begründet.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG; sie entspricht der Hälfte des im Eilverfahren nach § 80 Abs. 5, § 80 a VwGO festzusetzenden Wertes.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Apr. 2010 - II ZR 34/07

Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche betreffen nicht denselben Gegenstand. Bei dem Begriff des Gegenstands in § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG handelt es sich um einen selbständigen kostenrechtlichen Begriff, der eine wirtschaftliche Betrachtung erfordert und nicht mit dem Begriff des Streitgegenstands identisch ist (BGH, Beschl. v. 6. Oktober 2004 - IV ZR 287/03, NJWRR 2005, 506). Eine Zusammenrechnung hat dort zu erfolgen, wo eine wirtschaftliche Werthäufung entsteht und nicht ein wirtschaftlich identisches Interesse betroffen ist (zu Klage und Widerklage BGH, Beschl. v. 6. Oktober 2004 aaO). Wirtschaftliche Identität liegt vor, wenn die in ein Eventualverhältnis gestellten Ansprüche nicht in der Weise nebeneinander stehen können, dass - die vom Kläger gesetzte Bedingung fortgedacht - allen stattgegeben werden könnte , sondern dass die Verurteilung gemäß dem einen Antrag notwendigerweise die Abweisung des anderen Antrages nach sich zöge (BGH, Beschl. v. 27. Februar 2003 - III ZR 115/02, NJW-RR 2003, 713, dort auch zur Teilklage; für Klage und Widerklage BGHZ 43, 31, 33; BGH, Beschl. v. 6. Oktober 2004 aaO). Umgekehrt fehlt es an einer wirtschaftlichen Identität, wenn eine Verurteilung aufgrund des einen Antrags neben eine Verurteilung wegen des anderen Antrags treten könnte.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 80

(1) Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a).

(2) Die aufschiebende Wirkung entfällt nur

1.: bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten,
2.: bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten,
3.: in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen,
3a.: für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die die Zulassung von Vorhaben betreffend Bundesverkehrswege und Mobilfunknetze zum Gegenstand haben und die nicht unter Nummer 3 fallen,
4.: in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird.

1.: die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder
2.: eine Vollstreckung droht.

(8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden.