Verwaltungsgericht München Beschluss, 18. Okt. 2018 - M 19 SN 18.4480

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 1 K 15.1326

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 22. September 2015

1. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1021

Hauptpunkte:

Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Windkraftanlagen;

„10-H-Regelung“;

Vollständigkeit der eingereichten Genehmigungsunterlagen;

Genehmigungsablehnung aus Denkmal- und Landschaftsschutzgründen;

Steckengebliebenes Verfahren

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... GmbH & Co. KG vertreten durch den Geschäftsführer ...

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Landratsamt Dachau Weiherweg 16, 85221 Dachau

- Beklagter -

beigeladen: Gemeinde Erdweg vertreten durch den ersten Bürgermeister Rathausplatz 1, 85253 Erdweg

wegen immissionsschutzrechtlicher Genehmigung für drei Windkraftanlagen (FlNr. 1023 u. a. Gem. ...)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 1. Kammer,

durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., die ehrenamtliche Richterin ..., den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund der weiteren mündlichen Verhandlung vom 22. September 2015 am 22. September 2015 folgendes Urteil:

I.

Der Ablehnungsbescheid des Landratsamts Dachau vom ... März 2015 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom ... November 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windkraftanlagen.

Die Klägerin beantragte beim Landratsamt Dachau (Landratsamt) am ... November 2013 die Genehmigung von drei Windkraftanlagen des Typs ... (Gesamt-höhe: 199,10 m) auf den Grundstücken FlNr. 1023, 1026 und 1027 Gemarkung ..., die in einem Waldgebiet nahe des Ortes ... liegen („Buchwald“). Von den nächstgelegenen bewohnten Gebäuden sind die drei beantragten Standorte etwa 700 m entfernt (vgl. Bl. 1095 der Behördenakte - BA).

Am ... Januar 2014 reichte die Klägerin im Rahmen einer Tektur neue Unterlagen zum beantragen Vorhaben beim Landratsamt ein. In einem internen Vermerk des Bauamtes im Landratsamt vom 6. Februar 2014 wurde auf eine Unvollständigkeit der bislang zum Vorhaben eingereichten Unterlagen hingewiesen (Bl. 494 ff. BA). Die Klägerin legte am ... März 2014 Zustimmungserklärungen der angrenzenden Grundstückseigentümer vor und nahm einen zuvor gestellten Antrag auf Reduzierung der Abstandsflächen zurück (Bl. 788 BA). In einem Schreiben mit Datum „24. April 2014“ (handschriftlich verändert zu „25.7.2014“, vgl. Bl. 1667 BA) bestätigte das Landratsamt der Klägerin, dass die nachgeforderten Antragsunterlagen zum beantragten Vorhaben „bei uns am 16.1.2014 eingegangen sind und die Antragsunterlagen beim Eingang vollständig waren“.

Die Beigeladene, die am ... Januar 2014 vom Landratsamt beteiligt wurde, übersandte mit Schreiben vom ... März 2014 Stellungnahmen von Gemeindbürgern mit der Bitte um Berücksichtigung (Bl. 1120 BA). Am ... Mai 2014 übergab der Erste Bürgermeister der Beigeladenen dem Landratsamt einen Gemeinderatsbeschluss vom 16. Oktober 2012, wonach die Beigeladene grundsätzlich die Errichtung von maximal drei Windkraftanlagen im Buchwald unterstütze (Bl. 1432 ff. BA).

Das Landesamt für Denkmalpflege lehnte gegenüber dem Landratsamt mit Schreiben vom ... März 2014 das Vorhaben ab, da es in der Nähe bedeutender Denkmäler im Umkreis einiger Kilometer geplant sei und deren Denkmaleigenschaft beeinträchtige. Insbesondere die ...-kirche ... in ... stehe in unmittelbarem Sichtbezug zum Vorhaben (Bl. 1081 BA). Die untere Naturschutzbehörde im Landratsamt führte am ... März 2014 aus, derzeit sei die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens aus naturschutzrechtlicher Sicht fraglich. Ohne eine Nachuntersuchung könne die Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos geschützter Tierarten nicht abschließend beurteilt werden. Während in den Unterlagen zum Vorhaben ein Beobachtungszeitraum dieser Tierarten vom 9. April bis 22. August 2013 genannt sei, fordere der Windkrafterlass einen Beobachtungszeitraum von Mitte März bis Ende August (Bl. 1273 BA).

Der von einer örtlichen Umweltvereinigung beauftragte Ornithologe F. legte dem Landratsamt im September 2014 eine „Bestandsaufnahme von Greifvögeln und anderen Großvögeln im Buchwald (Landkreis ...) und dessen Umfeld“ vom ... September 2014 vor (Bl. 1750 ff. BA). Darin beschreibt er unter anderem mehrere Brutplätze von Großvögeln im 1.000 m-Umkreis der geplanten Anlagen, unter anderem von Mäuse- und Wespenbussard, Rotmilan, Habicht sowie Baum- und Turmfalke.

Die Klägerin übermittelte dem Landratsamt am ... Oktober 2014 einen Nachtrag zum Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung. Der Gutachter kommt darin im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass sich auch im Hinblick auf Groß- und Greifvögel kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die beantragten Windkraftanlagen im Buchwald ergebe (Bl. 2121 ff. BA). Die Erfassungszeiten der Raumnutzungskontrollen bezogen sich darin auf 18 Tage zwischen 9. April und 29. August 2014 (Bl. 2142 ff. BA).

Die höhere Naturschutzbehörde der Regierung von Oberbayern (höhere Naturschutzbehörde) empfahl dem Landratsamt am ... Dezember 2014 im Hinblick unter anderem auf die im September und Oktober eingegangenen Fachstellungnahmen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, ein Fachgutachten zu bestimmten Großvogelarten in Auftrag zu geben (Bl. 2528 ff. BA), revidierte jedoch am ... März 2015 diese Empfehlung mit der Begründung, trotz des Gutachtens des Ornithologen F. gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko windkraftempfindlicher Vogelarten (Bl. 2975 BA).

Am ... Oktober 2014 erhielt das Landratsamt Kenntnis von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 7. Oktober 2014, in der eine Kir-chenstiftung aufgrund denkmalschutzrechtlich unzulässiger Nähe eines Windkraftanlagenstandortes zu ihrer denkmalgeschützten Kirche die Aufhebung der entsprechenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erreicht hatte (VG München, U. v. 7.10.2014 - M 1 K 14.930). Diese Kirche nahe der Stadt ... steht an einer Hangkante und ist von einem hierauf zulaufenden Wallfahrtsweg aus weithin sichtbar (vgl. die von dieser Kirche aufgenommenen und - offensichtlich zu Vergleichszwecken - zu den Behördenakten (Bl. 1077, 2816 ff.) genommenen Fotografien). Das Landesamt für Denkmalpflege teilte dem Landratsamt mit Schreiben vom ... November 2014 (Bl. 2443 BA) unter anderem mit, zu den früher genannten, einige Kilometer vom Standort der geplanten Anlage entfernten Baudenkmälern gebe es keine relevanten Blickbeziehungen; erhebliche Störungen seien nicht festzustellen. Jedoch seien im Hinblick auf den 56 m hohen barocken Kirchturm der Kirche ... in ..., der weithin sichtbar und eine hervorragende Landmarke sei, erhebliche denkmalschutzrechtliche Bedenken anzumelden. Die geplanten Windkraftanlagen würden im unmittelbaren Nähebereich des Sakralbaus eine deutliche Konkurrenz zur historischen Landmarke bilden. Im Übrigen sei von einer erheblichen Störung der gewachsenen Kulturlandschaft „Tal der ...“ aus denkmalfachlicher Sicht auszugehen.

Nach vorheriger Anhörung der Klägerin lehnte das Landratsamt mit Bescheid vom ... März 2015 deren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit der Begründung ab, hierauf bestehe kein Rechtsanspruch, da Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes dem bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben entgegenstünden. Der Denkmalwert der ...-kirche ... werde durch die Vorhaben geschmälert. Diese Kirche habe eine überragende denkmalfachliche Bedeutung; ihr komme eine besondere Fernwirkung zu und sie sei von bestehenden Sichtbeeinträchtigungen relativ frei. Der Kirchturm in seiner bisher erhabenen Einzelstellung im Landschaftsraum würde durch diese Windkraftanlagen optisch entwertet und verdrängt. Auch die denkmalrechtliche Ermessensentscheidung führe zu demselben Ergebnis. Da das ...-tal wegen seiner Schönheit und Funktion eine besonders schützenswerte Umgebung darstelle, stehe es als gewichtiger öffentlicher Belang des Landschaftsschutzes ebenfalls dem beantragten Vorhaben entgegen. Artenschutzrechtliche Ausführungen sind in den Gründen des Bescheids nicht enthalten.

Die Klägerin erhob am ... April 2015 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München und beantragt zuletzt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom ... März 2015 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Nach ihrer Auffassung stehen Belange des Denkmal- bzw. Landschaftsschutzes dem beantragten Vorhaben nicht entgegen. Ein grober Verstoß gegen Belange des Denkmalschutzes liege nicht vor. Die Kirche ... in ... werde durch die Windkraftanlagen in ihrer denkmalgeschützten Wirkung nicht erheblich beeinträchtigt. Eine historisch geschützte Sichtbeziehung bestehe nicht; die Kirche sei innerorts von Wohnhäusern umgeben. Eine grobe Unangemessenheit des beantragten Vorhabens gegenüber dem ...-tal sei nicht erkennbar. Die Eintragung der Kirche in die Denkmalliste sei für die Beurteilung der denkmalschutzrechtlichen Beeinträchtigung nicht relevant. Es komme nicht entscheidend auf die Sichtbarkeit, sondern auf den Landschaftsbezug des Denkmals an. Das Landratsamt habe der Klägerin mit Schreiben vom ... Juli 2014 die Vollständigkeit der vor dem Stichtag des 4. Februar 2014 eingereichten Unterlagen bestätigt, weshalb die „10-H-Regelung“ dem beantragten Vorhaben nicht entgegenstehe. Die Vollständigkeitsprüfung sei entsprechend den einschlägigen Regelungen in immissionsschutzrechtlichen Verordnungen keine Sachprüfung; das Vorliegen formeller Vollständigkeit genüge. Das gemeindliche Einvernehmen sei erteilt worden bzw. fiktiv eingetreten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Verweis auf die Bescheidsbegründung führt er ergänzend aus, nunmehr sei die Kirche ... auch in die Denkmalliste eingetragen worden. Der denkmalrechtlichen Bewertung hätten mehrere Ortstermine zugrunde gelegen; eine entsprechende Ermessensausübung habe stattgefunden. Später führte er aus, für die Bedeutung eines Denkmals komme es nicht entscheidend darauf an, ob es an exponierter Stelle stehe. Die Kirche ... sei ohne Bezug zur Landschaft errichtet worden und habe insofern auch keine schützenswerte Blickbeziehung.

Das Gericht führte am 7. Juli 2015 einen Augenscheintermin und eine erste mündliche Verhandlung durch. Später legte das Landratsamt neben einer Sichtbarkeitsanalyse vom ... September 2015 eine weitere avifaunistische Beobachtung und Erfassung des Ornithologen F. vor. Zwischen dem 17. Mai und 6. August 2015 hatte dieser Ornithologe an insgesamt 10 Terminen Beobachtungen durchgeführt und ein starkes Aufkommen des Wespenbussards am geplanten Vorhabenstandort festgestellt, ferner in dessen Nähe Horste gesichtet. Deshalb sei der Buchenwald nach seiner Auffassung ein wichtiges Brut- und Nahrungshabitat des Wespenbussards.

Die Höhere Naturschutzbehörde teilte dem Landratsamt am ... September 2015 mit, zwar entspreche die Beobachtungsmethode des Ornithologen F. nicht in allen Punkten den Vorgaben des Windkrafterlasses, doch könne für zwei der drei geplanten Vorhabenstandorte davon ausgegangen werden, dass sie vom Wespenbussard weder gemieden noch nur selten überflogen würden. Beide Standorte lägen innerhalb eines 1.000 m betragenden Prüfabstandes zu einem nachweislich besetzten Horstplatz des Wespenbussards. Deshalb sei für diese beiden Standorte die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos begründet.

In einer weiteren mündlichen Verhandlung am 22. September 2015 erläuterte die vom Beklagten beigezogene höhere Naturschutzbehörde, in welcher Art und Weise der Ornithologe F. in der neuerlichen Untersuchung aus 2015 die im Windkrafterlass vorgesehene Methode der avifaunistischen Beobachtung und Erfassung nicht einhalte.

Die Beigeladene stellte keinen eigenen Antrag.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Nach den Grundsätzen des so genannten „steckengebliebenen Verfahrens“ (vgl. BayVGH, U. v. 18.9.2015 - 22 B 14.1263 - juris Rn. 31, m. w. N.) ist der Beklagte entsprechend des zuletzt gestellten Antrages der Klägerseite gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom... März 2015 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

1. Dem gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben der Klägerin stehen weder die Bestimmungen der so genannten „10-H-Regelung“ noch öffentliche Belange des Denkmal- oder Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen.

1.1. Die Errichtung und der Betrieb der beantragten Windkraftanlagen des Typs ... bedürfen aufgrund ihrer Gesamthöhe von jeweils knapp 200 m nach § 4 Abs.1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutz-gesetzes (4. BImSchV) und Nr. 1.6 Anhang 1 zur 4. BImSchV einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist diese Genehmigung zu erteilen, wenn u. a. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

Im Gesetz zur Änderung unter anderem der Bayerischen Bauordnung vom 12. November 2014 (GVBl S. 478) regelt der neu gefasste Art. 82 Abs. 1 Bayerische Bauordnung (BayBO), dass Windkraftanlagen das Zehnfache ihrer Gesamthöhe zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplan, innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile und im Geltungsbereich von Außenbereichssatzungen einhalten müssen. Wäre diese Vorschrift auf das beantragte Vorhaben anwendbar, stünde sie deren Genehmigungsfähigkeit entgegen, da die beantragten Anlagen zur nächsten derartigen Wohnbebauung keinen Abstand des Zehnfachen ihrer Gesamthöhe - also knapp 2.000 m - einhalten. Die nächste Wohnbebauung liegt etwa 700 m von den beantragten Standorten entfernt.

Allerdings regelt die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO (n. F.) für sich bereits im Genehmigungsverfahren befindende Anträge auf Genehmigung von Windkraftanlagen, dass unter anderem die neue Fassung des Art. 82 Abs. 1 BayBO auf diese Antragsverfahren dann keine Anwendung findet, wenn vor Ablauf des 4. Februar 2014 bei der zuständigen Behörde „ein vollständiger Antrag auf Genehmigung“ eingegangen ist. Dies war hier der Fall. Wie ihr der Beklagte mit Schreiben vom ... Juli 2014 ausdrücklich bestätigt hat, waren die Unterlagen, die die Klägerin im Rahmen einer Tektur dem Landratsamt am ... Januar 2014 vorgelegt hatte, „beim Eingang vollständig“. Daraus durfte die Klägerin auf die Anwendbarkeit der genannten Übergangsregelung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO (n. F.) auf ihr Vorhaben und damit auf die Nichtanwendbarkeit der 10-H-Regelung schließen. Vollständig in diesem Sinn ist ein Antrag dann, wenn die nach § 7 der 9. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) durchzuführende Prüfung der Vollständigkeit ergeben hat, dass der Antrag den Erfordernissen des § 3 der 9. BImSchV entspricht und die Unterlagen die Anforderungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BImSchV erfüllen. Entscheidend ist, dass die Unterlagen so beschaffen sind, dass die Genehmigungsbehörde sie zur näheren Prüfung an die Fachbehörden weiterleiten kann. Dies war hier nach der eigenen Feststellung des Landratsamts der Fall. Fehlen im Einzelfall nur eher formale, leicht nachzuholende Details, steht dies der Annahme der Vollständigkeit nicht entgegen. Vollständig sind die Unterlagen auch dann, wenn sich erst durch die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange ergibt, dass noch Unterlagen nachzufordern sind (so auch Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie v. 20.3.2014 - IX/2B-8282/1100/2 - S. 3; ähnlich Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz v. 17.12.2014 - 72 A-U 3327-2014/147-3).

1.2. Dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben der Klägerin stehen auch keine öffentlichen Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Weder die ...-kirche ... einschließlich ihres 56 m hohen Turms noch umliegende sonstige Denkmäler und auch nicht das ...-tal sind aufgrund ihrer denkmal- bzw. landschaftsschutzbezogenen Wirkung geeignet, eine Ablehnung des privilegierten Vorhabens zu rechtfertigen.

1.2.1. Die ...-kirche ... als mittlerweile auch in der Denkmalliste eingetragenes Baudenkmal steht der Genehmigungserteilung nicht entgegen. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Denkmalschutzgesetz (DSchG) ist die Errichtung von Anlagen in der Nähe von Baudenkmälern erlaubnispflichtig, wenn sich diese auf den Bestand oder das Erscheinungsbild eines Denkmals auswirken können. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 DSchG kann die Erlaubnis versagt werden, soweit das Vorhaben zu einer Beeinträchtigung des Wesens, des überlieferten Erscheinungsbildes oder der künstlerischen Wirkung eines Baudenkmals führen würde und gewichtige Gründe des Denkmalschutzes für die unveränderte Beibehaltung des bisherigen Zustandes sprechen. Ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich, entfällt die Erlaubnis (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 DSchG) mit der Folge, dass im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens auch über die denkmalschutzrechtlichen Fragen entschieden wird (vgl. § 13 BImSchG).

Im vorliegenden Fall fehlt der für „Nähefälle“ nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DSchG charakteristische, augenfällig enge räumliche Bezug zwischen dem schutzeinfordernden Baudenkmal und dem hinzutretenden neuen Vorhaben, aufgrund dessen eine entscheidungserhebliche optische Beeinträchtigung des überlieferten Erscheinungsbildes oder der künstlerischen Wirkung des Denkmals eintreten kann. Davon hat sich die Kammer im Rahmen des durchgeführten Augenscheintermins überzeugt. Die Kirche ... steht nicht in landschaftlich besonders herausragender Position und ist bereits deshalb mit der Kirche, um deren denkmalgeschützte Wirkung es im Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. Oktober 2014 (M 1 K 14.930) ging, nicht vergleichbar. Anders als die im dortigen Fall an einer Hangkante und damit - insbesondere von unterhalb der Hangkante gesehen - in exponierter Lage gelegene Kirche steht die Kirche ... mitten im Ort ... und ist dort von Wohnhäusern umgeben. Lediglich der hohe Turm ragt aus der Ortschaft sichtbar heraus. Deshalb ist für das Gericht nicht erkennbar, wie die beantragten Windkraftanlagen die Blickbeziehung zum Kirchengebäude ... unterbinden sollen. Auch die vom Beklagten vorgelegten Sichtbarkeitsanalysen und Fotoaufnahmen belegen eine erhebliche Störung der Sichtbeziehung nicht. Vielmehr ergibt sich aus ihnen, dass Kirchturm und Windkraftanlagen perspektivisch in nahezu gleicher Höhe stehen.

Der Augenschein unter Heranziehung der von den Beteiligten vorgelegten Foto-Dokumentationen hat ergeben, dass der Blick auf den Kirchturm ungeschmälert erhalten bleibt, wenn an den beantragten Standorten die Windkraftanlagen errichtet werden. Eine erhebliche Beeinträchtigung des denkmalwürdigen Erscheinungsbildes der Kirche ... ist auch nicht deshalb zu besorgen, weil Kirchturm und Windkraftanlagen aus bestimmten Blickwinkeln hinter- bzw. nebeneinander zu erkennen sein werden (vgl. BayVGH, B. v. 16.6.2014 - 15 CS 14.692 - juris Rn. 15 ff.). Es ist nicht ersichtlich, dass das beantragte Vorhaben die Kirche ... in schwerwiegender Weise gleichsam erdrückt, verdrängt, übertönt oder die gebotene Achtung gegenüber den in dieser Kirche verkörperten Werten vermissen lässt (BayVGH, U. v. 18.7.2013 - 22 B 12.1741 - BayVBl 2014, 23 - juris Rn. 26). Hinzu kommt, dass der Beklagte letztlich selbst einräumt, dass die Kirche ... nicht an exponierter Stelle steht und dass Wallfahren zu dieser Kirche schon seit geraumer Zeit nicht mehr stattgefunden haben. Auch der Beklagte hat zudem vorgebracht, dass die Kirche ohne Bezug zur Landschaft errichtet worden sei und insofern keine schützenswerte Blickbeziehung habe. Das aber ist nach der genannten obergerichtlichen Rechtsprechung Voraussetzung für die vom Beklagten eingewandte Beeinträchtigung eines Denkmals nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DSchG.

1.2.2. Ebenfalls durch Augenschein hat sich das Gericht davon überzeugt, dass dem beantragten Vorhaben öffentliche Belange des Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht entgegenstehen. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes kann nur in Fällen angenommen werden, in denen eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung vorliegt oder es sich um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 1.5.2015, § 35 Rn. 99). Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträch-tigungen des Landschaftsbildes können Windkraftanlagen hingegen nicht unzulässig machen, da ihre bauplanungsrechtliche Privilegierung ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten Belangen bewirkt, als dies bei sonstigen Außenbereichsvorhaben der Fall wäre (SächsOVG, U. v. 18.5.2000 - 1 B 29/98 - juris Rn. 33).

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist eine besondere Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes auch im Hinblick auf das Tal der ... nicht gegeben. Neben den dort vorhandenen, beim Augenschein des Gerichts wahrgenommenen Hochspannungsmasten und -leitungen sprechen auch die östlich des Tals bereits vorhandenen Windkraftanlagen im so genannten „... Forst“ und auch die nahe des Standortes der beantragten Windkraftanlagen vorbeiführende Bundesautobahn A ... gegen die Annahme einer besonders schutzwürdigen Umgebung. Das ...-tal hebt sich schon aufgrund dieser Vorbelastungen nicht von anderen, ebenso einerseits mit zahlreichen Kulturdenkmälern und andererseits mit baulichen Anlagen moderner Infrastrukturtechnik versehenen Landschaften ab. Im Übrigen ist fraglich, ob zur Darlegung der Schutzwürdigkeit eines Landschaftsbildes der Hinweis auf zahlreiche denkmalgeschützte Gebäude - wie in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthalten - geeignet sein kann.

2. Nach den Grundsätzen des „steckengebliebenen Verfahrens“ war der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom... November 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Streitverfahren ist, insbesondere im Hinblick auf die noch offene artenschutzrechtliche Beurteilung des beantragten Vorhabens, nicht spruchreif im Sinn von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

2.1. In Fällen der Versagung einer beantragten Genehmigung, in denen der ausschließlich von der Behörde herangezogene Versagungsgrund (hier: Denkmal- und Landschaftsschutz) nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist, hat der Kläger einen Anspruch auf Neuverbescheidung seines Antrages durch die Behörde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (BayVGH, U. v. 18.9.2015 - 22 B 14.1263 - juris Rn. 31; U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - BauR 2014, 1934 - juris Rn. 40; OVG NW, U. v. 19.6.2007 - 8 A 2677/06 - NuR 2008, 55 - juris Rn. 40). In derartig gelagerten Fällen ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in den Einzelheiten durchzuführen. In solchen Fällen darf das Tatsachengericht trotz grundsätzlich gebundener Entscheidung davon absehen, die Sache spruchreif zu machen und es stattdessen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO bei einer Verpflichtung des Beklagten zur Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts belassen. Das gilt auch für den Fall einer durch Verpflichtungsklage begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (BayVGH, U. v. 18.9. 2015 a. a. O. Rn. 31, m. w. N.)

2.2. Im vorliegenden Verfahren ist derzeit offen, ob die neuerliche Untersuchung des Ornithologen F. ausreichende artenschutzfachliche Aussagen enthält, die entsprechend den Vorgaben von Anlage 6 zum Bayerischen Windkrafterlass (Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlage v. 20.12.2011, AllMBl Nr. 1/2012; hierzu: BayVGH, U. v. 18.6.2014 a. a. O. Rn. 45: „antizipiertes artenschutzrechtliches Sachverständigengutachten“) eine Ablehnung des beantragten Vorhabens aus artenschutzrechtlichen Gründen rechtfertigen. Das Landratsamt hat eine abschließende umfassende Bewertung dieser neuerlichen Untersuchung unter Berücksichtigung der Einschätzung der höheren Naturschutzbehörde noch nicht vorgenommen. Das Übersenden der artenschutzrechtlichen Einschätzung der höheren Naturschutzbehörde vom ... September 2015 per E-Mail am 18. September 2015 an das Gericht im Hinblick auf die für den 22. September 2015 anberaumte mündliche Verhandlung genügt den Anforderungen an eine solche abschließende umfassende Bewertung nicht.

Offen ist insbesondere, ob die neuerliche Untersuchung des Ornithologen F. den Vorgaben des Windkrafterlasses hinsichtlich der Untersuchungsmethodik entspricht. In der mündlichen Verhandlung haben Vertreter der vom Beklagten beigezogenen höheren Naturschutzbehörde auf Vorgaben in diesem Windkraft-Erlass zum Beobachtungszeitraum und zur notwendigen Mindestanzahl an Beobachtungstagen hingewiesen, die in der Untersuchung des Ornithologen F. nicht berücksichtigt worden seien.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, erscheint es angemessen, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 360.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. April 2017 wird aufgehoben.

Die Sache wird an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 € festgesetzt.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

1. Der Kläger, ein anerkannter Naturschutzverband, wendet sich gegen die der Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts D... vom 24. März 2016 erteilte und seinem Bevollmächtigten am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) mit einer Gesamthöhe von 119,1 m (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. Verordnung zur Durchführung des BlmSchG - 4. BlmSchV) auf dem Grundstück FINr. 1027 der Gemarkung W in der Gemeinde E.

Die Beigeladene hatte zunächst am 11. Oktober 2013 einen Vorbescheid nach § 9 BlmSchG für drei WEA beantragt; das Landratsamt hatte den Antrag aber mit Bescheid vom 12. März 2015 abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Klage der Beigeladenen (M 1 K 15.1326) hatte das Verwaltungsgericht München den Beklagten verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Am 23. Februar 2016 beantragte die Beigeladene, die Entscheidung nach den bisherigen Anlagenstandorten 1 und 2 auf der einen bzw. Anlagenstandort 3 auf der anderen Seite aufzuteilen und separate Genehmigungsbescheide zu erlassen. Der hier angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf den bisherigen Anlagenstandort 3 und betrifft eine einzige WEA. Der Antrag bezüglich der Standorte 1 und 2 wurde mit Schreiben vom 9. März 2016 zurückgenommen.

Am 26. April 2016 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Anfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 24. März 2016 erheben. Er machte geltend, dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) i.V.m. § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) entgegen. Insbesondere seien Belange des Vogelschutzes tangiert. Die vom Beklagten durchgeführte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vom 15. Januar 2014 und deren Ergänzung vom 15. Oktober 2014 seien mangelhaft. Schon ihre Erhebungsmethodik sei fehlerhaft. Dies gelte vor allem im Hinblick auf den Wespenbussard. Aus den im Verfahren vorgelegten Fachgutachten des Ornithologen F. vom 8. September 2014 und vom 21. Juli 2016, der von einer örtlichen Umweltvereinigung beauftragt worden sei, ergebe sich, dass die Begutachtung durch den Gutachter des Beklagten unzureichend gewesen sei. Es seien Wespenbussard, Rot- und Schwarzmilan sowie Baumfalke betroffen. Deren signifikantes Tötungsrisiko sei im Genehmigungsbescheid nicht ausreichend berücksichtigt worden. Durch den Betrieb der WEA könnten auch Fledermäuse getötet werden. Hieraus resultiere ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG. Zudem lägen Verstöße gegen den Landschaftsschutz vor.

Nach Verzicht der Beteiligten auf mündliche Verhandlung wies das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig ab und ließ die Berufung gegen das Urteil zu. Zur Begründung führte es aus:

Der Kläger sei nicht klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO. Insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 UmwRG. Zwar sei der Kläger ein nach § 3 UmwRG anerkannter Umweltschutzverband, der grundsätzlich nach § 2 Abs. 1 UmwRG klagebefugt sein könne. Allerdings sei die angefochtene Genehmigung vom 24. März 2016 keine Entscheidung im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Für das streitgegenständliche Vorhaben bestehe keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Die streitige - einzige -Windenergieanlage unterfalle gemäß Nr. 1.6 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) nicht der Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung. Zudem sei das genehmigte Vorhaben eine Anlage im Sinn der Nr. 1.6.2 Anhang 1 zur 4. BlmSchV, die dem vereinfachten Verfahren nach § 19 BlmSchG unterfalle. Damit sei auch der Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG nicht eröffnet.

Die Klagebefugnis ergebe sich auch nicht aus anderen Vorschriften: So sei die angefochtene Genehmigung keine Entscheidung nach dem Umweltschadengesetz. Eine Klagebefugnis könne nicht in unmittelbarer Anwendung von Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Aarhus-Konvention - AK) bejaht und auch nicht aus § 64 Abs. 1 BNatSchG hergeleitet werden. Sie ergebe sich schließlich auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 9 Abs. 3 AK und nicht aus einer europarechtskonformen Auslegung von § 42 Abs. 2 VwGO.

2. Der Kläger hat gegen das ihm am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil am 23. Mai 2017 die zugelassene Berufung eingelegt und beantragt,

die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts D... vom 24. März 2016 aufzuheben.

Zur Begründung der Berufung hat der Kläger in prozessualer und materiell-rechtlicher Hinsicht ausführlich vorgetragen (Schriftsätze vom 4.8.2017, 16.10.2017 und 5.7.2018) und geltend gemacht, die Klage sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Im Übrigen hat er auf die Klagebegründung Bezug genommen, die vom Verwaltungsgericht bezüglich der geltend gemachten Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung nicht berücksichtigt worden war.

3. Der Beklagte hat keinen Berufungsantrag gestellt. Er hat mit Schriftsatz vom 15. September 2017 vorgetragen, aufgrund der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in Kraft getretenen Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (durch Art. 1 des Gesetzes vom 29.5.2017 (BGBl. I S. 1298) zum 2. Juni 2017 - UmwRG n.F.) sei wohl die Klagebefugnis zu bejahen. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. sei nunmehr das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch auf solche Verwaltungsakte anzuwenden, durch die andere als in Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. sei das Gesetz in der neuen Fassung auf Entscheidungen anzuwenden, die am 2.6.2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten.

Mit Schriftsatz vom 8. November 2017 hat der Beklagte beantragt, gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Sache an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen; dies sei zweckmäßig, weil das Verwaltungsgericht noch nicht inhaltlich über die Sache entschieden habe.

4. Die Beigeladene hat (mit Schriftsätzen vom 16.10.2017 und 13.11.2017) geltend gemacht, die Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes sei unbeachtlich. Denn begründet sei die Berufung nur, wenn die angefochtene Entscheidung gegen materielles Recht oder gegen Prozessrecht verstoße; Letzteres hänge davon ab, ob die Prozessvoraussetzungen, die in der Vorinstanz zu prüfen gewesen seien, vorgelegen hätten. Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils (11.4.2017) jedenfalls sei der Kläger nicht klagebefugt gewesen und das angegriffene Urteil daher rechtsfehlerfrei ergangen und nicht zu beanstanden. Eine spätere Änderung der Rechtslage sei nicht zu berücksichtigen, das Berufungsgericht müsse bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung die für das Verwaltungsgericht maßgebliche Sach- und Rechtslage anwenden.

Auf die neu gefasste Zulässigkeitsregelung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. könne sich der Kläger nicht berufen. Denn nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. gelte das Gesetz in der geänderten Fassung zwar für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., jedoch nur für solche, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten. Die streitgegenständliche Genehmigung sei aber am 2. Juni 2017 schon bestandskräftig gewesen. Vor allem habe die am 26. April 2016 vom Kläger erhobene Anfechtungsklage nicht den Eintritt der Bestandskraft verhindert. Voraussetzung für den Eintritt der Bestandskraft sei eine mit Klagebefugnis erhobene Klage. Die Klagebefugnis habe dem Kläger aber gefehlt. Andere Klagen, die den Eintritt der Bestandskraft hätten verhindern können, seien gegen den streitigen Bescheid nicht erhoben worden.

Gegen diese Ansicht spreche auch nicht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2002 - 4 A 59.01 -. Zwar werde darin ausgeführt, dass § 69 Abs. 5 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 25. März 2002 rückwirkend die Klagebefugnis für solche anerkannte Naturschutzverbände eröffne, die eine im Übrigen zulässige Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss erhoben hätten, der nach dem 1. Juli 2017 erlassen worden sei. Anders als vorliegend sei im dortigen Fall der Planfeststellungsbeschluss aber noch nicht bestandskräftig gewesen, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben gewesen seien. Zu beachten sei auch, dass der vorliegende Bescheid Rechte zugunsten der Beigeladenen gewähre. Die jetzige Zulassung der Klage käme einer rückwirkenden Beseitigung der Bestandskraft gleich. Die Beigeladene habe darauf vertrauen dürfen, dass die zum Zeitpunkt ihrer Erhebung unzulässige Klage die Bestandskraft der streitgegenständlichen Genehmigung nicht verhindert habe. Diese die Beigeladene begünstigende Wirkung der Genehmigung unterscheide die vorliegende Konstellation von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 28.6.2002) zugrunde gelegen habe.

Außerdem sei das Klagevorbringen nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. nicht zuzulassen. Die Klage sei - unentschuldigt - erst am 5. August 2016 und damit später als zehn Wochen ab Klageerhebung begründet worden. Wenn sich der Kläger auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, so müsse er dies als Ganzes tun, also nicht nur die Anwendung von § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. fordern, sondern auch § 6 Satz 1 UmwRG n.F. gelten lassen.

Falls die Klagebefugnis jetzt zu bejahen sein sollte, sei die Klage jedenfalls unbegründet.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beteiligten dazu angehört, dass er beabsichtige, durch Beschluss gemäß § 130a VwGO zu entscheiden, weil er einstimmig die Klage als zulässig erachte, und zudem die Sache gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen, weil das Verwaltungsgericht nur über die Zulässigkeit der Klage, aber nicht in der Sache selbst entschieden habe. Die Beteiligten haben sich hierzu innerhalb der eingeräumten Frist (31.7.2018) nicht geäußert bzw. ihr Einverständnis erklärt (Beklagter mit Schriftsatz vom 26.7.2018, Beigeladene mit Schriftsatz vom 30.7.2018).

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogenen Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

1. Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet nach Anhörung der Beteiligten entsprechend § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er einstimmig die Klage für zulässig und insoweit die Berufung für begründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Eine Entscheidung über die Berufung durch Beschluss entsprechend § 130a VwGO kann auch dann ergehen, wenn das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, aber noch nicht in der Sache selbst entschieden hat, und das Berufungsgericht die Klage einstimmig als zulässig ansieht, hinsichtlich der Begründetheit der Klage aber eine Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht kommt (vgl. Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130a Rn. 12; Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 130a Rn. 44).

2. Dem Erfolg der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung steht § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO nicht entgegen. Die Berufung gegen das am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil wurde fristgerecht gemäß § 124a Abs. 2 VwGO am 23. Mai 2017 eingelegt; die Berufungsbegründung ging - nach gemäß § 124a Abs. 3 VwGO rechtzeitig beantragten und dann bewilligten Fristverlängerungen (20.6.2017, 24.7.2017) - mit Schriftsatz vom 5. August rechtzeitig und den Anforderungen gemäß § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend ein.

3. Die Berufung ist im Umfang der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das die Klage als unzulässig abgewiesen hat, begründet. Die Klage ist zulässig, das entgegenstehende Urteil ist deshalb aufzuheben.

3.1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig abgewiesen. Es hat hierbei die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Rechtsvorschriften, insbesondere § 1 UmwRG (i.d.F. v. 30.11.2016) angewandt und ist der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U.v. 14.3.2017 - 22 B 17.12 - juris) gefolgt, der in einem insoweit gleich gelagerten Fall die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands verneint hat, aber die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat. Revision wurde seinerzeit aber nicht eingelegt.

3.2. Vorliegend ist infolge einer nach Erlass des streitgegenständlichen Urteils eingetretenen Rechtsänderung die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands zu bejahen. Das streitige Vorhaben gehört nunmehr zu denjenigen, deren Genehmigung vom Kläger mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Diese Rechtsänderung ist zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben kann.

3.2.1. Nach Erlass des angegriffenen, am 2. Mai 2017 dem Kläger zugestellten Urteils, aber vor seiner Rechtskraft, wurde das Umweltrechtsbehelfsgesetz durch Art. 1 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) geändert; die Änderungen sind am 2. Juni 2017 in Kraft getreten. Als eine der Änderungen wurde u.a. dem § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG die neue Nr. 5 hinzugefügt. Nach dieser Vorschrift gilt das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch für „Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden“. Dass vorliegend „umweltbezogene Rechtsvorschriften“ (u.a. § 44 Abs. 1 BNatSchG) anzuwenden sind, steht außer Frage; es ist - anders als nach der vor dem 2. Juni 2017 geltenden Rechtslage - vorliegend ohne Bedeutung, dass das Vorhaben, weil es nur aus einer einzigen WEA besteht, nicht UVPpflichtig oder nach dem UVPG vorprüfungspflichtig ist.

3.2.2. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. wird das Gesetz auf Entscheidungen angewendet, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt haben. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

Die Anfechtungsklage gegen die am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde am 26. April 2016, also innerhalb der einmonatigen Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben. Allerdings fehlte dem Kläger - ausgehend von der vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil sowie vom Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 14. März 2017 (22 B 17.12) vertretenen Rechtsauffassung - die Klagebefugnis. Damit stellt sich die Frage, ob eine ohne Klagebefugnis erhobene (und damit gemäß § 42 Abs. 2 VwGO unzulässige) Anfechtungsklage geeignet ist, den Eintritt der Bestandskraft eines angefochtenen Verwaltungsakts zu hindern.

3.2.2.1. Diese Frage lässt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz beantworten; eine Definition der Bestandskraft findet sich - soweit die Bestandskraft von Verwaltungsakten gemeint ist - im Gesetz nicht. Insbesondere im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz und im insoweit gleichlautenden Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes wird der Begriff „Bestandskraft“ in der Überschrift des zweiten Abschnitts (vgl. Art. 43 bis 52 BayVwVfG) zwar vorausgesetzt, aber nicht definiert. Auch Rechtsprechung und Schrifttum geben auf diese Frage keine eindeutige Antwort. Zwar wird die Thematik „Bestandskraft eines Verwaltungsakts“ vordergründig in Gerichtsentscheidungen und rechtswissenschaftlichen Beiträgen häufig erörtert. Bei näherem Hinsehen ist jedoch festzustellen, dass in allen Fällen nicht die Bestandskraft eines Verwaltungsakts als solche der eigentliche Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Erörterung bzw. die entscheidungserhebliche Frage im jeweiligen Rechtsstreit gewesen ist. Vielmehr ging es um die Frage, ob ein unzulässiger Rechtsbehelf, namentlich ein Rechtsbehelf, bei dem es dem Rechtsuchenden ersichtlich an der Klagebefugnis fehlte, aufschiebende Wirkung haben kann. Unzutreffend ist daher die Wiedergabe des Meinungsstands durch die Beigeladene (im Schriftsatz vom 13.11.2017), wonach die Klagebefugnis „nach allgemeiner Meinung“ Voraussetzung dafür sei, dass die Klage den Eintritt der Bestandskraft hindere. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 30.10.1992 - 7 C 24.92 - NJW 1993, 1610), auf das sich die Beigeladene in diesem Zusammenhang beruft, stützt diese Ansicht ebenso wenig wie die anderen von der Beigeladenen genannten Fundstellen (OVG Berlin, B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - LKV 1994, 298, beck-online; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 50). Im genannten Fall (BVerwG - 7 C 24.92) hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zur Bestandskraft geäußert, sondern nur zu der Frage, ob der Anfechtungsklage angesichts der fehlenden Klagebefugnis aufschiebende Wirkung zukomme. Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin (B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - beck-online) hat sich nur dazu geäußert, ob im dortigen konkreten Fall die Anfechtungsklage den Suspensiveffekt auslösen konnte. Die zahlreichen Beiträge im Schrifttum sind für die vorliegende Frage gleichfalls nicht ergiebig. Dies liegt zum einen daran, dass ein Großteil der Kommentierungen solche Rechtsgebiete betrifft, in denen typischerweise oder sogar ausschließlich zweiseitige Verwaltungsakte mit Rechtsbehelfen angegriffen werden (z.B. in Streitsachen nach der Abgabenordnung), so dass sich die Frage einer unklaren oder fraglichen Klagebefugnis regelmäßig nicht stellt und dass als Folge hiervon „Bestandskraft“ und „Unanfechtbarkeit“ (gemeint ist: Unanfechtbarkeit für den jeweiligen Adressaten) rechtsdogmatisch gleichgesetzt werden können, ohne dass sich dies auf das Ergebnis auswirken würde. Auch soweit Verwaltungsakte mit Drittwirkung Gegenstand rechtswissenschaftlicher Erörterungen oder von Gerichtsentscheidungen (gewesen) sind, stand/steht entscheidungserheblich die Frage der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage inmitten, aber nicht die Frage der Bestandskraft; zum großen Teil wird nicht zwischen Unanfechtbarkeit und Bestandskraft unterschieden - meist kommt es hierauf auch nicht an. Vollziehbarkeit ist gleichwohl etwas anderes als Bestandskraft, die aufschiebende Wirkung eines Anfechtungsrechtsbehelfs demzufolge etwas anderes als die Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft. Deutlich wird dieser Unterschied schon daran, dass in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen ein Anfechtungsrechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO), dennoch aber zweifellos den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert. Die Wirkungen der Bestandskraft gehen über die Vollziehbarkeit hinaus.

3.2.2.2. Gründe der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen dafür, grundsätzlich jeder Anfechtungsklage eine die Bestandskraft hindernde Wirkung beizumessen (auch der unzulässigen Klage, und zwar unabhängig davon, ob die Unzulässigkeit auf einem Fehlen der Klagebefugnis oder auf anderen Gründen beruht).

Die Frage, ob eine Anfechtungsklage in jedem Fall den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert, bedarf aber aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Entscheidung. Denn der vorliegende Fall ist besonders gelagert; er gleicht hinsichtlich der hier zu erörternden Problematik dem Sachverhalt, mit dem sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. Juni 2002 befasst hat (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234).

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesem Fall darüber zu befinden, ob eine mangels Klagebefugnis zunächst unzulässige Klage deswegen anders beurteilt werden müsse, weil nach Klageerhebung eine Rechtsänderung eingetreten war, die dem Kläger die bisher nicht gegebene Klagebefugnis verliehen hat (in Betracht kam im dortigen Fall die Klagebefugnis gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F.). Das Bundesverwaltungsgericht hat für diesen Fall die Klagebefugnis bejaht; es hat gerade nicht angenommen, dass einem Klageerfolg schon die Bestandskraft des Verwaltungsakts entgegenstehe. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es (in Rn. 15) u.a. auf den Zweck der Rechtsänderung hingewiesen:

„Maßgebend ist die Zielsetzung der Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. selbst. Sie setzt gerade in der Anordnung der Rückwirkung einen noch sinnvollen Anwendungsbereich voraus. Das ist nur gegeben, wenn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis substituiert. Die Vorschrift ordnet die Rückwirkung des Gesetzes gerade hinsichtlich der bundesrechtlich normierten Klagebefugnis der anerkannten Naturschutzverbände an. Es ist dieser Zusammenhang, der den Anwendungsbereich des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. konstituiert. Zwar wollte das Gesetz mit dem Merkmal der Bestandskraft ersichtlich ausschließen, dass bereits nach der früheren Rechtslage unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte nunmehr einem Klageverfahren mit den Möglichkeiten des § 61 BNatSchG n.F. unterzogen werden konnten. Damit nahm das Gesetz es einerseits hin, dass ein Naturschutzverband unter dem Eindruck der früheren Rechtslage eine fristgerechte Klageerhebung unterlassen hatte. Andererseits sollte den Naturschutzverbänden rückwirkend die Klagebefugnis des § 61 Abs. 1 BNatSchG n.F. eröffnet werden und damit eine bislang gerade nicht bestehende Rechtsposition begründet werden. Der Wortlaut des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. steht dieser Auslegung erkennbar nicht entgegen. Diese wird durch den systematischen Zusammenhang, in den die Vorschrift gestellt ist, bestätigt. Das Gesetz will offenkundig verschiedene Fallgruppen von noch nicht abgeschlossenen Verfahren erfassen und dazu die Anwendbarkeit des neuen Rechts regeln. Das gilt auch für § 69 Abs. 5 BNatSchG n.F. selbst. Auch § 69 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG n.F. mit der Bezugnahme auf § 61 BNatSchG n.F. deutet dies an. Die Entstehungsgeschichte rechtfertigt gleichfalls die hier zugrunde gelegte Auslegung. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung im Verfahren nach Art. 77 Abs. 2 GG vom 5. September 2001 dargelegt, dass sich die Rückwirkung im rechtlich möglichen Maße auch auf noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte erstrecken solle. Im Übrigen sei die Erhebung der Klage nur unter den sonstigen allgemeinen Voraussetzungen möglich (vgl. BT-Drucks 14/6878 - Anlage 3 S. 25 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2). Mit dieser Begründung hat die Bundesregierung dem Begehren des Bundesrates, eine Rückwirkung ganz allgemein auszuschließen (vgl. BR-Drucks 411/01 (Beschluss) S. 32 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2), widersprochen.“

Diese Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. können auf die vorliegende Konstellation und die Erweiterung der Klagebefugnis durch die mit Wirkung vom 2. Juni 2017 neu in § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG eingefügte Nr. 5 übertragen werden. Denn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. enthielt eine - soweit es darauf ankommt - gleiche Formulierung wie nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.. Der vorliegende Fall gleicht dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalt (U.v. 28.5.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) wertungsmäßig auch insofern, als den Gesetzesmaterialien zum „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben“ (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) die Vorstellung des Gesetzgebers entnommen werden kann, durch die entsprechende Fassung der Übergangsvorschrift § 8 Abs. 2 UmwRG n.F. sollten die ab dem 2. Juni 2017 eintretenden Gesetzesänderungen für alle Entscheidungen gelten, die - unabhängig von ihrem verwaltungsverfahrensrechtlichen oder verwaltungsgerichtlichen Status - noch nicht „endgültig“ in dem Sinn sind, dass die gegen die Entscheidung laufenden Rechtsbehelfsfristen abgelaufen sind, ohne dass ein Rechtsbehelf eingelegt worden wäre. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (16. Ausschuss) zum Gesetzentwurf der Bundesregierung heißt es in der genannten Drucksache (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) auf S. 16 zur Änderung von § 8 Abs. 2 UmwRG nämlich:

„Mit der Änderung wird wie im Regierungsentwurf sichergestellt, dass der erweiterte Anwendungsbereich des geänderten UmwRG auf alle zukünftigen Entscheidungen Anwendung findet. Zusätzlich werden auch alle Entscheidungen erfasst, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes noch keine Bestandskraft erlangt haben. Bestandskräftige Entscheidungen liegen vor, wenn die Widerspruchs- oder Klagefrist abgelaufen ist. Dasselbe gilt für den Ablauf der Antragsfrist nach § 47 Absatz 2 VwGO. Die Änderung betrifft also allein solche Entscheidungen, zu denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden kann.“

Zwar vermag die Begründung in der Beschlussempfehlung gleichfalls keine rechtlich verbindliche generelle Definition dessen zu geben, was „Bestandskraft“ eines Verwaltungsakts bedeutet. Die Begründung zum Gesetzentwurf kann aber zur Antwort auf die Frage herangezogen werden, was unter dem - gesetzlich nicht definierten - Begriff der „Bestandskraft“ bei Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. zu verstehen ist. Nur ein solches Verständnis (Anwendung der die Klagebefugnis erweiternden Rechtsänderung auf zwar [noch] ohne Klagebefugnis, im Übrigen aber form- und fristgerecht erhobene Klagen) führt auch zu einem stimmigen, wertungswiderspruchsfreien Ergebnis, wie folgende Erwägungen zeigen: Sowohl die Erweiterung der Klagemöglichkeit auf die in der (neuen) Nr. 5 genannten Fälle als auch die Übergangsregelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG n.F. wurden durch dasselbe Gesetz zum selben Tag (ab dem 2.6.2017) geschaffen; zuvor gab es Maßgaben zur Anwendung der VwGO (§ 4a UmwRG) und Überleitungsvorschriften (§ 5 UmwRG), die aber nicht auf die Bestandskraft ergangener „Zulassungsentscheidungen“ abstellten. Der Gesetzgeber hat also zum 2. Juni 2017 eine „neue“ Klagebefugnis schaffen bzw. die Klagebefugnis auf bisher nicht erfasste Fälle erweitern wollen; zugleich hat er mit einer Übergangsregelung bestimmt, dass (neben andern Rechtsänderungen) auch diese Erweiterung der Klagemöglichkeit für solche Verwaltungsakte gelten soll, die zum Zeitpunkt der Erweiterung nicht bestandskräftig waren. Eine solche Übergangsregelung hätte indes dann keinen sinnvollen Regelungsgehalt, wenn nur ein im Zeitpunkt der Rechtsänderung (vorliegend am 2.6.2017) in jeder Hinsicht - also auch im Hinblick auf die Klagebefugnis - zulässiger Rechtsbehelf den Eintritt der Bestandskraft hätte hindern können. Eine Lösung, die sowohl dem Gesetzeszweck (Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.) dient und zugleich rechtliche Unsicherheiten (die lange Zeit und über mehrere Instanzen hinweg andauern können, z.B. ein Streit darüber, ob die Klagebefugnis bejaht werden kann) vermeidet, erfordert es, „Bestandskraft“ im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. in folgendem Sinn zu verstehen: Wer sich gegen eine der in § 1 Abs. 1 UmwRG genannten Zulassungsentscheidungen nicht gewehrt hat und die Klagefrist hat verstreichen lassen, bei dem ist anzunehmen, dass er - aus welchen Gründen auch immer - das Vorhaben akzeptiert; er hat die Bestandskraft der Genehmigung eintreten lassen. In allen anderen Fällen (nämlich bei rechtzeitig erhobenen Klagen) ist es sachgerecht, solche Genehmigungen, die vor dem 2. Juni 2017 ergangen sind und mit der Klage angegriffen wurden, auch dann dem neuen Recht zu unterwerfen, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung die Klagemöglichkeit gegen ein Vorhaben für den jeweiligen Kläger noch nicht gegeben war und erst zum 2. Juni 2017 mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. geschaffen wurde. Das Abstellen nur auf das formale Kriterium einer fristgerecht erhobenen Anfechtungsklage (nicht dagegen auf die ggf. fragliche Klagebefugnis) gewährleistet ein Höchstmaß an Praktikabilität für die Verwaltung und an Rechtssicherheit, auch für den Begünstigten.

3.2.3. Die Einwände, die seitens der Beigeladen (Schriftsatz vom 13.11.2017) gegen dieses Ergebnis erhoben worden sind, sind nicht stichhaltig.

Für die Begründetheit der Berufung kommt es entgegen dem Vortrag der Beigeladenen nicht darauf an, ob das angegriffene Urteil gegen materielles oder prozessuales Recht verstoßen hat. Infolge der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gilt nicht der Maßstab, der für die Zulassung der Berufung gelten würde, sondern - von Besonderheiten wie z.B. die Einschränkung gemäß § 129 VwGO abgesehen - grundsätzlich derselbe Maßstab wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 128 VwGO).

Gegen die Übertragung der Erwägungen aus dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Beigeladene vorgebracht, im dortigen Fall habe sich die Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss gerichtet, während es vorliegend um eine Genehmigung gehe, so dass nicht nur Kläger und Beklagter sich gegenüber stünden, sondern dass es als dritte Beteiligte die durch die Genehmigung Begünstigte gebe, die sich auf den Bestand der ihr mit der Genehmigung verliehenen Rechte habe verlassen dürfen. Hierin liegt aber entgegen der Ansicht der Beigeladenen kein wesentlicher Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Denn nicht nur rein formal gibt es auch bei einem Planfeststellungsbeschluss einen begünstigten „Rechteinhaber“ (nämlich den Vorhabensträger), sondern auch wirtschaftlich manifestieren sich in der Person des Begünstigten eines Planfeststellungsbeschlusses nicht immer und nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch eigenes Interesse.

Auch der Unterschied, dass im dortigen Fall - anders als vorliegend - der Planfeststellungsbeschluss noch nicht bestandskräftig war, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben worden waren, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Jegliche Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts dazu, ob und in welchen Fällen eine unzulässige, insbesondere unstatthafte Klage den Eintritt der Bestandskraft verhindern könne, wären entbehrlich gewesen, wenn schon wegen erhobener anderer, unzweifelhaft in jeder Hinsicht zulässiger Anfechtungsklagen der Eintritt der Bestandskraft verhindert worden wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Ausführungen vielmehr ersichtlich in Bezug gerade auf die - zunächst ohne Klagebefugnis erhobene - Klage des dortigen Klägers gemacht und angenommen, dass nach dem Gesetzeszweck der (insoweit der vorliegend einschlägigen Vorschrift gleichenden) Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis „substituiert“ werde. Die sich hieraus ergebende Folge ist, dass der Mangel der Klagebefugnis rückwirkend behoben wird und dass dann, wenn dieser Mangel das einzige zur Unzulässigkeit der Klage führende Defizit gewesen ist, die Klage infolge der Rechtsänderung zulässig (geworden) ist.

3.3. Soweit die Beigeladene meint (Schriftsatz vom 13.11.2017 S. 3), die Klage sei zu spät begründet worden, das Vorbringen daher nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. ausgeschlossen, ist dem nicht zu folgen. Denn im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand § 6 Satz 1 UmwRG in der jetzigen Fassung noch nicht. Das im Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebliche Umweltrechtbehelfsgesetz (in der vom 15.8.2013 bis 25.11.2015 gültigen Fassung) enthielt zwar in Gestalt des § 4a UmwRG und den darin enthaltenen „Maßgaben zur Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung“ auch eine gesonderte Regelung der Frist für die Klagebegründung, es handelte sich aber nicht um eine Ausschlussfrist (vgl. § 4a Abs. 1 UmwRG: „Der Kläger hat innerhalb einer Frist von sechs Wochen die zur Begründung seiner Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. § 87b Absatz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung gilt entsprechend. Die Frist nach Satz 1 kann durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter auf Antrag verlängert werden“). Die Ansicht der Beigeladenen, der Kläger müsse sich dann, wenn er sich auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, dies „als Ganzes“ tun (also, wie die Beigeladene wohl meint, auch die nunmehr geltende Ausschlussfrist für die Klagebegründung gewissermaßen rückwirkend gegen sich gelten lassen), widerspricht dem Gesetzeszweck und ist auch rechtsdogmatisch und logisch nicht nachvollziehbar.

4. Da die Klage zulässig (geworden) ist, das Verwaltungsgericht aber die Klage als unzulässig abgewiesen und in der Sache selbst noch nicht entschieden hat, bedarf es noch der Entscheidung über die Begründetheit der Klage. Insoweit ist die weitere Verhandlung der Sache erforderlich. Unter Aufhebung des Urteils verweist der Verwaltungsgerichtshof daher die Sache auf Antrag des Beklagten (Schriftsatz vom 8.11.2017) gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht ist an die oben dargelegte rechtliche Beurteilung durch den Verwaltungsgerichtshof, mit der er die Klage als zulässig angesehen hat, gebunden (§ 130 Abs. 3 VwGO). Einer Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens bedarf es nicht; die Zurückverweisung erfolgt nicht wegen eines Verfahrensfehlers im Sinn von § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 17).

5. Ein Kostenausspruch ist bei einer Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 VwGO nicht veranlasst (BayVGH, U.v. 2.8.2016 - 22 B 16.619 - BayVBl 2017, 232, Rn. 53; Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, § 130 Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 19).

6. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe im Sinn von § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist (§ 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO).

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nrn. 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 11. April 2017 wird aufgehoben.

Die Sache wird an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.

II. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.000 € festgesetzt.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

1. Der Kläger, ein anerkannter Naturschutzverband, wendet sich gegen die der Beigeladenen mit Bescheid des Landratsamts D... vom 24. März 2016 erteilte und seinem Bevollmächtigten am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Errichtung und Betrieb einer Windenergieanlage (WEA) mit einer Gesamthöhe von 119,1 m (Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 zur 4. Verordnung zur Durchführung des BlmSchG - 4. BlmSchV) auf dem Grundstück FINr. 1027 der Gemarkung W in der Gemeinde E.

Die Beigeladene hatte zunächst am 11. Oktober 2013 einen Vorbescheid nach § 9 BlmSchG für drei WEA beantragt; das Landratsamt hatte den Antrag aber mit Bescheid vom 12. März 2015 abgelehnt. Auf die hiergegen gerichtete Klage der Beigeladenen (M 1 K 15.1326) hatte das Verwaltungsgericht München den Beklagten verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Am 23. Februar 2016 beantragte die Beigeladene, die Entscheidung nach den bisherigen Anlagenstandorten 1 und 2 auf der einen bzw. Anlagenstandort 3 auf der anderen Seite aufzuteilen und separate Genehmigungsbescheide zu erlassen. Der hier angegriffene Bescheid vom 24. März 2016 bezieht sich ausschließlich auf den bisherigen Anlagenstandort 3 und betrifft eine einzige WEA. Der Antrag bezüglich der Standorte 1 und 2 wurde mit Schreiben vom 9. März 2016 zurückgenommen.

Am 26. April 2016 ließ der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Anfechtungsklage gegen die Genehmigung vom 24. März 2016 erheben. Er machte geltend, dem Vorhaben stünden Belange des Naturschutzes und des Artenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) i.V.m. § 44 Abs. 1 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) entgegen. Insbesondere seien Belange des Vogelschutzes tangiert. Die vom Beklagten durchgeführte spezielle artenschutzrechtliche Prüfung vom 15. Januar 2014 und deren Ergänzung vom 15. Oktober 2014 seien mangelhaft. Schon ihre Erhebungsmethodik sei fehlerhaft. Dies gelte vor allem im Hinblick auf den Wespenbussard. Aus den im Verfahren vorgelegten Fachgutachten des Ornithologen F. vom 8. September 2014 und vom 21. Juli 2016, der von einer örtlichen Umweltvereinigung beauftragt worden sei, ergebe sich, dass die Begutachtung durch den Gutachter des Beklagten unzureichend gewesen sei. Es seien Wespenbussard, Rot- und Schwarzmilan sowie Baumfalke betroffen. Deren signifikantes Tötungsrisiko sei im Genehmigungsbescheid nicht ausreichend berücksichtigt worden. Durch den Betrieb der WEA könnten auch Fledermäuse getötet werden. Hieraus resultiere ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG. Zudem lägen Verstöße gegen den Landschaftsschutz vor.

Nach Verzicht der Beteiligten auf mündliche Verhandlung wies das Verwaltungsgericht die Anfechtungsklage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig ab und ließ die Berufung gegen das Urteil zu. Zur Begründung führte es aus:

Der Kläger sei nicht klagebefugt im Sinn des § 42 Abs. 2 VwGO. Insbesondere ergebe sich keine Klagebefugnis aus § 2 Abs. 1 UmwRG. Zwar sei der Kläger ein nach § 3 UmwRG anerkannter Umweltschutzverband, der grundsätzlich nach § 2 Abs. 1 UmwRG klagebefugt sein könne. Allerdings sei die angefochtene Genehmigung vom 24. März 2016 keine Entscheidung im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG. Für das streitgegenständliche Vorhaben bestehe keine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Die streitige - einzige -Windenergieanlage unterfalle gemäß Nr. 1.6 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG) nicht der Pflicht zur Umweltverträglichkeitsprüfung. Zudem sei das genehmigte Vorhaben eine Anlage im Sinn der Nr. 1.6.2 Anhang 1 zur 4. BlmSchV, die dem vereinfachten Verfahren nach § 19 BlmSchG unterfalle. Damit sei auch der Anwendungsbereich von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UmwRG nicht eröffnet.

Die Klagebefugnis ergebe sich auch nicht aus anderen Vorschriften: So sei die angefochtene Genehmigung keine Entscheidung nach dem Umweltschadengesetz. Eine Klagebefugnis könne nicht in unmittelbarer Anwendung von Art. 9 Abs. 2 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Aarhus-Konvention - AK) bejaht und auch nicht aus § 64 Abs. 1 BNatSchG hergeleitet werden. Sie ergebe sich schließlich auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung von Art. 9 Abs. 3 AK und nicht aus einer europarechtskonformen Auslegung von § 42 Abs. 2 VwGO.

2. Der Kläger hat gegen das ihm am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil am 23. Mai 2017 die zugelassene Berufung eingelegt und beantragt,

die immissionsschutzrechtliche Genehmigung des Landratsamts D... vom 24. März 2016 aufzuheben.

Zur Begründung der Berufung hat der Kläger in prozessualer und materiell-rechtlicher Hinsicht ausführlich vorgetragen (Schriftsätze vom 4.8.2017, 16.10.2017 und 5.7.2018) und geltend gemacht, die Klage sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts zulässig. Im Übrigen hat er auf die Klagebegründung Bezug genommen, die vom Verwaltungsgericht bezüglich der geltend gemachten Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung nicht berücksichtigt worden war.

3. Der Beklagte hat keinen Berufungsantrag gestellt. Er hat mit Schriftsatz vom 15. September 2017 vorgetragen, aufgrund der nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils in Kraft getretenen Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (durch Art. 1 des Gesetzes vom 29.5.2017 (BGBl. I S. 1298) zum 2. Juni 2017 - UmwRG n.F.) sei wohl die Klagebefugnis zu bejahen. Denn nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. sei nunmehr das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch auf solche Verwaltungsakte anzuwenden, durch die andere als in Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. sei das Gesetz in der neuen Fassung auf Entscheidungen anzuwenden, die am 2.6.2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten.

Mit Schriftsatz vom 8. November 2017 hat der Beklagte beantragt, gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO die Sache an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen; dies sei zweckmäßig, weil das Verwaltungsgericht noch nicht inhaltlich über die Sache entschieden habe.

4. Die Beigeladene hat (mit Schriftsätzen vom 16.10.2017 und 13.11.2017) geltend gemacht, die Änderung des Umweltrechtsbehelfsgesetzes sei unbeachtlich. Denn begründet sei die Berufung nur, wenn die angefochtene Entscheidung gegen materielles Recht oder gegen Prozessrecht verstoße; Letzteres hänge davon ab, ob die Prozessvoraussetzungen, die in der Vorinstanz zu prüfen gewesen seien, vorgelegen hätten. Im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils (11.4.2017) jedenfalls sei der Kläger nicht klagebefugt gewesen und das angegriffene Urteil daher rechtsfehlerfrei ergangen und nicht zu beanstanden. Eine spätere Änderung der Rechtslage sei nicht zu berücksichtigen, das Berufungsgericht müsse bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung die für das Verwaltungsgericht maßgebliche Sach- und Rechtslage anwenden.

Auf die neu gefasste Zulässigkeitsregelung nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. könne sich der Kläger nicht berufen. Denn nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. gelte das Gesetz in der geänderten Fassung zwar für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., jedoch nur für solche, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt hätten. Die streitgegenständliche Genehmigung sei aber am 2. Juni 2017 schon bestandskräftig gewesen. Vor allem habe die am 26. April 2016 vom Kläger erhobene Anfechtungsklage nicht den Eintritt der Bestandskraft verhindert. Voraussetzung für den Eintritt der Bestandskraft sei eine mit Klagebefugnis erhobene Klage. Die Klagebefugnis habe dem Kläger aber gefehlt. Andere Klagen, die den Eintritt der Bestandskraft hätten verhindern können, seien gegen den streitigen Bescheid nicht erhoben worden.

Gegen diese Ansicht spreche auch nicht das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2002 - 4 A 59.01 -. Zwar werde darin ausgeführt, dass § 69 Abs. 5 Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechts des Naturschutzes und der Landschaftspflege und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 25. März 2002 rückwirkend die Klagebefugnis für solche anerkannte Naturschutzverbände eröffne, die eine im Übrigen zulässige Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss erhoben hätten, der nach dem 1. Juli 2017 erlassen worden sei. Anders als vorliegend sei im dortigen Fall der Planfeststellungsbeschluss aber noch nicht bestandskräftig gewesen, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben gewesen seien. Zu beachten sei auch, dass der vorliegende Bescheid Rechte zugunsten der Beigeladenen gewähre. Die jetzige Zulassung der Klage käme einer rückwirkenden Beseitigung der Bestandskraft gleich. Die Beigeladene habe darauf vertrauen dürfen, dass die zum Zeitpunkt ihrer Erhebung unzulässige Klage die Bestandskraft der streitgegenständlichen Genehmigung nicht verhindert habe. Diese die Beigeladene begünstigende Wirkung der Genehmigung unterscheide die vorliegende Konstellation von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (vom 28.6.2002) zugrunde gelegen habe.

Außerdem sei das Klagevorbringen nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. nicht zuzulassen. Die Klage sei - unentschuldigt - erst am 5. August 2016 und damit später als zehn Wochen ab Klageerhebung begründet worden. Wenn sich der Kläger auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, so müsse er dies als Ganzes tun, also nicht nur die Anwendung von § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. fordern, sondern auch § 6 Satz 1 UmwRG n.F. gelten lassen.

Falls die Klagebefugnis jetzt zu bejahen sein sollte, sei die Klage jedenfalls unbegründet.

5. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beteiligten dazu angehört, dass er beabsichtige, durch Beschluss gemäß § 130a VwGO zu entscheiden, weil er einstimmig die Klage als zulässig erachte, und zudem die Sache gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück zu verweisen, weil das Verwaltungsgericht nur über die Zulässigkeit der Klage, aber nicht in der Sache selbst entschieden habe. Die Beteiligten haben sich hierzu innerhalb der eingeräumten Frist (31.7.2018) nicht geäußert bzw. ihr Einverständnis erklärt (Beklagter mit Schriftsatz vom 26.7.2018, Beigeladene mit Schriftsatz vom 30.7.2018).

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge und auf die beigezogenen Verwaltungsverfahrensakten Bezug genommen.

II.

1. Der Verwaltungsgerichtshof entscheidet nach Anhörung der Beteiligten entsprechend § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, weil er einstimmig die Klage für zulässig und insoweit die Berufung für begründet erachtet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

Eine Entscheidung über die Berufung durch Beschluss entsprechend § 130a VwGO kann auch dann ergehen, wenn das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen, aber noch nicht in der Sache selbst entschieden hat, und das Berufungsgericht die Klage einstimmig als zulässig ansieht, hinsichtlich der Begründetheit der Klage aber eine Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in Betracht kommt (vgl. Happ in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130a Rn. 12; Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 130a Rn. 44).

2. Dem Erfolg der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung steht § 124a Abs. 3 Satz 5 VwGO nicht entgegen. Die Berufung gegen das am 2. Mai 2017 zugestellte Urteil wurde fristgerecht gemäß § 124a Abs. 2 VwGO am 23. Mai 2017 eingelegt; die Berufungsbegründung ging - nach gemäß § 124a Abs. 3 VwGO rechtzeitig beantragten und dann bewilligten Fristverlängerungen (20.6.2017, 24.7.2017) - mit Schriftsatz vom 5. August rechtzeitig und den Anforderungen gemäß § 124a Abs. 3 Satz 4 VwGO entsprechend ein.

3. Die Berufung ist im Umfang der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das die Klage als unzulässig abgewiesen hat, begründet. Die Klage ist zulässig, das entgegenstehende Urteil ist deshalb aufzuheben.

3.1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. April 2017 als unzulässig abgewiesen. Es hat hierbei die im damaligen Zeitpunkt bestehenden Rechtsvorschriften, insbesondere § 1 UmwRG (i.d.F. v. 30.11.2016) angewandt und ist der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (U.v. 14.3.2017 - 22 B 17.12 - juris) gefolgt, der in einem insoweit gleich gelagerten Fall die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands verneint hat, aber die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen hat. Revision wurde seinerzeit aber nicht eingelegt.

3.2. Vorliegend ist infolge einer nach Erlass des streitgegenständlichen Urteils eingetretenen Rechtsänderung die Klagebefugnis des klagenden anerkannten Umweltverbands zu bejahen. Das streitige Vorhaben gehört nunmehr zu denjenigen, deren Genehmigung vom Kläger mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. Diese Rechtsänderung ist zu berücksichtigen mit der Folge, dass die Klageabweisung als unzulässig keinen Bestand haben kann.

3.2.1. Nach Erlass des angegriffenen, am 2. Mai 2017 dem Kläger zugestellten Urteils, aber vor seiner Rechtskraft, wurde das Umweltrechtsbehelfsgesetz durch Art. 1 des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl. I S. 1298) geändert; die Änderungen sind am 2. Juni 2017 in Kraft getreten. Als eine der Änderungen wurde u.a. dem § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG die neue Nr. 5 hinzugefügt. Nach dieser Vorschrift gilt das Umweltrechtsbehelfsgesetz auch für „Verwaltungsakte oder öffentlich-rechtliche Verträge, durch die andere als in den Nummern 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden“. Dass vorliegend „umweltbezogene Rechtsvorschriften“ (u.a. § 44 Abs. 1 BNatSchG) anzuwenden sind, steht außer Frage; es ist - anders als nach der vor dem 2. Juni 2017 geltenden Rechtslage - vorliegend ohne Bedeutung, dass das Vorhaben, weil es nur aus einer einzigen WEA besteht, nicht UVPpflichtig oder nach dem UVPG vorprüfungspflichtig ist.

3.2.2. Nach der Überleitungsvorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. wird das Gesetz auf Entscheidungen angewendet, die am 2. Juni 2017 noch keine Bestandskraft erlangt haben. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt.

Die Anfechtungsklage gegen die am 30. März 2016 zugestellte immissionsschutzrechtliche Genehmigung wurde am 26. April 2016, also innerhalb der einmonatigen Klagefrist gemäß § 74 Abs. 1 VwGO erhoben. Allerdings fehlte dem Kläger - ausgehend von der vom Verwaltungsgericht im angegriffenen Urteil sowie vom Verwaltungsgerichtshof im Urteil vom 14. März 2017 (22 B 17.12) vertretenen Rechtsauffassung - die Klagebefugnis. Damit stellt sich die Frage, ob eine ohne Klagebefugnis erhobene (und damit gemäß § 42 Abs. 2 VwGO unzulässige) Anfechtungsklage geeignet ist, den Eintritt der Bestandskraft eines angefochtenen Verwaltungsakts zu hindern.

3.2.2.1. Diese Frage lässt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz beantworten; eine Definition der Bestandskraft findet sich - soweit die Bestandskraft von Verwaltungsakten gemeint ist - im Gesetz nicht. Insbesondere im Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetz und im insoweit gleichlautenden Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes wird der Begriff „Bestandskraft“ in der Überschrift des zweiten Abschnitts (vgl. Art. 43 bis 52 BayVwVfG) zwar vorausgesetzt, aber nicht definiert. Auch Rechtsprechung und Schrifttum geben auf diese Frage keine eindeutige Antwort. Zwar wird die Thematik „Bestandskraft eines Verwaltungsakts“ vordergründig in Gerichtsentscheidungen und rechtswissenschaftlichen Beiträgen häufig erörtert. Bei näherem Hinsehen ist jedoch festzustellen, dass in allen Fällen nicht die Bestandskraft eines Verwaltungsakts als solche der eigentliche Gegenstand der rechtswissenschaftlichen Erörterung bzw. die entscheidungserhebliche Frage im jeweiligen Rechtsstreit gewesen ist. Vielmehr ging es um die Frage, ob ein unzulässiger Rechtsbehelf, namentlich ein Rechtsbehelf, bei dem es dem Rechtsuchenden ersichtlich an der Klagebefugnis fehlte, aufschiebende Wirkung haben kann. Unzutreffend ist daher die Wiedergabe des Meinungsstands durch die Beigeladene (im Schriftsatz vom 13.11.2017), wonach die Klagebefugnis „nach allgemeiner Meinung“ Voraussetzung dafür sei, dass die Klage den Eintritt der Bestandskraft hindere. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 30.10.1992 - 7 C 24.92 - NJW 1993, 1610), auf das sich die Beigeladene in diesem Zusammenhang beruft, stützt diese Ansicht ebenso wenig wie die anderen von der Beigeladenen genannten Fundstellen (OVG Berlin, B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - LKV 1994, 298, beck-online; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl. 2015, § 80 Rn. 50). Im genannten Fall (BVerwG - 7 C 24.92) hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zur Bestandskraft geäußert, sondern nur zu der Frage, ob der Anfechtungsklage angesichts der fehlenden Klagebefugnis aufschiebende Wirkung zukomme. Auch das Oberverwaltungsgericht Berlin (B.v. 1.2.1994 - 1 S 118/93 - beck-online) hat sich nur dazu geäußert, ob im dortigen konkreten Fall die Anfechtungsklage den Suspensiveffekt auslösen konnte. Die zahlreichen Beiträge im Schrifttum sind für die vorliegende Frage gleichfalls nicht ergiebig. Dies liegt zum einen daran, dass ein Großteil der Kommentierungen solche Rechtsgebiete betrifft, in denen typischerweise oder sogar ausschließlich zweiseitige Verwaltungsakte mit Rechtsbehelfen angegriffen werden (z.B. in Streitsachen nach der Abgabenordnung), so dass sich die Frage einer unklaren oder fraglichen Klagebefugnis regelmäßig nicht stellt und dass als Folge hiervon „Bestandskraft“ und „Unanfechtbarkeit“ (gemeint ist: Unanfechtbarkeit für den jeweiligen Adressaten) rechtsdogmatisch gleichgesetzt werden können, ohne dass sich dies auf das Ergebnis auswirken würde. Auch soweit Verwaltungsakte mit Drittwirkung Gegenstand rechtswissenschaftlicher Erörterungen oder von Gerichtsentscheidungen (gewesen) sind, stand/steht entscheidungserheblich die Frage der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage inmitten, aber nicht die Frage der Bestandskraft; zum großen Teil wird nicht zwischen Unanfechtbarkeit und Bestandskraft unterschieden - meist kommt es hierauf auch nicht an. Vollziehbarkeit ist gleichwohl etwas anderes als Bestandskraft, die aufschiebende Wirkung eines Anfechtungsrechtsbehelfs demzufolge etwas anderes als die Verhinderung des Eintritts der Bestandskraft. Deutlich wird dieser Unterschied schon daran, dass in bestimmten gesetzlich geregelten Fällen ein Anfechtungsrechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO), dennoch aber zweifellos den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert. Die Wirkungen der Bestandskraft gehen über die Vollziehbarkeit hinaus.

3.2.2.2. Gründe der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit sprechen dafür, grundsätzlich jeder Anfechtungsklage eine die Bestandskraft hindernde Wirkung beizumessen (auch der unzulässigen Klage, und zwar unabhängig davon, ob die Unzulässigkeit auf einem Fehlen der Klagebefugnis oder auf anderen Gründen beruht).

Die Frage, ob eine Anfechtungsklage in jedem Fall den Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Verwaltungsakts hindert, bedarf aber aus Anlass des vorliegenden Falls keiner Entscheidung. Denn der vorliegende Fall ist besonders gelagert; er gleicht hinsichtlich der hier zu erörternden Problematik dem Sachverhalt, mit dem sich das Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28. Juni 2002 befasst hat (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234).

Das Bundesverwaltungsgericht hatte in diesem Fall darüber zu befinden, ob eine mangels Klagebefugnis zunächst unzulässige Klage deswegen anders beurteilt werden müsse, weil nach Klageerhebung eine Rechtsänderung eingetreten war, die dem Kläger die bisher nicht gegebene Klagebefugnis verliehen hat (in Betracht kam im dortigen Fall die Klagebefugnis gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F.). Das Bundesverwaltungsgericht hat für diesen Fall die Klagebefugnis bejaht; es hat gerade nicht angenommen, dass einem Klageerfolg schon die Bestandskraft des Verwaltungsakts entgegenstehe. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es (in Rn. 15) u.a. auf den Zweck der Rechtsänderung hingewiesen:

„Maßgebend ist die Zielsetzung der Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. selbst. Sie setzt gerade in der Anordnung der Rückwirkung einen noch sinnvollen Anwendungsbereich voraus. Das ist nur gegeben, wenn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis substituiert. Die Vorschrift ordnet die Rückwirkung des Gesetzes gerade hinsichtlich der bundesrechtlich normierten Klagebefugnis der anerkannten Naturschutzverbände an. Es ist dieser Zusammenhang, der den Anwendungsbereich des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. konstituiert. Zwar wollte das Gesetz mit dem Merkmal der Bestandskraft ersichtlich ausschließen, dass bereits nach der früheren Rechtslage unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte nunmehr einem Klageverfahren mit den Möglichkeiten des § 61 BNatSchG n.F. unterzogen werden konnten. Damit nahm das Gesetz es einerseits hin, dass ein Naturschutzverband unter dem Eindruck der früheren Rechtslage eine fristgerechte Klageerhebung unterlassen hatte. Andererseits sollte den Naturschutzverbänden rückwirkend die Klagebefugnis des § 61 Abs. 1 BNatSchG n.F. eröffnet werden und damit eine bislang gerade nicht bestehende Rechtsposition begründet werden. Der Wortlaut des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. steht dieser Auslegung erkennbar nicht entgegen. Diese wird durch den systematischen Zusammenhang, in den die Vorschrift gestellt ist, bestätigt. Das Gesetz will offenkundig verschiedene Fallgruppen von noch nicht abgeschlossenen Verfahren erfassen und dazu die Anwendbarkeit des neuen Rechts regeln. Das gilt auch für § 69 Abs. 5 BNatSchG n.F. selbst. Auch § 69 Abs. 7 Satz 1 BNatSchG n.F. mit der Bezugnahme auf § 61 BNatSchG n.F. deutet dies an. Die Entstehungsgeschichte rechtfertigt gleichfalls die hier zugrunde gelegte Auslegung. Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung im Verfahren nach Art. 77 Abs. 2 GG vom 5. September 2001 dargelegt, dass sich die Rückwirkung im rechtlich möglichen Maße auch auf noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte erstrecken solle. Im Übrigen sei die Erhebung der Klage nur unter den sonstigen allgemeinen Voraussetzungen möglich (vgl. BT-Drucks 14/6878 - Anlage 3 S. 25 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2). Mit dieser Begründung hat die Bundesregierung dem Begehren des Bundesrates, eine Rückwirkung ganz allgemein auszuschließen (vgl. BR-Drucks 411/01 (Beschluss) S. 32 zu Art. 1 § 68 Abs. 5 Nr. 2), widersprochen.“

Diese Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zu § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. können auf die vorliegende Konstellation und die Erweiterung der Klagebefugnis durch die mit Wirkung vom 2. Juni 2017 neu in § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG eingefügte Nr. 5 übertragen werden. Denn § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. enthielt eine - soweit es darauf ankommt - gleiche Formulierung wie nunmehr § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.. Der vorliegende Fall gleicht dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Sachverhalt (U.v. 28.5.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) wertungsmäßig auch insofern, als den Gesetzesmaterialien zum „Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben“ (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) die Vorstellung des Gesetzgebers entnommen werden kann, durch die entsprechende Fassung der Übergangsvorschrift § 8 Abs. 2 UmwRG n.F. sollten die ab dem 2. Juni 2017 eintretenden Gesetzesänderungen für alle Entscheidungen gelten, die - unabhängig von ihrem verwaltungsverfahrensrechtlichen oder verwaltungsgerichtlichen Status - noch nicht „endgültig“ in dem Sinn sind, dass die gegen die Entscheidung laufenden Rechtsbehelfsfristen abgelaufen sind, ohne dass ein Rechtsbehelf eingelegt worden wäre. In der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (16. Ausschuss) zum Gesetzentwurf der Bundesregierung heißt es in der genannten Drucksache (BT-Drs. 18/12146 vom 26.4.2017) auf S. 16 zur Änderung von § 8 Abs. 2 UmwRG nämlich:

„Mit der Änderung wird wie im Regierungsentwurf sichergestellt, dass der erweiterte Anwendungsbereich des geänderten UmwRG auf alle zukünftigen Entscheidungen Anwendung findet. Zusätzlich werden auch alle Entscheidungen erfasst, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes noch keine Bestandskraft erlangt haben. Bestandskräftige Entscheidungen liegen vor, wenn die Widerspruchs- oder Klagefrist abgelaufen ist. Dasselbe gilt für den Ablauf der Antragsfrist nach § 47 Absatz 2 VwGO. Die Änderung betrifft also allein solche Entscheidungen, zu denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes bereits ein Rechtsbehelfsverfahren anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden kann.“

Zwar vermag die Begründung in der Beschlussempfehlung gleichfalls keine rechtlich verbindliche generelle Definition dessen zu geben, was „Bestandskraft“ eines Verwaltungsakts bedeutet. Die Begründung zum Gesetzentwurf kann aber zur Antwort auf die Frage herangezogen werden, was unter dem - gesetzlich nicht definierten - Begriff der „Bestandskraft“ bei Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. zu verstehen ist. Nur ein solches Verständnis (Anwendung der die Klagebefugnis erweiternden Rechtsänderung auf zwar [noch] ohne Klagebefugnis, im Übrigen aber form- und fristgerecht erhobene Klagen) führt auch zu einem stimmigen, wertungswiderspruchsfreien Ergebnis, wie folgende Erwägungen zeigen: Sowohl die Erweiterung der Klagemöglichkeit auf die in der (neuen) Nr. 5 genannten Fälle als auch die Übergangsregelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 UmwRG n.F. wurden durch dasselbe Gesetz zum selben Tag (ab dem 2.6.2017) geschaffen; zuvor gab es Maßgaben zur Anwendung der VwGO (§ 4a UmwRG) und Überleitungsvorschriften (§ 5 UmwRG), die aber nicht auf die Bestandskraft ergangener „Zulassungsentscheidungen“ abstellten. Der Gesetzgeber hat also zum 2. Juni 2017 eine „neue“ Klagebefugnis schaffen bzw. die Klagebefugnis auf bisher nicht erfasste Fälle erweitern wollen; zugleich hat er mit einer Übergangsregelung bestimmt, dass (neben andern Rechtsänderungen) auch diese Erweiterung der Klagemöglichkeit für solche Verwaltungsakte gelten soll, die zum Zeitpunkt der Erweiterung nicht bestandskräftig waren. Eine solche Übergangsregelung hätte indes dann keinen sinnvollen Regelungsgehalt, wenn nur ein im Zeitpunkt der Rechtsänderung (vorliegend am 2.6.2017) in jeder Hinsicht - also auch im Hinblick auf die Klagebefugnis - zulässiger Rechtsbehelf den Eintritt der Bestandskraft hätte hindern können. Eine Lösung, die sowohl dem Gesetzeszweck (Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten durch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F.) dient und zugleich rechtliche Unsicherheiten (die lange Zeit und über mehrere Instanzen hinweg andauern können, z.B. ein Streit darüber, ob die Klagebefugnis bejaht werden kann) vermeidet, erfordert es, „Bestandskraft“ im Sinn von § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. in folgendem Sinn zu verstehen: Wer sich gegen eine der in § 1 Abs. 1 UmwRG genannten Zulassungsentscheidungen nicht gewehrt hat und die Klagefrist hat verstreichen lassen, bei dem ist anzunehmen, dass er - aus welchen Gründen auch immer - das Vorhaben akzeptiert; er hat die Bestandskraft der Genehmigung eintreten lassen. In allen anderen Fällen (nämlich bei rechtzeitig erhobenen Klagen) ist es sachgerecht, solche Genehmigungen, die vor dem 2. Juni 2017 ergangen sind und mit der Klage angegriffen wurden, auch dann dem neuen Recht zu unterwerfen, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung die Klagemöglichkeit gegen ein Vorhaben für den jeweiligen Kläger noch nicht gegeben war und erst zum 2. Juni 2017 mit § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. geschaffen wurde. Das Abstellen nur auf das formale Kriterium einer fristgerecht erhobenen Anfechtungsklage (nicht dagegen auf die ggf. fragliche Klagebefugnis) gewährleistet ein Höchstmaß an Praktikabilität für die Verwaltung und an Rechtssicherheit, auch für den Begünstigten.

3.2.3. Die Einwände, die seitens der Beigeladen (Schriftsatz vom 13.11.2017) gegen dieses Ergebnis erhoben worden sind, sind nicht stichhaltig.

Für die Begründetheit der Berufung kommt es entgegen dem Vortrag der Beigeladenen nicht darauf an, ob das angegriffene Urteil gegen materielles oder prozessuales Recht verstoßen hat. Infolge der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung gilt nicht der Maßstab, der für die Zulassung der Berufung gelten würde, sondern - von Besonderheiten wie z.B. die Einschränkung gemäß § 129 VwGO abgesehen - grundsätzlich derselbe Maßstab wie im erstinstanzlichen Verfahren (§ 128 VwGO).

Gegen die Übertragung der Erwägungen aus dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, U.v. 28.6.2002 - 4 A 59/01 - juris, NVwZ 2002, 1234) auf den vorliegenden Sachverhalt hat die Beigeladene vorgebracht, im dortigen Fall habe sich die Klage gegen einen Planfeststellungsbeschluss gerichtet, während es vorliegend um eine Genehmigung gehe, so dass nicht nur Kläger und Beklagter sich gegenüber stünden, sondern dass es als dritte Beteiligte die durch die Genehmigung Begünstigte gebe, die sich auf den Bestand der ihr mit der Genehmigung verliehenen Rechte habe verlassen dürfen. Hierin liegt aber entgegen der Ansicht der Beigeladenen kein wesentlicher Unterschied zu dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall. Denn nicht nur rein formal gibt es auch bei einem Planfeststellungsbeschluss einen begünstigten „Rechteinhaber“ (nämlich den Vorhabensträger), sondern auch wirtschaftlich manifestieren sich in der Person des Begünstigten eines Planfeststellungsbeschlusses nicht immer und nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch eigenes Interesse.

Auch der Unterschied, dass im dortigen Fall - anders als vorliegend - der Planfeststellungsbeschluss noch nicht bestandskräftig war, weil weitere Klagen gegen ihn erhoben worden waren, rechtfertigt keine andere Entscheidung. Jegliche Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts dazu, ob und in welchen Fällen eine unzulässige, insbesondere unstatthafte Klage den Eintritt der Bestandskraft verhindern könne, wären entbehrlich gewesen, wenn schon wegen erhobener anderer, unzweifelhaft in jeder Hinsicht zulässiger Anfechtungsklagen der Eintritt der Bestandskraft verhindert worden wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Ausführungen vielmehr ersichtlich in Bezug gerade auf die - zunächst ohne Klagebefugnis erhobene - Klage des dortigen Klägers gemacht und angenommen, dass nach dem Gesetzeszweck der (insoweit der vorliegend einschlägigen Vorschrift gleichenden) Überleitungsvorschrift des § 69 Abs. 5 Nr. 2 BNatSchG n.F. eine bislang fehlende Klagebefugnis „substituiert“ werde. Die sich hieraus ergebende Folge ist, dass der Mangel der Klagebefugnis rückwirkend behoben wird und dass dann, wenn dieser Mangel das einzige zur Unzulässigkeit der Klage führende Defizit gewesen ist, die Klage infolge der Rechtsänderung zulässig (geworden) ist.

3.3. Soweit die Beigeladene meint (Schriftsatz vom 13.11.2017 S. 3), die Klage sei zu spät begründet worden, das Vorbringen daher nach § 6 Satz 1 UmwRG n.F. ausgeschlossen, ist dem nicht zu folgen. Denn im Zeitpunkt der Klageerhebung bestand § 6 Satz 1 UmwRG in der jetzigen Fassung noch nicht. Das im Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebliche Umweltrechtbehelfsgesetz (in der vom 15.8.2013 bis 25.11.2015 gültigen Fassung) enthielt zwar in Gestalt des § 4a UmwRG und den darin enthaltenen „Maßgaben zur Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung“ auch eine gesonderte Regelung der Frist für die Klagebegründung, es handelte sich aber nicht um eine Ausschlussfrist (vgl. § 4a Abs. 1 UmwRG: „Der Kläger hat innerhalb einer Frist von sechs Wochen die zur Begründung seiner Klage gegen eine Entscheidung im Sinne von § 1 Absatz 1 Satz 1 oder deren Unterlassen dienenden Tatsachen und Beweismittel anzugeben. § 87b Absatz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung gilt entsprechend. Die Frist nach Satz 1 kann durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter auf Antrag verlängert werden“). Die Ansicht der Beigeladenen, der Kläger müsse sich dann, wenn er sich auf das Umweltrechtsbehelfsgesetz in seiner geänderten Fassung berufe, dies „als Ganzes“ tun (also, wie die Beigeladene wohl meint, auch die nunmehr geltende Ausschlussfrist für die Klagebegründung gewissermaßen rückwirkend gegen sich gelten lassen), widerspricht dem Gesetzeszweck und ist auch rechtsdogmatisch und logisch nicht nachvollziehbar.

4. Da die Klage zulässig (geworden) ist, das Verwaltungsgericht aber die Klage als unzulässig abgewiesen und in der Sache selbst noch nicht entschieden hat, bedarf es noch der Entscheidung über die Begründetheit der Klage. Insoweit ist die weitere Verhandlung der Sache erforderlich. Unter Aufhebung des Urteils verweist der Verwaltungsgerichtshof daher die Sache auf Antrag des Beklagten (Schriftsatz vom 8.11.2017) gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO an das Verwaltungsgericht zurück. Das Verwaltungsgericht ist an die oben dargelegte rechtliche Beurteilung durch den Verwaltungsgerichtshof, mit der er die Klage als zulässig angesehen hat, gebunden (§ 130 Abs. 3 VwGO). Einer Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens bedarf es nicht; die Zurückverweisung erfolgt nicht wegen eines Verfahrensfehlers im Sinn von § 130 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 17).

5. Ein Kostenausspruch ist bei einer Zurückverweisung nach § 130 Abs. 2 VwGO nicht veranlasst (BayVGH, U.v. 2.8.2016 - 22 B 16.619 - BayVBl 2017, 232, Rn. 53; Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2015, § 130 Rn. 12; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 130 Rn. 19).

6. Die Revision war nicht zuzulassen, da keiner der Zulassungsgründe im Sinn von § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist (§ 130a Satz 2, § 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO).

7. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nrn. 19.2 und 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

I.

1. Der Antragsteller beantragte erstmals mit einem am 7. August 2009 beim Landratsamt T. eingegangenen Schreiben die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 149,98 m über Grund, die ihren Standort in unmittelbarer Nähe zum Gebiet des Landkreises N. a. d. W. finden soll.

Nachdem das Landratsamt am 21. Januar 2010 auf das Fehlen zahlreicher für eine abschließende Beurteilung erforderlicher Unterlagen, zu denen auch naturschutzfachliche Begutachtungen gehören würden, hingewiesen hatte, ging der Behörde am 18. Mai 2011 ein förmlicher Genehmigungsantrag zu. Ihm war u. a. ein vom 6. April 2011 datierendes Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung beigefügt, in dem die Auffassung vertreten wurde, bei Beachtung der in dieser Ausarbeitung vorgeschlagenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ließen sich keine vorhabensbedingten, von § 44 BNatSchG erfassten Beeinträchtigungen feststellen.

Die Einwände, die eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts am 13. September 2011 gegen dieses Gutachten erhob, zogen eine am 5. Dezember 2011 erstellte Ergänzung dieser Ausarbeitung nach sich. In einer amtsinternen Stellungnahme vom 26. September 2013 merkte die Fachkraft für Naturschutz an, die Qualität der dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde liegenden Untersuchungen orientiere sich „in keinster Weise“ an den „Hinweisen zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ vom 20. Dezember 2011 (AllMBl 2012 S. 34; nachfolgend „Windkrafterlass Bayern 2011“ genannt); die Ergänzung vom 5. Dezember 2011 beruhe auf keinen zusätzlichen Untersuchungen vor Ort, sondern erörtere nur theoretische Gesichtspunkte. Da ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der relevanten Großvogelarten nicht ausgeschlossen werden könne, bedürfe es zusätzlicher, in enger Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde durchzuführender Untersuchungen nach den Vorgaben des Windkrafterlasses Bayern 2011.

Am 27. April 2016 ging dem Landratsamt ein vom 25. April 2016 datierendes, als „Ornithologische Erfassungen und Raumnutzungsanalyse und artenschutzrechtlicher Fachbeitrag für die geplante WEA G … (Lkr. Tirschenreuth)“ bezeichnetes Gutachten zu. Diese Ausarbeitung äußert sich u. a. zu den Auswirkungen des verfahrensgegenständlichen Vorhabens auf zehn der in der Anlage 2 zum Windkrafterlass Bayern 2011 als kollisionsgefährdet bezeichneten Vogelarten. In Bezug auf neun dieser zehn Arten (darunter den Fischadler, den Rotmilan und den Schwarzstorch) wurde ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinn von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verneint. Hinsichtlich des Wespenbussards erscheine nach den Kriterien des Windkrafterlasses Bayern 2011 ein Betrieb der geplanten Anlage ohne Vermeidungsmaßnahmen demgegenüber voraussichtlich als „sehr problematisch“. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Vögel dieser Art lasse sich jedoch ausschließen, wenn diese Anlage vom 10. Juli bis 15. August während der Thermikzeiten (2 Stunden nach Sonnenaufgang bis 2 Stunden vor Sonnenuntergang) abgeschaltet werde; bei starkem Regen könne sie auch tagsüber ungehindert betrieben werden.

In einer zweiteiligen, vom 28. Juli 2016 stammenden Stellungnahme erhob eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts zum einen Einwendungen gegen das dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde gelegte methodische Vorgehen, zum anderen gegen die darin enthaltenen, den Rotmilan, den Schwarzstorch und den Wespenbussard betreffenden Aussagen. Auf dieses Schreiben (Blatt IV/128 - IV/133 der Akten des Landratsamts) wird Bezug genommen.

Ebenfalls verwiesen wird auf die Erwiderung, die die Bevollmächtigten des Antragstellers hierzu am 12. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegeben haben, ferner auf die in Reaktion auf die naturschutzfachliche Stellungnahme vom 28. Juli 2016 erstellte, undatierte Äußerung des Verfassers des Gutachtens vom 25. April 2016 (Blatt 384 – 405 der Akte „Antragsordner“) sowie die ebenfalls undatierte Ausarbeitung des gleichen Autors, in der er der Kritik entgegentrat, die der Beigeladene und eine gegen das Vorhaben des Antragstellers gerichtete Bürgerinitiative am Gutachten vom 25. April 2016 geübt hatten (Blatt 380 – 383 der Akte „Antragsordner“).

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 teilte der Landrat des Landkreises T. den Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass das verfahrensgegenständliche Vorhaben aus naturschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig sei. Sollte der Genehmigungsantrag nicht bis zum 30. November 2016 zurückgenommen werden, werde ein förmlicher Ablehnungsbescheid ergehen. Diesem Schreiben war die vom 26. Oktober 2016 datierende Stellungnahme einer Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts beigefügt, in der zusammenfassend festgehalten wurde, dem Vorhaben könne aus naturschutzfachlicher Sicht nicht zugestimmt werden, da für den Wespenbussard und den Schwarzstorch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Von Ausführungen zum Rotmilan sah die Fachkraft für Naturschutz ab, da die den Wespenbussard und den Schwarzstorch betreffenden Argumente als für eine Ablehnung des Vorhabens ausreichend angesehen würden.

Der Ankündigung des Landratsamts, den Genehmigungsantrag abzulehnen, trat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 entgegen. Hinsichtlich der naturschutzfachlichen Einwände gegen das Gutachten vom 25. April 2016 bezogen sich die Bevollmächtigten des Antragstellers auf eine Stellungnahme des Verfassers jenes Gutachtens vom 28. November 2016 (Blatt II/122 – II/125 der Akte des Landratsamts) sowie eine mittelbar vom Antragsteller in Auftrag gegebene, vom 29. November 2016 datierende Ausarbeitung, die der „Plausibilitätsprüfung der artenschutzrechtlichen Belange bei der geplanten Windkraftanlage G* …“ dient (Blatt II/126 – II/174 der Akte des Landratsamts). In rechtlicher Hinsicht machten die Bevollmächtigten des Antragstellers geltend, da das Gutachten vom 25. April 2016 in Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde erstellt worden sei, gelte es gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV als ein behördliches Gutachten; das Landratsamt sei insofern auf eine reine Plausibilitätskontrolle beschränkt. Während sich dieses Gutachten vollumfänglich am Windkrafterlass Bayern 2011 sowie an Bewertungsrichtlinien der Regierungen von Mittel- und Unterfranken orientiere, stelle die untere Naturschutzbehörde fortlaufend Forderungen auf, die mit diesen Vorgaben und mit dem geltenden Recht unvereinbar seien. Sollte die Behörde die Erteilung der beantragten Genehmigung verweigern, werde das Vorliegen einer Straftat nach § 339 StGB intensiv zu prüfen sein. Die Genehmigung müsse bis spätestens 31. Dezember 2016 vorliegen, da dem Antragsteller andernfalls erhebliche Nachteile drohten. Denn Windkraftanlagen, die erst nach diesem Stichtag genehmigt würden, müssten sich an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen, das deutlich geringere Vergütungen nach sich ziehen könne.

2. Durch Bescheid vom 30. Dezember 2016, dem Antragsteller zugestellt am gleichen Tag, erteilte ihm das Landratsamt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage. Die Nebenbestimmung C.5.3 zu diesem Bescheid bestimmt, dass die Windkraftanlage zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespenbussard in der Zeit vom 1. Mai bis 31. August von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang abzuschalten ist. Um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse auszuschließen, ordnete das Landratsamt außerdem an, dass ein Abschaltalgorithmus in Kraft zu setzen sei, der bei einer Erfassung von Aktivitäten kollisionsgefährdeter Fledermausarten „die beiden Windkraftanlagen“ bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s vom 1. April bis zum 31. August eine Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang und vom 1. September bis zum 31. Oktober drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang (mit Ausnahme bei unter 8° C liegenden Temperaturen und bei über 4 mm/h liegendem Starkregen) außer Betrieb nehme.

In den Bescheidsgründen wurde ausgeführt, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans werde nicht gesehen. Tiere dieser Arten würden im Untersuchungsraum zwar gesichtet; dies sei jedoch nicht in einem Umfang der Fall, der für einen Verbotstatbestand im Sinn von § 44 BNatSchG spreche. Die behördenintern geäußerten Plausibilitätszweifel hinsichtlich der den Schwarzstorch betreffenden Angaben im Gutachten vom 25. April 2016 könnten nicht nachvollzogen werden.

Wegen der Änderungen, die das Landratsamt am 4. April 2017, gestützt auf Art. 42 Satz 1 BayVwVfG, am Bescheid vom 30. Dezember 2016 vornahm, wird auf Blatt III/53 bis Blatt III/62 der Behördenakte verwiesen.

3. Mit der von ihm am 27. Januar 2017 vor dem Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Klage (Az. RO 7 K 17.163) erstrebt der Beigeladene – eine gemäß § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung – die Aufhebung des Bescheids vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Bescheids vom 4. April 2017. Über diese Klage wurde noch nicht entschieden.

Ebenfalls noch anhängig ist vor dem Verwaltungsgericht eine Klage des Antragstellers, mit der er im Hauptantrag u. a. die Aufhebung der im Bescheid vom 30. Dezember 2016 enthaltenen Nebenbestimmung C.5.3 insoweit erstrebt, als darin eine Abschaltung der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage zwischen dem 1. Mai und dem 9. Juli sowie vom 16. bis zum 31. August, ferner für die Zeit von Sonnenaufgang bis zwei Stunden danach und von zwei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenuntergang angeordnet wurde (Az. RO 7 K 17.166).

4. Am 28. April 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 30. Dezember 2016 anzuordnen (Az. RO 7 S. 17.727). Die Klage des Beigeladenen entfalte aufschiebende Wirkung, obwohl sie nach der im Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung unzulässig sei. Müsse diese Klage aber bereits deswegen erfolglos bleiben, sei schon aus diesem Grund der Sofortvollzug des streitgegenständlichen Bescheids anzuordnen. Gerechtfertigt werde ein solcher Ausspruch ferner durch das hohe öffentliche Interesse, das an der Erzeugung von Strom durch Windkraft bestehe, sowie angesichts der erheblichen Vergütungseinbußen, die sich für den Antragsteller bei einer verzögerten Inbetriebnahme der verfahrensgegenständlichen Anlage aus den Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) 2017 ergäben.

Der Antragsgegner beantragte im ersten Rechtszug, den Antrag abzulehnen, da es dem Antragsteller zumutbar sei, den Ausgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 abzuwarten.

Durch Beschluss vom 17. Juli 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab, da die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen bei summarischer Prüfung als offen anzusehen seien und die Interessenabwägung im Übrigen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung spreche. Die Klage des Beigeladenen sei zulässig, da diese Frage mittlerweile anhand des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl I S. 1298; nachfolgend „UmwRG n.F.“ genannt) zu beurteilen sei und die angefochtene Genehmigung einen Verwaltungsakt im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. darstelle. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. unterfalle der Bescheid vom 30. Dezember 2016 bereits der Neufassung dieses Gesetzes. Die weiteren, sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 sowie aus § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG n.F. ergebenden Zulässigkeitsvoraussetzungen seien ebenso erfüllt wie das sich aus § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. ergebende Erfordernis für die Begründetheit der Klage. Ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbote im Hinblick auf den Schwarzstorch und den Rotmilan entgegenstünden, lasse sich nach derzeitiger Lage der Akten nicht abschließend beurteilen. Eine summarische Prüfung ergebe nicht, dass die in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 angestellten Schlussfolgerungen methodisch falsch oder aus sonstigen Gründen unvertretbar seien. Die fachlichen Stellungnahmen, die der Antragsteller als Anlage zum Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 vorgelegt habe, führten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes schon deshalb zu keiner anderen Entscheidung, weil hierzu nach Aktenlage die untere Naturschutzbehörde nicht mehr beteiligt worden sei und dem Gericht deshalb keine fachliche Einschätzung einer Stelle vorliege, der insoweit eine Einschätzungsprärogative zukomme. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass durch die Errichtung der Anlage Fakten geschaffen würden, die für den Fall des Erfolgs der Klage des Beigeladenen dessen Rechte sowie öffentliche Interessen in Gestalt des Artenschutzes beeinträchtigen würden und die sich nur schwer wieder beseitigen ließen. Hinzu komme, dass der Antragsteller die Anlage aufgrund der verfügten Abschaltzeiten zwischen dem 1. Mai und dem 31. August rund um die Uhr nicht nutzen dürfe, und dass er in den Monaten April, September und Oktober weitere Abschaltzeiten während der Nacht sowie während einer bzw. drei Stunden vor Sonnenuntergang hinnehmen müsse. Die Wirtschaftlichkeit der Anlage sei auf der Grundlage des genehmigten Betriebs mithin ohnedies sehr fraglich; den finanziellen Interessen des Antragstellers an einer zügigen Umsetzung des Vorhabens sowie dem öffentlichen Interesse an der Energiewende komme insgesamt kein Übergewicht zu.

Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller:

Die Nummern I. und II. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 17. Juli 2017 werden geändert und die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landratsamts T. vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 wird angeordnet.

Auf die Beschwerdebegründung vom 4. August 2017 sowie die Ausführungen in den weiteren Zuschriften der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11. September 2017 und vom 16. November 2017 wird verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses, ferner auf sein bisheriges Vorbringen und eine ergänzend hierzu eingereichte Stellungnahme des Landratsamtes vom 24. August 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich weder im Verfahren RO 7 S. 17.727 noch im zweiten Rechtszug geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie der Streitsachen RO 7 K 17.163 und RO 7 K 17.166, ferner auf die vom Landratsamt im letztgenannten Rechtsstreit vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die zur Begründung dieses Rechtsmittels innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Auf ihre Prüfung ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insoweit beschränkt, als Umstände inmitten stehen, die sich zu Gunsten des Antragstellers auswirken können (vgl. dazu HessVGH, B.v. 23.10.2002 – 9 TG 2712/02 – NVwZ-RR 2003, 458/459; ThürOVG, B.v. 28.7.2011 – 1 EO 1108/10 – juris Rn. 15 – 18 m.w.N.).

1. Die in Abschnitt 1 der Beschwerdeschrift vom 4. August 2017 vorgetragenen Gründe reichen nicht aus, um die Annahme des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, die Klage des Beigeladenen gegen den Bescheid vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 sei zulässig. Die Ausführungen in Abschnitt 2 der Zuschrift der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 16. November 2017, in dem die Frage der Zulässigkeit dieser Klage erneut thematisiert wurde, können im Beschwerdeverfahren nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als bloße Verdeutlichung oder Vertiefung fristgerechter Ausführungen darstellen.

1.1 Die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass auf das Verfahren RO 7 K 17.163 gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bereits die am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Neufassung dieses Gesetzes Anwendung finde, hat die Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere verhält sich der Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 4. August 2017 mit keinem Wort zu der Frage, ob die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. normierte Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, obgleich das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes n.F. ausdrücklich (vgl. den zweiten vollständigen Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Beschlusses) aus dieser Vorschrift hergeleitet hat. Thematisiert hat der Antragsteller diese Bestimmung erstmals in Abschnitt 2.a des Schreibens seiner Bevollmächtigten vom 16. November 2017. Er geht dort in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht und anknüpfend an das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) davon aus, dass die Klage des Beigeladenen im Zeitpunkt ihrer Erhebung wegen fehlender Klagebefugnis zwar unzulässig gewesen sei, sie aber gleichwohl den Eintritt der Bestandskraft des angefochtenen Bescheids gehemmt habe. Wenn im weiteren Fortgang der Ausführungen in Abschnitt 2.a des Schriftsatzes vom 16. November 2017 die Auffassung vertreten wird, § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bedürfe aus Gründen des Vertrauensschutzes einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz n.F. jedenfalls auf behördliche Entscheidungen im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. nur anwendbar sei, wenn diese Maßnahme wegen eines zulässigen Rechtsbehelfs nicht in Bestandskraft erwachsen sei, so handelt es sich hierbei um neues Vorbringen, mit dem der Beschwerdeführer nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dann nicht mehr gehört werden kann, wenn diese Argumentation – wie hier der Fall – innerhalb offener Beschwerdebegründungsfrist nicht einmal ansatzweise vorgetragen wurde.

1.2 Der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung, die Klagebefugnis des Beigeladenen ergebe sich nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., sondern aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG n.F., ist nicht zu folgen.

Die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift auf den vorliegenden Fall lässt sich nicht mit der Erwägung bejahen, sie begnüge sich damit, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“, weswegen es der Prüfung bedürfe, ob das Projekt des Antragstellers gemeinsam mit weiteren Windkraftanlagen ein kumulierendes Vorhaben bilde. Denn das Gesetz fordert, damit ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG zulässig ist, einen „tauglichen Gegenstand“; allein die Möglichkeit, dass eine von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG erfasste Entscheidung vorliegen könnte, reicht bereits nach dem Wortlaut der erstgenannten Bestimmung nicht aus (BVerwG, U.v. 19.12.2013 – 4 C 14.12 – BVerwGE 149, 17 Rn. 8; U.v. 12.11.2014 – 4 C 34.13 – BVerwGE 150, 294 Rn. 10; U.v. 18.12.2014 – 4 C 35.13 – DVBl 2015, 636 Rn. 20, jeweils ergangen zu § 2 Abs. 1 UmwRG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 29.5.2017 [BGBl I S. 1298] am 2.6.2017 geltenden, mit § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG n.F. im Wesentlichen übereinstimmenden Fassung).

Der Antragsteller hätte sich vor diesem Hintergrund zur Begründung seiner These, die Zulässigkeit der Klage des Beigeladenen folge aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG n.F., nicht auf die Behauptung beschränken dürfen, im vorliegenden Fall könne eine „hypothetische Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen“ (Seite 3 der Beschwerdeschrift vom 4.8.2017). Ebenfalls nicht als ausreichend stellt sich im Licht der vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vorbringen dar, „unter Anwendung … der §§ 11 Abs. 3 Nr. 3, 10 Abs. 4 UVPG“ n.F. sei zu „hinterfragen“, ob ein kumulierendes Vorhaben vorliege. Die Beschwerdebegründung hätte vielmehr aufzeigen müssen, dass die Schwelle, von der an die geplante Errichtung einer Windkraftanlage u.U. die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach sich zieht, vorliegend tatsächlich erreicht wird. Dies wäre nach der Nummer 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (diese Bestimmung hat durch das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.7.2017 [BGBl I S. 2808] keine Änderung erfahren) nur der Fall, wenn das Vorhaben des Antragstellers zusammen mit wenigstens zwei weiteren, mehr als 50 m hohen Windkraftanlagen eine Windfarm bilden würde. Dass es sich so verhält, macht die Beschwerdebegründung nicht nur nicht geltend; der Antragsteller stellt dort vielmehr ausdrücklich in Abrede, dass sein Projekt wegen fehlender funktionaler und wirtschaftlicher Beziehungen zu anderen Windkraftanlagen die Voraussetzungen eines (nachträglich) „kumulierenden Vorhabens“ erfüllt. Dass die Tatbestandsmerkmale des § 3b Abs. 2 UVPG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 geltenden Fassung („UVPG a.F.“) nicht vorlagen (auf diese Vorschrift ist hier deshalb abzustellen, weil der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Rechts, dem zufolge Verfahrenshandlungen anhand der im Zeitpunkt ihrer [gebotenen] Vornahme geltenden Normen zu beurteilen sind, weder durch das Gesetz vom 20.7.2017 noch durch § 74 UVPG modifiziert wird), ergibt sich im Übrigen auch aus den glaubhaften Ausführungen in der Klageerwiderung, die das Landratsamt mit Schriftsatz vom 5. Juli 2017 im Verfahren RO 7 K 17.163 eingereicht hat. Danach werden die nächstgelegenen Windkraftanlagen, die 3 km vom Standort des verfahrensgegenständlichen Vorhabens entfernt seien, von einem anderen (namentlich genannten) Unternehmen als dem Antragsteller betrieben; auch seien sie mit der verfahrensgegenständlichen Anlage weder betrieblich noch baulich verbunden. Damit liegen jedenfalls zwei der Voraussetzungen, von deren Erfüllung das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 18.6.2015 – 4 C 4.14 – BVerwGE 152, 219 Rn. 25 f.; U.v. 17.12.2015 – 4 C 7.14 u. a. – BVerwGE 153, 361 Rn. 18 - 22) unter der Geltung des § 3b Abs. 2 UVPG a.F. das Vorliegen eines (nachträglich) kumulierenden Vorhabens abhängig gemacht und die der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 UVPG n.F. übernommen hat, nicht vor.

Die dargestellte Auslegung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes lässt nicht außer Betracht, dass es nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG genügt, wenn eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“. Diesem Kriterium kommt praktische Bedeutung dann zu, wenn ein Vorhaben inmitten steht, bei dem nach der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht im Sinn von § 3c UVPG a.F. bzw. § 7 UVPG n.F. stattzufinden hat: In solchen Fällen „kann“ – abhängig vom Ergebnis dieser Vorprüfung – im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen (vgl. Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, Stand Mai 2017, § 1 UmwRG Rn. 29).

2. Die Gesichtspunkte, mit denen der Antragsteller der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Hauptsacheprognose entgegentritt, rechtfertigen ebenfalls keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

2.1 Soweit er der Sache nach geltend macht, die durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl I S. 3434) vorgenommene Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG bewirke eine Veränderung des materiellrechtlichen Maßstabs, anhand dessen zu beurteilen sei, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, kann dahinstehen, ob diese Rechtsänderung im Verfahren RO 7 K 17.163 überhaupt berücksichtigungsfähig sein wird. Auf sich beruhen kann namentlich, ob im Rahmen einer Anfechtungsklage, die ein nach § 3 UmwRG anerkannter Verband gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben hat, auf die beim Erlass bzw. bei der Bekanntgabe der letzten Behördenentscheidung bestehende Sach- und Rechtslage abzustellen ist, wie das bei Anfechtungsklagen Drittbetroffener gegen einen solchen Verwaltungsakt der Fall ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.1.1991 – 7 B 102.90 – NVwZ-RR 1991, 236), oder ob es insoweit auf die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehende Situation ankommt. Gleichfalls unerörtert bleiben kann, ob letzteres zumindest dann gilt, wenn eine dem Genehmigungsinhaber vorteilhafte Veränderung inmitten steht (so z.B. Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 119). Im erstgenannten Fall käme der Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG von vornherein keine Entscheidungserheblichkeit zu. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt aber auch nicht den Schluss, die Klage des Beigeladenen werde voraussichtlich dann abzuweisen sein, wenn die letztgenannte Bestimmung in jenem Rechtsstreit (und damit auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren) grundsätzlich berücksichtigungsfähig sein sollte. Denn die Ausführungen im Schriftsatz vom 4. August 2017 lassen nicht erkennen, dass der Kreis der nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG rechtserheblichen Gefährdungen durch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. in der von den Bevollmächtigten des Antragstellers behaupteten Weise eingeschränkt wird. Der Wortlaut dieser Norm rechtfertigt einen solchen Schluss jedenfalls nicht. Im Licht der Gesetzesmaterialien muss derzeit vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die Bedeutung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darin erschöpft, die durch das Bundesverwaltungsgericht in gefestigter Rechtsprechung vorgenommene Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG positiv-rechtlich zu verankern und zudem festzuhalten, dass Tötungs- und Verletzungsrisiken, die unterhalb der Signifikanzschwelle bleiben, nach Möglichkeit durch die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen vermieden werden müssen. Denn im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (BR-Drs. 168/17 Begr. S. 14) wurde zur Erläuterung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. ausgeführt:

„Die Vorschrift schränkt den Tatbestand des § 44 Absatz 1 Nummer 1 in Übereinstimmung mit der sich namentlich auf betriebs-, aber auch bau- und anlagenbezogene Risiken (z.B. bei Tierkollisionen im Straßenverkehr oder mit Windkraftanlagen, Baufeldfreimachung) beziehenden Rechtsprechung (BVerwGE 134, 166, Rn. 42; BVerwG, Urt. v. 13.05.2009, 9 A 73/07, Rn. 86; BVerwG, Urt. v. 08.01.2014, 9 A 4/13, Rn. 99) dahingehend ein, dass der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare durch ein Vorhaben nicht automatisch und immer einen Verstoß gegen das Tötungsverbot darstellt. Vielmehr setzt ein Verstoß voraus, dass durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für Individuen der betroffenen Art signifikant erhöht wird. Der Bedeutungsgehalt von ‚signifikant‘ wird nach der Rechtsprechung in einigen Urteilen auch mit dem Betriff ‚deutlich‘ gleichgesetzt. …

Der in der Praxis bewährte Signifikanzansatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Absatz 1 Nummer 1 soll mit der Regelung bestätigt werden.“

Dass sich der rechtliche Gehalt des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darauf beschränkt, lediglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nachzuzeichnen, ergibt sich in zweifelsfreier Deutlichkeit ferner aus den Ausführungen der Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit in der Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes in der 956. Sitzung des Bundesrates am 31. März 2017 (StenBer. S. 194 C) und in der zweiten und dritten Beratung des gleichen Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag (Bundesministerin Dr. H., BT, 18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24631 A).

Der Richtigkeit der in der Beschwerdebegründung aufgestellten Behauptung, mit § 44 Abs. 5 BNatSchG n.F. gehe eine Abkehr von der individuenbezogenen Betrachtung des bisherigen Rechts einher, stehen zudem die Ausführungen des Abgeordneten G. in der gleichen abschließenden Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes entgegen (18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24632 B).

2.2 Grundsätzlich zu Recht weist die Beschwerdebegründung darauf hin, dass die Rechtsprechung die Wahrnehmung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums, der der vollziehenden Gewalt bei der Prüfung der Frage zusteht, ob Verbotstatbestände im Sinn von § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt sind, derjenigen Behörde zuweist, die im Außenverhältnis über die Zulassung eines Vorhabens oder Verhaltens zu befinden hat, das durch diese Vorschrift geschützte Güter tangieren kann (vgl. zur Eigenschaft von Genehmigungs- oder Planfeststellungsbehörden, Trägerin dieses Beurteilungsspielraums zu sein, z.B. BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14 m.w.N.; U.v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 19). Da in Bayern die Kreisverwaltungsbehörden sowohl immissionsschutzrechtliche Genehmigungsals auch untere Naturschutzbehörden sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c BayImSchG; Art. 43 Abs. 2 Nr. 3 BayNatSchG), stellt sich diese Problematik allerdings insoweit nicht, als die (äußere) Aufbauorganisation der öffentlichen Verwaltung betroffen ist; ausschlaggebend kommt es vielmehr darauf an, welcher Amtsträger innerhalb der Kreisverwaltungsbehörde zur letztverantwortlichen Ausübung dieses Beurteilungsspielraums berufen ist. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsorganisationsrechts prinzipiell der Behördenleiter, an dessen Stelle ggf. derjenige Amtsangehörige tritt, den der Behördenleiter allgemein oder im Einzelfall mit der Entscheidung der jeweils inmitten stehenden Angelegenheit betraut hat.

Ebenfalls zutreffend geht die Beschwerdebegründung davon aus, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde (und damit auch der in ihr zur abschließenden Entscheidung berufene Amtsträger) vorbehaltlich ausdrücklicher gegenläufiger Bestimmungen, wie sie im Bereich des Artenschutzes fehlen, nicht an den Inhalt fachlicher Beiträge gebunden ist, die im Laufe des Verwaltungsverfahrens seitens anderer öffentlicher Stellen abgegeben werden (vgl. z.B. Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 1, Teil I, Stand Juli 2017, § 10 BImSchG Rn. 52; Frenz in Kotulla, BImSchG, Stand Dezember 2009, § 10 Rn. 124; Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 10 Rn. 54). Dies bedeutet indes nicht, dass die Genehmigungsbehörde hierdurch aus der umfassenden Bindung an Recht und Gesetz entlassen wird, der die vollziehende Gewalt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG bei all ihren Betätigungen unterliegt. Die fehlende Bindung an in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eingegangene fachliche Stellungnahmen dient im Gegenteil gerade dazu, rechtswidriges Behördenhandeln zu verhindern und dem Geltungsanspruch der Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen: Erkennt der zur Sachentscheidung berufene Amtsträger, dass ein ihm vorliegender Fachbeitrag z.B. von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Annahmen ausgeht bzw. dass den darin enthaltenen Ausführungen aus sonstigen Gründen (namentlich weil die Berücksichtigung einer fachlichen Forderung rechtswidrige Ergebnissen zeitigen würde) nicht gefolgt werden kann, so verwehrt es ihm die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln, diese Stellungnahme seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Allerdings hat eine solche Konstellation in aller Regel zur Folge, dass das Verwaltungsverfahren noch nicht als spruchreif angesehen werden kann. Abgesehen von den Sonderfällen, dass sich die Fragestellung, zu der eine „unbrauchbare“ fachliche Äußerung abgegeben wurde, als rechtlich unerheblich erweist oder dem zur Entscheidung berufenen Amtsträger die erforderliche Sachkunde selbst oder aufgrund anderer Erkenntnisquellen zur Verfügung steht, gebietet es die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln vielmehr, auf die Gewinnung verlässlicher Entscheidungsgrundlagen Bedacht zu nehmen. Dies kann durch die Anforderung einer neuen, von gleicher Seite abzugebenden Äußerung unter Hinweis auf die von federführender Seite angenommenen Mängel geschehen; sollte dieser Weg untunlich sein, kommt zur Wahrung der sich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (Art. 24 BayVwVfG) ergebenden Erfordernisse die Einschaltung anderer (z.B. übergeordneter) Fachbehörden, ggf. aber auch die Einholung eines Gutachtens durch einen durch die Behörde beauftragten, außerhalb der öffentlichen Verwaltung stehenden Sachverständigen in Betracht.

2.2.1 Gemessen hieran war es nicht rechtens, wenn das Landratsamt die streitgegenständliche Genehmigung erteilt hat, ohne zuvor Klarheit darüber geschaffen zu haben, ob dem Erlass eines solchen Verwaltungsakts jedenfalls hinsichtlich des Rotmilans und des Schwarzstorchs das sich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergebende Tötungsverbot entgegensteht. In der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 wurde der Eintritt dieser Rechtsfolge in Bezug auf den Schwarzstorch und den Wespenbussard ausdrücklich bejaht; in Ansehung des Rotmilans, zu dem sich diese Ausarbeitung nicht mehr geäußert hat, steht nach wie vor die naturschutzfachliche Ausarbeitung vom 28. Juli 2016 im Raum, der zufolge das Gutachten vom 25. April 2016 an artenübergreifenden methodischen Mängeln leidet und gerade auch hinsichtlich des Rotmilans Nachkartierungen erforderlich sind.

Ob den Bedenken der Fachkraft für Naturschutz, die sich auf den Wespenbussard beziehen, durch die im Bescheid vom 30. Dezember 2016 verfügten Abschaltzeiten im erforderlichen Umfang Rechnung getragen wurde, kann im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen. Denn dem Antragsteller ist es in der Beschwerdebegründung nicht gelungen, die Vorbehalte auszuräumen, die das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieses Bescheids mit Blickrichtung auf die Verwirklichung des Verbotstatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bezüglich des Schwarzstorchs und des Rotmilans geäußert hat.

Warum die Stellungnahmen der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz als nicht nachvollziehbar angesehen wurden, hat das Landratsamt in den Gründen des streitgegenständlichen Bescheids nicht erläutert. Im Schreiben dieser Behörde vom 24. August 2017 wurden die geltend gemachten Plausibilitätszweifel – ebenso wie die behauptete Überzeugung der Genehmigungsbehörde, hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans ergebe sich im vorliegenden Fall aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kein Genehmigungshindernis – sodann ausschließlich damit begründet, dass die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der letztgenannten Norm im Gutachten vom 25. April 2016 insoweit verneint worden sei und diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle. Die Ausführungen am Ende des Abschnitts 2 der Beschwerdeschrift zielen mit der Maßgabe in die gleiche Richtung, dass die an die letztgenannte Bestimmung geknüpften Rechtsfolgen (auch) für die Ausarbeitung vom 28. November 2016 in Anspruch genommen werden, in der der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 entgegengetreten ist.

Zwar gestattet es der auch für das verwaltungsbehördliche Verfahren geltende, allerdings stets mit Blickrichtung auf das Ziel einer rechtmäßigen Entscheidung zu handhabende Grundsatz, dass die zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel grundsätzlich frei und ohne Bindung an förmliche Beweisregeln zu würdigen sind, einem Gutachten, das seitens eines Beteiligten beigebracht wurde, höheren Beweiswert als einer fachkundigen behördlichen Stellungnahme zuzuerkennen. Nach Sachlage muss jedoch bezweifelt werden, ob das Landratsamt, wenn es sich über die Äußerungen der eigenen Fachkraft für Naturschutz hinweggesetzt und seine Entscheidung auf das Gutachten vom 25. April 2016 gestützt hat, von diesem Grundsatz ausgegangen ist. Im Licht der Klageerwiderung, die die Behörde am 4. April 2017 im Verfahren RO 7 K 17.166 abgegeben hat, spricht im Gegenteil viel dafür, dass sie sich an die im Gutachten vom 25. April 2016 enthaltenen Aussagen deshalb gebunden glaubte, weil diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle (vgl. in diesem Sinn den dritten Absatz auf Seite 3 jenes Schriftsatzes). Dies trifft jedoch nicht zu.

Der durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV angeordneten Gleichstellung eines dieser von Vorschrift erfassten Gutachtens mit einem Gutachten, das die Genehmigungsbehörde selbst in Auftrag gegeben hat, kommt Bedeutung vor allem insoweit zu, als eine derartige Ausarbeitung als solche ein Instrument der behördlichen Sachverhaltsaufklärung sein kann, während ein „sonstiges“ vom Genehmigungsbewerber vorgelegtes Gutachten gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinn von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG zu behandeln und damit nicht Mittel, sondern Objekt der behördlichen Prüfung ist (so zu Recht Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 59).

Diese Funktion, die einem der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfallenden Gutachten zukommt, entbindet die Genehmigungsbehörde indes nicht von ihrer Amtspflicht, eine solche Ausarbeitung daraufhin zu überprüfen, ob sie von ihrem Inhalt her eine verlässliche Entscheidungsgrundlage darstellt. Denn selbst der unmittelbar seitens der Behörde zur Gutachtenserstattung herangezogene Sachverständige ist nur Gehilfe der öffentlichen Verwaltung, so dass sie die Entscheidungslast nicht auf ihn verlagern darf (Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 58). Dies und das Gebot rechtmäßigen Amtshandelns schließen es aus, dass die Behörde ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten „blindlings“ ihrer Entscheidung zugrunde legt (Czajka, a.a.O. Rn. 58; vgl. zur Notwendigkeit einer sorgfältigen Überprüfung auch von Gutachten, die die Behörde in einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren selbst in Auftrag gegeben hat, BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 63). Zumindest eine Plausibilitätskontrolle ist bei solchen Gutachten unabdingbar (Czajka, a.a.O. Rn. 58). Ob eine darüber hinausgehende Überprüfung dann geboten ist, wenn der öffentlichen Verwaltung – wie das bei speziellen artenschutzrechtlichen Prüfungen in aller Regel der Fall ist – Amtsträger zur Verfügung stehen, die mindestens über die gleiche Fachkunde wie der beauftragte externe Sachverständige verfügen und letzterer nur deshalb zur Gutachtenserstellung herangezogen wurde, weil die Behörde den hierfür erforderlichen Ermittlungsaufwand nicht mit ihren eigenen personellen Ressourcen zu bewältigen vermag (vgl. auch dazu Czajka, a.a.O. Rn. 58), kann aus Anlass des vorliegenden Falles auf sich beruhen.

Bei Privatgutachten, die durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV einem vom der öffentlichen Verwaltung selbst eingeholten Gutachten gleichgestellt werden, können keinesfalls geringere Anforderungen gelten. Denn auch der im Einvernehmen mit der Behörde seitens des Genehmigungsbewerbers beauftragte Gutachter steht in dessen finanziellem und sachlichem Einflussbereich, so dass eine uneingeschränkte Objektivität nicht in jedem Fall gegeben sein wird (so zu Recht Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. III, Stand Mai 2017, § 10 BImSchG Rn. 204 m.w.N.). Die Neutralität und Ergebnisoffenheit eines vom Vorhabensträger in Auftrag gegebenen Gutachtens darf in den Fällen des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV ebenso wenig ohne weiteres unterstellt werden wie bei Gutachten im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV (vgl. Czajka, a.a.O. Rn. 78), da ein Sachverständiger, wenn er Auftragnehmer des Vorhabensträgers ist, ihm gegenüber aus wirtschaftlichen und vertragsrechtlichen Gründen in einem Loyalitätsverhältnis steht (BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 61).

2.2.2 Selbst eine ohne spezielle avifaunistische Sachkunde durchgeführte, sich auf bloße Plausibilität beschränkende Überprüfung des Gutachtens vom 25. April 2016 lässt erkennen, dass diese Ausarbeitung an derart gravierenden Defiziten leidet, dass sie – zumal angesichts der in fachlicher Hinsicht wohlbegründeten Einwände der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz – keinesfalls einer stattgebenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsentscheidung zugrunde gelegt werden durfte. Es ist nicht Aufgabe der vorliegenden, in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergehenden Beschwerdeentscheidung, die Gesamtheit der einschlägigen Mängel aufzuzeigen. Vielmehr genügt der Hinweis darauf, dass diese Ausarbeitung bereits deshalb als tragfähige Grundlage für eine rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Bejahung oder Verneinung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausscheiden muss, weil das Landratsamt im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (d.h. am 30.12.2016) gehalten war, diesen Spielraum grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses vom 19. Juli 2016 auszuüben, das Gutachten jedoch noch auf der Grundlage des Windkrafterlasses Bayern 2011 erstellt wurde.

Der naturschutzfachliche Beurteilungsspielraum bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch die Bewertung der Risiken, denen Tiere dieser Arten bei einer Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14). Die gerichtliche Kontrolldichte ist insoweit zwar zurückgenommen. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben jedoch zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14; U.v. 21.11.2013 – 4 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 20; BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; SaarlOVG, B.v. 5.9.2017 – 2 A 316/16 – juris Rn. 27).

Eine ausreichende Ermittlungstiefe bzw. eine rechtskonforme Risikobewertung können dann zu verneinen sein, wenn die Behörde ihre Entscheidung auf avifaunistische Erhebungen gestützt hat, die nicht in Einklang mit diesbezüglichen Vorgaben übergeordneter Stellen stehen. Solche Vorgaben finden sich u. a. in einschlägigen Verwaltungsvorschriften oberster Landesbehörden wie z.B. in dem bis einschließlich 31. August 2016 geltenden Windkrafterlass Bayern 2011 und dem seither anzuwendenden Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016. Weicht eine Genehmigungsbehörde von den darin enthaltenen fachlichen Aussagen ab, so kann ihre Entscheidung nur dann als rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums angesehen werden, wenn für diese Abweichung zum einen ein hinreichender fachlicher Grund bestand und zum anderen der Sachverhaltsermittlung sowie der Risikobewertung ein Ansatz zugrunde gelegt wurde, der gegenüber den von den obersten Landesbehörden aufgestellten Maßstäben als gleichwertig anzusehen ist (BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; vgl. z.B. ferner BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 83 – 86).

Die Erhebungen tatsächlicher Art, die im Vorfeld des Gutachtens vom 25. April 2016 stattfanden, blieben hinter den sich aus dem Windenergie-Erlass ergebenden Anforderungen in mehrfacher Hinsicht und so deutlich zurück, dass offensichtlich nicht davon gesprochen werden kann, sie seien einer Sachverhaltsaufklärung, die nach den im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu beachtenden Maßstäben durchgeführt wurde, gleichwertig. Nur beispielhaft ist auf folgende Defizite hinzuweisen:

2.2.2.1 Während die Anlage 5 Satz 18 zum Windenergie-Erlass pro Fixpunkt eine Beobachtungsdauer von mindestens 108 Stunden verlangt, haben sich die im vorliegenden Fall eingesetzten Beobachter an jedem der drei von der unteren Naturschutzbehörde geforderten Stellen, von denen aus die Raumnutzungsanalyse zu erfolgen habe, nur während einer Zeitdauer aufgehalten, die zwischen 56,0 und 56,8 Stunden schwankte. An der Tatsache, dass sich die dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde liegenden Erhebungen damit nur über etwas mehr als 50% der Zeitspanne erstreckten, die der Windenergie-Erlass für unabdingbar erachtet, würde sich nichts ändern, sollten die vorstehend je Beobachtungspunkt genannten Aufenthaltszeiten geringfügig (nämlich auf 56,8, 57,2 bzw. 57,8 Stunden) anzuheben sein, wie das der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 auf den Seiten 12 f. seiner am 16. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegebenen ergänzenden Stellungnahme behauptet hat.

Dieses zeitliche Defizit wiegt im gegebenen Fall umso schwerer, als der geplante Standort der verfahrensgegenständlichen Anlage „in einer Schwerpunktregion innerhalb Bayerns für Vorkommen des Schwarzstorchs“ liegt (so ausdrücklich das Gutachten vom 25.4.2016, Seite 57), und die zeitlichen Vorgaben der Anlage 5 zum Windenergie-Erlass bei Kartierungen des Schwarzstorchs in der Regel nicht ausreichen (vgl. dazu Seite 27 der vom Bayerischen Landesamt für Umwelt herausgegebenen, auf dem Stand vom Februar 2017 befindlichen „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses“, auf die der Windenergie-Erlass wiederholt (u. a. in Abschnitt 8.4 Satz 6) verweist.

2.2.2.2 Die schon für sich genommen deutlich zu geringen Beobachtungszeiten bedürfen einer weiteren Verringerung deswegen, weil die Raumnutzungsanalyse – wie das Gutachten vom 25. April 2016 auf Seite 87 ausdrücklich einräumt – „nicht nur an optimalen (rein sonnigen) Tagen“, sondern „auch an Tagen mit viel Bewölkung“ durchgeführt wurde. Die gewählte Vorgehensweise steht in Widerspruch zu der Vorgabe in der Anlage 5 Satz 16 des Windenergie-Erlasses, wonach die Flugbeobachtungen „bei guten Beobachtungsbedingungen, also an warmen Tagen mit guten Thermik-/Flugbedingungen“ stattfinden „müssen“ (eine gleichgerichtete Forderung enthielt im Übrigen bereits die Anlage 6 zum Windkrafterlass Bayern 2011). Nicht berücksichtigungsfähig sind damit jedenfalls die rund drei Stunden, während derer am 28. März 2015 zwischen 8.00 Uhr (bzw. 8.05 Uhr) und 11.00 Uhr (bzw. 11.06 Uhr) an den Beobachtungspunkten A und B Raumnutzungsanalysen durchgeführt wurden, da während dieser gesamten Zeitspanne nur zwischen 5° und 8° C liegende Temperaturen herrschten (vgl. Seite 12 der Stellungnahme, die der Verfasser des Gutachtens vom 25.4.2016 dem Landratsamt am 16.8.2016 hat zukommen lassen). Gleiches gilt für die ersten Stunden der am 24. April 2015 zwischen 8.20 Uhr (bzw. 8.30 Uhr und 8.40 Uhr) bis 12.20 Uhr, 12.40 Uhr bzw. 16.15 Uhr durchgeführten Beobachtungen, da die Temperatur am Morgen jenes Tages ausweislich der gleichen Stellungnahme bei nur 6° C lag.

2.2.2.3 Jedenfalls soweit die Beobachtungen dazu dienen sollten, ein prognostisches Urteil über die Gefährdung des Rotmilans durch die geplante Anlage zu ermöglichen (Tiere dieser Art wurden nach den Angaben in Abschnitt 3.5.2.2.1 des Gutachtens vom 25.4.2016 im Umgriff des in Aussicht genommenen Standorts „regelmäßig“ beobachtet), haben im Hinblick auf die in der Anlage 5 Satz 15 BayWEE enthaltene fachliche Vorgabe ferner alle Beobachtungszeiten unberücksichtigt zu bleiben, die auf die beiden Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr entfielen. Das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfordert keine vertiefte Erörterung der Frage, wie sich diese fachliche Vorgabe zu der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE verhält, der zufolge sich die Beobachtungszeiten nach den täglichen Hauptaktivitätszeiten der untersuchten Arten zu richten haben. Dahinstehen kann namentlich, ob die häufige Einbeziehung der Spanne zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr in die Beobachtungszeiten, soweit sie der Erfassung der Flugaktivitäten von Schwarzstörchen und Wespenbussarden dienten, vor dem Hintergrund der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE und im Hinblick darauf fachlich vertretbar ist, dass die vorerwähnte „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ hinsichtlich dieser beiden Vogelarten – allerdings bezogen auf Revierbzw. Balzflüge – alle zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr liegenden Stunden als „beste Erfassungszeit“ bezeichnet (vgl. die Angaben unter der jeweiligen Zwischenüberschrift „Kartierzeitraum“ in der Anlage 1 zu dieser Arbeitshilfe). Auch in diesem Fall würde das Gutachten vom 25. April 2016 nämlich zumindest insofern auf einer deutlich unzureichenden Tatsachengrundlage beruhen, als die kollisionsgefährdete Vogelart „Rotmilan“ inmitten steht. Denn nur an zwei der 15 Beobachtungstage, die dieser Ausarbeitung vorausgingen, blieben die Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr im Rahmen der an Ort und Stelle durchgeführten Ermittlungen zur Gänze ausgeklammert. Demgegenüber wurde diese Zeitspanne an fünf Tagen an allen jeweils besetzten Beobachtungspunkten voll und an den übrigen acht Tagen teilweise einbezogen. Dies ist umso weniger unbedenklich, als die „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ in dem Teil ihrer Anlage 1, der sich mit dem Rotmilan befasst, unter der Zwischenüberschrift „Kartierablauf“ (Seite 24) ausdrücklich auf die „geringere[…] Aktivität der Rotmilane um die Mittagszeit“ hinweist (vgl. zu diesem Fragenkreis bereits BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 99).

2.2.2.4 Ebenfalls nicht in Einklang mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses stand es, wenn bei den kollisionsgefährdeten Arten „Fischadler“ und „Schwarzstorch“ keine gesonderte Horstsuche durchgeführt wurde, sondern sich das Gutachten vom 25. April 2016 auf die Berücksichtigung derjenigen Informationen über das Brutvorkommen von Tieren dieser Arten beschränkt hat, die seitens des Landratsamts zur Verfügung gestellt wurden (so ausdrücklich Seite 2 dieses Gutachtens). Zwar sind „Untersuchungen ins Blaue hinein“ nicht veranlasst (Abschnitt 8.4.1 Buchst. b Satz 5 BayWEE). Stellt ein mit einer avifaunistischen Begutachtung beauftragter Sachverständiger jedoch fest, dass im Umgriff einer geplanten Windkraftanlage Exemplare kollisionsgefährdeter Vogelarten vorkommen (dies trifft im gegebenen Fall nicht nur für den Schwarzstorch, sondern auch den Fischadler zu), so ist eine methodengerechte (d.h. den Vorgaben vorgesetzter Behörden vollumfänglich Rechnung tragende) Bestandserfassung unumgänglich. Dass eine solche Erfassung auch die Suche nach Brutvorkommen innerhalb der in der Anlage 3 zum BayWEE bezeichneten engeren und weiteren Prüfbereiche zu umfassen hat, ordnet die Anlage 5 Satz 2 zum BayWEE verbindlich an. Unverzichtbar ist eine sorgfältige Erfassung von Nistplätzen kollisionsgefährdeter Arten vor allem mit Blickrichtung auf die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Risikobewertung, die der Windenergie-Erlass in Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc für den Fall aufstellt, dass entweder im engeren oder im weiteren Prüfbereich ein Brutvorkommen festgestellt wird.

Ebenfalls unkorrekt war es, dass die Suche nach einem etwaigen Rotmilanhorst überwiegend auf einen Umkreis von 1 km um den in Aussicht genommenen Anlagenstandort beschränkt wurde (vgl. Seite 34 f. des Gutachtens vom 25.4.2016). Denn bereits der engere Prüfbereich umfasst bei dieser Vogelart einen Kreis mit einem Radius von 1,5 km um diese Stelle (vgl. die diesbezügliche Vorgabe in der Anlage 3 – Spalte 2 – zum BayWEE). Zwar wird im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) behauptet, man habe, um den 1,5-km-Radius „etwas besser abzudecken“, den Wald westlich von Steinreuth ebenfalls flächig auf Rotmilan-Brutvorkommen hin abgesucht. Dieses zusätzliche Untersuchungsgebiet erstreckte sich nach der Darstellung im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) zum einen jedoch nur über ein Gebiet mit einer maximalen Entfernung von ca. 1,3 km ab dem in Aussicht genommenen Anlagenstandort; zum anderen umfasst die auf diese Weise behauptetermaßen in die Horstsuche einbezogene Fläche – wie z.B. die als Blatt 10 in die Akte „Antragsunterlagen“ eingeheftete Karte verdeutlicht – nur einen äußerst beschränkten Sektor des um den Anlagenstandort zu ziehenden Kreises mit einem Radius von 1,5 km. Vor allem aber blieb der weitere Prüfbereich (er weist im Fall des Rotmilans nach der Anlage 3 Spalte 3 zum BayWEE einen Radius von 4 km auf) bei dieser Suche gänzlich unberücksichtigt, obwohl auch einem dort stattfindenden Brutvorkommen ggf. Erheblichkeit für die Beantwortung der Frage zukommen kann, ob die Verwirklichung des inmitten stehenden Vorhabens mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einhergeht (vgl. Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc BayWEE).

Dahinstehen kann, ob die auf den Seiten 2 und 34 des Gutachtens vom 25. April 2016 aufgestellte, in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 teils bestrittene, teils bestätigte Behauptung zutrifft, das Unterbleiben bzw. die gebietsmäßige Beschränkung einer Horstsuche habe auf einer ausdrücklichen Vorgabe der unteren Naturschutzbehörde beruht. Denn weder das Landratsamt noch die Beschwerdebegründung haben fachliche Gründe vorgetragen, die es rechtfertigten könnten, von einer Horstsuche abzusehen bzw. sie (im Fall des Rotmilans) in der dargestellten Weise zu beschränken.

Die Annahme, die auf einer derart lückenhaften Tatsachengrundlage beruhende Ausarbeitung vom 25. April 2016 sei von ihrem Erkenntniswert her einem Gutachten gleichwertig, das unter Beachtung der im Windenergie-Erlass enthaltenen fachlichen Vorgaben erstellt wurde, verbietet sich bereits deswegen, weil das Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 2) selbst einräumt, im Hinblick auf bisher nicht bekannte Brutvorkommen (insbesondere solche in einer größeren Entfernung von dem in Aussicht genommene Anlagenstandort als 1 km) verbleibe „eine erhebliche Restunsicherheit.“ Da nach den Angaben in der gleichen Unterlage zusätzlich zu den beiden bekannten und genutzten Schwarzstorchhorsten (von denen sich einer innerhalb des engeren Prüfbereichs – nämlich östlich von Wildenreuth – und einer westlich von Schwand im weiteren Prüfbereich befand) jeweils mit mindestens einem zusätzlichen möglichen Brutvorgang von Vögeln dieser Spezies innerhalb des 3-km- und innerhalb des 10-km-Radius gerechnet werden musste (sie tragen in der Artenschutzkartierung die Nummern 6238-0297 bzw. 6138-0534), stellt die insoweit unterbliebene Sachverhaltsaufklärung einen Mangel dar, dem praktische Bedeutung für die Ergebnisrichtigkeit des Gutachtens vom 25. April 2016 zukommen kann. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass sich ausweislich der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 (Abschnitt II.3.b) in einer Entfernung von 2 km vom Anlagenstandort – und damit innerhalb des weiteren Prüfbereichs – ein Rotmilanhorst befand, dessen Existenz das Gutachten vom 25. April 2016 (vgl. dort vor allem den Abschnitt 3.5.2.1) allerdings nur für möglich erachtete.

2.2.2.5 Der Umstand, dass der Auftrag für das Gutachten vom 25. April 2016 noch unter der Geltung des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde und es der Behörde vor dem in der Nummer 12 Satz 1 BayWEE bezeichneten Stichtag zuging, hindert es nicht, diese Ausarbeitung am Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 zu messen. Denn Veränderungen, die im Laufe eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens hinsichtlich der Anforderungen eintreten, denen eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung genügen muss, sind rechtlich beachtlich, ohne dass sich der Genehmigungsbewerber – abgesehen von dem in Art. 83 Abs. 1 BayBO geregelten Sonderfall – auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen kann (vgl. BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 18, betreffend die parallel gelagerte Fallgestaltung, dass der Auftrag für eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung noch vor dem Inkrafttreten des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde, diese Verwaltungsvorschrift in dem für die behördliche und gerichtliche Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt jedoch bereits anwendbar war). Dies steht mit verfassungsrechtlichen Erfordernissen in Einklang. Denn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte darf der Normgeber grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft einwirken (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 – Vf. 14-VII-14 u. a. – NVwZ 2016, 999 Rn. 153); der verwaltungsinterne Richtliniengeber unterliegt insoweit keinen strengeren Beschränkungen. Da es für die Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Genehmigungsbehörde über den Antrag ankommt, plant der Genehmigungsbewerber auch nach Einleitung des Genehmigungsverfahrens auf eigenes Risiko; er muss jederzeit damit rechnen, dass die Zulassung seines Vorhabens an einer Änderung der Sach- und Rechtslage scheitert (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Das gilt insbesondere für Vorhaben im Außenbereich, deren Zulässigkeit von dem Nichtentgegenstehen bzw. der Nichtbeeinträchtigung öffentlicher Belange abhängt, deren Reichweite bei Beginn der Planung nur bedingt absehbar ist (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Auch vor veränderten Anforderungen an die Ermittlung des für die Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums maßgeblichen Sachverhalts ist der Genehmigungsbewerber deshalb nicht geschützt. Ein besonderer Vertrauensschutz ergibt sich auch nicht daraus, dass die Planung einer Windkraftanlage mit erheblichem Aufwand verbunden sein kann (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154).

3. Im Rahmen der vorliegenden Beschwerdeentscheidung kann auf sich beruhen, ob der Umstand, dass die verfahrensgegenständliche Genehmigung auf der Grundlage nicht hinreichender Sachverhaltsermittlungen ergangen ist, ausreicht, um die gerichtliche Aufhebung dieses Verwaltungsakts zu rechtfertigen, oder ob die bisher unterbliebenen Feststellungen im anhängigen Hauptsacheverfahren nachgeholt werden müssen. Dahinstehen kann namentlich, welche Folgerungen sich für den Fortgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 aus § 4 Abs. 1a und Abs. 1b UmwRG n.F. bzw. aus § 7 Abs. 5 UmwRG n.F. ergeben. Gleiches gilt für die Frage, ob der Grundsatz, dass die Tatsachengerichte bei in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unterlaufenen behördlichen Ermittlungsdefiziten die entscheidungserheblichen Umstände selbst aufklären müssen (so ausdrücklich BVerwG, U.v. 5.10.1990 – 7 C 55.89 u. a. – BVerwGE 85, 368/380), mit Blickrichtung auf den dem Antragsgegner zustehenden naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum eine Durchbrechung erfährt (vgl. auch dazu BVerwG, U.v. 5.10.1990 a.a.O. S. 379). Denn eine Zurückweisung der Beschwerde ist unabhängig davon angezeigt, ob die Einholung eines in Übereinstimmung mit dem Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 erstellten avifaunistischen Gutachtens, sollte sie erforderlich sein (vgl. dazu nachfolgend unter 5.), durch das Verwaltungsgericht oder durch das Landratsamt zu veranlassen wäre.

In dem einen wie in dem anderen Fall wird nämlich voraussichtlich erst im Spätjahr 2018 Klarheit darüber bestehen, ob der Antragsgegner im Ergebnis zu Recht ein aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG folgendes Genehmigungshindernis verneint hat. Denn nach der Anlage 5 Satz 11 zum Windenergie-Erlass haben sich die vorzunehmenden Untersuchungen in der Regel auf den Zeitraum von Mitte März bis Ende August zu erstrecken. Dieser Phase schließt sich die für die Ausarbeitung eines neuen Gutachtens und die für seine Prüfung durch das Landratsamt bzw. das Gericht benötigte Zeit an; bei einem von gerichtlicher Seite in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten muss zudem dem Beigeladenen als dem Kläger des Verfahrens RO 7 K 17.163 Gelegenheit gegeben werden, hierzu Stellung zu nehmen. Sowohl eine neue behördliche Entscheidung über den Genehmigungsantrag des Antragstellers (für den Fall der ohne weitere Sachverhaltsaufklärung zulässigen Aufhebung des Bescheids vom 30.12.2016 durch das Verwaltungsgericht) als auch (bei unterstellter Notwendigkeit der Einholung eines avifaunistischen Sachverständigengutachtens durch das Verwaltungsgericht selbst) eine Entscheidung über die Klage des Beigeladenen gegen diesen Bescheid werden deshalb frühestens gegen Ende des Jahres 2018 ergehen können.

Diesem Umstand kommt erhebliche Bedeutung für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Interessenabwägung zu. Denn der Antragsteller hat im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. September 2017 ausdrücklich vorgetragen, ein wirtschaftlicher Betrieb der geplanten Anlage sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich“, wenn sie ihren Betrieb nicht vor dem 1. Januar 2019 aufnehmen könne. Da für die Errichtung und die Inbetriebnahme einer Windkraftanlage nach eigenem Bekunden des Antragstellers jedoch „selbst unter Idealbedingungen … regelmäßig deutlich mehr als 6 Monate nötig“ sind (Seite 11 Mitte der Beschwerdeschrift), erscheint es ausgeschlossen, dass er sein Vorhaben noch vor dem genannten Stichtag verwirklichen kann.

Eine gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 30. Dezember 2016 wäre vor diesem Hintergrund allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn sich bereits jetzt absehen ließe, dass die neu durchzuführende Sachverhaltsermittlung voraussichtlich ein dem Antragsteller günstiges Ergebnis zeitigen wird. Die deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht jedoch für die Prognose, ein neues, unter Beachtung der Vorgaben des Windenergie-Erlasses und der im dortigen Abschnitt 8.4 Satz 4 bis 6 in Bezug genommenen Arbeitshilfen erstelltes Sachverständigengutachten werde aufzeigen, dass einer Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Anlage der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls insofern entgegenstehen dürfte, als durch das Vorhaben Schwarzstörche betroffen werden. Zur näheren Begründung dieser Aussage wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf diejenigen Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen, die mit dem ersten vollständigen Absatz auf Seite 10 des Entscheidungsumdrucks beginnen und bis zum Ende des ersten vollständigen Absatzes auf Seite 12 reichen; ihnen ist die Beschwerdebegründung nicht entgegengetreten.

4. Die nach alledem gebotene Ablehnung des Antrags, den Bescheid vom 30. Dezember 2016 für sofort vollziehbar zu erklären, kann auch vor dem Maßstab des Art. 14 GG Bestand haben. Denn der Antragsteller hat lediglich behauptet, nicht aber – wie dies nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlich wäre – unter Angabe ins Einzelne gehender, nachvollziehbarer Gründe dargelegt, dass seine Hoffnung, das verfahrensgegenständliche Vorhaben werde der Übergangsregelung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 EEG 2017 unterfallen, weswegen er von der in § 46 EEG 2017 enthaltenen Vergütungsregelung werde profitieren können, bereits eine eigentumsrechtlich verfestigte Anspruchsposition darstellt. Wenn sich sein Wunsch, die von ihm geplante Windkraftanlage noch vor dem 1. Januar 2019 errichten und in Betrieb nehmen zu können, deshalb nicht sollte verwirklichen lassen, weil eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung gegen den Genehmigungsbescheid eine Anfechtungsklage erhoben hat, der beachtliche Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden können, so liegt darin vielmehr lediglich die Vereitelung einer bloßen, durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützten Erwerbsaussicht.

5. Obgleich die vorliegende Beschwerdeentscheidung mangels erfolgter Anhörung der Beteiligten hierzu nicht tragend auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden kann, weist der Verwaltungsgerichtshof, um etwaigen aus der vorliegenden Entscheidung ggf. hergeleiteten Fehlschlüssen für das weitere Vorgehen des Verwaltungsgerichts bzw. des Landratsamts vorzubeugen, darauf hin, dass die im bisherigen Verfahrensgang allein erörterte Problematik eines aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG resultierenden Genehmigungshindernisses u. U. nicht die einzige tatsächliche und rechtliche Fragestellung bildet, von deren Beantwortung der Ausgang des Klageverfahrens RO 7 K 17.163 abhängt. Insbesondere würde die Notwendigkeit, ein erneutes avifaunistisches Gutachten einzuholen, dann entfallen, falls das Vorhaben des Antragstellers von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO erfasst werden sollte, seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sich somit nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilen würde und es deswegen nicht genehmigungsfähig wäre, weil es andere öffentliche Belange als solche des Artenschutzes beeinträchtigt.

5.1 U. a. der als Blatt 10 in der Akte „Antragsordner“ befindlichen Landkarte lässt sich mit ausreichender Sicherheit entnehmen, dass innerhalb eines Kreises mit dem nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO vorliegend maßgeblichen Radius von knapp 1,5 km um den Anlagenstandort wesentliche Teile der Ortschaften Kirchendemenreuth, Steinreuth und Altenparkstein liegen. Jedenfalls bei der erstgenannten Ortschaft, die den Hauptort der gleichnamigen Gemeinde bildet, handelt es sich allen derzeit erkennbaren Umständen nach nicht um eine Splittersiedlung im Außenbereich, sondern um einen von Art. 82 Abs. 1 BayBO erfassten Bebauungszusammenhang.

5.2 Nach Sachlage könnten ferner gewichtige Gesichtspunkte dafür sprechen, dass die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht zugunsten des Antragstellers eingreift. Die Antragsunterlagen dürften am 4. Februar 2014 deshalb nicht vollständig im Sinn dieser Vorschrift gewesen sein, weil das damals vorliegende „Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung“ vom 6. April 2011 wohl keine prüffähige Unterlage darstellte. „Vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO ist ein Antrag nicht bereits dann, wenn der Genehmigungsbehörde am maßgeblichen Stichtag zu allen Fragen, die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens der Klärung bedürfen, Unterlagen irgendwelcher Art vorlagen; die eingereichten Dokumente müssen vielmehr so beschaffen gewesen sein, dass sie eine Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen auch tatsächlich ermöglichten (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.11.2016 – 22 CS 16.2101 – juris Rn. 23 ff.; B.v. 14.3.2017 – 22 ZB 16.1466 – juris Rn. 14).

„Prüffähig“ in diesem Sinn ist ein avifaunistisches Gutachten, das der Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 BNatSchG dient, u. a. dann nicht, wenn es hinter wesentlichen Anforderungen zurückbleibt, die sich aus der jeweils einschlägigen Erlasslage ergeben; denn anhand einer solchen Unterlage lässt sich grundsätzlich nicht feststellen, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt ist (BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 17). Dass die Untersuchungen, die dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde lagen, in den weitaus meisten Punkten hinter den im Windkrafterlass Bayern 2011 aufgestellten Erfordernissen zurückblieben, hat eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts in Abschnitt 4.1 des behördeninternen Schreibens vom 26. September 2013 allen derzeit erkennbaren Umständen nach zutreffend aufgezeigt.

5.3 Die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen am 4. Februar 2014 stünde dem Eingreifen der Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO dann nicht entgegen, falls das Landratsamt die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung dieser Bestimmung durch Verwaltungsakt festgestellt hätte. Denn eine solche Behördenentscheidung würde „Regelungswirkung“ im Sinn von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG auch dann entfalten, wenn sie mit der Rechtslage nicht in Einklang stehen sollte (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2017 – 22 C 16.1554 – juris Rn. 41 f.).

Der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, ob das insoweit in Betracht zu ziehende Schreiben des Landratsamts an den Antragsteller vom 5. März 2014 die bindende Feststellung enthält, die Genehmigungsunterlagen seien damals „vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO gewesen, kann im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht vorgegriffen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gibt jedoch zu bedenken, dass jene Erklärung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt stand, „aus der Sicht der verfahrensleitenden Stelle“ innerhalb des Landratsamts lägen nunmehr alle notwendigen Unterlagen vor; dass Fachstellen (ausdrücklich genannt wurde in diesem Zusammenhang die untere Naturschutzbehörde im Landratsamt) Unterlagen nachfordern könnten, falls die eingereichten Dokumente Unstimmigkeiten aufweisen sollten, lasse sich nicht ausschließen. Der Umstand, dass die im Schreiben vom 5. März 2014 enthaltene Erklärung gerade nicht namens des Landratsamts in seiner Gesamtheit abgegeben wurde (bei einem Verwaltungsakt tritt der handelnde Amtsträger stets für die erlassende Behörde in ihrer Gesamtheit auf), und sie die vorbezeichnete Einschränkung enthielt, könnte u. U. gegen eine Auslegung dieses Schriftstücks als feststellender Verwaltungsakt sprechen. Denn die darin erwähnte, ausdrücklich vorbehaltene Nachforderung von Unterlagen kann außer dem Verlangen nach einer bloßen Behebung marginaler Mängel (dies stünde dem Eintritt der in Art. 83 Abs. 1 BayBO bezeichneten Rechtsfolge nicht entgegen) auch die Forderung zum Gegenstand haben, nicht prüffähige Unterlagen durch neue Ausarbeitungen zu ersetzen.

5.4 Sollte nach alledem davon auszugehen sein, dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilt, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es deshalb unzulässig sein könnte, weil es Belange der Landschaftspflege bzw. die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Denn alle fachlichen Stellungnahmen, die im Lauf des Genehmigungsverfahrens diesbezüglich abgegeben wurden, stimmen darin überein, dass der Landschaft, in der die geplante Windkraftanlage entstehen soll, hohe Wertigkeit zukommt und sie hierdurch spürbar nachteilig verändert würde. Zudem ist festzuhalten, dass das Vorhaben auf allen vier Seiten von Landschaftsschutzgebieten umgeben ist und die geplante Windkraftanlage, würde sie errichtet, dort die von ihr ausgehende, in der Stellungnahme des Landratsamts N. a. d. W. vom 18. Januar 2012 nachvollziehbar beschriebene optisch dominierende Wirkung entfalten könnte.

5.5 § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dürfte jedenfalls insoweit eine „umweltbezogene Rechtsvorschrift“ im Sinn der in § 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG n.F. i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG vorgenommenen Legaldefinition dieses Begriffs – und damit auch im Sinn von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. – sein, als diese Vorschrift den Schutz der „natürlichen Eigenart der Landschaft“ zum Gegenstand hat (vgl. zur vom Gesetzgeber gewollten Einbeziehung auch planungsrechtlicher Vorschriften, die sich „in irgendeiner Weise auf die Umwelt“ beziehen, die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 5.9.2016, BT-Drs. 18/9526, S. 32). Das in § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG n.F. für die Begründetheit einer „Umweltverbandsklage“ außerdem aufgestellte Erfordernis, dass der (potentielle) Verstoß gegen eine umweltbezogene Rechtsvorschrift Belange berührt, die zu den Zielen der klagenden Vereinigung gehören, ist wohl im Hinblick darauf erfüllt, dass der Beigeladene gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 und 3 seiner Satzung u. a. den Zweck verfolgt, die bayerischen Kulturlandschaften und die Freiräume in siedlungsnahen Bereichen zu bewahren. Der Prüfung der Frage, wie es sich – zumal im Licht des § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO – auf die Berücksichtigungsfähigkeit einer etwaigen bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Verfahren RO 7 K 17.163 auswirkt, dass die Klage des Beigeladenen entgegen § 4a Abs. 1 Satz 1 und 3 UmwRG a.F. nicht innerhalb der durch das Verwaltungsgericht bis zum 30. April 2017 verlängerten Frist begründet wurde und die sodann am 1. Juni 2017 vorgetragenen Klagegründe sich mit der Frage der Einschlägigkeit der „10-H-Regelung“ und der sich hieran ggf. knüpfenden Folgen nicht befassen, muss dem Verwaltungsgericht vorbehalten bleiben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.

7. Hinsichtlich der Streitwerthöhe folgt der Verwaltungsgerichtshof dem Ansatz des Verwaltungsgerichts.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500 Euro festgesetzt.

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz hinsichtlich einer für sofort vollziehbar erklärten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage.

Unter dem 6. Dezember 2011 stellte die Beigeladene beim Landratsamt E. einen Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windkraftanlage (Typ Enercon E-82 E2) auf dem Grundstück Fl.Nr. 2333 der Gemarkung B.

Mit Bescheid vom 22. April 2015 erteilte das Landratsamt der Beigeladenen die beantragte immissionsschutzrechtliche Genehmigung, u. a. unter Gewährung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG von dem Tötungsverbot nach

§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Bezug auf ein Baumfalkenvorkommen. Unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der höheren Naturschutzbehörde und des Landesamtes für Umwelt (LfU) wurde weiter angenommen, dass durch das Vorhaben der Beigeladenen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf die Art des Rotmilans nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG hervorgerufen wird.

Mit Bescheid des Landratsamtes vom 14. Juli 2016 wurde die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 22. April 2015, beschränkt auf die Errichtung der strittigen Windkraftanlage, für sofort vollziehbar erklärt.

Das Bayerische Verwaltungsgericht München wies die Klage des Antragstellers gegen den Genehmigungsbescheid vom 22. April 2015 mit Urteil vom 27. September 2016 mit der Begründung ab, der Antragsteller sei nicht klagebefugt (Az. M 1 K 15.2013). Hiergegen wendete sich der Antragsteller mit einem Antrag auf Zulassung der Berufung.

Mit Beschluss gleichfalls vom 27. September 2016 lehnte das Verwaltungsgericht einen Antrag des Antragstellers gemäß § 80 a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der genannten Klage wegen fehlender Antragsbefugnis ab (Az. M 1 SN 16.3166).

Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 22. April 2015 wurde mit Bescheid des Landratsamtes vom 14. November 2016 auf den Betrieb der strittigen Windkraftanlage erstreckt.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes weiter. Er beantragt zuletzt,

die Bescheide des Landratsamtes vom 14. Juli 2016 und 14. November 2016 aufzuheben und unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 27. September 2016 (Az. M 1 SN 16.3166) die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid des Landratsamtes vom 22. April 2015 wiederherzustellen.

Der Antragsteller leite seine Antragsbefugnis aus einer europarechtskonformen Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO her. Die Rechtsausführungen des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die fehlende Antragsbefugnis würden der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs widersprechen. Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Juli 2016 (Az. 14 N 15.1870) betreffend die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO seien ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die vom Bundesverwaltungsgericht in Erweiterung des Begriffs des subjektiven Rechts anerkannte prokuratorische Rechtsstellung anerkannter Umweltverbände dürfe nicht auf unbedingte und hinreichend bestimmte subjektive europäische Umweltnormen beschränkt werden, sondern müsse auf unbedingte und hinreichend bestimmte objektive unionsrechtliche Vorschriften erstreckt werden. Betrachte man den Sinn und Zweck einer solchen Auslegung, so müsse diese Rechtsprechung auch und erst recht auf Anfechtungsklagen nach § 42 VwGO übertragen werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG hätten in Bezug auf den Baumfalken nicht vorgelegen. Der Antragsteller habe die Standortangaben, die als Berechnungsgrundlage für den Referenzertrag der strittigen Windkraftanlage dienten, substantiiert infrage gestellt, insbesondere die angenommene Jahreswindgeschwindigkeit von 5,5 m/s. Mangels aussagekräftiger Vergleichsdaten sei eine Messung der Windgeschwindigkeit an dem geplanten Standort erforderlich. Zudem müsse ein Betreiber für den Beleg einer fehlenden zumutbaren Alternative im Sinne von § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG nachweisen, dass er einen Alternativstandort ohne zu erwartende artenschutzrechtliche Konflikte gesucht habe. Weiter bestehe ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für den Rotmilan. Ein Gutachter habe die Einschätzung, dass es im Bereich der geplanten Windkraftanlage zu einer überdurchschnittlich hohen Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Greifvögeln komme, mit besonders günstigen thermischen Bedingungen infolge einer Hanglage und der Bestandsstruktur begründet. Ein weiteres Kriterium hierfür sei die gute Einsehbarkeit von zwei klar abgrenzbaren Nahrungshabitaten aus. Die rein statistischen Erwägungen des LfU würden den besonderen örtlichen Gegebenheiten des vorliegenden Falls nicht gerecht. Die Beigeladene habe bislang keine den aktuellen Richtlinien entsprechende Wind- bzw. Ertragsprognose vorgelegt. Es sei bei der geplanten Anlage mit Ertragsschwankungen pro Jahr von rund 100.000 Euro zu rechnen, welche die Beigeladene ausgleichen können müsse. Ein durch die Verzögerung der Inbetriebnahme möglicher jährlicher Verlust zwischen 1.712 Euro und 4.279 Euro stelle keinen nachvollziehbaren Grund für die Anordnung des Sofortvollzugs dar. Die kollisionsgefährdeten Vogelarten Baumfalke und Rotmilan würden sich derzeit im Winterquartier aufhalten und voraussichtlich spätestens im März wieder im Brutgebiet eintreffen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Verweis der Antragstellerin auf das nicht rechtskräftige Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2016 (14 N 15.1870) könne nicht überzeugen, weil dieses Urteil in einem Normenkontrollverfahren ergangen sei, das nach Überwinden der Zulässigkeitshürden in eine vollumfängliche objektivrechtliche Überprüfung münde; der Erfolg der hier in der Hauptsache gegebenen Anfechtungsklage setze dagegen zwingend eine Verletzung subjektiver Rechte voraus. Die weit gefasste Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 VwGO werde in der genannten Entscheidung gerade mit der vollumfänglichen Überprüfung der Rechtsnormen begründet, welche ein Naturschutzverband mithilfe seiner prokuratorischen Rechtsstellung erreichen könne. Der Gerichtshof der Europäischen Union habe in seiner Entscheidung vom 15. Oktober 2015 (C-137/14) die Vereinbarkeit des § 113 Absatz 1 Satz 1 VwGO mit europäischem Recht bestätigt. Im Hinblick auf bestehende Klagerechte nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) und dem Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) bestehe keine planwidrige Regelungslücke. Im Übrigen sei der angeordnete Sofortvollzug für die Errichtungsmaßnahmen materiell rechtmäßig.

Die Beigeladene beantragt gleichfalls,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Eine Antragsbefugnis aufgrund einer erweiternden Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO sei zu verneinen. Aus der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2016 (14 N 15.1870) könne keine Antragsbefugnis für den vorliegenden Fall abgeleitet werden. Die Klagebefugnis eines anerkannten Umweltverbands gemäß § 42 Abs. 2 VwGO sei in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. September 2013 (Az. 7 C 21/12) mit dem Schutznormcharakter des § 47 Abs. 1 BImSchG begründet worden und daher nicht verallgemeinerungsfähig. Der im vorliegenden Fall streitentscheidenden Norm des § 44 BNatSchG komme dagegen keine drittschützende Wirkung zu. Der Sachverhalt, welcher der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2016 zugrunde liege, unterscheide sich wesentlich von dem vorliegenden, da er eine schwerwiegende Verletzung objektiven Unionsrechts betreffe. Der aktuell im Gesetzgebungsverfahren befindliche Gesetzentwurf zur Schaffung eines entsprechenden Verbandsklagerechts zeige, dass das geltende Recht auch unter Berücksichtigung des europarechtlichen effet utile nicht entsprechend ausgelegt werden könnte. Im Übrigen sei der Antrag auch unbegründet.

Die Beigeladene hat mit Schriftsatz vom 2. November 2016 mitgeteilt, dass die Fertigstellung der strittigen Windkraftanlage in den nächsten drei Wochen erfolgen könne. Es wird um Verständnis gebeten, dass die Anlage gegebenenfalls vor dem Ergehen der Beschwerdeentscheidung fertiggestellt werden solle.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. Dezember 2016 (Az. 22 ZB 16.2166) wurde die Berufung des Antragstellers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. September 2016 wegen besonderer rechtlicher und tatsächlicher Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zugelassen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichts- und die beigezogenen Behördenakten.

II.

Es ist bereits fraglich, ob der Antrag nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO zulässig ist. Jedenfalls erweist er sich nach derzeitigem Sach- und Streitstand als unbegründet.

1. Die Zulässigkeit des Antrags ist nach derzeitigem Sachstand im Hinblick auf die Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) des Antragstellers zweifelhaft.

a) Eine Antragsbefugnis des Antragstellers als anerkanntem Umweltverband ergibt sich nicht bereits aus § 42 Abs. 2 Halbs. 1 VwGO i. V. m. § 2 Abs. 1 UmwRG, da die angefochtene immissionsschutzrechtliche Genehmigung betreffend die Errichtung und den Betrieb einer einzelnen Windkraftanlage nicht dem Anwendungsbereich nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG unterfällt.

Insbesondere handelt es sich um keine Genehmigung, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) bestehen kann (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG); das streitgegenständliche Vorhaben wird von der Liste in Anhang 1 zum UVPG nicht erfasst und unterfällt damit nicht dem Anwendungsbereich dieses Gesetzes. Zudem betrifft die Genehmigung keine Anlage, die in Spalte c des Anhangs 1 der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchV - mit dem Buchstaben G gekennzeichnet (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 UmwRG) und für die damit ein Genehmigungsverfahren nach § 10 BImSchG vorgeschrieben wäre. Über den Genehmigungsantrag war vielmehr im vereinfachten Verfahren gemäß

§ 19 BImSchG zu entscheiden (vgl. Nr. 1.6.2 des Anhangs 1 der 4. BImSchV).

Mangels einer planwidrigen Lücke kann der Geltungsbereich des UmwRG nicht im Wege einer entsprechenden Anwendung auf den vorliegenden Fall erstreckt werden. Insbesondere dient das UmwRG u. a. hinsichtlich der darin eingeräumten Rechtsbehelfe nach dem Willen des Gesetzgebers der Umsetzung des Art. 9 Abs. 2 des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Aarhus-Konvention - AK; G v. 9.12.2006, BGBl II S. 1251) und der dazu ergangenen europäischen Richtlinien; Bestimmungen dieses Gesetzes können daher nicht analog auf Fälle angewendet werden, die nicht Art. 9 Abs. 2 AK, sondern Art. 9 Abs. 3 AK unterfallen (vgl. hierzu im Einzelnen BVerwG, U. v. 5.9.2013 - 7 C 21/12 - BVerwGE 147, 312 Rn. 30 ff. m. w. N.). Der Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 2 AK betrifft nur Fälle des Art. 6 AK, in denen eine Verpflichtung zur Öffentlichkeitsbeteiligung besteht oder nach Einzelfallprüfung bestehen kann. Subsidiär hierzu werden von Art. 9 Abs. 3 AK alle Handlungen und Unterlassungen erfasst, die (möglicherweise) gegen umweltbezogene Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts verstoßen. Art. 9 Abs. 3 AK wurde bisher nicht in nationales Recht umgesetzt (vgl. hierzu näher Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, UmwRG vor § 1 Rn. 3).

b) Eine Antragsbefugnis kann sich hier auch nicht aus einer unmittelbaren Anwendung des 9 Abs. 3 AK ergeben, soweit dieser Norm als völkerrechtliche Vorschrift infolge der Transformation in innerstaatliches Recht (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 GG) der Rang eines einfachen (Bundes-)Gesetzes zukommt (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 - NJW 2016, 1295/1297). Das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz ist zwar mit Art. 9 Abs. 3 AK nicht vereinbar, soweit es bislang in den von Art. 9 Abs. 3 AK geregelten Fällen keine Rechtsbehelfe vorsieht. Allerdings hat der Gesetzgeber an der ausdrücklichen Beschränkung des Anwendungsbereichs auch im Gesetz zur Änderung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer umweltrechtlicher Vorschriften vom 21. Januar 2013 (BGBl I S. 95) festgehalten und damit eine Ausdehnung auf die von Art. 9 Abs. 3 AK erfassten Sachverhalte ausgeschlossen (vgl. BVerwG, U. v. 5.9.2013 - 7 C 21/12 - BVerwGE 147, 312 Rn. 32 ff.). Bereits aufgrund des lex-posterior-Grundsatzes ergibt sich, dass diese gesetzgeberische Festlegung im Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz einer unmittelbaren Anwendung des Art. 9 Abs. 3 AK entgegensteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, B. v. 15.12.2015 - 2 BvL 1/12 - NJW 2016, 1295) lässt sich dem Grundgesetz weder eine Verfassungswidrigkeit völkerrechtswidriger Gesetze, noch ein (begrenzter) Vorrang des Völkervertragsrechts vor dem (einfachen) Gesetz oder eine Einschränkung des lex-posterior-Grundsatzes gegenüber Völkervertragsrecht entnehmen.

c) Eine unmittelbaren Anwendung von Art. 9 Abs. 3 AK kann auch nicht aus unionsrechtlichen Grundsätzen hergeleitet werden. Die Aarhus-Konvention ist von der Europäischen Gemeinschaft unterzeichnet und sodann mit Beschluss des Rates vom 17. Februar 2005 (2005/370/EG) genehmigt worden, womit sie integraler Bestandteil der Unionsrechtsordnung ist (EuGH, U. v. 8.3.2011 - C-240/09 - NuR 2011, 346 Rn. 30). Allerdings wurde bei der Unterzeichnung der Konvention im Hinblick auf Art. 9 Abs. 3 AK ein Vorbehalt erklärt und wurden keine die Mitgliedstaaten betreffenden europarechtlichen Vorschriften zu dessen Umsetzung erlassen (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, UmwRG vor § 1 Rn. 3). Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat dennoch angenommen, dass er für die Auslegung der Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 AK im Hinblick auf ein Interesse an einer einheitlichen Auslegung in der EU zuständig ist (U. v. 8.3.2011 - C-240/09 - NuR 2011, 346 Rn. 42 und 43; hierzu kritisch Durner in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand Mai 2016, Rn. 84 m. w. N.).

Nach Art. 9 Abs. 3 AK stellt jede Vertragspartei - zusätzlich und unbeschadet der hier nicht einschlägigen Überprüfungsverfahren nach Art. 9 Abs. 1 und 2 AK - sicher, dass Mitglieder der Öffentlichkeit, sofern sie etwaige in ihrem innerstaatlichen Recht festgelegte Kriterien erfüllen, Zugang zu verwaltungsbehördlichen oder gerichtlichen Verfahren haben, um u. a. die von Behörden vorgenommenen Handlungen anzufechten, die gegen umweltbezogene Bestimmungen ihres innerstaatlichen Rechts verstoßen. Der EuGH hat in seinem Urteil vom 8. März 2011 (C-240/09 - NuR 2011, 346 Rn. 45 und 52) festgestellt, dass die Bestimmungen von Art. 9 Abs. 3 AK keine klare und präzise Verpflichtung enthalten, die die rechtliche Situation Einzelner unmittelbar regeln könnte, und ihnen daher keine unmittelbare Wirkung zukommt.

d) Dennoch wäre denkbar, eine Antragsbefugnis mit dem Erfordernis einer europarechtskonformen Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO zu begründen. In der vorgenannten Entscheidung (U. v. 8.3.2011 - C-240/09 - NuR 2011, 346 Rn. 50) hat der EuGH ausgeführt, dass der nationale Richter dann, wenn eine mit dem Unionsrecht und insbesondere mit der Habitatrichtlinie geschützte Art betroffen ist, das nationale Recht im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes in den vom Umweltrecht der Union erfassten Bereichen so auszulegen hat, dass es „so weit wie möglich“ im Einklang mit den in Art. 9 Abs. 3 AK festgelegten Zielen steht. Da der Antragsteller einen Verstoß gegen das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geltend macht, welches auf Unionsrecht beruht (vgl. Art. 5 Buchst. a) der Richtlinie 2009/147/EG), könnte eine solche erweiternde Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO geboten sein. Hiergegen bestehen jedoch schwerwiegende Bedenken.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner bereits oben zitierten Entscheidung vom 5. September 2013 (7 C 21/12 - BVerwGE 147, 312 Rn. 38) ein subjektiv-öffentliches Recht eines anerkannten Umweltverbands im Sinne des § 42 Abs. 2 Halbs. 2 VwGO aufgrund einer europarechtskonformen Auslegung des § 47 Abs. 1 BImSchG bejaht. Es hat in Übereinstimmung mit dem EuGH (U. v. 25.7.2008 - C-237/07 - GewArch 2008, 411 Rn. 39) angenommen, dass zu den unmittelbar betroffenen juristischen Personen, denen durch § 47 Abs. 1 BImSchG ein Klagerecht zur Durchsetzung des materiell-rechtlichen Anspruchs auf Aufstellung eines den zwingenden Vorschriften des Luftqualitätsrechts entsprechenden Luftreinhalteplans eingeräumt wird, auch die nach § 3 UmwRG anerkannten Umweltverbände gehören.

Der Norm des § 44 Abs. 1 BNatSchG kann jedoch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. z. B. B. v. 16.9.2016 - 22 ZB 16.304 - juris Rn. 20; B. v. 14.9.2015 - 22 ZB 15.1028 - juris Rn. 54) keine drittschützende Wirkung zugemessen werden. Auch der Antragsteller hat nicht aufgezeigt, inwieweit sich aus nationalen oder unionsrechtlichen Normen individualrechtliche Ansprüche zur Durchsetzung dieser artenschutzrechtlichen Vorschrift ergeben könnten.

Diese Bedenken werden jedoch in Rechtsprechung und Literatur teilweise für überwindbar gehalten. Eine Antragsbefugnis zur Stellung eines Normenkontrollantrags (§ 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO) hat der 14. Senat des Verwaltungsgerichtshofs in einem Urteil vom 28. Juli 2016 (14 N 15.1870 - NuR 2016, 790) anerkannten Naturschutzverbänden auch für den Fall zugesprochen, dass diese mit diesem Rechtsbehelf die Verletzung einer unbedingten und hinreichend genauen Bestimmung des objektiven Unionsumweltrechts, die keinen Drittschutz vermitteln, geltend machen. In dieser Entscheidung wird u. a. ausgeführt (Rn. 45), müsse im Lichte des Art. 9 Abs. 3 AK sowie im Interesse des unionsrechtlichen Effektivitätsgebots anerkannten Umweltverbänden in Bezug auf Sachverhalte, die dem Unionsumweltrecht unterliegen, ein weiter Zugang zu Gericht gewährleistet werden, könne die vom Bundesverwaltungsgericht in Erweiterung des Begriffs des subjektiven Rechts anerkannte prokuratorische Rechtsstellung anerkannter Umweltverbände nicht auf unbedingte und hinreichend bestimmte subjektive Umweltnormen (wie § 47 Abs. 1 BImSchG) beschränkt werden. In der Literatur finden sich Stimmen, die diese Rechtsauffassung stützen (vgl. Nachweise in BayVGH, U. v. 28.7.2016 - 14 N 15.1870 - juris Rn. 45). Es wird allerdings auch die gegenteilige Meinung vertreten, wonach eine solche Auslegung des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht veranlasst ist (vgl. z. B. NdsOVG, U. v. 25.5.2016 - 4 KN 154/13 - NdsVBl 2016, 332 Rn. 33). Für die letztere Auffassung sprechen jedenfalls in der hier vorliegenden Fallkonstellation des § 42 Abs. 2 VwGO - wie dargelegt - die sehr klare gesetzliche Regelung gegen die Anwendbarkeit des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und der Vertrauensschutz für die Anlagenbetreiber.

Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt in Bezug auf Art. 9 Abs. 3 AK betont, dass das Unionsrecht eine Auslegung contra legem im Sinne einer methodisch unzulässigen richterlichen Rechtsfortbildung nicht fordert(U. v. 5.9.2013 - 7 C 21/12 - BVerwGE 147, 312 Rn. 36 m. w. N.; U. v. 18.12.2014 - 4 C 35/13 - NVwZ 2015, 656/661; U. v. 1.4.2015 - 4 C 6/14 - BVerwGE 152, 10 Rn. 35). Auch der EuGH schränkt in der oben zitierten Entscheidung vom 8. März 2011 (C-240/09 - NuR 2011, 346 Rn. 49) die Forderung nach einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts mit der Wendung „so weit wie möglich“ ein. Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 5. September 2013 (7 C 21/12 - BVerwGE 147, 312 Rn. 37) klargestellt, dass eine nicht unmittelbar anwendbare Bestimmung wie Art. 9 Abs. 3 AK nicht Anknüpfungspunkt einer Auslegung sein kann, die diese Norm der Sache nach anwendbar macht. Auch in der Folgezeit hat das Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit § 42 Abs. 2 Halbs. 2 VwGO daran festgehalten, dass die Subjektivierung des Unionsrechts als Anknüpfungspunkt für ein Klagerecht von Umweltverbänden auf diejenigen Personen beschränkt ist, denen das Unionsrecht Rechte einräumt (U. v. 12.11.2014 - 4 C 34/13 - BVerwGE 150, 294 Rn. 25).

Auch im Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben (BT-Drs. 18/9526) wird an dem Enumerativprinzip für die Verbandsklage festgehalten. Der Anwendungsbereich des UmwRG soll durch weitere Tatbestände erweitert werden (vgl. Entwurf zu § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 bis 6 UmwRG-E, BT-Drs. 18/9526, S. 7 und 8). Mit der vorgesehenen Schaffung dieses Klagerechts bei Zulassungsentscheidungen, die nicht bereits als Industrieanlagen oder Infrastrukturmaßnahmen unter § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG in der bisher geltenden Fassung fallen, soll u. a. § 9 Abs. 3 AK Rechnung getragen werden (BT-Drs. 18/9526 Begr. S. 36). Die vorgesehene gesetzliche Neuregelung in § 1 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 bis 6 UmwRG-E soll im Übrigen erst für solche Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen gelten, die nach einem gesetzlich bestimmten Stichtag (im Gesetzentwurf genannt: 31. Dezember 2016) ergangen sind oder hätten ergehen müssen (§ 8 Abs. 2 UmwRG-E, BT-Drs. 18/9526, S. 12). Eine solche mögliche gesetzgeberische Entscheidung zu einer Stichtagsregelung würde mit einer Annahme einer bereits bestehenden Klagebefugnis im Wege einer erweiternden Auslegung der geltenden Gesetzesfassung umgangen, was mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. BVerwG, U. v. 18.12.2014 - 4 C 35/13 - NVwZ 2015, 656/661). Eine solche Übergangsregelung soll zudem einem grundsätzlich berechtigten Interesse des Vorhabenträgers an der Rechtssicherheit bezüglich seiner Genehmigung Rechnung tragen (vgl. zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen der Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 43 Rn. 14).

Ferner ist zu beachten, dass einer richterlichen Rechtsfortbildung nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (B. v. 24.2.2015 - 1 BvR 472/14 - BVerfGE 138, 377/392 Rn. 41) dann verfassungsrechtlich engere Grenzen gesteckt sind, wenn sich dadurch die rechtliche Situation des Einzelnen verschlechtert. Vorliegend würde sich eine Ausweitung der Klagebefugnis im Wege einer erweiternden Auslegung des § 42 Abs. 2 VwGO zwar einerseits zugunsten des Antragstellers, jedoch andererseits zulasten der Beigeladenen auswirken, soweit damit die formelle Bestandskraft der ihr erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung eingeschränkt würde. Diese Wirkung des fraglichen Klage- bzw. Antragsrechts in Bezug auf einen den Adressaten begünstigenden Verwaltungsakt unterscheidet die vorliegende Konstellation im Übrigen auch von dem Sachverhalt, welcher der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Juli 2016 (14 N 15.1870 - NuR 2016, 790) zugrunde lag.

2. Der Antrag nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO ist jedenfalls unbegründet.

Eine Abwägung des Aussetzungsinteresses des Antragstellers einerseits und des Vollzugsinteresses der Beigeladenen und der Allgemeinheit andererseits ergibt, dass derzeit eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers nicht gerechtfertigt ist. Die Erfolgsaussichten dieser Klage sind nach jetzigem Sach- und Streitstand als nicht sehr groß einzuschätzen.

a) Es ist bereits zweifelhaft, ob die Klage wegen fehlender Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) zulässig ist. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen zur Zulässigkeit des Antrags nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO Bezug genommen. Eine abschließende Klärung dieser schwierigen Rechtsfrage muss allerdings dem Berufungsverfahren in der Hauptsache vorbehalten bleiben.

b) Ob die Klage begründet wäre, erscheint momentan offen.

aa) Soweit eine Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO anzunehmen wäre, wenn der Antragsteller einen möglichen Verstoß gegen Art. 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geltend machen könnte, wäre konsequenter Weise im Falle einer festzustellenden Rechtswidrigkeit der angefochtenen Genehmigung wegen eines solchen Verstoßes eine Rechtsverletzung des Klägers anzunehmen, der eine Aufhebungsanspruch begründet (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

bb) Es erscheint derzeit als offen, ob die erteilte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG bezüglich der Art des Baumfalken rechtmäßig ist.

Der Antragsgegner ist davon ausgegangen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs.1 Nr. 1 BNatSchG für Exemplare des Baumfalken besteht, so dass zu prüfen war, ob die Erteilung einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG in Betracht kommt (vgl. BayVGH, U. v. 27.5.2016 - 22 BV 15.1959 - Rn. 45). Allerdings hat der Verwaltungsgerichtshof bisher ausdrücklich offen gelassen, ob § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG bei Windkraftanlagen überhaupt Anwendung finden kann und welche Voraussetzungen ggf. an das Vorliegen zwingender Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses im Sinn von § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG und an eine „zumutbare Alternative“ (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG) zu stellen sind (vgl. U. v. 29.3.2016 - 22 B 14.1875, 22 B 1422 B 14.1876 - Rn. 67). Auch in den Urteilen vom 27. Mai 2016 - 22 BV 15.1959 und 22 B22 BV 15.2003 - Rn. 45 bzw. 58 ist insofern keine weitere Klärung erfolgt. Diese Tatbestandsvoraussetzungen lassen sich im vorliegenden Eilverfahren nicht mit der für eine Abschätzung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache erforderlichen Sicherheit klären.

Aufgrund der vorliegenden Aktenlage lässt sich zudem nicht abschließend beurteilen, ob sich durch die Zulassung der Ausnahme der Erhaltungszustand der Populationen der Art des Baumfalken verschlechtert (§ 45 Abs. 7 Satz 2 BNatSchG). Das Land-ratsamt hat seine verneinende Einschätzung (vgl. S. 63 bis 65 des Bescheides vom 22.4.2015) maßgeblich auf eine Mitteilung der höheren Naturschutzbehörde vom 28. Januar 2014 gestützt, welche wiederum auf eine Stellungnahme des LfU gleichfalls vom 28. Januar 2014 Bezug nimmt. Eine entgegenstehende Bewertung der unteren Naturschutzbehörde in einer Stellungnahme vom 20. Dezember 2013 wird im Genehmigungsbescheid gleichfalls referiert, jedoch vor allem mit dem Hinweis abgelehnt, diese beziehe sich auf die lokale Population und damit auf eine unzutreffende Bezugsgröße.

Im Genehmigungsbescheid werden die Inhalte dieser Stellungnahme des LfU mit dem einleitenden Hinweis wiedergegeben, dass dadurch die fehlende Besorgnis der Verschlechterung des Erhaltungszustands der Populationen belegt werde. Dies ist nicht ganz nachvollziehbar, weil in der vorgenannten Stellungnahme des LfU lediglich auf abstrakte Fragen zum Erhaltungszustand des Baumfalken in Bayern geantwortet wird; es ist bislang nicht klar ersichtlich, dass diese Fachbehörde auch eine abschließende naturschutzfachliche Bewertung des vorliegenden Einzelfalls zur oben genannten Fragestellung treffen wollte. Dies ergibt sich z. B. aus generalisierenden Formulierungen in der Stellungnahme, die Raum für eine im Einzelfall abweichende Bewertung lassen. So ist davon die Rede, dass üblicherweise Vogelpopulationen Einzelverluste kompensieren könnten. Nur bei seltenen und kleinen Populationen könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der mögliche Verlust einzelner Individuen zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustandes der Population führen könne. Eine Ausnahme sei auch dann kritisch zu sehen, wenn der Zusammenbruch einer lokalen Population zu befürchten wäre, deren Verlust sich negativ auf den Erhaltungszustand der Gesamtpopulation auswirken könnte. Bei einzelnen Windkraftanlagen sei dies meist nicht zu befürchten.

Es ist zwar zutreffend, dass die höhere Naturschutzbehörde in einer Mitteilung vom 16. Januar 2014 den Vorschlag der Genehmigungsbehörde, auf den Naturraum „D 66 Voralpines Moor- und Hügelland“ als Bezugsraum für die Beurteilung der Auswirkungen einer Ausnahmeerteilung auf den Erhaltungszustand der Populationen abzustellen, als „fachlich vertretbar“ bezeichnet hat. Darauf wird im Genehmigungsbescheid (S. 63) hingewiesen, um die darauf bezogene Prüfung des Landratsamtes fachlich zu untermauern. Dies könnte darauf hindeuten, dass die zuständige Behörde hier von dem ihr insofern eingeräumten Beurteilungsspielraum (BayVGH, U. v. 29.3.2016 - 22 BV 14.1875 und 1876 - Rn. 70 m. w. N.) in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht hat. Allerdings hat die höhere Naturschutzbehörde an gleicher Stelle ihre eigene Aussage möglicherweise relativiert. Sie hat nämlich darauf hingewiesen, dass fachlich gesicherte Aussagen über Auswirkungen auf der Ebene der biogeographischen Region des jeweiligen Mitgliedstaates bei anderen als weit verbreiteten, ungefährdeten Arten äußerst schwierig seien. Daher sei es üblich, in saP-Studien die Auswirkungen auf die lokale Population zu bewerten und bei einem gesicherten Erhaltungszustand im Wege eines erst-recht-Schlusses diese Ausnahmevoraussetzung zu bejahen. Falls auf lokaler Ebene eine Verschlechterung eintrete, werde versucht, den entsprechenden Nachweis auf der nächsthöheren Ebene zu führen.

Auch der Stellungnahme des LfU vom 28. Januar 2014 ist nicht eindeutig zu entnehmen, auf welche räumliche Ebene sich im vorliegenden Einzelfall die maßgeblichen artenschutzfachlichen Bewertungen beziehen sollten. Gegen eine insoweit getroffene Festlegung spricht etwa die dortige Formulierung, für eine Abgrenzung der lokalen Population einer revierbildenden Art mit großen Aktionsräumen wie dem Baumfalken, der lückig verbreitet und dessen Häufigkeit spärlich sei, würde sich der Bezug zum Naturraum, einer „Gesamt-TK“ (räumliche Einheit in den Arteninformationen des LfU, abzurufen unter http://www.lfu.bayern.de/natur/sap/arteninformationen/) oder einem Landkreis anbieten. Im Übrigen enthält die Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 20. Dezember 2013 durchaus Aussagen hinsichtlich der Populationen in anliegenden TK-Blatt-Quadranten und im betreffenden Landkreis insgesamt, die den vorstehenden Hinweisen des LfU zufolge möglicherweise doch als Bezugsräume in Betracht kommen.

Nach alledem wäre im Rahmen des Berufungsverfahrens ggf. noch abschließend zu klären, ob eine tragfähige naturschutzfachliche Einschätzung zum Erhaltungszustand der Population des Baumfalken für den vorliegenden Einzelfall vorliegt, auf welche die Ausnahmeerteilung gestützt werden kann.

cc) Nach derzeitigem Sachstand ist eher nicht davon auszugehen, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG für Exemplare der Art des Rotmilans gegeben ist.

Bei der Prüfung der Frage, ob der artenschutzrechtliche Verbotstatbestand erfüllt ist, steht der öffentlichen Verwaltung auch in immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren einschließlich solcher, die die Errichtung und den Betrieb von Windkraftanlagen zum Gegenstand haben, ein naturschutzfachlicher Beurteilungsspielraum zu (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 - 7 C 40.11 - NVwZ 2014, 524 Rn. 14). Diese Einschätzungsprärogative bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch auf die Bewertung der Gefahren, denen die Exemplare dieser Art bei einer Verwirklichung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sein würden (BVerwG, U. v. 27.6.2013 a. a. O. Rn. 14; U. v. 21.11.2013 a. a. O. Rn. 19). Es ist vom Antragsteller nicht konkret dargelegt worden und derzeit auch sonst aufgrund des vorliegenden Aktenmaterials nicht ersichtlich, dass die höhere Naturschutzbehörde und das LfU, deren naturschutzfachliche Bewertung bei der Erteilung der angefochtenen Genehmigung zugrunde gelegt wurde, die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums überschritten hätten.

Die höhere Naturschutzbehörde geht in einem Schreiben vom 10. April 2015 nach Abstimmung mit dem LfU (vgl. dortiges Schreiben vom 16.3.2015) davon aus, dass ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko in Bezug auf einen vermuteten Rotmilan-Horst in 3,3 km Entfernung zum geplanten Anlagenstandort nicht gegeben ist. Ein möglicher weiterer aktueller Brutnachweis in einem Abstand von 2,5 km zum geplanten Anlagenstandort sei offensichtlich nicht durch Verortung erbracht. Da sich der Abstand eines solchen weiteren Brutnachweises innerhalb des bereits untersuchten Prüfbereichs befinde, ändere sich an den bisherigen Bewertungen nichts.

In einem vom Landratsamt beauftragten Gutachten vom 3. Juni 2014 (dort S. 26) wird zwar einerseits festgestellt, dass ein signifikant längerer Aufenthalt des Rotmilans im Gefahrenbereich der Anlage gegenüber angrenzenden, ebenfalls genutzten Bereichen nicht festzustellen sei. Andererseits werde der Waldbestand um den strittigen Windkraftanlagenstandort im Gefahrenbereich mit zwölf Flügen häufiger genutzt als andere einsehbare Waldbestände, für die nur 6 bis 7 Überflüge erfasst worden seien. Auf Beobachtungstage bezogen sei festzustellen, dass der Rotmilan an ca. 81% der Tage, in denen er sich im Gebiet aufhalte, zumindest einen Einflug in den Gefahrenbereich unternehme. Somit sei von einer zumindest regelmäßigen Nutzung des Gefahrenbereichs bei Flügen in Nahrungshabitate durch den Rotmilan im Gebiet auszugehen, die neben der rein zeitlichen Aufenthaltsdauer eine entscheidende Richtgröße darstelle. Damit erscheine die Anforderung an ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko derart erfüllt, dass regelmäßige Aufenthalte im Gefahrenbereich bei allen Flügen in Nahrungshabitate vorliegen würden, so dass keine Meidung oder ein seltenes Überfliegen der Anlage festzustellen sei. Auch die räumliche Verteilung der erfassten Flüge weise auf eine Konzentration im Gefahrenbereich bzw. dessen näherem Umfeld hin. Um diese Einschätzung zu quantifizieren, sei ein Vergleich der Nutzungsintensität des Rotmilans in einem Gefahrenbereich (250 m-Radius) einerseits mit derjenigen innerhalb des „Prüfbereichs“ (1.500 m-Radius) vorgenommen worden.

Diese Betrachtung geht wohl am Ansatz des sogenannten bayerischen Windkrafterlasses (in der zur Zeit der Genehmigungserteilung geltenden Fassung vom 20. Dezember 2011) vorbei, die Frage einer erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeit bezogen auf den gesamten Prüfbereich für den Rotmilan (6.000 m-Radius um das Revierzentrum für regelmäßig aufgesuchte Nahrungshabitate nach Anlage 2, Spalte 2 zum Windkrafterlass) festzustellen. Nach dem Windkrafterlass 2011 (S. 42) muss jeweils orts- und vorhabenspezifisch entschieden werden, ob das Tötungsrisiko im Prüfbereich signifikant erhöht ist. Dazu muss plausibel dargelegt werden, ob es in diesem Bereich der geplanten Anlage zu höheren Aufenthaltswahrscheinlichkeiten kommt oder der Nahbereich der Anlage, z. B. bei Nahrungsflügen, signifikant häufiger überflogen wird. Eine großräumige und diffuse Verteilung der Nahrungshabitate außerhalb der in Anlage 2, Spalte 2 genannten Abstände führt in der Regel nicht zu erhöhten Aufenthaltswahrscheinlichkeiten im Nahbereich einer Anlage. Vielmehr müssen die Nahrungshabitate eine räumlich gut abgrenzbare kleinere Teilmenge innerhalb der Prüfkulisse nach Anlage 2, Spalte 3, darstellen, die regelmäßig über die Anlage angeflogen werden. Die im Windkrafterlass aufgestellten Anforderungen an die Ermittlung artenschutzrechtlich ggf. entscheidungserheblicher Umstände sind, da sie auf landesweiten fachlichen Erkenntnissen und Erfahrungen beruhen, als ein „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ anzusehen, in dem die aus fachlicher Sicht im Regelfall zu beachtenden Erfordernisse dargestellt werden; von diesen Vorgaben darf nicht ohne fachlichen Grund und ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738).

Von diesen Grundsätzen des Windkrafterlasses geht die vom LfU angestellte Bewertung (vgl. Stellungnahme vom 16.3.2015) aus und konkretisiert diese. Sie legt bei ihrer Bewertung die Überlegung zugrunde, dass bei der Prüfung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos im Zusammenhang mit Nahrungshabitaten oder anderen regelmäßigen Flugaktivitäten der gleiche Maßstab hinsichtlich häufiger und wiederholter Aufenthalte anzulegen sei wie bei Flugbewegungen im Umfeld von Neststandorten. Dies sei dann geben, wenn die Aufenthaltswahrscheinlichkeit in einem entfernt gelegenen Nutzungsbereich nach Anlage 2, Spalte 3 des Windkrafterlasses ähnlich hoch anzusetzen sei wie am äußeren Rand des Prüfbereichs nach Anlage 2, Spalte 2. Mit dieser Annahme solle ausgeschlossen werden, dass eine zu geringe Anzahl an Flugbeobachtungen zum Beispiel beim einmaligen oder sehr seltenen Durchflug des Gefahrenraumes für die weitere Kalkulation im Zusammenhang mit einem signifikant erhöhten Tötungsrisiko herangezogen werde. Bezogen auf die tatsächliche Gesamtflugzeit betrage der mithilfe von Ergebnissen von Telemetriearbeiten rechnerisch ermittelte Anteil der Aufenthaltszeit im Gefahrenbereich nur 1,2%. Dieser rechnerisch ermittelte Erwartungswert von 1,2% der Flugbeobachtungen sei wegen bestimmter Unwägbarkeiten um eine Spanne „X“ zu erhöhen, damit die in einem Gutachten festgestellten Beobachtungen ausreichten. Diese Spanne werde in einer Arbeitshilfe zum Windkrafterlass festzulegen sein; sie werde jedenfalls über der hier ermittelten Aufenthaltszeit im Gefahrenbereich von 15,9 Minuten liegen.

Der Antragsteller setzt sich in der Antragsbegründung vom 2. November 2016 mit diesen naturschutzfachlichen Bewertungen nicht konkret auseinander. Er bezieht sich maßgeblich auf eine fachliche Stellungnahme vom 30. September 2014 zu dem vom Landratsamt beauftragten Gutachten vom 3. Juni 2014 und zu einer fachlichen Stellungnahme im Auftrag der Beigeladenen vom 21. August 2014. Diese Stellungnahme vom 30. September 2014 hält die Einschätzung im Gutachten vom 3. Juni 2014 für fachlich insgesamt nachvollziehbar und geht aufgrund der festgestellten Flugbewegungen von mindestens einem weiteren Rotmilanpaar aus. Weiter weist der Antragsteller auf mögliche Gründe für eine angenommene überdurchschnittliche Aufenthaltswahrscheinlichkeit hin (z. B. günstige Thermik). Diese fachlichen Bewertungen betreffen allerdings nicht die oben genannten Aussagen in den Stellungnahmen der höheren Naturschutzbehörde und des LfU. Auch in der Klagebegründung hat der Antragsteller keine substantiierten Einwände gegen die Bewertungen der höheren Naturschutzbehörde und des LfU erhoben. Er belässt es im Wesentlichen bei der pauschalen Rüge, die vom LfU für erforderlich gehaltene Korrektur des statistischen Werts von 1,2% könne nicht als wissenschaftlich fundierte Grundlage dafür dienen, die faktisch festgestellte bevorzugte Raumnutzung des potentiellen Gefahrenbereichs als nicht relevant zu bewerten (S. 17 des Schriftsatzes vom 30.7.2015). Im Übrigen enthalten die Stellungnahmen des LfU vom 16. März 2015 und der höheren Naturschutzbehörde vom 10. April 2015 jeweils eine sehr ausführliche Begründung des Korrekturfaktors zur statistisch berechneten Aufenthaltswahrscheinlichkeit.

c) Auch eine Interessenabwägung im Übrigen ergibt, dass derzeit das Vollzugsinteresse insbesondere der Beigeladenen das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt. Vor allem ist zu beachten, dass derzeit am ehesten in Bezug auf den Baumfalken in Betracht kommt, dass durch den Betrieb der strittigen Windkraftanlage ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinne des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verursacht wird und offen ist, ob insoweit eine Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG rechtmäßiger Weise erteilt werden konnte. Eine etwaige Gefährdung für die Population des Baumfalken kann frühestens ab dessen Rückkehr in das Brutgebiet angenommen werden, die gemäß den Arteninformationen des LfU im April bzw. Mai erfolgt. Diese Angaben können im vorliegenden Verfahren zugrunde gelegt werden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Urteil vom 29. März 2016 - 22 B 14.1875 und 1876 (Rn. 84) ausgeführt hat, stellen sich diese Arteninformationen als allgemeiner, gesicherter Stand des vogelkundlichen Wissens dar. Der Windkrafterlass Bayern „inkorporiert“ diese Unterlagen gleichsam durch Verweisung, welche dadurch an seinem Charakter als „antizipiertem Sachverständigengutachten von hoher Qualität“ (BayVGH, U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - NuR 2014, 736/738) teilnehmen.

Im Rahmen der für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes maßgeblichen Interessenabwägung ist auch zu beachten, dass nach den oben zitierten naturschutzfachlichen Aussagen der höheren Naturschutzbehörde und des LfU die Errichtung und der Betrieb der strittigen Windkraftanlage wohl nicht zu einer Verschlechterung des Erhaltungszustands der Population des Baumfalken führen dürften.

Zudem ist hier der erhebliche wirtschaftliche Schaden infolge eines Stillstands der fertig gestellten strittigen Windkraftanlage zu berücksichtigen. Durch den Betrieb dieser Anlage werden auch keine (weiteren) nur schwer rückgängig zu machenden Tatsachen geschaffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.

Der Streitwert bemisst sich nach § 52 Abs. 1 GKG i. V. m. Nrn. 1.5, 19.2 und Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

I. Der Antrag auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen wird abgelehnt.

II. Der Beigeladene trägt die Kosten des Ergänzungsverfahrens.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beigeladene darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Kostengläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Am 30. Juni 2014 wurde dem Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 zugestellt. Die Kostenentscheidung in Nr. III des Urteilstenors lautet: „Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin die Hälfte, der Beklagte und der Beigeladene je ein Viertel.“ Die Begründung für die Kostenentscheidung lautet: „Kosten: § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO“. Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2014 -4 B 48.14 - kostenpflichtig zurückgewiesen.

Am 27. Oktober 2016 beantragte der Beigeladene beim Verwaltungsgerichtshof, das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - dahingehend zu ergänzen, dass die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen anteilig entsprechend Nr. III des Urteilstenors von der Klägerin zu erstatten sind. „Hilfsweise“ beantragte der Beigeladene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dem Beigeladenen sei erst im Rahmen der Kostenfestsetzung durch Schreiben des Bayerischen Verwaltungsgerichts Regensburg vom 21. Oktober 2016 mitgeteilt worden, dass das Urteil vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - keinen Ausspruch über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen enthalte. Hilfsweise solle statt der Ergänzung des Urteils eine Urteilsberichtigung wegen offenbarer Unrichtigkeit des Urteils vorgenommen werden.

Alle Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne weitere mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten Bezug genommen.

Der Antrag des Beigeladenen auf Ergänzung der Kostenentscheidung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs vom 18. Juni 2014 - 22 B 13.1358 - (Nr. III des Urteilstenors) um eine Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen hat keinen Erfolg.

Eine - wie hier geltend gemacht - unvollständige Kostenentscheidung kann nach § 120 Abs. 1 VwGO nur auf Antrag ergänzt werden. Eine Ergänzung von Amts wegen kommt angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht in Betracht.

Der Antrag des Beigeladenen ist unzulässig, weil verfristet. Der Antrag ist nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes fristgebunden (§ 120 Abs. 2 VwGO). Er muss binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gestellt werden, die hier am 30. Juni 2014 stattfand (vgl. zur Fristgebundenheit des Antrags nach § 120 VwGO auch BVerwG, B.v. 28.6.1993 - 7 B 143/92 - NVwZ-RR 1994, 236 und B.v. 2.6.1999 - 4 B 30/99 -NVwZ-RR 1999, 694). Der Beigeladene hat den Antrag mehr als zwei Jahre zu spät, nämlich erst am 27. Oktober 2016, gestellt.

Der Beigeladene hat auch keine Tatsachen dargelegt, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 Abs. 1 VwGO) rechtfertigen könnten. Die gesetzliche Zweiwochenfrist mag kurz erscheinen. Der Bundesgesetzgeber betrachtet es aber als eine Obliegenheit der Beteiligten, die ihnen zugestellte gerichtliche Entscheidung innerhalb einer kurzen Frist darauf zu überprüfen, ob die Kostenfolge darin ganz oder zum Teil übergangen ist (Kilian in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 120 Rn. 15, 17, 18). Dieser Obliegenheit ist der anwaltlich vertretene Beigeladene im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Auf Rechtsunkenntnis oder Rechtsirrtum kann sich ein Rechtsanwalt, dessen Verschulden dem Verschulden des Beteiligten gleich steht (§ 85 Abs. 2 ZPO), nur in seltenen Ausnahmefällen berufen (vgl. dazu Czybulka in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 60 Rn. 86 m.w.N.). Dazu hat der Beigeladene keine Tatsachen vorgetragen.

Der vom Beigeladenen „hilfsweise“ angeführte Weg der Berichtigung einer offenbaren Unrichtigkeit (§ 118 VwGO) scheidet hier aus. Offenbar ist eine etwaige Unrichtigkeit nur dann, wenn sie sich als solche aus dem Urteil unmittelbar selbst, mindestens aber aus Vorgängen beim Erlass, ergibt. Die Unrichtigkeit muss in irgendeiner Weise nach außen treten (Kilian in Sodan/Ziekow, a.a.O., § 118 Rn. 7 m.w.N.). Es muss ein Hinweis zu finden sein, dass der betreffende Gegenstand zwar richtig beraten und beschlossen, aber falsch in das Urteil aufgenommen wurde. Daran fehlt es hier bei der Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen. Die Entscheidungsgründe des Urteils sagen dazu nichts aus. Zudem sind Unrichtigkeiten, denen ein wertender Charakter eigen ist, nicht offenbar (Kilian a.a.O. Rn. 8). Dies wäre hier die Beurteilung der Erstattungsfähigkeit an Hand des Maßstabs der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Nichtzulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO. Ein Fall des § 158 Abs. 1 VwGO liegt nicht vor, weil die Ergänzbarkeit des Urteils in Rede steht (Rennert in Eyermann, 14. Aufl. 2014, § 120 Rn. 9).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 7.500 Euro festgesetzt.

I.

1. Der Antragsteller beantragte erstmals mit einem am 7. August 2009 beim Landratsamt T. eingegangenen Schreiben die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage mit einer Gesamthöhe von 149,98 m über Grund, die ihren Standort in unmittelbarer Nähe zum Gebiet des Landkreises N. a. d. W. finden soll.

Nachdem das Landratsamt am 21. Januar 2010 auf das Fehlen zahlreicher für eine abschließende Beurteilung erforderlicher Unterlagen, zu denen auch naturschutzfachliche Begutachtungen gehören würden, hingewiesen hatte, ging der Behörde am 18. Mai 2011 ein förmlicher Genehmigungsantrag zu. Ihm war u. a. ein vom 6. April 2011 datierendes Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung beigefügt, in dem die Auffassung vertreten wurde, bei Beachtung der in dieser Ausarbeitung vorgeschlagenen Vermeidungs- und Minderungsmaßnahmen ließen sich keine vorhabensbedingten, von § 44 BNatSchG erfassten Beeinträchtigungen feststellen.

Die Einwände, die eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts am 13. September 2011 gegen dieses Gutachten erhob, zogen eine am 5. Dezember 2011 erstellte Ergänzung dieser Ausarbeitung nach sich. In einer amtsinternen Stellungnahme vom 26. September 2013 merkte die Fachkraft für Naturschutz an, die Qualität der dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde liegenden Untersuchungen orientiere sich „in keinster Weise“ an den „Hinweisen zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlagen (WKA)“ vom 20. Dezember 2011 (AllMBl 2012 S. 34; nachfolgend „Windkrafterlass Bayern 2011“ genannt); die Ergänzung vom 5. Dezember 2011 beruhe auf keinen zusätzlichen Untersuchungen vor Ort, sondern erörtere nur theoretische Gesichtspunkte. Da ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bezüglich der relevanten Großvogelarten nicht ausgeschlossen werden könne, bedürfe es zusätzlicher, in enger Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde durchzuführender Untersuchungen nach den Vorgaben des Windkrafterlasses Bayern 2011.

Am 27. April 2016 ging dem Landratsamt ein vom 25. April 2016 datierendes, als „Ornithologische Erfassungen und Raumnutzungsanalyse und artenschutzrechtlicher Fachbeitrag für die geplante WEA G … (Lkr. Tirschenreuth)“ bezeichnetes Gutachten zu. Diese Ausarbeitung äußert sich u. a. zu den Auswirkungen des verfahrensgegenständlichen Vorhabens auf zehn der in der Anlage 2 zum Windkrafterlass Bayern 2011 als kollisionsgefährdet bezeichneten Vogelarten. In Bezug auf neun dieser zehn Arten (darunter den Fischadler, den Rotmilan und den Schwarzstorch) wurde ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko im Sinn von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verneint. Hinsichtlich des Wespenbussards erscheine nach den Kriterien des Windkrafterlasses Bayern 2011 ein Betrieb der geplanten Anlage ohne Vermeidungsmaßnahmen demgegenüber voraussichtlich als „sehr problematisch“. Ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Vögel dieser Art lasse sich jedoch ausschließen, wenn diese Anlage vom 10. Juli bis 15. August während der Thermikzeiten (2 Stunden nach Sonnenaufgang bis 2 Stunden vor Sonnenuntergang) abgeschaltet werde; bei starkem Regen könne sie auch tagsüber ungehindert betrieben werden.

In einer zweiteiligen, vom 28. Juli 2016 stammenden Stellungnahme erhob eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts zum einen Einwendungen gegen das dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde gelegte methodische Vorgehen, zum anderen gegen die darin enthaltenen, den Rotmilan, den Schwarzstorch und den Wespenbussard betreffenden Aussagen. Auf dieses Schreiben (Blatt IV/128 - IV/133 der Akten des Landratsamts) wird Bezug genommen.

Ebenfalls verwiesen wird auf die Erwiderung, die die Bevollmächtigten des Antragstellers hierzu am 12. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegeben haben, ferner auf die in Reaktion auf die naturschutzfachliche Stellungnahme vom 28. Juli 2016 erstellte, undatierte Äußerung des Verfassers des Gutachtens vom 25. April 2016 (Blatt 384 – 405 der Akte „Antragsordner“) sowie die ebenfalls undatierte Ausarbeitung des gleichen Autors, in der er der Kritik entgegentrat, die der Beigeladene und eine gegen das Vorhaben des Antragstellers gerichtete Bürgerinitiative am Gutachten vom 25. April 2016 geübt hatten (Blatt 380 – 383 der Akte „Antragsordner“).

Mit Schreiben vom 27. Oktober 2016 teilte der Landrat des Landkreises T. den Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass das verfahrensgegenständliche Vorhaben aus naturschutzrechtlichen Gründen nicht genehmigungsfähig sei. Sollte der Genehmigungsantrag nicht bis zum 30. November 2016 zurückgenommen werden, werde ein förmlicher Ablehnungsbescheid ergehen. Diesem Schreiben war die vom 26. Oktober 2016 datierende Stellungnahme einer Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts beigefügt, in der zusammenfassend festgehalten wurde, dem Vorhaben könne aus naturschutzfachlicher Sicht nicht zugestimmt werden, da für den Wespenbussard und den Schwarzstorch ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehe. Von Ausführungen zum Rotmilan sah die Fachkraft für Naturschutz ab, da die den Wespenbussard und den Schwarzstorch betreffenden Argumente als für eine Ablehnung des Vorhabens ausreichend angesehen würden.

Der Ankündigung des Landratsamts, den Genehmigungsantrag abzulehnen, trat der Antragsteller mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 entgegen. Hinsichtlich der naturschutzfachlichen Einwände gegen das Gutachten vom 25. April 2016 bezogen sich die Bevollmächtigten des Antragstellers auf eine Stellungnahme des Verfassers jenes Gutachtens vom 28. November 2016 (Blatt II/122 – II/125 der Akte des Landratsamts) sowie eine mittelbar vom Antragsteller in Auftrag gegebene, vom 29. November 2016 datierende Ausarbeitung, die der „Plausibilitätsprüfung der artenschutzrechtlichen Belange bei der geplanten Windkraftanlage G* …“ dient (Blatt II/126 – II/174 der Akte des Landratsamts). In rechtlicher Hinsicht machten die Bevollmächtigten des Antragstellers geltend, da das Gutachten vom 25. April 2016 in Abstimmung mit der unteren Naturschutzbehörde erstellt worden sei, gelte es gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV als ein behördliches Gutachten; das Landratsamt sei insofern auf eine reine Plausibilitätskontrolle beschränkt. Während sich dieses Gutachten vollumfänglich am Windkrafterlass Bayern 2011 sowie an Bewertungsrichtlinien der Regierungen von Mittel- und Unterfranken orientiere, stelle die untere Naturschutzbehörde fortlaufend Forderungen auf, die mit diesen Vorgaben und mit dem geltenden Recht unvereinbar seien. Sollte die Behörde die Erteilung der beantragten Genehmigung verweigern, werde das Vorliegen einer Straftat nach § 339 StGB intensiv zu prüfen sein. Die Genehmigung müsse bis spätestens 31. Dezember 2016 vorliegen, da dem Antragsteller andernfalls erhebliche Nachteile drohten. Denn Windkraftanlagen, die erst nach diesem Stichtag genehmigt würden, müssten sich an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen, das deutlich geringere Vergütungen nach sich ziehen könne.

2. Durch Bescheid vom 30. Dezember 2016, dem Antragsteller zugestellt am gleichen Tag, erteilte ihm das Landratsamt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage. Die Nebenbestimmung C.5.3 zu diesem Bescheid bestimmt, dass die Windkraftanlage zur Vermeidung eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos für den Wespenbussard in der Zeit vom 1. Mai bis 31. August von Sonnenauf- bis Sonnenuntergang abzuschalten ist. Um ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko für Fledermäuse auszuschließen, ordnete das Landratsamt außerdem an, dass ein Abschaltalgorithmus in Kraft zu setzen sei, der bei einer Erfassung von Aktivitäten kollisionsgefährdeter Fledermausarten „die beiden Windkraftanlagen“ bei Windgeschwindigkeiten von unter 6 m/s vom 1. April bis zum 31. August eine Stunde vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang und vom 1. September bis zum 31. Oktober drei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenaufgang (mit Ausnahme bei unter 8° C liegenden Temperaturen und bei über 4 mm/h liegendem Starkregen) außer Betrieb nehme.

In den Bescheidsgründen wurde ausgeführt, ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans werde nicht gesehen. Tiere dieser Arten würden im Untersuchungsraum zwar gesichtet; dies sei jedoch nicht in einem Umfang der Fall, der für einen Verbotstatbestand im Sinn von § 44 BNatSchG spreche. Die behördenintern geäußerten Plausibilitätszweifel hinsichtlich der den Schwarzstorch betreffenden Angaben im Gutachten vom 25. April 2016 könnten nicht nachvollzogen werden.

Wegen der Änderungen, die das Landratsamt am 4. April 2017, gestützt auf Art. 42 Satz 1 BayVwVfG, am Bescheid vom 30. Dezember 2016 vornahm, wird auf Blatt III/53 bis Blatt III/62 der Behördenakte verwiesen.

3. Mit der von ihm am 27. Januar 2017 vor dem Verwaltungsgericht Regensburg erhobenen Klage (Az. RO 7 K 17.163) erstrebt der Beigeladene – eine gemäß § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung – die Aufhebung des Bescheids vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Bescheids vom 4. April 2017. Über diese Klage wurde noch nicht entschieden.

Ebenfalls noch anhängig ist vor dem Verwaltungsgericht eine Klage des Antragstellers, mit der er im Hauptantrag u. a. die Aufhebung der im Bescheid vom 30. Dezember 2016 enthaltenen Nebenbestimmung C.5.3 insoweit erstrebt, als darin eine Abschaltung der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage zwischen dem 1. Mai und dem 9. Juli sowie vom 16. bis zum 31. August, ferner für die Zeit von Sonnenaufgang bis zwei Stunden danach und von zwei Stunden vor Sonnenuntergang bis zum Sonnenuntergang angeordnet wurde (Az. RO 7 K 17.166).

4. Am 28. April 2017 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, die sofortige Vollziehung der Genehmigung vom 30. Dezember 2016 anzuordnen (Az. RO 7 S. 17.727). Die Klage des Beigeladenen entfalte aufschiebende Wirkung, obwohl sie nach der im Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) zum Ausdruck gebrachten Rechtsauffassung unzulässig sei. Müsse diese Klage aber bereits deswegen erfolglos bleiben, sei schon aus diesem Grund der Sofortvollzug des streitgegenständlichen Bescheids anzuordnen. Gerechtfertigt werde ein solcher Ausspruch ferner durch das hohe öffentliche Interesse, das an der Erzeugung von Strom durch Windkraft bestehe, sowie angesichts der erheblichen Vergütungseinbußen, die sich für den Antragsteller bei einer verzögerten Inbetriebnahme der verfahrensgegenständlichen Anlage aus den Regelungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) 2017 ergäben.

Der Antragsgegner beantragte im ersten Rechtszug, den Antrag abzulehnen, da es dem Antragsteller zumutbar sei, den Ausgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 abzuwarten.

Durch Beschluss vom 17. Juli 2017 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab, da die Erfolgsaussichten der Klage des Beigeladenen bei summarischer Prüfung als offen anzusehen seien und die Interessenabwägung im Übrigen gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung spreche. Die Klage des Beigeladenen sei zulässig, da diese Frage mittlerweile anhand des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 29. Mai 2017 (BGBl I S. 1298; nachfolgend „UmwRG n.F.“ genannt) zu beurteilen sei und die angefochtene Genehmigung einen Verwaltungsakt im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. darstelle. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. unterfalle der Bescheid vom 30. Dezember 2016 bereits der Neufassung dieses Gesetzes. Die weiteren, sich aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 sowie aus § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG n.F. ergebenden Zulässigkeitsvoraussetzungen seien ebenso erfüllt wie das sich aus § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. ergebende Erfordernis für die Begründetheit der Klage. Ob dem Vorhaben artenschutzrechtliche Verbote im Hinblick auf den Schwarzstorch und den Rotmilan entgegenstünden, lasse sich nach derzeitiger Lage der Akten nicht abschließend beurteilen. Eine summarische Prüfung ergebe nicht, dass die in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 angestellten Schlussfolgerungen methodisch falsch oder aus sonstigen Gründen unvertretbar seien. Die fachlichen Stellungnahmen, die der Antragsteller als Anlage zum Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 30. November 2016 vorgelegt habe, führten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes schon deshalb zu keiner anderen Entscheidung, weil hierzu nach Aktenlage die untere Naturschutzbehörde nicht mehr beteiligt worden sei und dem Gericht deshalb keine fachliche Einschätzung einer Stelle vorliege, der insoweit eine Einschätzungsprärogative zukomme. Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass durch die Errichtung der Anlage Fakten geschaffen würden, die für den Fall des Erfolgs der Klage des Beigeladenen dessen Rechte sowie öffentliche Interessen in Gestalt des Artenschutzes beeinträchtigen würden und die sich nur schwer wieder beseitigen ließen. Hinzu komme, dass der Antragsteller die Anlage aufgrund der verfügten Abschaltzeiten zwischen dem 1. Mai und dem 31. August rund um die Uhr nicht nutzen dürfe, und dass er in den Monaten April, September und Oktober weitere Abschaltzeiten während der Nacht sowie während einer bzw. drei Stunden vor Sonnenuntergang hinnehmen müsse. Die Wirtschaftlichkeit der Anlage sei auf der Grundlage des genehmigten Betriebs mithin ohnedies sehr fraglich; den finanziellen Interessen des Antragstellers an einer zügigen Umsetzung des Vorhabens sowie dem öffentlichen Interesse an der Energiewende komme insgesamt kein Übergewicht zu.

Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde beantragt der Antragsteller:

Die Nummern I. und II. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 17. Juli 2017 werden geändert und die sofortige Vollziehung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung des Landratsamts T. vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 wird angeordnet.

Auf die Beschwerdebegründung vom 4. August 2017 sowie die Ausführungen in den weiteren Zuschriften der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 11. September 2017 und vom 16. November 2017 wird verwiesen.

Der Antragsgegner beantragt im Wesentlichen unter Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses, ferner auf sein bisheriges Vorbringen und eine ergänzend hierzu eingereichte Stellungnahme des Landratsamtes vom 24. August 2017,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich weder im Verfahren RO 7 S. 17.727 noch im zweiten Rechtszug geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge sowie der Streitsachen RO 7 K 17.163 und RO 7 K 17.166, ferner auf die vom Landratsamt im letztgenannten Rechtsstreit vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die zur Begründung dieses Rechtsmittels innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgebrachten Gesichtspunkte rechtfertigen keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Auf ihre Prüfung ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO insoweit beschränkt, als Umstände inmitten stehen, die sich zu Gunsten des Antragstellers auswirken können (vgl. dazu HessVGH, B.v. 23.10.2002 – 9 TG 2712/02 – NVwZ-RR 2003, 458/459; ThürOVG, B.v. 28.7.2011 – 1 EO 1108/10 – juris Rn. 15 – 18 m.w.N.).

1. Die in Abschnitt 1 der Beschwerdeschrift vom 4. August 2017 vorgetragenen Gründe reichen nicht aus, um die Annahme des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, die Klage des Beigeladenen gegen den Bescheid vom 30. Dezember 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheids vom 4. April 2017 sei zulässig. Die Ausführungen in Abschnitt 2 der Zuschrift der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 16. November 2017, in dem die Frage der Zulässigkeit dieser Klage erneut thematisiert wurde, können im Beschwerdeverfahren nur insoweit berücksichtigt werden, als sie sich als bloße Verdeutlichung oder Vertiefung fristgerechter Ausführungen darstellen.

1.1 Die Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass auf das Verfahren RO 7 K 17.163 gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bereits die am 2. Juni 2017 in Kraft getretene Neufassung dieses Gesetzes Anwendung finde, hat die Beschwerdebegründung nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere verhält sich der Schriftsatz der Bevollmächtigten des Antragstellers vom 4. August 2017 mit keinem Wort zu der Frage, ob die in § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. normierte Tatbestandsvoraussetzung erfüllt ist, obgleich das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes n.F. ausdrücklich (vgl. den zweiten vollständigen Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Beschlusses) aus dieser Vorschrift hergeleitet hat. Thematisiert hat der Antragsteller diese Bestimmung erstmals in Abschnitt 2.a des Schreibens seiner Bevollmächtigten vom 16. November 2017. Er geht dort in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht und anknüpfend an das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 14. März 2017 (22 B 17.12 – NVwZ-RR 2017, 554) davon aus, dass die Klage des Beigeladenen im Zeitpunkt ihrer Erhebung wegen fehlender Klagebefugnis zwar unzulässig gewesen sei, sie aber gleichwohl den Eintritt der Bestandskraft des angefochtenen Bescheids gehemmt habe. Wenn im weiteren Fortgang der Ausführungen in Abschnitt 2.a des Schriftsatzes vom 16. November 2017 die Auffassung vertreten wird, § 8 Abs. 2 Nr. 1 UmwRG n.F. bedürfe aus Gründen des Vertrauensschutzes einer einschränkenden Auslegung dahingehend, dass das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz n.F. jedenfalls auf behördliche Entscheidungen im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F. nur anwendbar sei, wenn diese Maßnahme wegen eines zulässigen Rechtsbehelfs nicht in Bestandskraft erwachsen sei, so handelt es sich hierbei um neues Vorbringen, mit dem der Beschwerdeführer nach Ablauf der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dann nicht mehr gehört werden kann, wenn diese Argumentation – wie hier der Fall – innerhalb offener Beschwerdebegründungsfrist nicht einmal ansatzweise vorgetragen wurde.

1.2 Der in der Beschwerdebegründung vertretenen Auffassung, die Klagebefugnis des Beigeladenen ergebe sich nicht – wie vom Verwaltungsgericht angenommen – aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Satz 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG n.F., sondern aus § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG n.F., ist nicht zu folgen.

Die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift auf den vorliegenden Fall lässt sich nicht mit der Erwägung bejahen, sie begnüge sich damit, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“, weswegen es der Prüfung bedürfe, ob das Projekt des Antragstellers gemeinsam mit weiteren Windkraftanlagen ein kumulierendes Vorhaben bilde. Denn das Gesetz fordert, damit ein Rechtsbehelf nach § 2 Abs. 1 UmwRG zulässig ist, einen „tauglichen Gegenstand“; allein die Möglichkeit, dass eine von § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG erfasste Entscheidung vorliegen könnte, reicht bereits nach dem Wortlaut der erstgenannten Bestimmung nicht aus (BVerwG, U.v. 19.12.2013 – 4 C 14.12 – BVerwGE 149, 17 Rn. 8; U.v. 12.11.2014 – 4 C 34.13 – BVerwGE 150, 294 Rn. 10; U.v. 18.12.2014 – 4 C 35.13 – DVBl 2015, 636 Rn. 20, jeweils ergangen zu § 2 Abs. 1 UmwRG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes vom 29.5.2017 [BGBl I S. 1298] am 2.6.2017 geltenden, mit § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 UmwRG n.F. im Wesentlichen übereinstimmenden Fassung).

Der Antragsteller hätte sich vor diesem Hintergrund zur Begründung seiner These, die Zulässigkeit der Klage des Beigeladenen folge aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG n.F., nicht auf die Behauptung beschränken dürfen, im vorliegenden Fall könne eine „hypothetische Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen“ (Seite 3 der Beschwerdeschrift vom 4.8.2017). Ebenfalls nicht als ausreichend stellt sich im Licht der vorstehend referierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Vorbringen dar, „unter Anwendung … der §§ 11 Abs. 3 Nr. 3, 10 Abs. 4 UVPG“ n.F. sei zu „hinterfragen“, ob ein kumulierendes Vorhaben vorliege. Die Beschwerdebegründung hätte vielmehr aufzeigen müssen, dass die Schwelle, von der an die geplante Errichtung einer Windkraftanlage u.U. die Notwendigkeit einer Umweltverträglichkeitsprüfung nach sich zieht, vorliegend tatsächlich erreicht wird. Dies wäre nach der Nummer 1.6.3 der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (diese Bestimmung hat durch das Gesetz zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20.7.2017 [BGBl I S. 2808] keine Änderung erfahren) nur der Fall, wenn das Vorhaben des Antragstellers zusammen mit wenigstens zwei weiteren, mehr als 50 m hohen Windkraftanlagen eine Windfarm bilden würde. Dass es sich so verhält, macht die Beschwerdebegründung nicht nur nicht geltend; der Antragsteller stellt dort vielmehr ausdrücklich in Abrede, dass sein Projekt wegen fehlender funktionaler und wirtschaftlicher Beziehungen zu anderen Windkraftanlagen die Voraussetzungen eines (nachträglich) „kumulierenden Vorhabens“ erfüllt. Dass die Tatbestandsmerkmale des § 3b Abs. 2 UVPG in der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Rechts der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juli 2017 geltenden Fassung („UVPG a.F.“) nicht vorlagen (auf diese Vorschrift ist hier deshalb abzustellen, weil der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Rechts, dem zufolge Verfahrenshandlungen anhand der im Zeitpunkt ihrer [gebotenen] Vornahme geltenden Normen zu beurteilen sind, weder durch das Gesetz vom 20.7.2017 noch durch § 74 UVPG modifiziert wird), ergibt sich im Übrigen auch aus den glaubhaften Ausführungen in der Klageerwiderung, die das Landratsamt mit Schriftsatz vom 5. Juli 2017 im Verfahren RO 7 K 17.163 eingereicht hat. Danach werden die nächstgelegenen Windkraftanlagen, die 3 km vom Standort des verfahrensgegenständlichen Vorhabens entfernt seien, von einem anderen (namentlich genannten) Unternehmen als dem Antragsteller betrieben; auch seien sie mit der verfahrensgegenständlichen Anlage weder betrieblich noch baulich verbunden. Damit liegen jedenfalls zwei der Voraussetzungen, von deren Erfüllung das Bundesverwaltungsgericht (U.v. 18.6.2015 – 4 C 4.14 – BVerwGE 152, 219 Rn. 25 f.; U.v. 17.12.2015 – 4 C 7.14 u. a. – BVerwGE 153, 361 Rn. 18 - 22) unter der Geltung des § 3b Abs. 2 UVPG a.F. das Vorliegen eines (nachträglich) kumulierenden Vorhabens abhängig gemacht und die der Gesetzgeber in § 10 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2, Satz 3 UVPG n.F. übernommen hat, nicht vor.

Die dargestellte Auslegung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes lässt nicht außer Betracht, dass es nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG genügt, wenn eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen „kann“. Diesem Kriterium kommt praktische Bedeutung dann zu, wenn ein Vorhaben inmitten steht, bei dem nach der Anlage 1 zum Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Vorprüfung zur Feststellung der UVP-Pflicht im Sinn von § 3c UVPG a.F. bzw. § 7 UVPG n.F. stattzufinden hat: In solchen Fällen „kann“ – abhängig vom Ergebnis dieser Vorprüfung – im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestehen (vgl. Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band I, Stand Mai 2017, § 1 UmwRG Rn. 29).

2. Die Gesichtspunkte, mit denen der Antragsteller der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Hauptsacheprognose entgegentritt, rechtfertigen ebenfalls keine Abänderung der angefochtenen Entscheidung.

2.1 Soweit er der Sache nach geltend macht, die durch das Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 15. September 2017 (BGBl I S. 3434) vorgenommene Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG bewirke eine Veränderung des materiellrechtlichen Maßstabs, anhand dessen zu beurteilen sei, ob der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG erfüllt ist, kann dahinstehen, ob diese Rechtsänderung im Verfahren RO 7 K 17.163 überhaupt berücksichtigungsfähig sein wird. Auf sich beruhen kann namentlich, ob im Rahmen einer Anfechtungsklage, die ein nach § 3 UmwRG anerkannter Verband gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhoben hat, auf die beim Erlass bzw. bei der Bekanntgabe der letzten Behördenentscheidung bestehende Sach- und Rechtslage abzustellen ist, wie das bei Anfechtungsklagen Drittbetroffener gegen einen solchen Verwaltungsakt der Fall ist (vgl. BVerwG, B.v. 11.1.1991 – 7 B 102.90 – NVwZ-RR 1991, 236), oder ob es insoweit auf die im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehende Situation ankommt. Gleichfalls unerörtert bleiben kann, ob letzteres zumindest dann gilt, wenn eine dem Genehmigungsinhaber vorteilhafte Veränderung inmitten steht (so z.B. Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 119). Im erstgenannten Fall käme der Neufassung des § 44 Abs. 5 BNatSchG von vornherein keine Entscheidungserheblichkeit zu. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt aber auch nicht den Schluss, die Klage des Beigeladenen werde voraussichtlich dann abzuweisen sein, wenn die letztgenannte Bestimmung in jenem Rechtsstreit (und damit auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren) grundsätzlich berücksichtigungsfähig sein sollte. Denn die Ausführungen im Schriftsatz vom 4. August 2017 lassen nicht erkennen, dass der Kreis der nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG rechtserheblichen Gefährdungen durch § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. in der von den Bevollmächtigten des Antragstellers behaupteten Weise eingeschränkt wird. Der Wortlaut dieser Norm rechtfertigt einen solchen Schluss jedenfalls nicht. Im Licht der Gesetzesmaterialien muss derzeit vielmehr davon ausgegangen werden, dass sich die Bedeutung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darin erschöpft, die durch das Bundesverwaltungsgericht in gefestigter Rechtsprechung vorgenommene Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG positiv-rechtlich zu verankern und zudem festzuhalten, dass Tötungs- und Verletzungsrisiken, die unterhalb der Signifikanzschwelle bleiben, nach Möglichkeit durch die gebotenen, fachlich anerkannten Schutzmaßnahmen vermieden werden müssen. Denn im Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (BR-Drs. 168/17 Begr. S. 14) wurde zur Erläuterung des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. ausgeführt:

„Die Vorschrift schränkt den Tatbestand des § 44 Absatz 1 Nummer 1 in Übereinstimmung mit der sich namentlich auf betriebs-, aber auch bau- und anlagenbezogene Risiken (z.B. bei Tierkollisionen im Straßenverkehr oder mit Windkraftanlagen, Baufeldfreimachung) beziehenden Rechtsprechung (BVerwGE 134, 166, Rn. 42; BVerwG, Urt. v. 13.05.2009, 9 A 73/07, Rn. 86; BVerwG, Urt. v. 08.01.2014, 9 A 4/13, Rn. 99) dahingehend ein, dass der unvermeidbare Verlust einzelner Exemplare durch ein Vorhaben nicht automatisch und immer einen Verstoß gegen das Tötungsverbot darstellt. Vielmehr setzt ein Verstoß voraus, dass durch das Vorhaben das Tötungsrisiko für Individuen der betroffenen Art signifikant erhöht wird. Der Bedeutungsgehalt von ‚signifikant‘ wird nach der Rechtsprechung in einigen Urteilen auch mit dem Betriff ‚deutlich‘ gleichgesetzt. …

Der in der Praxis bewährte Signifikanzansatz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 44 Absatz 1 Nummer 1 soll mit der Regelung bestätigt werden.“

Dass sich der rechtliche Gehalt des § 44 Abs. 5 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG n.F. darauf beschränkt, lediglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Auslegung des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nachzuzeichnen, ergibt sich in zweifelsfreier Deutlichkeit ferner aus den Ausführungen der Bundesministerin für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit in der Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes in der 956. Sitzung des Bundesrates am 31. März 2017 (StenBer. S. 194 C) und in der zweiten und dritten Beratung des gleichen Gesetzentwurfs im Deutschen Bundestag (Bundesministerin Dr. H., BT, 18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24631 A).

Der Richtigkeit der in der Beschwerdebegründung aufgestellten Behauptung, mit § 44 Abs. 5 BNatSchG n.F. gehe eine Abkehr von der individuenbezogenen Betrachtung des bisherigen Rechts einher, stehen zudem die Ausführungen des Abgeordneten G. in der gleichen abschließenden Beratung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes entgegen (18. WP, 240. Sitzung vom 22.6.2017, Plenarprotokoll S. 24632 B).

2.2 Grundsätzlich zu Recht weist die Beschwerdebegründung darauf hin, dass die Rechtsprechung die Wahrnehmung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums, der der vollziehenden Gewalt bei der Prüfung der Frage zusteht, ob Verbotstatbestände im Sinn von § 44 Abs. 1 BNatSchG erfüllt sind, derjenigen Behörde zuweist, die im Außenverhältnis über die Zulassung eines Vorhabens oder Verhaltens zu befinden hat, das durch diese Vorschrift geschützte Güter tangieren kann (vgl. zur Eigenschaft von Genehmigungs- oder Planfeststellungsbehörden, Trägerin dieses Beurteilungsspielraums zu sein, z.B. BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14 m.w.N.; U.v. 21.11.2013 – 7 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 19). Da in Bayern die Kreisverwaltungsbehörden sowohl immissionsschutzrechtliche Genehmigungsals auch untere Naturschutzbehörden sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 Buchst. c BayImSchG; Art. 43 Abs. 2 Nr. 3 BayNatSchG), stellt sich diese Problematik allerdings insoweit nicht, als die (äußere) Aufbauorganisation der öffentlichen Verwaltung betroffen ist; ausschlaggebend kommt es vielmehr darauf an, welcher Amtsträger innerhalb der Kreisverwaltungsbehörde zur letztverantwortlichen Ausübung dieses Beurteilungsspielraums berufen ist. Dies ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsorganisationsrechts prinzipiell der Behördenleiter, an dessen Stelle ggf. derjenige Amtsangehörige tritt, den der Behördenleiter allgemein oder im Einzelfall mit der Entscheidung der jeweils inmitten stehenden Angelegenheit betraut hat.

Ebenfalls zutreffend geht die Beschwerdebegründung davon aus, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbehörde (und damit auch der in ihr zur abschließenden Entscheidung berufene Amtsträger) vorbehaltlich ausdrücklicher gegenläufiger Bestimmungen, wie sie im Bereich des Artenschutzes fehlen, nicht an den Inhalt fachlicher Beiträge gebunden ist, die im Laufe des Verwaltungsverfahrens seitens anderer öffentlicher Stellen abgegeben werden (vgl. z.B. Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 1, Teil I, Stand Juli 2017, § 10 BImSchG Rn. 52; Frenz in Kotulla, BImSchG, Stand Dezember 2009, § 10 Rn. 124; Jarass, BImSchG, 12. Aufl. 2017, § 10 Rn. 54). Dies bedeutet indes nicht, dass die Genehmigungsbehörde hierdurch aus der umfassenden Bindung an Recht und Gesetz entlassen wird, der die vollziehende Gewalt gemäß Art. 20 Abs. 3 GG bei all ihren Betätigungen unterliegt. Die fehlende Bindung an in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren eingegangene fachliche Stellungnahmen dient im Gegenteil gerade dazu, rechtswidriges Behördenhandeln zu verhindern und dem Geltungsanspruch der Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen: Erkennt der zur Sachentscheidung berufene Amtsträger, dass ein ihm vorliegender Fachbeitrag z.B. von unzutreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Annahmen ausgeht bzw. dass den darin enthaltenen Ausführungen aus sonstigen Gründen (namentlich weil die Berücksichtigung einer fachlichen Forderung rechtswidrige Ergebnissen zeitigen würde) nicht gefolgt werden kann, so verwehrt es ihm die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln, diese Stellungnahme seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Allerdings hat eine solche Konstellation in aller Regel zur Folge, dass das Verwaltungsverfahren noch nicht als spruchreif angesehen werden kann. Abgesehen von den Sonderfällen, dass sich die Fragestellung, zu der eine „unbrauchbare“ fachliche Äußerung abgegeben wurde, als rechtlich unerheblich erweist oder dem zur Entscheidung berufenen Amtsträger die erforderliche Sachkunde selbst oder aufgrund anderer Erkenntnisquellen zur Verfügung steht, gebietet es die Pflicht zu rechtmäßigem Amtshandeln vielmehr, auf die Gewinnung verlässlicher Entscheidungsgrundlagen Bedacht zu nehmen. Dies kann durch die Anforderung einer neuen, von gleicher Seite abzugebenden Äußerung unter Hinweis auf die von federführender Seite angenommenen Mängel geschehen; sollte dieser Weg untunlich sein, kommt zur Wahrung der sich aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (Art. 24 BayVwVfG) ergebenden Erfordernisse die Einschaltung anderer (z.B. übergeordneter) Fachbehörden, ggf. aber auch die Einholung eines Gutachtens durch einen durch die Behörde beauftragten, außerhalb der öffentlichen Verwaltung stehenden Sachverständigen in Betracht.

2.2.1 Gemessen hieran war es nicht rechtens, wenn das Landratsamt die streitgegenständliche Genehmigung erteilt hat, ohne zuvor Klarheit darüber geschaffen zu haben, ob dem Erlass eines solchen Verwaltungsakts jedenfalls hinsichtlich des Rotmilans und des Schwarzstorchs das sich aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ergebende Tötungsverbot entgegensteht. In der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 wurde der Eintritt dieser Rechtsfolge in Bezug auf den Schwarzstorch und den Wespenbussard ausdrücklich bejaht; in Ansehung des Rotmilans, zu dem sich diese Ausarbeitung nicht mehr geäußert hat, steht nach wie vor die naturschutzfachliche Ausarbeitung vom 28. Juli 2016 im Raum, der zufolge das Gutachten vom 25. April 2016 an artenübergreifenden methodischen Mängeln leidet und gerade auch hinsichtlich des Rotmilans Nachkartierungen erforderlich sind.

Ob den Bedenken der Fachkraft für Naturschutz, die sich auf den Wespenbussard beziehen, durch die im Bescheid vom 30. Dezember 2016 verfügten Abschaltzeiten im erforderlichen Umfang Rechnung getragen wurde, kann im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen. Denn dem Antragsteller ist es in der Beschwerdebegründung nicht gelungen, die Vorbehalte auszuräumen, die das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieses Bescheids mit Blickrichtung auf die Verwirklichung des Verbotstatbestands des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bezüglich des Schwarzstorchs und des Rotmilans geäußert hat.

Warum die Stellungnahmen der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz als nicht nachvollziehbar angesehen wurden, hat das Landratsamt in den Gründen des streitgegenständlichen Bescheids nicht erläutert. Im Schreiben dieser Behörde vom 24. August 2017 wurden die geltend gemachten Plausibilitätszweifel – ebenso wie die behauptete Überzeugung der Genehmigungsbehörde, hinsichtlich des Schwarzstorchs und des Rotmilans ergebe sich im vorliegenden Fall aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG kein Genehmigungshindernis – sodann ausschließlich damit begründet, dass die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen der letztgenannten Norm im Gutachten vom 25. April 2016 insoweit verneint worden sei und diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle. Die Ausführungen am Ende des Abschnitts 2 der Beschwerdeschrift zielen mit der Maßgabe in die gleiche Richtung, dass die an die letztgenannte Bestimmung geknüpften Rechtsfolgen (auch) für die Ausarbeitung vom 28. November 2016 in Anspruch genommen werden, in der der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 26. Oktober 2016 entgegengetreten ist.

Zwar gestattet es der auch für das verwaltungsbehördliche Verfahren geltende, allerdings stets mit Blickrichtung auf das Ziel einer rechtmäßigen Entscheidung zu handhabende Grundsatz, dass die zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel grundsätzlich frei und ohne Bindung an förmliche Beweisregeln zu würdigen sind, einem Gutachten, das seitens eines Beteiligten beigebracht wurde, höheren Beweiswert als einer fachkundigen behördlichen Stellungnahme zuzuerkennen. Nach Sachlage muss jedoch bezweifelt werden, ob das Landratsamt, wenn es sich über die Äußerungen der eigenen Fachkraft für Naturschutz hinweggesetzt und seine Entscheidung auf das Gutachten vom 25. April 2016 gestützt hat, von diesem Grundsatz ausgegangen ist. Im Licht der Klageerwiderung, die die Behörde am 4. April 2017 im Verfahren RO 7 K 17.166 abgegeben hat, spricht im Gegenteil viel dafür, dass sie sich an die im Gutachten vom 25. April 2016 enthaltenen Aussagen deshalb gebunden glaubte, weil diese Ausarbeitung der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfalle (vgl. in diesem Sinn den dritten Absatz auf Seite 3 jenes Schriftsatzes). Dies trifft jedoch nicht zu.

Der durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV angeordneten Gleichstellung eines dieser von Vorschrift erfassten Gutachtens mit einem Gutachten, das die Genehmigungsbehörde selbst in Auftrag gegeben hat, kommt Bedeutung vor allem insoweit zu, als eine derartige Ausarbeitung als solche ein Instrument der behördlichen Sachverhaltsaufklärung sein kann, während ein „sonstiges“ vom Genehmigungsbewerber vorgelegtes Gutachten gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV als Unterlage im Sinn von § 10 Abs. 1 Satz 2 BImSchG zu behandeln und damit nicht Mittel, sondern Objekt der behördlichen Prüfung ist (so zu Recht Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 59).

Diese Funktion, die einem der Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV unterfallenden Gutachten zukommt, entbindet die Genehmigungsbehörde indes nicht von ihrer Amtspflicht, eine solche Ausarbeitung daraufhin zu überprüfen, ob sie von ihrem Inhalt her eine verlässliche Entscheidungsgrundlage darstellt. Denn selbst der unmittelbar seitens der Behörde zur Gutachtenserstattung herangezogene Sachverständige ist nur Gehilfe der öffentlichen Verwaltung, so dass sie die Entscheidungslast nicht auf ihn verlagern darf (Czajka in Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Band 2, Stand Mai 2017, 9. BImSchV § 13 Rn. 58). Dies und das Gebot rechtmäßigen Amtshandelns schließen es aus, dass die Behörde ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten „blindlings“ ihrer Entscheidung zugrunde legt (Czajka, a.a.O. Rn. 58; vgl. zur Notwendigkeit einer sorgfältigen Überprüfung auch von Gutachten, die die Behörde in einem immissionsschutzrechtlichen Verfahren selbst in Auftrag gegeben hat, BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 63). Zumindest eine Plausibilitätskontrolle ist bei solchen Gutachten unabdingbar (Czajka, a.a.O. Rn. 58). Ob eine darüber hinausgehende Überprüfung dann geboten ist, wenn der öffentlichen Verwaltung – wie das bei speziellen artenschutzrechtlichen Prüfungen in aller Regel der Fall ist – Amtsträger zur Verfügung stehen, die mindestens über die gleiche Fachkunde wie der beauftragte externe Sachverständige verfügen und letzterer nur deshalb zur Gutachtenserstellung herangezogen wurde, weil die Behörde den hierfür erforderlichen Ermittlungsaufwand nicht mit ihren eigenen personellen Ressourcen zu bewältigen vermag (vgl. auch dazu Czajka, a.a.O. Rn. 58), kann aus Anlass des vorliegenden Falles auf sich beruhen.

Bei Privatgutachten, die durch § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV einem vom der öffentlichen Verwaltung selbst eingeholten Gutachten gleichgestellt werden, können keinesfalls geringere Anforderungen gelten. Denn auch der im Einvernehmen mit der Behörde seitens des Genehmigungsbewerbers beauftragte Gutachter steht in dessen finanziellem und sachlichem Einflussbereich, so dass eine uneingeschränkte Objektivität nicht in jedem Fall gegeben sein wird (so zu Recht Dietlein in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. III, Stand Mai 2017, § 10 BImSchG Rn. 204 m.w.N.). Die Neutralität und Ergebnisoffenheit eines vom Vorhabensträger in Auftrag gegebenen Gutachtens darf in den Fällen des § 13 Abs. 2 Satz 2 der 9. BImSchV ebenso wenig ohne weiteres unterstellt werden wie bei Gutachten im Sinne von § 13 Abs. 2 Satz 1 der 9. BImSchV (vgl. Czajka, a.a.O. Rn. 78), da ein Sachverständiger, wenn er Auftragnehmer des Vorhabensträgers ist, ihm gegenüber aus wirtschaftlichen und vertragsrechtlichen Gründen in einem Loyalitätsverhältnis steht (BayVGH, B.v. 6.9.2017 – 22 ZB 16.1207 – juris Rn. 61).

2.2.2 Selbst eine ohne spezielle avifaunistische Sachkunde durchgeführte, sich auf bloße Plausibilität beschränkende Überprüfung des Gutachtens vom 25. April 2016 lässt erkennen, dass diese Ausarbeitung an derart gravierenden Defiziten leidet, dass sie – zumal angesichts der in fachlicher Hinsicht wohlbegründeten Einwände der behördeneigenen Fachkraft für Naturschutz – keinesfalls einer stattgebenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsentscheidung zugrunde gelegt werden durfte. Es ist nicht Aufgabe der vorliegenden, in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ergehenden Beschwerdeentscheidung, die Gesamtheit der einschlägigen Mängel aufzuzeigen. Vielmehr genügt der Hinweis darauf, dass diese Ausarbeitung bereits deshalb als tragfähige Grundlage für eine rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Bejahung oder Verneinung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG ausscheiden muss, weil das Landratsamt im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (d.h. am 30.12.2016) gehalten war, diesen Spielraum grundsätzlich in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses vom 19. Juli 2016 auszuüben, das Gutachten jedoch noch auf der Grundlage des Windkrafterlasses Bayern 2011 erstellt wurde.

Der naturschutzfachliche Beurteilungsspielraum bezieht sich sowohl auf die Erfassung des Bestands der geschützten Arten als auch die Bewertung der Risiken, denen Tiere dieser Arten bei einer Realisierung des zur Genehmigung stehenden Vorhabens ausgesetzt sind (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14). Die gerichtliche Kontrolldichte ist insoweit zwar zurückgenommen. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben jedoch zu überprüfen, ob die artenschutzrechtlichen Untersuchungen sowohl in ihrem methodischen Vorgehen als auch in ihrer Ermittlungstiefe ausgereicht haben, um die Behörde in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen der artenschutzrechtlichen Verbotstatbestände sachgerecht zu überprüfen (BVerwG, U.v. 27.6.2013 – 4 C 1.12 – BVerwGE 147, 118 Rn. 14; U.v. 21.11.2013 – 4 C 40.11 – NVwZ 2014, 524 Rn. 20; BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; SaarlOVG, B.v. 5.9.2017 – 2 A 316/16 – juris Rn. 27).

Eine ausreichende Ermittlungstiefe bzw. eine rechtskonforme Risikobewertung können dann zu verneinen sein, wenn die Behörde ihre Entscheidung auf avifaunistische Erhebungen gestützt hat, die nicht in Einklang mit diesbezüglichen Vorgaben übergeordneter Stellen stehen. Solche Vorgaben finden sich u. a. in einschlägigen Verwaltungsvorschriften oberster Landesbehörden wie z.B. in dem bis einschließlich 31. August 2016 geltenden Windkrafterlass Bayern 2011 und dem seither anzuwendenden Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016. Weicht eine Genehmigungsbehörde von den darin enthaltenen fachlichen Aussagen ab, so kann ihre Entscheidung nur dann als rechtskonforme Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums angesehen werden, wenn für diese Abweichung zum einen ein hinreichender fachlicher Grund bestand und zum anderen der Sachverhaltsermittlung sowie der Risikobewertung ein Ansatz zugrunde gelegt wurde, der gegenüber den von den obersten Landesbehörden aufgestellten Maßstäben als gleichwertig anzusehen ist (BayVGH, U.v. 18.6.2014 – 22 B 13.1358 – NuR 2014, 736/738; vgl. z.B. ferner BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 83 – 86).

Die Erhebungen tatsächlicher Art, die im Vorfeld des Gutachtens vom 25. April 2016 stattfanden, blieben hinter den sich aus dem Windenergie-Erlass ergebenden Anforderungen in mehrfacher Hinsicht und so deutlich zurück, dass offensichtlich nicht davon gesprochen werden kann, sie seien einer Sachverhaltsaufklärung, die nach den im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt zu beachtenden Maßstäben durchgeführt wurde, gleichwertig. Nur beispielhaft ist auf folgende Defizite hinzuweisen:

2.2.2.1 Während die Anlage 5 Satz 18 zum Windenergie-Erlass pro Fixpunkt eine Beobachtungsdauer von mindestens 108 Stunden verlangt, haben sich die im vorliegenden Fall eingesetzten Beobachter an jedem der drei von der unteren Naturschutzbehörde geforderten Stellen, von denen aus die Raumnutzungsanalyse zu erfolgen habe, nur während einer Zeitdauer aufgehalten, die zwischen 56,0 und 56,8 Stunden schwankte. An der Tatsache, dass sich die dem Gutachten vom 25. April 2016 zugrunde liegenden Erhebungen damit nur über etwas mehr als 50% der Zeitspanne erstreckten, die der Windenergie-Erlass für unabdingbar erachtet, würde sich nichts ändern, sollten die vorstehend je Beobachtungspunkt genannten Aufenthaltszeiten geringfügig (nämlich auf 56,8, 57,2 bzw. 57,8 Stunden) anzuheben sein, wie das der Verfasser des Gutachtens vom 25. April 2016 auf den Seiten 12 f. seiner am 16. August 2016 gegenüber dem Landratsamt abgegebenen ergänzenden Stellungnahme behauptet hat.

Dieses zeitliche Defizit wiegt im gegebenen Fall umso schwerer, als der geplante Standort der verfahrensgegenständlichen Anlage „in einer Schwerpunktregion innerhalb Bayerns für Vorkommen des Schwarzstorchs“ liegt (so ausdrücklich das Gutachten vom 25.4.2016, Seite 57), und die zeitlichen Vorgaben der Anlage 5 zum Windenergie-Erlass bei Kartierungen des Schwarzstorchs in der Regel nicht ausreichen (vgl. dazu Seite 27 der vom Bayerischen Landesamt für Umwelt herausgegebenen, auf dem Stand vom Februar 2017 befindlichen „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung – Fachfragen des bayerischen Windenergie-Erlasses“, auf die der Windenergie-Erlass wiederholt (u. a. in Abschnitt 8.4 Satz 6) verweist.

2.2.2.2 Die schon für sich genommen deutlich zu geringen Beobachtungszeiten bedürfen einer weiteren Verringerung deswegen, weil die Raumnutzungsanalyse – wie das Gutachten vom 25. April 2016 auf Seite 87 ausdrücklich einräumt – „nicht nur an optimalen (rein sonnigen) Tagen“, sondern „auch an Tagen mit viel Bewölkung“ durchgeführt wurde. Die gewählte Vorgehensweise steht in Widerspruch zu der Vorgabe in der Anlage 5 Satz 16 des Windenergie-Erlasses, wonach die Flugbeobachtungen „bei guten Beobachtungsbedingungen, also an warmen Tagen mit guten Thermik-/Flugbedingungen“ stattfinden „müssen“ (eine gleichgerichtete Forderung enthielt im Übrigen bereits die Anlage 6 zum Windkrafterlass Bayern 2011). Nicht berücksichtigungsfähig sind damit jedenfalls die rund drei Stunden, während derer am 28. März 2015 zwischen 8.00 Uhr (bzw. 8.05 Uhr) und 11.00 Uhr (bzw. 11.06 Uhr) an den Beobachtungspunkten A und B Raumnutzungsanalysen durchgeführt wurden, da während dieser gesamten Zeitspanne nur zwischen 5° und 8° C liegende Temperaturen herrschten (vgl. Seite 12 der Stellungnahme, die der Verfasser des Gutachtens vom 25.4.2016 dem Landratsamt am 16.8.2016 hat zukommen lassen). Gleiches gilt für die ersten Stunden der am 24. April 2015 zwischen 8.20 Uhr (bzw. 8.30 Uhr und 8.40 Uhr) bis 12.20 Uhr, 12.40 Uhr bzw. 16.15 Uhr durchgeführten Beobachtungen, da die Temperatur am Morgen jenes Tages ausweislich der gleichen Stellungnahme bei nur 6° C lag.

2.2.2.3 Jedenfalls soweit die Beobachtungen dazu dienen sollten, ein prognostisches Urteil über die Gefährdung des Rotmilans durch die geplante Anlage zu ermöglichen (Tiere dieser Art wurden nach den Angaben in Abschnitt 3.5.2.2.1 des Gutachtens vom 25.4.2016 im Umgriff des in Aussicht genommenen Standorts „regelmäßig“ beobachtet), haben im Hinblick auf die in der Anlage 5 Satz 15 BayWEE enthaltene fachliche Vorgabe ferner alle Beobachtungszeiten unberücksichtigt zu bleiben, die auf die beiden Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr entfielen. Das vorliegende Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfordert keine vertiefte Erörterung der Frage, wie sich diese fachliche Vorgabe zu der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE verhält, der zufolge sich die Beobachtungszeiten nach den täglichen Hauptaktivitätszeiten der untersuchten Arten zu richten haben. Dahinstehen kann namentlich, ob die häufige Einbeziehung der Spanne zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr in die Beobachtungszeiten, soweit sie der Erfassung der Flugaktivitäten von Schwarzstörchen und Wespenbussarden dienten, vor dem Hintergrund der Aussage in der Anlage 5 Satz 14 BayWEE und im Hinblick darauf fachlich vertretbar ist, dass die vorerwähnte „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ hinsichtlich dieser beiden Vogelarten – allerdings bezogen auf Revierbzw. Balzflüge – alle zwischen 10.00 Uhr und 15.00 Uhr liegenden Stunden als „beste Erfassungszeit“ bezeichnet (vgl. die Angaben unter der jeweiligen Zwischenüberschrift „Kartierzeitraum“ in der Anlage 1 zu dieser Arbeitshilfe). Auch in diesem Fall würde das Gutachten vom 25. April 2016 nämlich zumindest insofern auf einer deutlich unzureichenden Tatsachengrundlage beruhen, als die kollisionsgefährdete Vogelart „Rotmilan“ inmitten steht. Denn nur an zwei der 15 Beobachtungstage, die dieser Ausarbeitung vorausgingen, blieben die Stunden zwischen 12.00 Uhr und 14.00 Uhr im Rahmen der an Ort und Stelle durchgeführten Ermittlungen zur Gänze ausgeklammert. Demgegenüber wurde diese Zeitspanne an fünf Tagen an allen jeweils besetzten Beobachtungspunkten voll und an den übrigen acht Tagen teilweise einbezogen. Dies ist umso weniger unbedenklich, als die „Arbeitshilfe Vogelschutz und Windenergienutzung“ in dem Teil ihrer Anlage 1, der sich mit dem Rotmilan befasst, unter der Zwischenüberschrift „Kartierablauf“ (Seite 24) ausdrücklich auf die „geringere[…] Aktivität der Rotmilane um die Mittagszeit“ hinweist (vgl. zu diesem Fragenkreis bereits BayVGH, U.v. 30.6.2017 – 22 B 15.2365 – juris Rn. 99).

2.2.2.4 Ebenfalls nicht in Einklang mit den Vorgaben des Windenergie-Erlasses stand es, wenn bei den kollisionsgefährdeten Arten „Fischadler“ und „Schwarzstorch“ keine gesonderte Horstsuche durchgeführt wurde, sondern sich das Gutachten vom 25. April 2016 auf die Berücksichtigung derjenigen Informationen über das Brutvorkommen von Tieren dieser Arten beschränkt hat, die seitens des Landratsamts zur Verfügung gestellt wurden (so ausdrücklich Seite 2 dieses Gutachtens). Zwar sind „Untersuchungen ins Blaue hinein“ nicht veranlasst (Abschnitt 8.4.1 Buchst. b Satz 5 BayWEE). Stellt ein mit einer avifaunistischen Begutachtung beauftragter Sachverständiger jedoch fest, dass im Umgriff einer geplanten Windkraftanlage Exemplare kollisionsgefährdeter Vogelarten vorkommen (dies trifft im gegebenen Fall nicht nur für den Schwarzstorch, sondern auch den Fischadler zu), so ist eine methodengerechte (d.h. den Vorgaben vorgesetzter Behörden vollumfänglich Rechnung tragende) Bestandserfassung unumgänglich. Dass eine solche Erfassung auch die Suche nach Brutvorkommen innerhalb der in der Anlage 3 zum BayWEE bezeichneten engeren und weiteren Prüfbereiche zu umfassen hat, ordnet die Anlage 5 Satz 2 zum BayWEE verbindlich an. Unverzichtbar ist eine sorgfältige Erfassung von Nistplätzen kollisionsgefährdeter Arten vor allem mit Blickrichtung auf die unterschiedlichen Maßstäbe bei der Risikobewertung, die der Windenergie-Erlass in Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc für den Fall aufstellt, dass entweder im engeren oder im weiteren Prüfbereich ein Brutvorkommen festgestellt wird.

Ebenfalls unkorrekt war es, dass die Suche nach einem etwaigen Rotmilanhorst überwiegend auf einen Umkreis von 1 km um den in Aussicht genommenen Anlagenstandort beschränkt wurde (vgl. Seite 34 f. des Gutachtens vom 25.4.2016). Denn bereits der engere Prüfbereich umfasst bei dieser Vogelart einen Kreis mit einem Radius von 1,5 km um diese Stelle (vgl. die diesbezügliche Vorgabe in der Anlage 3 – Spalte 2 – zum BayWEE). Zwar wird im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) behauptet, man habe, um den 1,5-km-Radius „etwas besser abzudecken“, den Wald westlich von Steinreuth ebenfalls flächig auf Rotmilan-Brutvorkommen hin abgesucht. Dieses zusätzliche Untersuchungsgebiet erstreckte sich nach der Darstellung im Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 35) zum einen jedoch nur über ein Gebiet mit einer maximalen Entfernung von ca. 1,3 km ab dem in Aussicht genommenen Anlagenstandort; zum anderen umfasst die auf diese Weise behauptetermaßen in die Horstsuche einbezogene Fläche – wie z.B. die als Blatt 10 in die Akte „Antragsunterlagen“ eingeheftete Karte verdeutlicht – nur einen äußerst beschränkten Sektor des um den Anlagenstandort zu ziehenden Kreises mit einem Radius von 1,5 km. Vor allem aber blieb der weitere Prüfbereich (er weist im Fall des Rotmilans nach der Anlage 3 Spalte 3 zum BayWEE einen Radius von 4 km auf) bei dieser Suche gänzlich unberücksichtigt, obwohl auch einem dort stattfindenden Brutvorkommen ggf. Erheblichkeit für die Beantwortung der Frage zukommen kann, ob die Verwirklichung des inmitten stehenden Vorhabens mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG einhergeht (vgl. Abschnitt 8.4.1 Buchst. c Doppelbuchst. aa und cc BayWEE).

Dahinstehen kann, ob die auf den Seiten 2 und 34 des Gutachtens vom 25. April 2016 aufgestellte, in der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 teils bestrittene, teils bestätigte Behauptung zutrifft, das Unterbleiben bzw. die gebietsmäßige Beschränkung einer Horstsuche habe auf einer ausdrücklichen Vorgabe der unteren Naturschutzbehörde beruht. Denn weder das Landratsamt noch die Beschwerdebegründung haben fachliche Gründe vorgetragen, die es rechtfertigten könnten, von einer Horstsuche abzusehen bzw. sie (im Fall des Rotmilans) in der dargestellten Weise zu beschränken.

Die Annahme, die auf einer derart lückenhaften Tatsachengrundlage beruhende Ausarbeitung vom 25. April 2016 sei von ihrem Erkenntniswert her einem Gutachten gleichwertig, das unter Beachtung der im Windenergie-Erlass enthaltenen fachlichen Vorgaben erstellt wurde, verbietet sich bereits deswegen, weil das Gutachten vom 25. April 2016 (Seite 2) selbst einräumt, im Hinblick auf bisher nicht bekannte Brutvorkommen (insbesondere solche in einer größeren Entfernung von dem in Aussicht genommene Anlagenstandort als 1 km) verbleibe „eine erhebliche Restunsicherheit.“ Da nach den Angaben in der gleichen Unterlage zusätzlich zu den beiden bekannten und genutzten Schwarzstorchhorsten (von denen sich einer innerhalb des engeren Prüfbereichs – nämlich östlich von Wildenreuth – und einer westlich von Schwand im weiteren Prüfbereich befand) jeweils mit mindestens einem zusätzlichen möglichen Brutvorgang von Vögeln dieser Spezies innerhalb des 3-km- und innerhalb des 10-km-Radius gerechnet werden musste (sie tragen in der Artenschutzkartierung die Nummern 6238-0297 bzw. 6138-0534), stellt die insoweit unterbliebene Sachverhaltsaufklärung einen Mangel dar, dem praktische Bedeutung für die Ergebnisrichtigkeit des Gutachtens vom 25. April 2016 zukommen kann. Gleiches gilt im Hinblick darauf, dass sich ausweislich der naturschutzfachlichen Stellungnahme vom 28. Juli 2016 (Abschnitt II.3.b) in einer Entfernung von 2 km vom Anlagenstandort – und damit innerhalb des weiteren Prüfbereichs – ein Rotmilanhorst befand, dessen Existenz das Gutachten vom 25. April 2016 (vgl. dort vor allem den Abschnitt 3.5.2.1) allerdings nur für möglich erachtete.

2.2.2.5 Der Umstand, dass der Auftrag für das Gutachten vom 25. April 2016 noch unter der Geltung des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde und es der Behörde vor dem in der Nummer 12 Satz 1 BayWEE bezeichneten Stichtag zuging, hindert es nicht, diese Ausarbeitung am Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 zu messen. Denn Veränderungen, die im Laufe eines immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens hinsichtlich der Anforderungen eintreten, denen eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung genügen muss, sind rechtlich beachtlich, ohne dass sich der Genehmigungsbewerber – abgesehen von dem in Art. 83 Abs. 1 BayBO geregelten Sonderfall – auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes berufen kann (vgl. BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 18, betreffend die parallel gelagerte Fallgestaltung, dass der Auftrag für eine spezielle artenschutzrechtliche Prüfung noch vor dem Inkrafttreten des Windkrafterlasses Bayern 2011 erteilt wurde, diese Verwaltungsvorschrift in dem für die behördliche und gerichtliche Prüfung maßgeblichen Zeitpunkt jedoch bereits anwendbar war). Dies steht mit verfassungsrechtlichen Erfordernissen in Einklang. Denn auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte darf der Normgeber grundsätzlich mit Wirkung für die Zukunft einwirken (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 – Vf. 14-VII-14 u. a. – NVwZ 2016, 999 Rn. 153); der verwaltungsinterne Richtliniengeber unterliegt insoweit keinen strengeren Beschränkungen. Da es für die Beantwortung der Frage, ob ein Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung der Genehmigungsbehörde über den Antrag ankommt, plant der Genehmigungsbewerber auch nach Einleitung des Genehmigungsverfahrens auf eigenes Risiko; er muss jederzeit damit rechnen, dass die Zulassung seines Vorhabens an einer Änderung der Sach- und Rechtslage scheitert (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Das gilt insbesondere für Vorhaben im Außenbereich, deren Zulässigkeit von dem Nichtentgegenstehen bzw. der Nichtbeeinträchtigung öffentlicher Belange abhängt, deren Reichweite bei Beginn der Planung nur bedingt absehbar ist (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154). Auch vor veränderten Anforderungen an die Ermittlung des für die Ausübung des naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraums maßgeblichen Sachverhalts ist der Genehmigungsbewerber deshalb nicht geschützt. Ein besonderer Vertrauensschutz ergibt sich auch nicht daraus, dass die Planung einer Windkraftanlage mit erheblichem Aufwand verbunden sein kann (BayVerfGH, E.v. 9.5.2016 a.a.O. Rn. 154).

3. Im Rahmen der vorliegenden Beschwerdeentscheidung kann auf sich beruhen, ob der Umstand, dass die verfahrensgegenständliche Genehmigung auf der Grundlage nicht hinreichender Sachverhaltsermittlungen ergangen ist, ausreicht, um die gerichtliche Aufhebung dieses Verwaltungsakts zu rechtfertigen, oder ob die bisher unterbliebenen Feststellungen im anhängigen Hauptsacheverfahren nachgeholt werden müssen. Dahinstehen kann namentlich, welche Folgerungen sich für den Fortgang des Verfahrens RO 7 K 17.163 aus § 4 Abs. 1a und Abs. 1b UmwRG n.F. bzw. aus § 7 Abs. 5 UmwRG n.F. ergeben. Gleiches gilt für die Frage, ob der Grundsatz, dass die Tatsachengerichte bei in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren unterlaufenen behördlichen Ermittlungsdefiziten die entscheidungserheblichen Umstände selbst aufklären müssen (so ausdrücklich BVerwG, U.v. 5.10.1990 – 7 C 55.89 u. a. – BVerwGE 85, 368/380), mit Blickrichtung auf den dem Antragsgegner zustehenden naturschutzfachlichen Beurteilungsspielraum eine Durchbrechung erfährt (vgl. auch dazu BVerwG, U.v. 5.10.1990 a.a.O. S. 379). Denn eine Zurückweisung der Beschwerde ist unabhängig davon angezeigt, ob die Einholung eines in Übereinstimmung mit dem Windenergie-Erlass vom 19. Juli 2016 erstellten avifaunistischen Gutachtens, sollte sie erforderlich sein (vgl. dazu nachfolgend unter 5.), durch das Verwaltungsgericht oder durch das Landratsamt zu veranlassen wäre.

In dem einen wie in dem anderen Fall wird nämlich voraussichtlich erst im Spätjahr 2018 Klarheit darüber bestehen, ob der Antragsgegner im Ergebnis zu Recht ein aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG folgendes Genehmigungshindernis verneint hat. Denn nach der Anlage 5 Satz 11 zum Windenergie-Erlass haben sich die vorzunehmenden Untersuchungen in der Regel auf den Zeitraum von Mitte März bis Ende August zu erstrecken. Dieser Phase schließt sich die für die Ausarbeitung eines neuen Gutachtens und die für seine Prüfung durch das Landratsamt bzw. das Gericht benötigte Zeit an; bei einem von gerichtlicher Seite in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten muss zudem dem Beigeladenen als dem Kläger des Verfahrens RO 7 K 17.163 Gelegenheit gegeben werden, hierzu Stellung zu nehmen. Sowohl eine neue behördliche Entscheidung über den Genehmigungsantrag des Antragstellers (für den Fall der ohne weitere Sachverhaltsaufklärung zulässigen Aufhebung des Bescheids vom 30.12.2016 durch das Verwaltungsgericht) als auch (bei unterstellter Notwendigkeit der Einholung eines avifaunistischen Sachverständigengutachtens durch das Verwaltungsgericht selbst) eine Entscheidung über die Klage des Beigeladenen gegen diesen Bescheid werden deshalb frühestens gegen Ende des Jahres 2018 ergehen können.

Diesem Umstand kommt erhebliche Bedeutung für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Interessenabwägung zu. Denn der Antragsteller hat im Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. September 2017 ausdrücklich vorgetragen, ein wirtschaftlicher Betrieb der geplanten Anlage sei „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr möglich“, wenn sie ihren Betrieb nicht vor dem 1. Januar 2019 aufnehmen könne. Da für die Errichtung und die Inbetriebnahme einer Windkraftanlage nach eigenem Bekunden des Antragstellers jedoch „selbst unter Idealbedingungen … regelmäßig deutlich mehr als 6 Monate nötig“ sind (Seite 11 Mitte der Beschwerdeschrift), erscheint es ausgeschlossen, dass er sein Vorhaben noch vor dem genannten Stichtag verwirklichen kann.

Eine gerichtliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit des Bescheids vom 30. Dezember 2016 wäre vor diesem Hintergrund allenfalls dann in Erwägung zu ziehen, wenn sich bereits jetzt absehen ließe, dass die neu durchzuführende Sachverhaltsermittlung voraussichtlich ein dem Antragsteller günstiges Ergebnis zeitigen wird. Die deutlich überwiegende Wahrscheinlichkeit spricht jedoch für die Prognose, ein neues, unter Beachtung der Vorgaben des Windenergie-Erlasses und der im dortigen Abschnitt 8.4 Satz 4 bis 6 in Bezug genommenen Arbeitshilfen erstelltes Sachverständigengutachten werde aufzeigen, dass einer Genehmigung der verfahrensgegenständlichen Anlage der Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG jedenfalls insofern entgegenstehen dürfte, als durch das Vorhaben Schwarzstörche betroffen werden. Zur näheren Begründung dieser Aussage wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf diejenigen Ausführungen im angefochtenen Beschluss verwiesen, die mit dem ersten vollständigen Absatz auf Seite 10 des Entscheidungsumdrucks beginnen und bis zum Ende des ersten vollständigen Absatzes auf Seite 12 reichen; ihnen ist die Beschwerdebegründung nicht entgegengetreten.

4. Die nach alledem gebotene Ablehnung des Antrags, den Bescheid vom 30. Dezember 2016 für sofort vollziehbar zu erklären, kann auch vor dem Maßstab des Art. 14 GG Bestand haben. Denn der Antragsteller hat lediglich behauptet, nicht aber – wie dies nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO erforderlich wäre – unter Angabe ins Einzelne gehender, nachvollziehbarer Gründe dargelegt, dass seine Hoffnung, das verfahrensgegenständliche Vorhaben werde der Übergangsregelung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 EEG 2017 unterfallen, weswegen er von der in § 46 EEG 2017 enthaltenen Vergütungsregelung werde profitieren können, bereits eine eigentumsrechtlich verfestigte Anspruchsposition darstellt. Wenn sich sein Wunsch, die von ihm geplante Windkraftanlage noch vor dem 1. Januar 2019 errichten und in Betrieb nehmen zu können, deshalb nicht sollte verwirklichen lassen, weil eine nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung gegen den Genehmigungsbescheid eine Anfechtungsklage erhoben hat, der beachtliche Erfolgsaussichten nicht abgesprochen werden können, so liegt darin vielmehr lediglich die Vereitelung einer bloßen, durch Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützten Erwerbsaussicht.

5. Obgleich die vorliegende Beschwerdeentscheidung mangels erfolgter Anhörung der Beteiligten hierzu nicht tragend auf diesen Gesichtspunkt gestützt werden kann, weist der Verwaltungsgerichtshof, um etwaigen aus der vorliegenden Entscheidung ggf. hergeleiteten Fehlschlüssen für das weitere Vorgehen des Verwaltungsgerichts bzw. des Landratsamts vorzubeugen, darauf hin, dass die im bisherigen Verfahrensgang allein erörterte Problematik eines aus § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG resultierenden Genehmigungshindernisses u. U. nicht die einzige tatsächliche und rechtliche Fragestellung bildet, von deren Beantwortung der Ausgang des Klageverfahrens RO 7 K 17.163 abhängt. Insbesondere würde die Notwendigkeit, ein erneutes avifaunistisches Gutachten einzuholen, dann entfallen, falls das Vorhaben des Antragstellers von Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO erfasst werden sollte, seine bauplanungsrechtliche Zulässigkeit sich somit nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilen würde und es deswegen nicht genehmigungsfähig wäre, weil es andere öffentliche Belange als solche des Artenschutzes beeinträchtigt.

5.1 U. a. der als Blatt 10 in der Akte „Antragsordner“ befindlichen Landkarte lässt sich mit ausreichender Sicherheit entnehmen, dass innerhalb eines Kreises mit dem nach Art. 82 Abs. 1 und 2 BayBO vorliegend maßgeblichen Radius von knapp 1,5 km um den Anlagenstandort wesentliche Teile der Ortschaften Kirchendemenreuth, Steinreuth und Altenparkstein liegen. Jedenfalls bei der erstgenannten Ortschaft, die den Hauptort der gleichnamigen Gemeinde bildet, handelt es sich allen derzeit erkennbaren Umständen nach nicht um eine Splittersiedlung im Außenbereich, sondern um einen von Art. 82 Abs. 1 BayBO erfassten Bebauungszusammenhang.

5.2 Nach Sachlage könnten ferner gewichtige Gesichtspunkte dafür sprechen, dass die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO nicht zugunsten des Antragstellers eingreift. Die Antragsunterlagen dürften am 4. Februar 2014 deshalb nicht vollständig im Sinn dieser Vorschrift gewesen sein, weil das damals vorliegende „Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung“ vom 6. April 2011 wohl keine prüffähige Unterlage darstellte. „Vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO ist ein Antrag nicht bereits dann, wenn der Genehmigungsbehörde am maßgeblichen Stichtag zu allen Fragen, die im Rahmen des Verwaltungsverfahrens der Klärung bedürfen, Unterlagen irgendwelcher Art vorlagen; die eingereichten Dokumente müssen vielmehr so beschaffen gewesen sein, dass sie eine Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen auch tatsächlich ermöglichten (vgl. z.B. BayVGH, B.v. 29.11.2016 – 22 CS 16.2101 – juris Rn. 23 ff.; B.v. 14.3.2017 – 22 ZB 16.1466 – juris Rn. 14).

„Prüffähig“ in diesem Sinn ist ein avifaunistisches Gutachten, das der Ermittlung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 44 BNatSchG dient, u. a. dann nicht, wenn es hinter wesentlichen Anforderungen zurückbleibt, die sich aus der jeweils einschlägigen Erlasslage ergeben; denn anhand einer solchen Unterlage lässt sich grundsätzlich nicht feststellen, ob ein artenschutzrechtlicher Verbotstatbestand erfüllt ist (BayVGH, B.v. 31.7.2017 – 22 ZB 17.1033 – juris Rn. 17). Dass die Untersuchungen, die dem Gutachten vom 6. April 2011 zugrunde lagen, in den weitaus meisten Punkten hinter den im Windkrafterlass Bayern 2011 aufgestellten Erfordernissen zurückblieben, hat eine Fachkraft für Naturschutz des Landratsamts in Abschnitt 4.1 des behördeninternen Schreibens vom 26. September 2013 allen derzeit erkennbaren Umständen nach zutreffend aufgezeigt.

5.3 Die Unvollständigkeit der Antragsunterlagen am 4. Februar 2014 stünde dem Eingreifen der Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO dann nicht entgegen, falls das Landratsamt die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung dieser Bestimmung durch Verwaltungsakt festgestellt hätte. Denn eine solche Behördenentscheidung würde „Regelungswirkung“ im Sinn von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG auch dann entfalten, wenn sie mit der Rechtslage nicht in Einklang stehen sollte (vgl. BayVGH, B.v. 30.6.2017 – 22 C 16.1554 – juris Rn. 41 f.).

Der Beurteilung des Verwaltungsgerichts, ob das insoweit in Betracht zu ziehende Schreiben des Landratsamts an den Antragsteller vom 5. März 2014 die bindende Feststellung enthält, die Genehmigungsunterlagen seien damals „vollständig“ im Sinn von Art. 83 Abs. 1 BayBO gewesen, kann im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht vorgegriffen werden. Der Verwaltungsgerichtshof gibt jedoch zu bedenken, dass jene Erklärung unter dem ausdrücklichen Vorbehalt stand, „aus der Sicht der verfahrensleitenden Stelle“ innerhalb des Landratsamts lägen nunmehr alle notwendigen Unterlagen vor; dass Fachstellen (ausdrücklich genannt wurde in diesem Zusammenhang die untere Naturschutzbehörde im Landratsamt) Unterlagen nachfordern könnten, falls die eingereichten Dokumente Unstimmigkeiten aufweisen sollten, lasse sich nicht ausschließen. Der Umstand, dass die im Schreiben vom 5. März 2014 enthaltene Erklärung gerade nicht namens des Landratsamts in seiner Gesamtheit abgegeben wurde (bei einem Verwaltungsakt tritt der handelnde Amtsträger stets für die erlassende Behörde in ihrer Gesamtheit auf), und sie die vorbezeichnete Einschränkung enthielt, könnte u. U. gegen eine Auslegung dieses Schriftstücks als feststellender Verwaltungsakt sprechen. Denn die darin erwähnte, ausdrücklich vorbehaltene Nachforderung von Unterlagen kann außer dem Verlangen nach einer bloßen Behebung marginaler Mängel (dies stünde dem Eintritt der in Art. 83 Abs. 1 BayBO bezeichneten Rechtsfolge nicht entgegen) auch die Forderung zum Gegenstand haben, nicht prüffähige Unterlagen durch neue Ausarbeitungen zu ersetzen.

5.4 Sollte nach alledem davon auszugehen sein, dass sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2 BauGB beurteilt, erscheint es nicht ausgeschlossen, dass es deshalb unzulässig sein könnte, weil es Belange der Landschaftspflege bzw. die natürliche Eigenart der Landschaft beeinträchtigt (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB). Denn alle fachlichen Stellungnahmen, die im Lauf des Genehmigungsverfahrens diesbezüglich abgegeben wurden, stimmen darin überein, dass der Landschaft, in der die geplante Windkraftanlage entstehen soll, hohe Wertigkeit zukommt und sie hierdurch spürbar nachteilig verändert würde. Zudem ist festzuhalten, dass das Vorhaben auf allen vier Seiten von Landschaftsschutzgebieten umgeben ist und die geplante Windkraftanlage, würde sie errichtet, dort die von ihr ausgehende, in der Stellungnahme des Landratsamts N. a. d. W. vom 18. Januar 2012 nachvollziehbar beschriebene optisch dominierende Wirkung entfalten könnte.

5.5 § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB dürfte jedenfalls insoweit eine „umweltbezogene Rechtsvorschrift“ im Sinn der in § 1 Abs. 4 Nr. 1 UmwRG n.F. i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 UIG vorgenommenen Legaldefinition dieses Begriffs – und damit auch im Sinn von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG n.F. – sein, als diese Vorschrift den Schutz der „natürlichen Eigenart der Landschaft“ zum Gegenstand hat (vgl. zur vom Gesetzgeber gewollten Einbeziehung auch planungsrechtlicher Vorschriften, die sich „in irgendeiner Weise auf die Umwelt“ beziehen, die Begründung des Entwurfs der Bundesregierung für ein Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 5.9.2016, BT-Drs. 18/9526, S. 32). Das in § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG n.F. für die Begründetheit einer „Umweltverbandsklage“ außerdem aufgestellte Erfordernis, dass der (potentielle) Verstoß gegen eine umweltbezogene Rechtsvorschrift Belange berührt, die zu den Zielen der klagenden Vereinigung gehören, ist wohl im Hinblick darauf erfüllt, dass der Beigeladene gemäß § 2 Nr. 1 Satz 1 und 3 seiner Satzung u. a. den Zweck verfolgt, die bayerischen Kulturlandschaften und die Freiräume in siedlungsnahen Bereichen zu bewahren. Der Prüfung der Frage, wie es sich – zumal im Licht des § 87b Abs. 3 Satz 3 VwGO – auf die Berücksichtigungsfähigkeit einer etwaigen bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit des Vorhabens des Antragstellers nach § 35 Abs. 2, 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB im Verfahren RO 7 K 17.163 auswirkt, dass die Klage des Beigeladenen entgegen § 4a Abs. 1 Satz 1 und 3 UmwRG a.F. nicht innerhalb der durch das Verwaltungsgericht bis zum 30. April 2017 verlängerten Frist begründet wurde und die sodann am 1. Juni 2017 vorgetragenen Klagegründe sich mit der Frage der Einschlägigkeit der „10-H-Regelung“ und der sich hieran ggf. knüpfenden Folgen nicht befassen, muss dem Verwaltungsgericht vorbehalten bleiben.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO.

7. Hinsichtlich der Streitwerthöhe folgt der Verwaltungsgerichtshof dem Ansatz des Verwaltungsgerichts.

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 1 K 15.1326

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 22. September 2015

1. Kammer

Sachgebiets-Nr. 1021

Hauptpunkte:

Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für Windkraftanlagen;

„10-H-Regelung“;

Vollständigkeit der eingereichten Genehmigungsunterlagen;

Genehmigungsablehnung aus Denkmal- und Landschaftsschutzgründen;

Steckengebliebenes Verfahren

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

... GmbH & Co. KG vertreten durch den Geschäftsführer ...

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Landratsamt Dachau Weiherweg 16, 85221 Dachau

- Beklagter -

beigeladen: Gemeinde Erdweg vertreten durch den ersten Bürgermeister Rathausplatz 1, 85253 Erdweg

wegen immissionsschutzrechtlicher Genehmigung für drei Windkraftanlagen (FlNr. 1023 u. a. Gem. ...)

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 1. Kammer,

durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., die ehrenamtliche Richterin ..., den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund der weiteren mündlichen Verhandlung vom 22. September 2015 am 22. September 2015 folgendes Urteil:

I.

Der Ablehnungsbescheid des Landratsamts Dachau vom ... März 2015 wird aufgehoben. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom ... November 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

II.

Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windkraftanlagen.

Die Klägerin beantragte beim Landratsamt Dachau (Landratsamt) am ... November 2013 die Genehmigung von drei Windkraftanlagen des Typs ... (Gesamt-höhe: 199,10 m) auf den Grundstücken FlNr. 1023, 1026 und 1027 Gemarkung ..., die in einem Waldgebiet nahe des Ortes ... liegen („Buchwald“). Von den nächstgelegenen bewohnten Gebäuden sind die drei beantragten Standorte etwa 700 m entfernt (vgl. Bl. 1095 der Behördenakte - BA).

Am ... Januar 2014 reichte die Klägerin im Rahmen einer Tektur neue Unterlagen zum beantragen Vorhaben beim Landratsamt ein. In einem internen Vermerk des Bauamtes im Landratsamt vom 6. Februar 2014 wurde auf eine Unvollständigkeit der bislang zum Vorhaben eingereichten Unterlagen hingewiesen (Bl. 494 ff. BA). Die Klägerin legte am ... März 2014 Zustimmungserklärungen der angrenzenden Grundstückseigentümer vor und nahm einen zuvor gestellten Antrag auf Reduzierung der Abstandsflächen zurück (Bl. 788 BA). In einem Schreiben mit Datum „24. April 2014“ (handschriftlich verändert zu „25.7.2014“, vgl. Bl. 1667 BA) bestätigte das Landratsamt der Klägerin, dass die nachgeforderten Antragsunterlagen zum beantragten Vorhaben „bei uns am 16.1.2014 eingegangen sind und die Antragsunterlagen beim Eingang vollständig waren“.

Die Beigeladene, die am ... Januar 2014 vom Landratsamt beteiligt wurde, übersandte mit Schreiben vom ... März 2014 Stellungnahmen von Gemeindbürgern mit der Bitte um Berücksichtigung (Bl. 1120 BA). Am ... Mai 2014 übergab der Erste Bürgermeister der Beigeladenen dem Landratsamt einen Gemeinderatsbeschluss vom 16. Oktober 2012, wonach die Beigeladene grundsätzlich die Errichtung von maximal drei Windkraftanlagen im Buchwald unterstütze (Bl. 1432 ff. BA).

Das Landesamt für Denkmalpflege lehnte gegenüber dem Landratsamt mit Schreiben vom ... März 2014 das Vorhaben ab, da es in der Nähe bedeutender Denkmäler im Umkreis einiger Kilometer geplant sei und deren Denkmaleigenschaft beeinträchtige. Insbesondere die ...-kirche ... in ... stehe in unmittelbarem Sichtbezug zum Vorhaben (Bl. 1081 BA). Die untere Naturschutzbehörde im Landratsamt führte am ... März 2014 aus, derzeit sei die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens aus naturschutzrechtlicher Sicht fraglich. Ohne eine Nachuntersuchung könne die Frage eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos geschützter Tierarten nicht abschließend beurteilt werden. Während in den Unterlagen zum Vorhaben ein Beobachtungszeitraum dieser Tierarten vom 9. April bis 22. August 2013 genannt sei, fordere der Windkrafterlass einen Beobachtungszeitraum von Mitte März bis Ende August (Bl. 1273 BA).

Der von einer örtlichen Umweltvereinigung beauftragte Ornithologe F. legte dem Landratsamt im September 2014 eine „Bestandsaufnahme von Greifvögeln und anderen Großvögeln im Buchwald (Landkreis ...) und dessen Umfeld“ vom ... September 2014 vor (Bl. 1750 ff. BA). Darin beschreibt er unter anderem mehrere Brutplätze von Großvögeln im 1.000 m-Umkreis der geplanten Anlagen, unter anderem von Mäuse- und Wespenbussard, Rotmilan, Habicht sowie Baum- und Turmfalke.

Die Klägerin übermittelte dem Landratsamt am ... Oktober 2014 einen Nachtrag zum Gutachten zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung. Der Gutachter kommt darin im Wesentlichen zu dem Ergebnis, dass sich auch im Hinblick auf Groß- und Greifvögel kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko durch die beantragten Windkraftanlagen im Buchwald ergebe (Bl. 2121 ff. BA). Die Erfassungszeiten der Raumnutzungskontrollen bezogen sich darin auf 18 Tage zwischen 9. April und 29. August 2014 (Bl. 2142 ff. BA).

Die höhere Naturschutzbehörde der Regierung von Oberbayern (höhere Naturschutzbehörde) empfahl dem Landratsamt am ... Dezember 2014 im Hinblick unter anderem auf die im September und Oktober eingegangenen Fachstellungnahmen zur speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung, ein Fachgutachten zu bestimmten Großvogelarten in Auftrag zu geben (Bl. 2528 ff. BA), revidierte jedoch am ... März 2015 diese Empfehlung mit der Begründung, trotz des Gutachtens des Ornithologen F. gebe es keine hinreichenden Anhaltspunkte für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko windkraftempfindlicher Vogelarten (Bl. 2975 BA).

Am ... Oktober 2014 erhielt das Landratsamt Kenntnis von einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 7. Oktober 2014, in der eine Kir-chenstiftung aufgrund denkmalschutzrechtlich unzulässiger Nähe eines Windkraftanlagenstandortes zu ihrer denkmalgeschützten Kirche die Aufhebung der entsprechenden immissionsschutzrechtlichen Genehmigung erreicht hatte (VG München, U. v. 7.10.2014 - M 1 K 14.930). Diese Kirche nahe der Stadt ... steht an einer Hangkante und ist von einem hierauf zulaufenden Wallfahrtsweg aus weithin sichtbar (vgl. die von dieser Kirche aufgenommenen und - offensichtlich zu Vergleichszwecken - zu den Behördenakten (Bl. 1077, 2816 ff.) genommenen Fotografien). Das Landesamt für Denkmalpflege teilte dem Landratsamt mit Schreiben vom ... November 2014 (Bl. 2443 BA) unter anderem mit, zu den früher genannten, einige Kilometer vom Standort der geplanten Anlage entfernten Baudenkmälern gebe es keine relevanten Blickbeziehungen; erhebliche Störungen seien nicht festzustellen. Jedoch seien im Hinblick auf den 56 m hohen barocken Kirchturm der Kirche ... in ..., der weithin sichtbar und eine hervorragende Landmarke sei, erhebliche denkmalschutzrechtliche Bedenken anzumelden. Die geplanten Windkraftanlagen würden im unmittelbaren Nähebereich des Sakralbaus eine deutliche Konkurrenz zur historischen Landmarke bilden. Im Übrigen sei von einer erheblichen Störung der gewachsenen Kulturlandschaft „Tal der ...“ aus denkmalfachlicher Sicht auszugehen.

Nach vorheriger Anhörung der Klägerin lehnte das Landratsamt mit Bescheid vom ... März 2015 deren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung mit der Begründung ab, hierauf bestehe kein Rechtsanspruch, da Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes dem bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben entgegenstünden. Der Denkmalwert der ...-kirche ... werde durch die Vorhaben geschmälert. Diese Kirche habe eine überragende denkmalfachliche Bedeutung; ihr komme eine besondere Fernwirkung zu und sie sei von bestehenden Sichtbeeinträchtigungen relativ frei. Der Kirchturm in seiner bisher erhabenen Einzelstellung im Landschaftsraum würde durch diese Windkraftanlagen optisch entwertet und verdrängt. Auch die denkmalrechtliche Ermessensentscheidung führe zu demselben Ergebnis. Da das ...-tal wegen seiner Schönheit und Funktion eine besonders schützenswerte Umgebung darstelle, stehe es als gewichtiger öffentlicher Belang des Landschaftsschutzes ebenfalls dem beantragten Vorhaben entgegen. Artenschutzrechtliche Ausführungen sind in den Gründen des Bescheids nicht enthalten.

Die Klägerin erhob am ... April 2015 Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München und beantragt zuletzt,

den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom ... März 2015 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von drei Windkraftanlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Nach ihrer Auffassung stehen Belange des Denkmal- bzw. Landschaftsschutzes dem beantragten Vorhaben nicht entgegen. Ein grober Verstoß gegen Belange des Denkmalschutzes liege nicht vor. Die Kirche ... in ... werde durch die Windkraftanlagen in ihrer denkmalgeschützten Wirkung nicht erheblich beeinträchtigt. Eine historisch geschützte Sichtbeziehung bestehe nicht; die Kirche sei innerorts von Wohnhäusern umgeben. Eine grobe Unangemessenheit des beantragten Vorhabens gegenüber dem ...-tal sei nicht erkennbar. Die Eintragung der Kirche in die Denkmalliste sei für die Beurteilung der denkmalschutzrechtlichen Beeinträchtigung nicht relevant. Es komme nicht entscheidend auf die Sichtbarkeit, sondern auf den Landschaftsbezug des Denkmals an. Das Landratsamt habe der Klägerin mit Schreiben vom ... Juli 2014 die Vollständigkeit der vor dem Stichtag des 4. Februar 2014 eingereichten Unterlagen bestätigt, weshalb die „10-H-Regelung“ dem beantragten Vorhaben nicht entgegenstehe. Die Vollständigkeitsprüfung sei entsprechend den einschlägigen Regelungen in immissionsschutzrechtlichen Verordnungen keine Sachprüfung; das Vorliegen formeller Vollständigkeit genüge. Das gemeindliche Einvernehmen sei erteilt worden bzw. fiktiv eingetreten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Unter Verweis auf die Bescheidsbegründung führt er ergänzend aus, nunmehr sei die Kirche ... auch in die Denkmalliste eingetragen worden. Der denkmalrechtlichen Bewertung hätten mehrere Ortstermine zugrunde gelegen; eine entsprechende Ermessensausübung habe stattgefunden. Später führte er aus, für die Bedeutung eines Denkmals komme es nicht entscheidend darauf an, ob es an exponierter Stelle stehe. Die Kirche ... sei ohne Bezug zur Landschaft errichtet worden und habe insofern auch keine schützenswerte Blickbeziehung.

Das Gericht führte am 7. Juli 2015 einen Augenscheintermin und eine erste mündliche Verhandlung durch. Später legte das Landratsamt neben einer Sichtbarkeitsanalyse vom ... September 2015 eine weitere avifaunistische Beobachtung und Erfassung des Ornithologen F. vor. Zwischen dem 17. Mai und 6. August 2015 hatte dieser Ornithologe an insgesamt 10 Terminen Beobachtungen durchgeführt und ein starkes Aufkommen des Wespenbussards am geplanten Vorhabenstandort festgestellt, ferner in dessen Nähe Horste gesichtet. Deshalb sei der Buchenwald nach seiner Auffassung ein wichtiges Brut- und Nahrungshabitat des Wespenbussards.

Die Höhere Naturschutzbehörde teilte dem Landratsamt am ... September 2015 mit, zwar entspreche die Beobachtungsmethode des Ornithologen F. nicht in allen Punkten den Vorgaben des Windkrafterlasses, doch könne für zwei der drei geplanten Vorhabenstandorte davon ausgegangen werden, dass sie vom Wespenbussard weder gemieden noch nur selten überflogen würden. Beide Standorte lägen innerhalb eines 1.000 m betragenden Prüfabstandes zu einem nachweislich besetzten Horstplatz des Wespenbussards. Deshalb sei für diese beiden Standorte die Annahme eines signifikant erhöhten Tötungsrisikos begründet.

In einer weiteren mündlichen Verhandlung am 22. September 2015 erläuterte die vom Beklagten beigezogene höhere Naturschutzbehörde, in welcher Art und Weise der Ornithologe F. in der neuerlichen Untersuchung aus 2015 die im Windkrafterlass vorgesehene Methode der avifaunistischen Beobachtung und Erfassung nicht einhalte.

Die Beigeladene stellte keinen eigenen Antrag.

Bezüglich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Nach den Grundsätzen des so genannten „steckengebliebenen Verfahrens“ (vgl. BayVGH, U. v. 18.9.2015 - 22 B 14.1263 - juris Rn. 31, m. w. N.) ist der Beklagte entsprechend des zuletzt gestellten Antrages der Klägerseite gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom... März 2015 zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

1. Dem gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 5 Baugesetzbuch (BauGB) bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben der Klägerin stehen weder die Bestimmungen der so genannten „10-H-Regelung“ noch öffentliche Belange des Denkmal- oder Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen.

1.1. Die Errichtung und der Betrieb der beantragten Windkraftanlagen des Typs ... bedürfen aufgrund ihrer Gesamthöhe von jeweils knapp 200 m nach § 4 Abs.1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) i. V. m. § 1 Abs. 1 Satz 1 der 4. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutz-gesetzes (4. BImSchV) und Nr. 1.6 Anhang 1 zur 4. BImSchV einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG ist diese Genehmigung zu erteilen, wenn u. a. andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen.

Im Gesetz zur Änderung unter anderem der Bayerischen Bauordnung vom 12. November 2014 (GVBl S. 478) regelt der neu gefasste Art. 82 Abs. 1 Bayerische Bauordnung (BayBO), dass Windkraftanlagen das Zehnfache ihrer Gesamthöhe zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplan, innerhalb im Zusammenhang bebauter Ortsteile und im Geltungsbereich von Außenbereichssatzungen einhalten müssen. Wäre diese Vorschrift auf das beantragte Vorhaben anwendbar, stünde sie deren Genehmigungsfähigkeit entgegen, da die beantragten Anlagen zur nächsten derartigen Wohnbebauung keinen Abstand des Zehnfachen ihrer Gesamthöhe - also knapp 2.000 m - einhalten. Die nächste Wohnbebauung liegt etwa 700 m von den beantragten Standorten entfernt.

Allerdings regelt die Übergangsvorschrift des Art. 83 Abs. 1 BayBO (n. F.) für sich bereits im Genehmigungsverfahren befindende Anträge auf Genehmigung von Windkraftanlagen, dass unter anderem die neue Fassung des Art. 82 Abs. 1 BayBO auf diese Antragsverfahren dann keine Anwendung findet, wenn vor Ablauf des 4. Februar 2014 bei der zuständigen Behörde „ein vollständiger Antrag auf Genehmigung“ eingegangen ist. Dies war hier der Fall. Wie ihr der Beklagte mit Schreiben vom ... Juli 2014 ausdrücklich bestätigt hat, waren die Unterlagen, die die Klägerin im Rahmen einer Tektur dem Landratsamt am ... Januar 2014 vorgelegt hatte, „beim Eingang vollständig“. Daraus durfte die Klägerin auf die Anwendbarkeit der genannten Übergangsregelung nach Art. 83 Abs. 1 BayBO (n. F.) auf ihr Vorhaben und damit auf die Nichtanwendbarkeit der 10-H-Regelung schließen. Vollständig in diesem Sinn ist ein Antrag dann, wenn die nach § 7 der 9. Verordnung zur Durchführung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes (9. BImSchV) durchzuführende Prüfung der Vollständigkeit ergeben hat, dass der Antrag den Erfordernissen des § 3 der 9. BImSchV entspricht und die Unterlagen die Anforderungen der §§ 4 bis 4 e der 9. BImSchV erfüllen. Entscheidend ist, dass die Unterlagen so beschaffen sind, dass die Genehmigungsbehörde sie zur näheren Prüfung an die Fachbehörden weiterleiten kann. Dies war hier nach der eigenen Feststellung des Landratsamts der Fall. Fehlen im Einzelfall nur eher formale, leicht nachzuholende Details, steht dies der Annahme der Vollständigkeit nicht entgegen. Vollständig sind die Unterlagen auch dann, wenn sich erst durch die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange ergibt, dass noch Unterlagen nachzufordern sind (so auch Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie v. 20.3.2014 - IX/2B-8282/1100/2 - S. 3; ähnlich Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz v. 17.12.2014 - 72 A-U 3327-2014/147-3).

1.2. Dem nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB bauplanungsrechtlich privilegierten Vorhaben der Klägerin stehen auch keine öffentlichen Belange des Denkmal- und Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Weder die ...-kirche ... einschließlich ihres 56 m hohen Turms noch umliegende sonstige Denkmäler und auch nicht das ...-tal sind aufgrund ihrer denkmal- bzw. landschaftsschutzbezogenen Wirkung geeignet, eine Ablehnung des privilegierten Vorhabens zu rechtfertigen.

1.2.1. Die ...-kirche ... als mittlerweile auch in der Denkmalliste eingetragenes Baudenkmal steht der Genehmigungserteilung nicht entgegen. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Denkmalschutzgesetz (DSchG) ist die Errichtung von Anlagen in der Nähe von Baudenkmälern erlaubnispflichtig, wenn sich diese auf den Bestand oder das Erscheinungsbild eines Denkmals auswirken können. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 DSchG kann die Erlaubnis versagt werden, soweit das Vorhaben zu einer Beeinträchtigung des Wesens, des überlieferten Erscheinungsbildes oder der künstlerischen Wirkung eines Baudenkmals führen würde und gewichtige Gründe des Denkmalschutzes für die unveränderte Beibehaltung des bisherigen Zustandes sprechen. Ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung erforderlich, entfällt die Erlaubnis (Art. 6 Abs. 3 Satz 1 DSchG) mit der Folge, dass im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens auch über die denkmalschutzrechtlichen Fragen entschieden wird (vgl. § 13 BImSchG).

Im vorliegenden Fall fehlt der für „Nähefälle“ nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DSchG charakteristische, augenfällig enge räumliche Bezug zwischen dem schutzeinfordernden Baudenkmal und dem hinzutretenden neuen Vorhaben, aufgrund dessen eine entscheidungserhebliche optische Beeinträchtigung des überlieferten Erscheinungsbildes oder der künstlerischen Wirkung des Denkmals eintreten kann. Davon hat sich die Kammer im Rahmen des durchgeführten Augenscheintermins überzeugt. Die Kirche ... steht nicht in landschaftlich besonders herausragender Position und ist bereits deshalb mit der Kirche, um deren denkmalgeschützte Wirkung es im Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 7. Oktober 2014 (M 1 K 14.930) ging, nicht vergleichbar. Anders als die im dortigen Fall an einer Hangkante und damit - insbesondere von unterhalb der Hangkante gesehen - in exponierter Lage gelegene Kirche steht die Kirche ... mitten im Ort ... und ist dort von Wohnhäusern umgeben. Lediglich der hohe Turm ragt aus der Ortschaft sichtbar heraus. Deshalb ist für das Gericht nicht erkennbar, wie die beantragten Windkraftanlagen die Blickbeziehung zum Kirchengebäude ... unterbinden sollen. Auch die vom Beklagten vorgelegten Sichtbarkeitsanalysen und Fotoaufnahmen belegen eine erhebliche Störung der Sichtbeziehung nicht. Vielmehr ergibt sich aus ihnen, dass Kirchturm und Windkraftanlagen perspektivisch in nahezu gleicher Höhe stehen.

Der Augenschein unter Heranziehung der von den Beteiligten vorgelegten Foto-Dokumentationen hat ergeben, dass der Blick auf den Kirchturm ungeschmälert erhalten bleibt, wenn an den beantragten Standorten die Windkraftanlagen errichtet werden. Eine erhebliche Beeinträchtigung des denkmalwürdigen Erscheinungsbildes der Kirche ... ist auch nicht deshalb zu besorgen, weil Kirchturm und Windkraftanlagen aus bestimmten Blickwinkeln hinter- bzw. nebeneinander zu erkennen sein werden (vgl. BayVGH, B. v. 16.6.2014 - 15 CS 14.692 - juris Rn. 15 ff.). Es ist nicht ersichtlich, dass das beantragte Vorhaben die Kirche ... in schwerwiegender Weise gleichsam erdrückt, verdrängt, übertönt oder die gebotene Achtung gegenüber den in dieser Kirche verkörperten Werten vermissen lässt (BayVGH, U. v. 18.7.2013 - 22 B 12.1741 - BayVBl 2014, 23 - juris Rn. 26). Hinzu kommt, dass der Beklagte letztlich selbst einräumt, dass die Kirche ... nicht an exponierter Stelle steht und dass Wallfahren zu dieser Kirche schon seit geraumer Zeit nicht mehr stattgefunden haben. Auch der Beklagte hat zudem vorgebracht, dass die Kirche ohne Bezug zur Landschaft errichtet worden sei und insofern keine schützenswerte Blickbeziehung habe. Das aber ist nach der genannten obergerichtlichen Rechtsprechung Voraussetzung für die vom Beklagten eingewandte Beeinträchtigung eines Denkmals nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 DSchG.

1.2.2. Ebenfalls durch Augenschein hat sich das Gericht davon überzeugt, dass dem beantragten Vorhaben öffentliche Belange des Landschaftsschutzes gemäß § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB nicht entgegenstehen. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes kann nur in Fällen angenommen werden, in denen eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung vorliegt oder es sich um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (Söfker in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: 1.5.2015, § 35 Rn. 99). Bloße nachteilige Veränderungen oder Beeinträch-tigungen des Landschaftsbildes können Windkraftanlagen hingegen nicht unzulässig machen, da ihre bauplanungsrechtliche Privilegierung ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den von dem Vorhaben berührten Belangen bewirkt, als dies bei sonstigen Außenbereichsvorhaben der Fall wäre (SächsOVG, U. v. 18.5.2000 - 1 B 29/98 - juris Rn. 33).

Unter Beachtung dieser Maßstäbe ist eine besondere Schutzwürdigkeit des Landschaftsbildes auch im Hinblick auf das Tal der ... nicht gegeben. Neben den dort vorhandenen, beim Augenschein des Gerichts wahrgenommenen Hochspannungsmasten und -leitungen sprechen auch die östlich des Tals bereits vorhandenen Windkraftanlagen im so genannten „... Forst“ und auch die nahe des Standortes der beantragten Windkraftanlagen vorbeiführende Bundesautobahn A ... gegen die Annahme einer besonders schutzwürdigen Umgebung. Das ...-tal hebt sich schon aufgrund dieser Vorbelastungen nicht von anderen, ebenso einerseits mit zahlreichen Kulturdenkmälern und andererseits mit baulichen Anlagen moderner Infrastrukturtechnik versehenen Landschaften ab. Im Übrigen ist fraglich, ob zur Darlegung der Schutzwürdigkeit eines Landschaftsbildes der Hinweis auf zahlreiche denkmalgeschützte Gebäude - wie in der Begründung des angefochtenen Bescheides enthalten - geeignet sein kann.

2. Nach den Grundsätzen des „steckengebliebenen Verfahrens“ war der Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin vom... November 2013 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Das Streitverfahren ist, insbesondere im Hinblick auf die noch offene artenschutzrechtliche Beurteilung des beantragten Vorhabens, nicht spruchreif im Sinn von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

2.1. In Fällen der Versagung einer beantragten Genehmigung, in denen der ausschließlich von der Behörde herangezogene Versagungsgrund (hier: Denkmal- und Landschaftsschutz) nicht trägt und die Genehmigung nach dem bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gewonnenen Erkenntnisstand nicht schon aus anderen Gründen offensichtlich zu versagen ist, hat der Kläger einen Anspruch auf Neuverbescheidung seines Antrages durch die Behörde unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts (BayVGH, U. v. 18.9.2015 - 22 B 14.1263 - juris Rn. 31; U. v. 18.6.2014 - 22 B 13.1358 - BauR 2014, 1934 - juris Rn. 40; OVG NW, U. v. 19.6.2007 - 8 A 2677/06 - NuR 2008, 55 - juris Rn. 40). In derartig gelagerten Fällen ist es nicht Aufgabe der Gerichte, ein „steckengebliebenes“ Genehmigungsverfahren in den Einzelheiten durchzuführen. In solchen Fällen darf das Tatsachengericht trotz grundsätzlich gebundener Entscheidung davon absehen, die Sache spruchreif zu machen und es stattdessen gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO bei einer Verpflichtung des Beklagten zur Neuverbescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts belassen. Das gilt auch für den Fall einer durch Verpflichtungsklage begehrten immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (BayVGH, U. v. 18.9. 2015 a. a. O. Rn. 31, m. w. N.)

2.2. Im vorliegenden Verfahren ist derzeit offen, ob die neuerliche Untersuchung des Ornithologen F. ausreichende artenschutzfachliche Aussagen enthält, die entsprechend den Vorgaben von Anlage 6 zum Bayerischen Windkrafterlass (Hinweise zur Planung und Genehmigung von Windkraftanlage v. 20.12.2011, AllMBl Nr. 1/2012; hierzu: BayVGH, U. v. 18.6.2014 a. a. O. Rn. 45: „antizipiertes artenschutzrechtliches Sachverständigengutachten“) eine Ablehnung des beantragten Vorhabens aus artenschutzrechtlichen Gründen rechtfertigen. Das Landratsamt hat eine abschließende umfassende Bewertung dieser neuerlichen Untersuchung unter Berücksichtigung der Einschätzung der höheren Naturschutzbehörde noch nicht vorgenommen. Das Übersenden der artenschutzrechtlichen Einschätzung der höheren Naturschutzbehörde vom ... September 2015 per E-Mail am 18. September 2015 an das Gericht im Hinblick auf die für den 22. September 2015 anberaumte mündliche Verhandlung genügt den Anforderungen an eine solche abschließende umfassende Bewertung nicht.

Offen ist insbesondere, ob die neuerliche Untersuchung des Ornithologen F. den Vorgaben des Windkrafterlasses hinsichtlich der Untersuchungsmethodik entspricht. In der mündlichen Verhandlung haben Vertreter der vom Beklagten beigezogenen höheren Naturschutzbehörde auf Vorgaben in diesem Windkraft-Erlass zum Beobachtungszeitraum und zur notwendigen Mindestanzahl an Beobachtungstagen hingewiesen, die in der Untersuchung des Ornithologen F. nicht berücksichtigt worden seien.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, erscheint es angemessen, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 360.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - i. V. m. Nr. 19.1.2 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.