I.
Die Antragstellerin und Vollstreckungsgläubigerin (i.F.: Antragstellerin) begehrt die Anordnung der Ersatzzwangshaft, um den Antragsgegner und Vollstreckungsschuldner (i.F.: Antragsgegner) zur Befolgung einer zweckentfremdungsrechtlichen Nutzungsuntersagung zu veranlassen.
Dem Antragsgegner wurde mit Bescheid vom 17. August 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 25. November 2016 aufgegeben, die zweckfremde Nutzung des Wohnraums Wohnung Nr. 72, E.-Str. 12 a unverzüglich und dauerhaft zu beenden und die in der Wohneinheit befindlichen Personen sowie deren persönliche Habe zu entfernen (Ziff. 1 des Ausgangsbescheids). Mit Ziff. 2 des Ausgangsbescheids wurde die sofortige Vollziehung der Ziff. 1 angeordnet. In Ziff. 3 des Änderungsbescheids wurde ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 5.500 für den Fall angedroht, dass der unveränderten Anordnung aus Ziff. 1 des Ausgangsbescheids nicht binnen einer Frist von drei Monaten ab Zustellung des Änderungsbescheids nachgekommen werde.
Die gegen die Anordnungen beim Bayerischen Verwaltungsgericht München erhobene Klage wurde mit Urteil vom 22. Februar 2017 (Az.: M 9 K 16.4248) abgewiesen. Den Antrag auf Zulassung der Berufung hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Az.: 12 ZB 17.748) mit Beschluss vom 11. September 2017 abgelehnt.
Mit Bescheid vom 6. März 2017 wurde dem Antragsgegner ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von EUR 11.000 angedroht für den Fall, dass die in Ziff. 1. des Ausgangsbescheids vom 17. August 2016 getroffene Anordnung binnen vier Wochen ab Zustellung wiederum nicht erfüllt werde. Zugleich wurde mit diesem Schreiben das vormals angedrohte Zwangsgeld in Höhe von EUR 5.500 für fällig erklärt. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht auf Antrag der Antragstellerin für den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds durch Beschluss Ersatzzwangshaft für den Antragsgegner anordnen könne, Art. 33 VwZVG.
Der Antragsgegner wurde zur Zahlung der Zwangsgelder gemahnt, die Beitreibung blieb laut Mitteilung des Kassen- und Steueramtes der Antragstellerin vom 24. April 2017 (Bl. ... d. Gerichtsakts) erfolglos.
Der Antragsgegner hat ausweislich einer Vermögensauskunft vom 25. November 2015 und seiner protokollierte Angaben bei Gericht in den mündlichen Verhandlungen erklärt, dass er kein Geld habe. Mit Beschluss des Amtsgerichts München – Insolvenzgericht – wurde am 14. März 2017 ein (vorläufiges) Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragsgegners eröffnet (Az.: ... ... ......).
Mit Schriftsatz vom 11. April 2017 stellt die Antragstellerin folgende Anträge:
1. Es wird beantragt, gegenüber dem Vollstreckungsschuldner R. Ersatzzwangshaft anzuordnen und die Dauer der Zwangshaft auf eine Woche festzusetzen.
2. Es wird beantragt, die festgesetzte Zwangshaft zu vollstrecken.
Auf den Sachvortrag wird Bezug genommen.
Der Antragsgegner wurde mit Schreiben des Gerichts vom 8. Mai 2017 – zugestellt zuletzt gegen Postzustellungsurkunde am 6. Juli 2017 – zur Sache angehört. Er hatte sich nicht geäußert.
Den Beschluss vom 25. Juli 2017 (Az. M 9 X 17.1697), mit dem die Kammer die Ersatzzwangshaft angeordnet hatte, hob der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 10. Oktober 2017, Az. 12 C 17.1553 wegen eines Anhörungsfehlers auf und verwies ihn zur erneuten Entscheidung über den Antrag der Antragstellerin vom 11. April 2017 zurück.
Der Antragsgegner wurde daraufhin im unter dem Az. M 9 X 17.4888 fortgeführten Verfahren unter dem 20. Oktober 2017 bzw. unter dem 17. November 2017 wie folgt angehört: Zustellung des Antrags der Antragstellerin nach Art. 33 VwZVG vom 11. April 2017 und Zustellung der Mahnung der Antragstellerin vom 10. April 2017 mit der Aufforderung bzw. Gelegenheit, binnen zwei Wochen die Zahlung gemäß Mahnung der Antragstellerin vom 10. April 2017 nachzuweisen und binnen dieser Frist Stellung zu nehmen. Das gerichtliche Schreiben samt Anlagen wurde dem Bevollmächtigten des Antragsgegners unter dem 24. Oktober 2017 gegen PZU zugestellt. Dem Antragsgegner persönlich wurde das Anschreiben mitsamt den Anlagen unter seiner Adresse Schl. Str. 454, (...) München gegen PZU am 24. Oktober 2017 und nochmals in Verbindung mit dem Vermerk „trotz Postsperre zustellen“ an seine Adresse F.str. 28, (...) Berlin gegen PZU vom 22. November 2017 zugestellt.
Mit Schriftsatz vom 7. November 2017 erwiderte der Antragsgegner auf den Antrag.
Er beantragt,
a) Es wird festgestellt, dass das Verfahren auf Anordnung der Ersatzzwangshaft gemäß § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen ist.
Hilfsweise:
b) Der Antrag der Antragstellerin vom 11. April 2017 wird abgelehnt.
Äußerst hilfsweise:
c) Der für die Vollstreckung des Haftbefehls zuständige Gerichtsvollzieher wird angewiesen, bei der Vollstreckung der Haftanordnung § 802i ZPO analog anzuwenden.
d) Der für die Vollstreckung des Haftbefehls zuständige Gerichtsvollzieher wird angewiesen, den Antragsgegner für den Fall, dass nach Anwendung des § 802i ZPO eine Freilassung nicht stattfindet, unverzüglich dem zuständigen Richter, oder wenn dieser nicht erreichbar ist, dem Haftrichter in der Justizvollzugsanstalt vorzuführen.
Eine Unterbrechung finde statt, wenn der Verfahrensgegenstand zumindest mittelbar ein Vermögenswert sei, der zur Insolvenzmasse gehöre. Diese Voraussetzung sei entgegen den widersprüchlichen Ausführungen des BayVGH erfüllt. Es gehe um die Vollstreckung des Zwangsgeldes, nicht um eine höchstpersönliche Verpflichtung des Antragsgegners. Es bestehe weiter ein Vollstreckungshindernis, welches dazu führe, dass den Grundverwaltungsakt niemand aus tatsächlichen Gründen ausführen könne. Das AG München sei zu einer Erkenntnis gelangt, der sich die 9. Kammer des VG München mit einer beispiellosen Ignoranz seit Jahren verschließe. Es habe entschieden, dass es eines Kündigungsgrundes bedürfe, um ein Mietverhältnis wirksam zu beenden und dass dieser Kündigungsgrund nicht in einem Verstoß gegen die Zweckentfremdungssatzung bestehen könne. Die Grundverfügung sei also nichtig. Es sei ohnehin nicht klar festgelegt, was von ihm verlangt werde. Der zweifellos als kompetent zu bezeichnende 24. Senat des BayVGH habe bereits 1993 entschieden, dass der fortdauernde Verstoß gegen Zweckentfremdungsrecht nur durch eine Mietaufhebungsvereinbarung oder Kündigungsandrohung, Kündigung und anschließende Räumung beendet werden könne. Beides sei, einmal wegen fehlender Mitwirkung der Mieter, einmal wegen der fachgerichtlichen Rechtsprechung des AG München, unmöglich. Für den Fall, dass diese Ausführungen kein Gehör fänden, sei zumindest die Verhaftung rechtmäßig durchzuführen. Der Haftanordnung müsse unmissverständlich zu entnehmen sein, dass die Haft zu beenden sei bzw. nicht vollzogen werden dürfe, wenn der Antragsgegner entweder das geforderte Zwangsgeld zahle oder die zu erzwingende Handlung in Form der Abgabe einer an seinen Untermieter gerichteten Kündigungserklärung erfülle. Aus der Rechtsprechung des gegenwärtig zuständigen 12. Senats des BayVGH ergebe sich unzweideutig, dass die geforderte Handlung ausschließlich aus der Abgabe der Kündigungserklärung bestehe. Deswegen habe das VG weiter den Gerichtsvollzieher gemäß § 802i ZPO analog anzuweisen, dem Antragsteller zu jedem Zeitpunkt und insbesondere unmittelbar vor der Verhaftung die Gelegenheit zu geben, das geforderte Zwangsgeld zu bezahlen oder die geforderte Erklärung abzugeben. Weiter müsse der Gerichtsvollzieher sich zu jedem Zeitpunkt auf Verlangen des Antragsgegners in die Haftanstalt begeben, um dem Wunsch des Antragsgegners nachzukommen, die erforderlichen Erklärungen abzugeben. Er müsse sich jederzeit telefonisch erreichbar halten. Nach Abgabe der Erklärung sei der Antragsgegner sofort aus der Haft zu entlassen. Auf die Begründung im Übrigen wird Bezug genommen.
Der unter dem 6. November 2017 gestellte Befangenheitsantrag wurde vom Gericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2017 abgelehnt.
Wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.
II.
Der Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft hat Erfolg (1). Die Wideranträge des Antragsgegners sind nicht statthaft (2).
1. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen, Art. 19 VwZVG, und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen, Art. 33 VwZVG, sind gegeben.
Bei Vorliegen der allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen der Art. 18 ff., Art. 29 ff. VwZVG können Verwaltungsakte, die zu einem Tun oder Unterlassen verpflichten, mit Zwangsmitteln vollstreckt werden, Art. 18, Art. 29 Abs. 1 VwZVG. Voraussetzung ist, dass die zu vollstreckenden Verwaltungsakte nicht mehr mit förmlichen Rechtsbehelfen angefochten werden können, solche Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben oder die sofortige Vollziehung angeordnet wurde, Art. 19 Abs. 1 VwZVG, und dass der Verpflichtete seine Verpflichtungen nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt hat, Art. 19 Abs. 2 VwZVG. Als Zwangsmittel ist gesetzlich auch die Ersatzzwangshaft nach Art. 33 VwZVG vorgesehen, Art. 29 Abs. 2 Nr. 3 VwZVG. Das Verwaltungsgericht kann nach Anhörung des Pflichtigen auf Antrag der Vollstreckungsbehörde durch Beschluss Ersatzzwangshaft anordnen, wenn der Pflichtige bei der Androhung des Zwangsgeldes auf diese Möglichkeit hingewiesen wurde, ein Zwangsgeld uneinbringlich ist und auch unmittelbarer Zwang keinen Erfolg verspricht, wobei die Ersatzzwangshaft mindestens einen Tag und höchstens zwei Wochen beträgt, Art. 33 VwZVG. Im Rahmen seines Ermessens hat das Gericht auch zu prüfen, ob die Anordnung der Ersatzzwangshaft den Grundsätzen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit entspricht.
Im vorliegenden Fall sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben, Art. 19 Abs. 1 und 2 VwZVG. Der Ausgangsbescheid vom 17. August 2016 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 25. November 2016 war sofort vollziehbar, Art. 19 Abs. 1 Nr. 3 VwZVG und ist seit dem Beschluss des BayVGH vom 11.9.2017 – 12 ZB 17.748 – Entscheidungsabdruck bestandskräftig. Mit Beschluss vom 25. Oktober 2016, Az. M 9 S. 16.4422 hat die Kammer die aufschiebende Wirkung nur hinsichtlich Ziff. 3 des Ausgangsbescheides angeordnet, Ziff. 1 und Ziff. 2 des Ausgangsbescheids blieben unangetastet. Der Antragsgegner ist seiner Grundverpflichtung weiter nicht nachgekommen und kommt ihr nach wie vor nicht nach. Auf die Ermittlungen der Antragstellerin – Ortstermine vom 2. März 2017 (Bl. 724 d. BA), vom 24. März 2017 (Bl. 805 d. BA) und vom 19. Mai 2017 (Bl. 24 d. GA) – wird Bezug genommen. Es wurden jeweils Personen in der Wohnung angetroffen, die als Aufenthaltszweck angaben, dass sie selbst oder einer ihrer Verwandten medizinisch behandelt würden, die aus den Vereinigten Arabischen Emiraten stammten und die nach eigenen Angaben Beträge von EUR 160 pro Tag bzw. von EUR 1.130 pro Woche für die Wohnung bezahlten.
Auch die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen, Art. 33 Abs. 1 VwZVG, liegen vor. Der Antragsgegner wurde im Rahmen der erneuten Zwangsgeldandrohung (Bescheid vom 6. März 2017) auf die Möglichkeit der Anordnung der Ersatzzwangshaft hingewiesen. Die festgesetzten Zwangsgelder sind sämtlich fällig und uneinbringlich. Vollstreckungsversuche blieben ergebnislos. Ungeachtet der Tatsache, dass der Antragsgegner mehrere Wohnungen tageweise für EUR 150 bis EUR 300 vermietet, hat er wiederholt auch gegenüber dem Gericht erklärt, dass er vermögenslos sei. Mittlerweile wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Anordnung der Ersatzzwangshaft ist geeignet, erforderlich und auch im Übrigen verhältnismäßig. Die Verpflichtung zur Beendigung der zweckfremden Nutzung der Wohneinheit verlangt vom Antragsgegner, sein entsprechendes Nutzungskonzept aufzugeben – und damit eine entsprechende „Willensbetätigung“ – (vgl. z.B. VG München, U.v. 22.2.2017 – M 9 K 16.4248 – juris m.w.N.); dieses Ziel kann mit der Ersatzzwangshaft, die der Brechung des dem freiwilligen Vollzug des Gebots entgegenstehenden Willens des Pflichtigen dient (Harrer u.a., VwZVG, Stand: 15. April 2017, Anm. 20.33 zu Art. 33), erreicht werden. Der beabsichtigte Erfolg ist auch nicht auf andere Weise einfacher herbeizuführen; Zwangsgelder sind uneinbringlich (s.o.) und die Zwangsmittel Ersatzvornahme sowie unmittelbarer Zwang scheiden zur Durchsetzung des Gebots aus, wie sich aus der Rechtsprechung der Kammer und des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – ergangen jeweils in Verfahren mit Beteiligung des Antragsgegners – ergibt (VG München, B.v. 26.4.2016 – M 9 S. 16.1449 – Entscheidungsabdruck; B.v. 25.10.2016 – M 9 S. 16.4422 – Entscheidungsabdruck; BayVGH, B.v. 9.5.2016 – 12 CS 16.899 – Entscheidungsabdruck). Auch Räumungsklage und Bußgeldverfahren sind keine milderen Mittel im Vergleich zur Ersatzzwangshaft, sondern vom Gesetzeszweck und von den Voraussetzungen her ein Aliud. Die Einleitung eines Bußgeldverfahrens ist im Hinblick auf die behauptete Vermögenslosigkeit des Antragsgegners darüber hinaus sinnlos, da nicht zu erwarten ist, dass dieser zahlt. Eine zivilrechtliche Räumungsklage ist keine Maßnahme des Zweckentfremdungsrechts, sondern betrifft das Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter. Auch die Tatsache, dass sich der Antragsgegner im Insolvenzverfahren befindet, ändert nichts, da er unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen eine vollziehbare Verpflichtung erfüllen soll und dieser nicht nachkommt. Die Festsetzung von Zwangsmitteln ist regelmäßig auch dann geeignet, wenn über das Vermögen des Schuldners ein Insolvenzverfahren eröffnet ist und er deshalb über keine oder nur eingeschränkte finanzielle Mittel verfügt (VG Potsdam, U.v. 9.1.2017 – 4 K 480/15 – juris). Sonstige Gründe, warum die Anordnung der Ersatzzwangshaft nicht verhältnismäßig sein könnte, sind nicht ersichtlich. Ungeachtet dessen, dass im Hinblick auf die täglichen Einnahmen des Antragsgegners von ca. EUR 150 bis EUR 300 für mehrere Wohnungen Zweifel an seiner Vermögenslosigkeit angebracht sind, ist die Flucht in die Vermögenslosigkeit keine Einwendung i.S.d. Art. 21 VwZVG und keine Rechtfertigung dafür, sich einer rechtlichen Verpflichtung zu einem Tun oder Unterlassen zu entziehen.
Vollstreckungshindernisse im Sinne des Art. 37 Abs. 4 VwZVG sind nicht ersichtlich. Der Antragsgegner hat sich nicht an die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte gehalten, sondern vielmehr sein Nutzungskonzept nicht nur für die hier verfahrensgegenständliche Wohnung, sondern für eine Vielzahl weiterer Wohnungen unverändert fortgesetzt. Unter Berücksichtigung des Geschäftsmodells des Antragsgegners, der die kurzfristige Vermietung an Medizintouristen professionell betreibt, ist eine Ersatzzwangshaft von bis zu einer Woche verhältnismäßig und angemessen. Vollstreckungshindernisse ergeben sich auch nicht aus den nunmehr vorgebrachten Einwendungen des Antragsgegners. Die Pflicht zur Aufgabe des Nutzungskonzeptes ist nach seit langem gefestigter Rechtsprechung der Kammer, der sich nunmehr auch der BayVGH, B.v. 10.10.2017 – 12 C 17.1553 – Entscheidungsabdruck ausdrücklich angeschlossen hat, eine Unterlassungsverpflichtung. Der Vortrag des Antragsgegners im Übrigen ist widersprüchlich und nicht nachvollziehbar: Zunächst beruft er sich darauf, dass eine Kündigung nach der Rechtsprechung des AG München unmöglich sei und die Mieter an Aufhebungsvereinbarungen nicht mitwirken würden, nur um im Folgenden zum Schluss zu kommen, er müsse Gelegenheit erhalten, um die Kündigungserklärung abzugeben. Unabhängig davon ist erneut darauf zu verweisen, dass die Annahme, der Antragsgegner könne der Nutzungsuntersagung nur durch Kündigung oder Mietaufhebungsvereinbarung nachkommen, schon für sich genommen verfehlt ist. Er könnte nach seinem Geschäftsmodell ohne Weiteres sein Nutzungskonzept aufgeben, indem er bspw. den aktuellen Kurzzeitmietvertrag schlicht auslaufen lässt und nicht erneut kurzfristig zu anderen als Wohnzecken vermietet. Auch der Abschluss langfristiger Mietverträge wäre eine Option. Die Abgabe einer Kündigungserklärung allein genügt, wie ebenfalls bereits mehrfach entschieden wurde, nicht als Aufgabe des Nutzungskonzeptes, wenn – wie im Falle des Antragsgegners – erneut tage- oder wochenweise an Touristen vermietet wird.
Dass dem Antragsgegner vor Vollstreckung der Ersatzzwangshaft Gelegenheit zur Zahlung des Zwangsgeldes gewährt werden müsse, hat mit der Anordnung der Ersatzzwangshaft an sich bereits nichts zu tun. Der vom Antragsteller geforderte Hinweis auf § 802i ZPO – Vermögensauskunft des verhafteten Schuldners – ist nicht nachvollziehbar. Auch dass die Vollstreckung, wie vorgetragen, mittels Ersatzzwangshaft nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden dürfe, wenn der Betroffene das Zwangsgeld zahlt, hat auf die Anordnung der Ersatzzwangshaft an sich keinen Einfluss. Die Einlassung des Antragstellers, dass er vorliegend (vorgeblich) erst dem Gerichtsvollzieher gegenüber die Zahlung leisten möchte, führt deshalb nicht zur Rechtswidrigkeit der Anordnung. Dem Antragsgegner bleibt es unbenommen, künftig seinen Verpflichtungen nachzukommen und/oder angefallene Zwangsgelder zu zahlen, bevor die Vollstreckung in das Stadium des Art. 33 VwZVG eintritt.
Unabhängig davon wird hinsichtlich zukünftiger Vollstreckungsversuche darauf hingewiesen, dass die Beitreibung von bereits verhängten Zwangsgeldern wegen Art. 37 Abs. 4 Satz 2 VwZVG weiterhin zulässig bleibt, da es sich bei der Nutzungsuntersagung um eine Unterlassungsverpflichtung handelt. Sollte der Antragsgegner sein Geschäftsmodell also weiter verfolgen, so wären entweder Zwangsgelder fällig und einzuziehen oder die Ersatzzwangshaft zu beantragen. Ein Nebeneinander der Zwangsmittel ist nicht zulässig, Art. 36 Abs. 3 Satz 2 VwZVG. Andererseits kann sich der Antragsgegner auch nicht beidem entziehen.
2. Die Wideranträge sind bereits nicht statthaft. § 89 VwGO gilt nicht – auch nicht analog – für das Beschlussverfahren (vgl. Schoch u.a., VwGO, Stand: 32. EL Oktober 2016, § 89 Rn. 17).
Die Kostenfolge ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist mangels einer entsprechenden Position im Kostenverzeichnis des GKG entbehrlich. Vollstreckungsbehörde ist gemäß Art. 33 Abs. 3 VwZVG die Justizverwaltung.
