Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Juli 2017 - M 9 K 16.3039

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Doppelhauses. Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.3039, auf das Bezug genommen wird, verfolgt die Klägerin das Begehren, den Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen die Beigeladenen zu 1) und 2) zu verpflichten.

Das Vorhabengrundstück FlNr. 1885/3 (F.str. 26a), Gem. Peiß liegt im Geltungsbereich des Teilbebauungs- und Baulinienplans „Dürnhaar – Kirchfeld“ der Beigeladenen zu 3) vom 12. Juni 1963 und ist mit einer Doppelhaushälfte bebaut. Südöstlich angrenzend liegt das im Eigentum der Klägerin stehende Grundstück FlNr. 1885/14, F.str. 28.

Mit nicht streitgegenständlichem Bescheid des Landratsamts München (im Folgenden: Landratsamt) vom 28. Juni 2013 erteilte der Beklagte den Beigeladenen zu 1) und 2) (und den Eigentümern der nordwestlich gelegenen Doppelhaushälfte, jetzt FlNr. 1885/13, F.str. 26) die Baugenehmigung für die Errichtung eines Doppelhauses mit mehreren Befreiungen vom Bebauungsplan, u.a. einer Befreiung für die Überschreitung der Wandhöhe (auf 6,60 m, laut Bebauungsplan höchstens 5,80 m), gestützt auf § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Diese Baugenehmigung ist bestandskräftig.

Unter dem 7. Mai 2015 wurde aus der Nachbarschaft eine Beschwerde an das Landratsamt herangetragen, der zufolge das Doppelhaus zu hoch gebaut sei. Daraufhin fand am 25. Mai 2015 eine Baukontrolle statt (vgl. Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA): Nach den Feststellungen sei die Wandhöhe wie in der Baugenehmigung geregelt 6,60 m.

Unter dem 9. Juni 2015 findet sich eine technische Stellungnahme in den Behördenakten (Baukontrollakt Bl. 12 BA). Danach seien die Wandhöhen sowohl gemessen beim Quergiebel als auch an den Wandflächen ohne Quergiebel entsprechend der genehmigten Bauvorlagen, weswegen ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht in Frage komme. Jedoch seien die vorgenommenen Abgrabungen deutlich breiter als genehmigt; die entstandenen Abgrabungen seien nicht mehr untergeordnet, sondern abstandsflächenpflichtig. Entweder müsse deswegen ein Rückbau erfolgen oder die Bauherren aufgefordert werden, einen Tekturantrag zu stellen.

Am 15. Juli 2015 fand wegen der Abmessungen der vorgenommenen Abgrabungen eine Baukontrolle statt (Baukontrollakt Bl. 18 BA). Außerdem wurde festgestellt, dass die Kellerwohnung abgeschlossen gebaut wurde und zur Unterbringung von Gästen genutzt werde (Fotos Baukontrollakt Bl. 19ff. BA).

Unter dem 21. Juli 2015 findet sich eine weitere technische Stellungnahme insbesondere zu den Abstandsflächen der Abgrabungen bzw. der im Bereich der abgegrabenen Fläche entstandenen unterirdischen Terrasse. Danach ist die Breite statt wie genehmigt 1,0 m an der Sohle 2,35 m und auf Höhe Oberkante Gelände 3,34 m. Die Abgrabung / Terrasse sei abstandsflächenpflichtig, die erforderliche Abstandsfläche von H/2, was in diesem Bereich 5,57 m seien, würde nicht eingehalten, eine Vermessung sei aber erforderlich.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Unter dem 21. April 2016 forderte das Landratsamt die Bauherren auf, Stellung zu nehmen bzw. einen Tekturplan einzureichen oder zurückzubauen. Daraufhin übersandten die Beigeladenen zu 1) und 2) unter dem 19. Mai 2016 einen neuen Plan. Unter dem 1. Juni 2016 wurden sie aufgefordert, den Tekturbauantrag über die Gemeinde einzureichen.

Unter dem 15. Juni 2016 findet sich ein Aktenvermerk in den Behördenakten (BA Baukontrolle Bl. 51 Rückseite). Dort wird Bezug genommen auf eine telefonische Nachfrage des Klägerbevollmächtigten und dazu vermerkt, dass eine Nutzungsuntersagung nicht ermessensgerecht sei. Ein Bescheid erging nicht.

Unter dem 11. Juli 2016 stellten die Beigeladenen zu 1) und 2) einen Änderungsbauantrag nur für ihr inzwischen geteiltes Flurstück mit dem Vorhaben: „Vergrößerung einer Abgrabung und Nutzungsänderung Untergeschoss in Ferienwohnung“.

Die Beigeladene zu 3) erteilte am 26. Juli 2016 ihr gemeindliches Einvernehmen mit Gemeinderatsbeschluss (Bl. 12f. BA mit dazugehöriger Stellungnahme vom 2. August 2016, Bl. 8 – 11 BA). Die Abgrabung sei weder vom klägerischen Grundstück noch von der Straße aus einsehbar.

Mit technischer Stellungnahme vom 24. August 2016 wird ausgeführt, dass kein qualifizierter Bebauungsplan vorliege, weswegen eine Beurteilung nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 BauGB erfolge. Die Abböschung zur Belichtung des Kellergeschosses sei bereits genehmigt, diese werde im Änderungsbauantrag vergrößert. Die neue Abböschung trete, da unterhalb der Geländeoberfläche gelegen, nicht störend in Erscheinung, sodass eine Genehmigung möglich sei, wenn die erweiterten Abstandsflächen eingehalten würden. Ob die beantragte Umnutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung zulässig sei, müsse noch durch die Verwaltung geklärt werden. Hinsichtlich des vorgelegten Abstandsflächenplans (Berechnung der erforderlichen Abstandsfläche für die Abgrabung mit 5,45 m) sei dieser zwar rechnerisch richtig und zeichnerisch nachgewiesen, wobei aber aus technischer Sicht bezweifelt werde, ob die Abstandsflächen wie geplant so knapp tatsächlich eingehalten werden könnten (Bl. 26 BA).

Am 6. September 2016 fand eine Baukontrolle zur Ermittlung der Umgebung statt (Bl. 27 – 38, die letzten Seiten sind Auskünfte aus den Gewerbeanmeldungen).

Unter dem 14. September 2016 legten die Beigeladenen zu 1) und 2) auf Anforderung des Landratsamts eine Betriebsbeschreibung für die Ferienwohnung vor.

Mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilte das Landratsamt die streitgegenständliche Baugenehmigung für die beantragte Änderung. Die Genehmigung für die Ferienwohnung wird dabei auf der Grundlage einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO erteilt. Ein Beherbergungsbetrieb sei aufgrund der Betriebsbeschreibung nicht anzunehmen, vielmehr ein sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb. Die Nutzung als Ferienwohnung führe allenfalls zu einer geringfügigen Erweiterung der Nutzung im Vergleich zu einer Wohnnutzung, eine Verletzung von

§ 15 Abs. 1 BauNVO sei nicht gegeben. Bezüglich der Abgrabung sei eine Verletzung nachbarschützender Belange ebenfalls nicht gegeben. Die Einhaltung der aufgeworfenen Abstandsfläche sei nachgewiesen, auch wenn das im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen sei. Auch eine Verletzung von drittschützenden Rechtspositionen des Bauplanungsrechts sei nicht gegeben. Der Bescheid wurde der Klägerin unter dem 20. Oktober 2016 zugestellt.

Die Klägerin ließ hiergegen die am 8. November 2016 bei Gericht eingegangene streitgegenständliche Klage erheben. Außerdem wurde noch eine am 12. Juli 2016 eingegangene Klage auf bauaufsichtliches Einschreiten erhoben (Az. M 9 K 16.3039). Im streitgegenständlichen Verfahren lässt die Klägerin beantragen,

den Bescheid des Landratsamtes vom 13.10.2016 (Az.: 4.1-0695/16/V Aying) aufzuheben (Nrn. 1 und 2).

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehe i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin im nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m (= Wandhöhe von 6,60 m) sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.3039 und die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Zwar kann der Einwand der Höhenüberschreitung von vorneherein nicht zu einer Rechtsverletzung der Klägerin durch die angefochtene Tekturbaugenehmigung führen, da diese die Höhe des errichteten Gebäudes gar nicht regelt – weder im Bescheidstext noch in den genehmigten Bauvorlagen. Die anderen in der Klagebegründung angeführten Einwände gegen die Baugenehmigung, insbesondere die Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung, genügen aber, um die Schwelle der Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zu überschreiten.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin wird durch die angefochtene Baugenehmigung nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ein baurechtlicher Nachbar wie hier die Klägerin kann, wie sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergibt, eine Baugenehmigung nur dann mit Erfolg anfechten, wenn er durch die Baugenehmigung in einem ihm zustehenden subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird. Es kommt nicht darauf an, ob die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht - auch nicht teilweise - dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Hinzukommen muss, dass die Baugenehmigung gerade deshalb rechtswidrig ist, weil Rechte, die dem individuellen Schutz Dritter, d.h. gerade dem Schutz des Klage führenden Nachbarn dienen, verletzt sind.

Die den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung verstößt nicht gegen nachbarschützende Rechtsvorschriften, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind.

1. Der mit der Klage monierte Abstandsflächenverstoß, Art. 6 Abs. 1 BayBO, besteht nicht. Die Baugenehmigung regelt die Abstandsflächen nicht (1.1), unabhängig davon liegt kein Abstandsflächenverstoß vor (1.2).

1.1. Eine Baugenehmigung kann nur insoweit angefochten werden, als sie Regelungen trifft. Die Reichweite der Feststellungsbzw. Regelungswirkung einer erteilten Baugenehmigung wiederum hängt ab von dem jeweiligen Prüfprogramm. Hier ist das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren, Art. 59 Satz 1 BayBO, einschlägig; davon ist auch das Landratsamt ausgegangen. Danach regelt die angegriffene Baugenehmigung die Abstandsflächen nicht; zwar tauchen die Abstandsflächen (nämlich der Umstand, dass sie eingehalten sind) in der Begründung der Baugenehmigung auf; jedoch liegt darin kein Gebrauchmachen von der Ablehnungsbefugnis wegen des Verstoßes gegen Vorschriften außerhalb des Prüfprogramms gemäß Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO, da die Baugenehmigung ja erteilt wurde. Die Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO dagegen ermächtigt entsprechend ihrem Wortlaut nur dazu, einen Bauantrag abzulehnen. Die bloße Prüfung in der Bescheidsbegründung dagegen reicht nicht aus, um den Umstand der Einhaltung der Abstandsflächen zum Gegenstand der Baugenehmigung zu machen (BayVGH, B. v. 12.12.2013 - 2 ZB 12.1513 - juris Rn. 3; B. v. 28.03.2012 - 15 ZB 12.51 - juris Rn. 3; v. 08.02.2010 - 2 AS 09.2907 - juris Rn. 24); die einzige insoweit unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs anerkannte Ausnahme (vgl. die o.g. Nachweise), nämlich die Feststellung der Übereinstimmung mit den Abstandsflächen im verfügenden Teil des Bescheids, d.h. im Tenor der Baugenehmigung, ist hier nicht gegeben.

1.2. Unabhängig davon sind die Abstandsflächenvorschriften nicht verletzt. Eine Verletzung der Klägerin insofern scheidet aus, weil die unter Geländeniveau errichtete Terrasse gar keine Abstandsflächen auslöst. Bereits der Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayBO spricht von „oberirdisch“. Damit ist zwar begrifflich nicht das Gebäude (bzw. über Art. 6 Abs. 1 Satz 2 BayBO die Anlage mit gebäudegleicher Wirkung) gemeint, das Abstandsflächen auslöst, sondern das Gebäude, dem gegenüber die Abstandsflächen eingehalten werden sollen. Der Wortlaut zeigt aber trotzdem, dass die Vorschrift grundsätzlich nur von einer oberirdischen Betrachtung ausgeht. Das entspricht auch der soweit ersichtlich allgemeinen Meinung in Rechtsprechung (z.B. VGH Baden-Württemberg, B.v. 23.8.2012 - 3 S 1274/12 - juris Rn. 6ff. für einen sehr gut vergleichbaren Fall: auf unterirdisches Niveau verlagerter Lichthof) und Kommentarliteratur (z.B. Dhom/Franz/Rauscher in: Simon/Busse, Art. 6 BayBO, Rn. 20: „Anlagen, die nur bis zur Geländeoberfläche reichen, sind als ebenerdige oder unterirdische bauliche Anlagen unbeschränkt in den Abstandsflächen zulässig, z.B.[...] Terrassen [...]. Sie sind abstandsflächenrechtlich ohne Bedeutung“). Deswegen verändert sich im Ergebnis auch nichts dadurch, dass die Oberkante der Abgrabungsbefestigung (eine umlaufende Gabionenmauer) geringfügig (siehe Sitzungsprotokoll S. 3) über der natürlichen Geländeoberfläche ist; diese Abstandsfläche ist minimal und ohne weiteres auf dem eigenen Grundstück eingehalten.

Wegen der fehlenden Abstandsflächenpflichtigkeit der Abgrabung bzw. der unterirdischen Terrasse kommt es nicht darauf an, dass nach den genehmigten Bauvorlagen die Abstandsflächen sogar eingehalten sind, wenn man die unterirdische Terrasse für abstandsflächenpflichtig halten würde.

1.3. Weil somit die Abstandsflächen nicht von der Feststellungswirkung der Baugenehmigung umfasst sind noch ein Verstoß in Betracht kommt, kann offen bleiben, ob sich die Klägerin wegen eines eigenen Abstandsflächenverstoßes zum Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) überhaupt auf die Nichteinhaltung von Abstandsflächen berufen könnte oder ob ihr dieser Einwand deswegen zu versagen ist (§ 242 BGB; vgl. hierzu z.B. BayVGH, B.v. 01.09.2016 - 2 ZB 14.2605 - juris Rn. 15; U.v. 04.02.2011 - 1 BV 08.131 - juris Rn. 37). Dafür, dass auch die Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin den Anforderungen des Art. 6 BayBO nicht entspricht, sprechen die Feststellungen im gerichtlichen Augenschein (vgl. Sitzungsprotokoll S. 2 unten und S. 3).

2. Die mit der Tekturgenehmigung erlaubte Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung verletzt die Klägerin weder bezüglich eines Gebietserhaltungsanspruchs in ihren Rechten (2.1) noch ist die Tekturbaugenehmigung deswegen rücksichtslos (2.2).

2.1. Eine Verletzung in einem der Klägerin zukommenden Gebietserhaltungsanspruch liegt nicht vor. Die Klägerin kann zwar verlangen, dass auf den anderen Grundstücken im Gebiet die zulässige Art der baulichen Nutzung eingehalten wird, sog. Gebietserhaltungsanspruch; dieser Anspruch ist aber nicht verletzt.

Grundlage ist vorliegend § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 Abs. 2 Hs. 1 BauGB. Die Beteiligten gehen unter Zugrundelegung der Umgebungsbebauung und –nutzung von einem allgemeinen Wohngebiet aus, § 34 Abs. 2 Hs. 1 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO. Diese Annahme kann als richtig unterstellt werden, so dass offen bleiben kann, ob sich dadurch etwas ändert, dass in der näheren Umgebung neben vielen Wohngebäuden auch ein Karosseriefachbetrieb (A.-Str. 15; vgl. hierzu und zu den übrigen Nutzungen Sitzungsprotokoll S. 3, fünfter Absatz von unten) und ein Auto-Reinigungsservice (K.-Str. 12) sowie diverse Ferienwohnungen (z.B. A.-Str. 12, K.-str. 9; vgl. Bl. 31 – 33 BA).

Denn die konkret genehmigte Ferienwohnung im Keller des Gebäudes auf dem Vorhabengrundstück ist im faktischen allgemeinen Wohngebiet zulässig. Nach Auffassung des Landratsamts besteht wegen der Betriebsbeschreibung eine ausnahmsweise Zulässigkeit nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (sonstige nicht störende Gewerbebetriebe), nicht dagegen als Betrieb des Beherbergungsgewerbes gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO. Diese Einschätzung trifft im Ergebnis zu. Nach der Rechtsprechung ist eine Ferienwohnung kein Wohnen i.S.v. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO (BVerwGv. 11.7.2013 - 4 CN 7.12). Nach herrschender Meinung soll es sich in der Regel auch nicht um einen Beherbergungsbetrieb handeln, weil die für die Beherbergung erforderliche Gästebetreuung fehlt, wobei insofern auf den konkreten Einzelfall abzustellen ist. Vielmehr handelt es sich bei einzelnen Ferienwohnungen um sonstige nichtstörende Gewerbebetriebe, die daher auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sind (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 4 BauNVO Rn. 122 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, B.v. 19.07.2016 - 5 S 2220/15; zur Gegenauffassung sogleich). Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, der ohne weiteres passt, da die Ferienwohnung natürlich bauplanungsrechtlich ein Gewerbebetrieb ist. Aber auch der systematische Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO spricht für diese Auffassung. Denn auch wenn man eine Ferienwohnung regelmäßig als sonstigen nichtstörenden Gewerbebetrieb einordnet, zeigt die ausnahmsweise Zulässigkeit von Beherbergungsbetrieben, dass eine Ferienwohnungsnutzung, die grundsätzlich wesentlich weniger Störpotential hat als ein Beherbergungsbetrieb (sogar im reinen Wohngebiet wäre ein kleiner Beherbergungsbetrieb ausnahmsweise zulässig, § 3 Abs. 3 Nr. 1 a.E. BauNVO), erst recht ausnahmsweise zulassungsfähig ist. Die vom Klägerbevollmächtigten teilweise zitierte Gegenauffassung (z.B. VGH Kassel v. 5.2.2015 - 4 B 1576/14; OVG Lüneburg v. 15.1.2015 - 1 KN 61/14; OVG M-V v. 19.2.2014 - 3 L 212/12) dagegen vermag jedenfalls für den hier vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Denn diese Entscheidungen werden hauptsächlich darauf gestützt, dass § 10 BauNVO Ferienwohnungsnutzungen einem entsprechenden Sondergebiet zuweist. Das überzeugt für Ferienhäuser noch eher – und den genannten Entscheidungen lagen dementsprechend auch Sachverhalte zu Grunde, in denen es um Ferienhäuser bzw. Ferienhausgebiete ging –, dagegen aus den oben dargelegten Gründen nicht für einzelne Ferienwohnungen; zumal die einzelne Ferienwohnung vom Störpotenzial ohnehin unproblematisch ist.

2.2. Die genehmigte Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung führt auch nicht zu einer Rücksichtslosigkeit gegenüber der Klägerin.

Das Gebot der Rücksichtnahme zielt inhaltlich darauf ab, Spannungen und Störungen, die durch unverträgliche Grundstücksnutzungen entstehen, möglichst zu vermeiden. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt im Wesentlichen von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist, an (vgl. BVerwG, U.v. 18.11.2004 - 4 C 1/04 - juris Rn. 22; U.v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 12.09.2013 - 2 CS 13.1351 - juris Rn. 4).

Im Falle einer wie hier zugelassenen Ausnahme ist zu berücksichtigen, dass jedes Grundstück im entsprechenden Gebiet mit der Möglichkeit, mit einer ausnahmsweise zulässigen Nutzung nachbarschaftlich konfrontiert zu werden, gewissermaßen „belastet“ ist (Spieß in: Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rn. 58 m.w.N.). Das gilt nicht nur für ein per Bebauungsplan festgesetztes Gebiet, sondern ebenso für ein faktisches Baugebiet, § 34 Abs. 2 Hs. 2 BauGB (vgl. auch Spieß in: Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 34 Rn. 123). Die Ausnahme ist daher etwas, womit der Grundstückseigentümer rechnen muss und daher nicht in besonderer Weise dagegen geschützt ist; insoweit können die Vorschriften über die Ausnahme nur im Rahmen und unter den Voraussetzungen des Gebots der Rücksichtnahme und damit mittelbar drittschützend sein. Anders wäre es nur im Falle einer (generellen) Gebietsunverträglichkeit (zur Gebietsunverträglichkeit einer nur ausnahmsweise zulässigen Nutzung etwa BVerwG, U.v. 02.02.2012 – 4 C 14/10 –, juris Rn. 15 ff.), was nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Einzelfallprüfung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vorgelagert ist (vgl. BVerwG a.a.O., juris Rn. 17). Das lässt sich nach dem festgestellten Sachverhalt aber nicht annehmen, da sich aus der faktischen Zweckbestimmung des Gebiets nichts ergibt, was schlechthin zu einer Gebietsunverträglichkeit des Vorhabens führt. Für den Bereich der Baugebietsvorschriften der BauNVO ergibt sich eine auch für die Erteilung von Ausnahmen unmittelbar geltende Zulässigkeitsgrenze aus § 15 Abs. 1 BauNVO. Danach ist eine Ausnahme, auch wenn sie nach den Baugebietsvorschriften vorgesehen ist, unzulässig, wenn das Vorhaben der Eigenart des Baugebiets widerspricht (Satz 1) oder von ihm unzumutbare Belästigungen oder Störungen ausgehen oder es solchen ausgesetzt ist (Satz 2) (BVerwG, B.v. 13.05.2002 - 4 B 86/01 -, juris Rn. 7; U.v. 21.03.2002 - 4 C 1/02 -, juris Rn. 13; U.v. 25.01.2007 – 4 C 1/06 –, juris Rn. 10). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu verneinen.

Der Annahme eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme steht hier die vom Landratsamt ausdrücklich ausgesprochene (vgl. Nr. 2.1.1 im Tenor des streitgegenständlichen Genehmigungsbescheids vom 13.10.2016) ausnahmsweise Zulassung auf der Grundlage von

§ 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO entgegen. Denn die für die zugelassene Ausnahme im Bescheid enthaltene Begründung (Seite 3, dritter Absatz des Bescheids, Bl. 49 BA), auf die insoweit Bezug genommen wird (§ 117 Abs. 5 VwGO), ist nicht zu beanstanden. Die im Gegensatz hierzu vom Klägerbevollmächtigten geltend gemachte Störung der Wohnruhe ist in tatsächlicher Hinsicht nur behauptet, aber nicht gegeben. Soweit in der Klagebegründung die Befürchtung geäußert wird, dass von der Nutzungsbzw. Betriebsbeschreibung abgewichen wird, verkennt dieser Einwand, dass mit der Baugenehmigung nur die beantragte Nutzung genehmigt wird und keine, die über diese hinausgeht bzw. gegen diese verstößt. Weshalb eine Benutzung der unterirdischen Terrasse durch Gäste der Ferienwohnung störender sein soll als eine Benutzung durch Personen, die dort dauernd wohnen, erschließt sich nicht, zumal die Klägerin durch die auf der fraglichen südöstlichen Grundstücksgrenze errichtete, mindestens 2 m hohe Holzwand bereits gegen etwaige Belästigungen Vorkehrung getroffen hat. Schließlich ist auch der häufigere Wechsel in einer Ferienwohnung für sich genommen, ohne dass besondere, hier nicht ersichtliche Umstände hinzutreten, nichts, was unter Berücksichtigung der ausnahmsweisen Zulassungsfähigkeit der Ferienwohnung im hiesigen Gebiet einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme begründet. Zuletzt ist auch die im Bescheid erfolgte Ermessensausübung (Bl. 49 BA) nicht zu beanstanden.

3. Schließlich führt die gerügte Wandhöhenüberschreitung nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Baugenehmigung.

Das folgt schon daraus, dass die mit der Klage gerügte Wandhöhe durch die streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung nicht geregelt wird. Sie legalisiert vielmehr lediglich Änderungen bezüglich der Abgrabung sowie der Nutzung des Kellergeschosses, verhält sich aber zu den Wandhöhen gar nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Im Übrigen wäre die Wandhöhenüberschreitung auch nicht drittschützend, eine sog. erdrückende Wirkung liegt insofern auch nicht vor (vgl. hierzu im Einzelnen das Urteil vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten in der parallelen Verwaltungsstreitsache M 9 K 16.3039).

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin wendet sich gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung für die Errichtung eines Doppelhauses. Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.3039, auf das Bezug genommen wird, verfolgt die Klägerin das Begehren, den Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen die Beigeladenen zu 1) und 2) zu verpflichten.

Das Vorhabengrundstück FlNr. 1885/3 (F.str. 26a), Gem. Peiß liegt im Geltungsbereich des Teilbebauungs- und Baulinienplans „Dürnhaar – Kirchfeld“ der Beigeladenen zu 3) vom 12. Juni 1963 und ist mit einer Doppelhaushälfte bebaut. Südöstlich angrenzend liegt das im Eigentum der Klägerin stehende Grundstück FlNr. 1885/14, F.str. 28.

Mit nicht streitgegenständlichem Bescheid des Landratsamts München (im Folgenden: Landratsamt) vom 28. Juni 2013 erteilte der Beklagte den Beigeladenen zu 1) und 2) (und den Eigentümern der nordwestlich gelegenen Doppelhaushälfte, jetzt FlNr. 1885/13, F.str. 26) die Baugenehmigung für die Errichtung eines Doppelhauses mit mehreren Befreiungen vom Bebauungsplan, u.a. einer Befreiung für die Überschreitung der Wandhöhe (auf 6,60 m, laut Bebauungsplan höchstens 5,80 m), gestützt auf § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB. Diese Baugenehmigung ist bestandskräftig.

Unter dem 7. Mai 2015 wurde aus der Nachbarschaft eine Beschwerde an das Landratsamt herangetragen, der zufolge das Doppelhaus zu hoch gebaut sei. Daraufhin fand am 25. Mai 2015 eine Baukontrolle statt (vgl. Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA): Nach den Feststellungen sei die Wandhöhe wie in der Baugenehmigung geregelt 6,60 m.

Unter dem 9. Juni 2015 findet sich eine technische Stellungnahme in den Behördenakten (Baukontrollakt Bl. 12 BA). Danach seien die Wandhöhen sowohl gemessen beim Quergiebel als auch an den Wandflächen ohne Quergiebel entsprechend der genehmigten Bauvorlagen, weswegen ein bauaufsichtliches Einschreiten nicht in Frage komme. Jedoch seien die vorgenommenen Abgrabungen deutlich breiter als genehmigt; die entstandenen Abgrabungen seien nicht mehr untergeordnet, sondern abstandsflächenpflichtig. Entweder müsse deswegen ein Rückbau erfolgen oder die Bauherren aufgefordert werden, einen Tekturantrag zu stellen.

Am 15. Juli 2015 fand wegen der Abmessungen der vorgenommenen Abgrabungen eine Baukontrolle statt (Baukontrollakt Bl. 18 BA). Außerdem wurde festgestellt, dass die Kellerwohnung abgeschlossen gebaut wurde und zur Unterbringung von Gästen genutzt werde (Fotos Baukontrollakt Bl. 19ff. BA).

Unter dem 21. Juli 2015 findet sich eine weitere technische Stellungnahme insbesondere zu den Abstandsflächen der Abgrabungen bzw. der im Bereich der abgegrabenen Fläche entstandenen unterirdischen Terrasse. Danach ist die Breite statt wie genehmigt 1,0 m an der Sohle 2,35 m und auf Höhe Oberkante Gelände 3,34 m. Die Abgrabung / Terrasse sei abstandsflächenpflichtig, die erforderliche Abstandsfläche von H/2, was in diesem Bereich 5,57 m seien, würde nicht eingehalten, eine Vermessung sei aber erforderlich.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Unter dem 21. April 2016 forderte das Landratsamt die Bauherren auf, Stellung zu nehmen bzw. einen Tekturplan einzureichen oder zurückzubauen. Daraufhin übersandten die Beigeladenen zu 1) und 2) unter dem 19. Mai 2016 einen neuen Plan. Unter dem 1. Juni 2016 wurden sie aufgefordert, den Tekturbauantrag über die Gemeinde einzureichen.

Unter dem 15. Juni 2016 findet sich ein Aktenvermerk in den Behördenakten (BA Baukontrolle Bl. 51 Rückseite). Dort wird Bezug genommen auf eine telefonische Nachfrage des Klägerbevollmächtigten und dazu vermerkt, dass eine Nutzungsuntersagung nicht ermessensgerecht sei. Ein Bescheid erging nicht.

Unter dem 11. Juli 2016 stellten die Beigeladenen zu 1) und 2) einen Änderungsbauantrag nur für ihr inzwischen geteiltes Flurstück mit dem Vorhaben: „Vergrößerung einer Abgrabung und Nutzungsänderung Untergeschoss in Ferienwohnung“.

Die Beigeladene zu 3) erteilte am 26. Juli 2016 ihr gemeindliches Einvernehmen mit Gemeinderatsbeschluss (Bl. 12f. BA mit dazugehöriger Stellungnahme vom 2. August 2016, Bl. 8 – 11 BA). Die Abgrabung sei weder vom klägerischen Grundstück noch von der Straße aus einsehbar.

Mit technischer Stellungnahme vom 24. August 2016 wird ausgeführt, dass kein qualifizierter Bebauungsplan vorliege, weswegen eine Beurteilung nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 BauGB erfolge. Die Abböschung zur Belichtung des Kellergeschosses sei bereits genehmigt, diese werde im Änderungsbauantrag vergrößert. Die neue Abböschung trete, da unterhalb der Geländeoberfläche gelegen, nicht störend in Erscheinung, sodass eine Genehmigung möglich sei, wenn die erweiterten Abstandsflächen eingehalten würden. Ob die beantragte Umnutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung zulässig sei, müsse noch durch die Verwaltung geklärt werden. Hinsichtlich des vorgelegten Abstandsflächenplans (Berechnung der erforderlichen Abstandsfläche für die Abgrabung mit 5,45 m) sei dieser zwar rechnerisch richtig und zeichnerisch nachgewiesen, wobei aber aus technischer Sicht bezweifelt werde, ob die Abstandsflächen wie geplant so knapp tatsächlich eingehalten werden könnten (Bl. 26 BA).

Am 6. September 2016 fand eine Baukontrolle zur Ermittlung der Umgebung statt (Bl. 27 – 38, die letzten Seiten sind Auskünfte aus den Gewerbeanmeldungen).

Unter dem 14. September 2016 legten die Beigeladenen zu 1) und 2) auf Anforderung des Landratsamts eine Betriebsbeschreibung für die Ferienwohnung vor.

Mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilte das Landratsamt die streitgegenständliche Baugenehmigung für die beantragte Änderung. Die Genehmigung für die Ferienwohnung wird dabei auf der Grundlage einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO erteilt. Ein Beherbergungsbetrieb sei aufgrund der Betriebsbeschreibung nicht anzunehmen, vielmehr ein sonstiger nicht störender Gewerbebetrieb. Die Nutzung als Ferienwohnung führe allenfalls zu einer geringfügigen Erweiterung der Nutzung im Vergleich zu einer Wohnnutzung, eine Verletzung von

§ 15 Abs. 1 BauNVO sei nicht gegeben. Bezüglich der Abgrabung sei eine Verletzung nachbarschützender Belange ebenfalls nicht gegeben. Die Einhaltung der aufgeworfenen Abstandsfläche sei nachgewiesen, auch wenn das im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren nicht zu prüfen sei. Auch eine Verletzung von drittschützenden Rechtspositionen des Bauplanungsrechts sei nicht gegeben. Der Bescheid wurde der Klägerin unter dem 20. Oktober 2016 zugestellt.

Die Klägerin ließ hiergegen die am 8. November 2016 bei Gericht eingegangene streitgegenständliche Klage erheben. Außerdem wurde noch eine am 12. Juli 2016 eingegangene Klage auf bauaufsichtliches Einschreiten erhoben (Az. M 9 K 16.3039). Im streitgegenständlichen Verfahren lässt die Klägerin beantragen,

den Bescheid des Landratsamtes vom 13.10.2016 (Az.: 4.1-0695/16/V Aying) aufzuheben (Nrn. 1 und 2).

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehe i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin im nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m (= Wandhöhe von 6,60 m) sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.3039 und die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Zwar kann der Einwand der Höhenüberschreitung von vorneherein nicht zu einer Rechtsverletzung der Klägerin durch die angefochtene Tekturbaugenehmigung führen, da diese die Höhe des errichteten Gebäudes gar nicht regelt – weder im Bescheidstext noch in den genehmigten Bauvorlagen. Die anderen in der Klagebegründung angeführten Einwände gegen die Baugenehmigung, insbesondere die Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung, genügen aber, um die Schwelle der Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zu überschreiten.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin wird durch die angefochtene Baugenehmigung nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Ein baurechtlicher Nachbar wie hier die Klägerin kann, wie sich aus § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergibt, eine Baugenehmigung nur dann mit Erfolg anfechten, wenn er durch die Baugenehmigung in einem ihm zustehenden subjektiv-öffentlichen Recht verletzt wird. Es kommt nicht darauf an, ob die Baugenehmigung gegen Rechtsvorschriften des öffentlichen Rechts verstößt, die nicht - auch nicht teilweise - dem Schutz der Eigentümer benachbarter Grundstücke zu dienen bestimmt sind. Hinzukommen muss, dass die Baugenehmigung gerade deshalb rechtswidrig ist, weil Rechte, die dem individuellen Schutz Dritter, d.h. gerade dem Schutz des Klage führenden Nachbarn dienen, verletzt sind.

Die den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung verstößt nicht gegen nachbarschützende Rechtsvorschriften, die im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind.

1. Der mit der Klage monierte Abstandsflächenverstoß, Art. 6 Abs. 1 BayBO, besteht nicht. Die Baugenehmigung regelt die Abstandsflächen nicht (1.1), unabhängig davon liegt kein Abstandsflächenverstoß vor (1.2).

1.1. Eine Baugenehmigung kann nur insoweit angefochten werden, als sie Regelungen trifft. Die Reichweite der Feststellungsbzw. Regelungswirkung einer erteilten Baugenehmigung wiederum hängt ab von dem jeweiligen Prüfprogramm. Hier ist das vereinfachte Baugenehmigungsverfahren, Art. 59 Satz 1 BayBO, einschlägig; davon ist auch das Landratsamt ausgegangen. Danach regelt die angegriffene Baugenehmigung die Abstandsflächen nicht; zwar tauchen die Abstandsflächen (nämlich der Umstand, dass sie eingehalten sind) in der Begründung der Baugenehmigung auf; jedoch liegt darin kein Gebrauchmachen von der Ablehnungsbefugnis wegen des Verstoßes gegen Vorschriften außerhalb des Prüfprogramms gemäß Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO, da die Baugenehmigung ja erteilt wurde. Die Vorschrift des Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 BayBO dagegen ermächtigt entsprechend ihrem Wortlaut nur dazu, einen Bauantrag abzulehnen. Die bloße Prüfung in der Bescheidsbegründung dagegen reicht nicht aus, um den Umstand der Einhaltung der Abstandsflächen zum Gegenstand der Baugenehmigung zu machen (BayVGH, B. v. 12.12.2013 - 2 ZB 12.1513 - juris Rn. 3; B. v. 28.03.2012 - 15 ZB 12.51 - juris Rn. 3; v. 08.02.2010 - 2 AS 09.2907 - juris Rn. 24); die einzige insoweit unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs anerkannte Ausnahme (vgl. die o.g. Nachweise), nämlich die Feststellung der Übereinstimmung mit den Abstandsflächen im verfügenden Teil des Bescheids, d.h. im Tenor der Baugenehmigung, ist hier nicht gegeben.

1.2. Unabhängig davon sind die Abstandsflächenvorschriften nicht verletzt. Eine Verletzung der Klägerin insofern scheidet aus, weil die unter Geländeniveau errichtete Terrasse gar keine Abstandsflächen auslöst. Bereits der Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 BayBO spricht von „oberirdisch“. Damit ist zwar begrifflich nicht das Gebäude (bzw. über Art. 6 Abs. 1 Satz 2 BayBO die Anlage mit gebäudegleicher Wirkung) gemeint, das Abstandsflächen auslöst, sondern das Gebäude, dem gegenüber die Abstandsflächen eingehalten werden sollen. Der Wortlaut zeigt aber trotzdem, dass die Vorschrift grundsätzlich nur von einer oberirdischen Betrachtung ausgeht. Das entspricht auch der soweit ersichtlich allgemeinen Meinung in Rechtsprechung (z.B. VGH Baden-Württemberg, B.v. 23.8.2012 - 3 S 1274/12 - juris Rn. 6ff. für einen sehr gut vergleichbaren Fall: auf unterirdisches Niveau verlagerter Lichthof) und Kommentarliteratur (z.B. Dhom/Franz/Rauscher in: Simon/Busse, Art. 6 BayBO, Rn. 20: „Anlagen, die nur bis zur Geländeoberfläche reichen, sind als ebenerdige oder unterirdische bauliche Anlagen unbeschränkt in den Abstandsflächen zulässig, z.B.[...] Terrassen [...]. Sie sind abstandsflächenrechtlich ohne Bedeutung“). Deswegen verändert sich im Ergebnis auch nichts dadurch, dass die Oberkante der Abgrabungsbefestigung (eine umlaufende Gabionenmauer) geringfügig (siehe Sitzungsprotokoll S. 3) über der natürlichen Geländeoberfläche ist; diese Abstandsfläche ist minimal und ohne weiteres auf dem eigenen Grundstück eingehalten.

Wegen der fehlenden Abstandsflächenpflichtigkeit der Abgrabung bzw. der unterirdischen Terrasse kommt es nicht darauf an, dass nach den genehmigten Bauvorlagen die Abstandsflächen sogar eingehalten sind, wenn man die unterirdische Terrasse für abstandsflächenpflichtig halten würde.

1.3. Weil somit die Abstandsflächen nicht von der Feststellungswirkung der Baugenehmigung umfasst sind noch ein Verstoß in Betracht kommt, kann offen bleiben, ob sich die Klägerin wegen eines eigenen Abstandsflächenverstoßes zum Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) überhaupt auf die Nichteinhaltung von Abstandsflächen berufen könnte oder ob ihr dieser Einwand deswegen zu versagen ist (§ 242 BGB; vgl. hierzu z.B. BayVGH, B.v. 01.09.2016 - 2 ZB 14.2605 - juris Rn. 15; U.v. 04.02.2011 - 1 BV 08.131 - juris Rn. 37). Dafür, dass auch die Bebauung auf dem Grundstück der Klägerin den Anforderungen des Art. 6 BayBO nicht entspricht, sprechen die Feststellungen im gerichtlichen Augenschein (vgl. Sitzungsprotokoll S. 2 unten und S. 3).

2. Die mit der Tekturgenehmigung erlaubte Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung verletzt die Klägerin weder bezüglich eines Gebietserhaltungsanspruchs in ihren Rechten (2.1) noch ist die Tekturbaugenehmigung deswegen rücksichtslos (2.2).

2.1. Eine Verletzung in einem der Klägerin zukommenden Gebietserhaltungsanspruch liegt nicht vor. Die Klägerin kann zwar verlangen, dass auf den anderen Grundstücken im Gebiet die zulässige Art der baulichen Nutzung eingehalten wird, sog. Gebietserhaltungsanspruch; dieser Anspruch ist aber nicht verletzt.

Grundlage ist vorliegend § 30 Abs. 3 i.V.m. § 34 Abs. 2 Hs. 1 BauGB. Die Beteiligten gehen unter Zugrundelegung der Umgebungsbebauung und –nutzung von einem allgemeinen Wohngebiet aus, § 34 Abs. 2 Hs. 1 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO. Diese Annahme kann als richtig unterstellt werden, so dass offen bleiben kann, ob sich dadurch etwas ändert, dass in der näheren Umgebung neben vielen Wohngebäuden auch ein Karosseriefachbetrieb (A.-Str. 15; vgl. hierzu und zu den übrigen Nutzungen Sitzungsprotokoll S. 3, fünfter Absatz von unten) und ein Auto-Reinigungsservice (K.-Str. 12) sowie diverse Ferienwohnungen (z.B. A.-Str. 12, K.-str. 9; vgl. Bl. 31 – 33 BA).

Denn die konkret genehmigte Ferienwohnung im Keller des Gebäudes auf dem Vorhabengrundstück ist im faktischen allgemeinen Wohngebiet zulässig. Nach Auffassung des Landratsamts besteht wegen der Betriebsbeschreibung eine ausnahmsweise Zulässigkeit nach § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (sonstige nicht störende Gewerbebetriebe), nicht dagegen als Betrieb des Beherbergungsgewerbes gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO. Diese Einschätzung trifft im Ergebnis zu. Nach der Rechtsprechung ist eine Ferienwohnung kein Wohnen i.S.v. § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO (BVerwGv. 11.7.2013 - 4 CN 7.12). Nach herrschender Meinung soll es sich in der Regel auch nicht um einen Beherbergungsbetrieb handeln, weil die für die Beherbergung erforderliche Gästebetreuung fehlt, wobei insofern auf den konkreten Einzelfall abzustellen ist. Vielmehr handelt es sich bei einzelnen Ferienwohnungen um sonstige nichtstörende Gewerbebetriebe, die daher auf der Grundlage von § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulässig sind (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, § 4 BauNVO Rn. 122 m.w.N.; VGH Baden-Württemberg, B.v. 19.07.2016 - 5 S 2220/15; zur Gegenauffassung sogleich). Für die Richtigkeit dieser Auffassung spricht zunächst der Wortlaut von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, der ohne weiteres passt, da die Ferienwohnung natürlich bauplanungsrechtlich ein Gewerbebetrieb ist. Aber auch der systematische Zusammenhang mit § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO spricht für diese Auffassung. Denn auch wenn man eine Ferienwohnung regelmäßig als sonstigen nichtstörenden Gewerbebetrieb einordnet, zeigt die ausnahmsweise Zulässigkeit von Beherbergungsbetrieben, dass eine Ferienwohnungsnutzung, die grundsätzlich wesentlich weniger Störpotential hat als ein Beherbergungsbetrieb (sogar im reinen Wohngebiet wäre ein kleiner Beherbergungsbetrieb ausnahmsweise zulässig, § 3 Abs. 3 Nr. 1 a.E. BauNVO), erst recht ausnahmsweise zulassungsfähig ist. Die vom Klägerbevollmächtigten teilweise zitierte Gegenauffassung (z.B. VGH Kassel v. 5.2.2015 - 4 B 1576/14; OVG Lüneburg v. 15.1.2015 - 1 KN 61/14; OVG M-V v. 19.2.2014 - 3 L 212/12) dagegen vermag jedenfalls für den hier vorliegenden Fall nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen. Denn diese Entscheidungen werden hauptsächlich darauf gestützt, dass § 10 BauNVO Ferienwohnungsnutzungen einem entsprechenden Sondergebiet zuweist. Das überzeugt für Ferienhäuser noch eher – und den genannten Entscheidungen lagen dementsprechend auch Sachverhalte zu Grunde, in denen es um Ferienhäuser bzw. Ferienhausgebiete ging –, dagegen aus den oben dargelegten Gründen nicht für einzelne Ferienwohnungen; zumal die einzelne Ferienwohnung vom Störpotenzial ohnehin unproblematisch ist.

2.2. Die genehmigte Nutzung des Untergeschosses als Ferienwohnung führt auch nicht zu einer Rücksichtslosigkeit gegenüber der Klägerin.

Das Gebot der Rücksichtnahme zielt inhaltlich darauf ab, Spannungen und Störungen, die durch unverträgliche Grundstücksnutzungen entstehen, möglichst zu vermeiden. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt im Wesentlichen von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Für eine sachgerechte Bewertung des Einzelfalles kommt es wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmeverpflichteten nach Lage der Dinge zuzumuten ist, an (vgl. BVerwG, U.v. 18.11.2004 - 4 C 1/04 - juris Rn. 22; U.v. 29.11.2012 - 4 C 8/11 - juris Rn. 16; BayVGH, B. v. 12.09.2013 - 2 CS 13.1351 - juris Rn. 4).

Im Falle einer wie hier zugelassenen Ausnahme ist zu berücksichtigen, dass jedes Grundstück im entsprechenden Gebiet mit der Möglichkeit, mit einer ausnahmsweise zulässigen Nutzung nachbarschaftlich konfrontiert zu werden, gewissermaßen „belastet“ ist (Spieß in: Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rn. 58 m.w.N.). Das gilt nicht nur für ein per Bebauungsplan festgesetztes Gebiet, sondern ebenso für ein faktisches Baugebiet, § 34 Abs. 2 Hs. 2 BauGB (vgl. auch Spieß in: Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 34 Rn. 123). Die Ausnahme ist daher etwas, womit der Grundstückseigentümer rechnen muss und daher nicht in besonderer Weise dagegen geschützt ist; insoweit können die Vorschriften über die Ausnahme nur im Rahmen und unter den Voraussetzungen des Gebots der Rücksichtnahme und damit mittelbar drittschützend sein. Anders wäre es nur im Falle einer (generellen) Gebietsunverträglichkeit (zur Gebietsunverträglichkeit einer nur ausnahmsweise zulässigen Nutzung etwa BVerwG, U.v. 02.02.2012 – 4 C 14/10 –, juris Rn. 15 ff.), was nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der Einzelfallprüfung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vorgelagert ist (vgl. BVerwG a.a.O., juris Rn. 17). Das lässt sich nach dem festgestellten Sachverhalt aber nicht annehmen, da sich aus der faktischen Zweckbestimmung des Gebiets nichts ergibt, was schlechthin zu einer Gebietsunverträglichkeit des Vorhabens führt. Für den Bereich der Baugebietsvorschriften der BauNVO ergibt sich eine auch für die Erteilung von Ausnahmen unmittelbar geltende Zulässigkeitsgrenze aus § 15 Abs. 1 BauNVO. Danach ist eine Ausnahme, auch wenn sie nach den Baugebietsvorschriften vorgesehen ist, unzulässig, wenn das Vorhaben der Eigenart des Baugebiets widerspricht (Satz 1) oder von ihm unzumutbare Belästigungen oder Störungen ausgehen oder es solchen ausgesetzt ist (Satz 2) (BVerwG, B.v. 13.05.2002 - 4 B 86/01 -, juris Rn. 7; U.v. 21.03.2002 - 4 C 1/02 -, juris Rn. 13; U.v. 25.01.2007 – 4 C 1/06 –, juris Rn. 10). Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu verneinen.

Der Annahme eines Verstoßes gegen das Gebot der Rücksichtnahme steht hier die vom Landratsamt ausdrücklich ausgesprochene (vgl. Nr. 2.1.1 im Tenor des streitgegenständlichen Genehmigungsbescheids vom 13.10.2016) ausnahmsweise Zulassung auf der Grundlage von

§ 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO entgegen. Denn die für die zugelassene Ausnahme im Bescheid enthaltene Begründung (Seite 3, dritter Absatz des Bescheids, Bl. 49 BA), auf die insoweit Bezug genommen wird (§ 117 Abs. 5 VwGO), ist nicht zu beanstanden. Die im Gegensatz hierzu vom Klägerbevollmächtigten geltend gemachte Störung der Wohnruhe ist in tatsächlicher Hinsicht nur behauptet, aber nicht gegeben. Soweit in der Klagebegründung die Befürchtung geäußert wird, dass von der Nutzungsbzw. Betriebsbeschreibung abgewichen wird, verkennt dieser Einwand, dass mit der Baugenehmigung nur die beantragte Nutzung genehmigt wird und keine, die über diese hinausgeht bzw. gegen diese verstößt. Weshalb eine Benutzung der unterirdischen Terrasse durch Gäste der Ferienwohnung störender sein soll als eine Benutzung durch Personen, die dort dauernd wohnen, erschließt sich nicht, zumal die Klägerin durch die auf der fraglichen südöstlichen Grundstücksgrenze errichtete, mindestens 2 m hohe Holzwand bereits gegen etwaige Belästigungen Vorkehrung getroffen hat. Schließlich ist auch der häufigere Wechsel in einer Ferienwohnung für sich genommen, ohne dass besondere, hier nicht ersichtliche Umstände hinzutreten, nichts, was unter Berücksichtigung der ausnahmsweisen Zulassungsfähigkeit der Ferienwohnung im hiesigen Gebiet einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme begründet. Zuletzt ist auch die im Bescheid erfolgte Ermessensausübung (Bl. 49 BA) nicht zu beanstanden.

3. Schließlich führt die gerügte Wandhöhenüberschreitung nicht zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Baugenehmigung.

Das folgt schon daraus, dass die mit der Klage gerügte Wandhöhe durch die streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung nicht geregelt wird. Sie legalisiert vielmehr lediglich Änderungen bezüglich der Abgrabung sowie der Nutzung des Kellergeschosses, verhält sich aber zu den Wandhöhen gar nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Im Übrigen wäre die Wandhöhenüberschreitung auch nicht drittschützend, eine sog. erdrückende Wirkung liegt insofern auch nicht vor (vgl. hierzu im Einzelnen das Urteil vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten in der parallelen Verwaltungsstreitsache M 9 K 16.3039).

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.