Verwaltungsgericht München Urteil, 12. Juli 2017 - M 9 K 16.5051

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

I.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert wird auf 7.500,- Euro festgesetzt.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung nach §§ 124, 124a Abs. 4 VwGO hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung erfordert, dass für die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts die im Zulassungsantrag dargelegte konkrete Rechts- oder Tatsachenfrage von Bedeutung war, ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124 Rn. 36).

Die Klägerin hat folgende rechtlichen Fragen formuliert, die inhaltlich jedoch auf dasselbe Ziel hinauslaufen:

„Ist bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen der nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften davon auszugehen, dass sich derjenige, der sich gegen einen Abstandsflächenverstoß zur Wehr setzt, seinem Rechtschutzbegehren gegen ein Nachbarbauvorhaben das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegen halten lassen muss, wenn die Bebauung auf seinem Grundstück zwar in vergleichbarer Weise nicht den heute geltenden nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften entspricht, die Bebauung auf seinem Grundstück jedoch dem zur Zeit ihrer Genehmigung geltenden Recht entsprach bzw. Bestandsschutz genießt?“

anders formuliert

„Kann dem Rechtschutzbegehren eines Nachbarn, der sich gegen einen Abstandsflächenverstoß zur Wehr setzt, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Rechtsmissbrauchsverbot entgegengehalten werden, wenn auf Seiten des klagenden Nachbarn kein ungesetzmäßiges Verhalten (keine Verletzung nachbarlicher Rücksichtnahmepflichten) feststellbar ist, insbesondere sein Gebäude in Übereinstimmung mit den seinerzeit geltenden Bauschriften errichtet worden ist und Bestandsschutz genießt?“

oder

„Hat die Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Rahmen des Abstandsflächenrechts zur Folge, dass der Eigentümer eines bebauten Grundstücks, dessen Gebäude zwar seinerzeit in Übereinstimmung mit dem geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist, aber den jetzt nach den Abstandsflächenvorschriften erforderlichen Grenzabstand nicht einhält, sich nicht mehr gegen die Verletzung von Abstandsflächenvorschriften durch ein Nachbarbauvorhaben zur Wehr setzen kann, wenn die beiderseitigen, wechselseitigen Verstöße gemessen an dem jetzt erforderlichen Grenzabstand etwa gleichwertig bzw. vergleichbar sind?“

Fraglich ist bereits, ob die so gestellten Fragen hier tatsächlich entscheidungserheblich für das Erstgericht waren und für den Senat sind. Denn die Fragen zielen schwerpunktmäßig auf den Bestandsschutz des Nachbargebäudes sowie dessen Übereinstimmung mit den bei Errichtung geltenden Bauvorschriften. Vorliegend wurde das Nachbargebäude mit Bescheid vom 18. Juli 1957 genehmigt. Mit Bescheid vom 17. Juni 2004 wurde der Anbau von Außenaufzügen sowie der Dachgeschossneubau mit Tonnendach genehmigt. Diese Baugenehmigung enthält zudem unter anderem eine Abweichung gemäß Art. 63 BayBO wegen der Nichteinhaltung der Abstandsflächen zum Grundstück der beigeladenen Bauherrin hin. Im Zug der Änderung des Dachgeschosses ist eine abstandsflächenrechtliche Neubeurteilung für das gesamte Gebäude vorgenommen worden, das das zum damaligen Zeitpunkt im Jahr 2004 geltende Abstandsflächenrecht nicht einhielt und auch heute nicht einhält. Abzustellen wäre daher auf die Frage, ob einem bestandskräftig genehmigten Nachbargebäude der Grundsatz von Treu und Glauben entgegengehalten werden kann. Da das Gebäude durch den Umbau 2004 wesentlich verändert wurde, kann auf die ursprüngliche Genehmigung aus dem Jahr 1957 insoweit nicht mehr abgestellt werden.

Unabhängig davon hat sich der Senat (vgl. BayVGH, B.v. 8.8.2016 - 2 CS 16.751 - n.v.) ausdrücklich dahingehend geäußert, dass es insoweit nicht entscheidend ist, dass das Gebäude des Nachbarn in der vorliegenden Form genehmigt ist. Es kommt lediglich auf das tatsächliche Maß der Abstandsflächenüberschreitung zum jetzigen Zeitpunkt, also der Genehmigung des Bauvorhabens der Beigeladenen, an. Damit hat sich der Senat bereits ausdrücklich der herrschenden Rechtsprechung angeschlossen (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris; VGH SH, U.v. 15.12.1992 - 1 L 118/91 - juris; NdsOVG, B.v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - NVwZ-RR 1999, 716; VGH BW, U.v. 18.11.2002 - 3 S 882/02 - VBlBW 2003, 235; OVG NRW, B.v. 12.2.2010 - 7 B 1840/09 - juris; U.v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - BauR 2014, 1924; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869), die davon ausgeht, dass es unerheblich ist, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt. Nach anderer Auffassung der älteren Rechtsprechung sowie in der Literatur (vgl. OVG NRW, U.v. 24.4.2001 - 10 A 1402/98 - BauR 2002, 295; OVG LSA, B.v. 30.11.2000 - 2 M 319/00 - juris; OVG RhPf, B.v. 29.10.1982 - 1 B 59/81 - juris; Kuchler, BauR 2015, 1580/1584, 1592f) verstößt das Rechtsschutzbegehren eines Nachbarn gegen ein Bauvorhaben nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sein eigenes Grundstück mit einer bauaufsichtlich genehmigten Anlage bebaut ist. Indirekt hat sich auch der 14. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 5.7.2011 - 14 CS 11.814 - juris) der herrschenden Meinung der Rechtsprechung angeschlossen, denn auch in diesem Fall war das Gebäude des Nachbarn baurechtlich genehmigt.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die gestellten Fragen bereits obergerichtlich durch das Berufungsgericht geklärt sind und damit eine grundsätzliche Bedeutung fehlt.

2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts begegnet keinen ernstlichen Zweifeln an seiner Richtigkeit (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Der Senat teilt die Auffassung des Erstgerichts, dass der angefochtene Vorbescheid keine drittschützenden Rechte verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Klägerin kann einen Vorbescheid mit dem Ziel seiner Aufhebung nur dann erfolgreich anfechten, wenn öffentlichrechtliche Vorschriften verletzt sind, die zumindest auch ihrem Schutz dienen. Dies ist hier nicht der Fall.

Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dass die herrschende Rechtsprechung den Bestandsschutz bei der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vollständig außer Acht lasse und kein Korrektiv existiere. Insbesondere sei im Fall einer Abweichung nach Art. 63 BayBO das Vorliegen von dessen Voraussetzungen, vor allem der Voraussetzung der Atypik, vorab zu prüfen, bevor der Grundsatz von Treu und Glauben eingreifen könne. In der Interessenabwägung im Rahmen der Abweichung sei zu prüfen, ob sich die Belange des Nachbarn, von einem Abstandsflächenverstoß durch den Bauherrn verschont zu bleiben, durchsetzen können.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass auch die Klägerin als Nachbarin hier ihr Bauvorhaben lediglich im Rahmen einer Abweichung nach Art. 63 BayBO genehmigt erhalten hat. Zwar war bei der ursprünglichen Baugenehmigung vom 18. Juli 1957 noch kein Abstandsflächenrecht zu prüfen. Jedoch wurde mit der Baugenehmigung vom 17. Juni 2004 die Abstandsflächenfrage neu aufgeworfen. Die Klägerin hat damals einen Außenaufzug errichtet sowie das Dachgeschoss von einem Walm- zu einem Tonnendach umgebaut und damit maßgeblich verändert. Dabei wurde die Frage der Einhaltung der Abstandsflächen neu geprüft und ihr insbesondere zum Grundstück der Beigeladenen hin eine Abweichung nach Art. 63 BayBO erteilt, da die Abstandsflächen nach geltenden Recht nicht eingehalten werden konnten. Dabei ist es unerheblich, dass die Beklagte darauf bestand, dass der Dachgeschossumbau ohne Veränderung der Abstandsflächen erfolgen müsse. Die Beklagte hat erkannt, dass bereits eine nicht unerhebliche Überschreitung der gesetzlich erforderlichen Abstandsflächen vorliegt, die durch den Umbau nicht noch erhöht werden sollte. Nur unter dieser Voraussetzung war damals offensichtlich die Beklagte zur Erteilung der Abweichung bereit. Auf diesen genehmigten Zustand ist heute abzustellen und nicht auf die Situation von 1957, die in dieser Form nicht mehr vorhanden ist.

Das Bundesverwaltungsgericht (B.v. 14.10.2014 - 4 B 51.14 - juris) hat nochmals bestätigt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben in der gesamten Rechtsordnung gilt. Eine konkrete Entscheidung zur Geltung im Abstandsflächenrecht sowie zur systematischen Einordnung hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis darauf, dass hier Landesrecht betroffen ist, nicht getroffen. Die herrschende obergerichtliche Rechtsprechung wendet den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB auch im Rahmen des landesrechtlichen Abstandsflächenrechts an. Dabei ist es unerheblich, ob das Gebäude des klagenden Nachbarn seinerzeit in Übereinstimmung mit den geltenden Bauvorschriften errichtet worden ist oder Bestandsschutz genießt (vgl. OVG Berlin-Bbg, U.v. 11.2.2003 - 2 B 16.99 - juris; VGH SH, U.v. 15.12.1992 - 1 L 118/91 - juris; NdsOVG, B.v. 30.3.1999 - 1 M 897/99 - NVwZ-RR 1999, 716; VGH BW, U.v. 18.11.2002 - 3 S 882/02 - VBlBW 2003, 235; OVG NRW, B.v. 12.2.2010 - 7 B 1840/09 - juris; U.v. 26.6.2014 - 7 A 2057/12 - BauR 2014, 1924; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869). Dem ist das Erstgericht gefolgt, was nicht zu beanstanden ist, auch wenn die Klägerin hier der Mindermeinung in der Rechtsprechung und Literatur den Vorzug gibt. Die Klägerin verkennt insoweit, dass auch im Abstandsflächenrecht der Grundsatz von Treu und Glauben nicht gänzlich uneingeschränkt gilt. Nach den in der herrschenden Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätzen müssen die beidseitigen Abweichungen etwa gleichwertig sein und nicht zu - gemessen am Schutzzweck der Vorschrift - schlechthin untragbaren, als Missstand (Art. 3 Abs. 1 Satz 2 BayBO) zu qualifizierenden Verhältnissen führen (vgl. BayVGH, U.v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris; VGH BW, B.v. 29.9.2010 - 3 S 1752/10 - BauR 2011, 148).

Hinsichtlich der systematischen Einordnung des Grundsatzes von Treu und Glauben in das bauordnungsrechtliche Prüfprogramm lassen sich verschiedene Ansätze vertreten. So könnte das Korrektiv des Grundsatzes von Treu und Glauben bereits grundsätzlich eine Berufung auf die Verletzung des Abstandsflächenrechts ausschließen, so dass es auf das Vorliegen der Voraussetzungen einer Abweichung nach Art 63 BayBO nicht weiter ankäme (so BayVGH, U.v. 4.2.2011 - 1 BV 08.131 - juris; ThürOVG, B.v. 5.10.1999 - 1 EO 698/99 - NVwZ-RR 2000, 869). Das Oberverwaltungsgericht Thüringen prüft dabei in einem obiter dictum noch die Voraussetzungen der Abweichung, wohingegen der 1. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs keine Prüfung vornimmt. Im Ergebnis kommt es aber auch nach dem OVG Thüringen nicht darauf an, ob die erteilte Abweichung rechtmäßig war. Als zweite Variante wäre eine Prüfung des Korrektivs des Grundsatzes von Treu und Glauben als Ausschlusskriterium nach Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen einer Abweichung denkbar. Als dritte Variante käme in Betracht, die bei Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Abstandsflächenrecht vorauszusetzende wechselseitige Verletzung der Abstandsflächen im Rahmen der nach Art. 63 BayBO zu treffenden Interessenabwägung einfließen zu lassen.

Die genaue systematische Einordnung kann hier im Ergebnis jedoch offen bleiben, da bei allen drei Betrachtungsweisen, das Ergebnis der Würdigung dasselbe bliebe. Unstreitig liegt eine in etwa gleiche wechselseitige Abstandsflächenüberschreitung seitens der klagenden Nachbarin und der beigeladenen Bauherrin vor. Ebenfalls nicht bestritten ist, dass keine schlechthin untragbaren, als Missstand zu qualifizierenden Verhältnisse durch das Bauvorhaben der Beigeladenen entstehen. Nach der herrschenden Rechtsprechung kommt es nur auf die tatsächliche Abstandflächenüberschreitung an, nicht aber auf deren Genehmigung oder Bestandsschutz. Bei ersten Variante käme es zudem nicht darauf an, ob die Voraussetzungen des Art. 63 BayBO und insbesondere das Merkmal der Atypik vorliegen, denn die klagende Nachbarin könnte sich wegen des wechselseitigen Abstandsflächenverstoßes nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auf den Abstandsflächenverstoß oder die Fehlerhaftigkeit der erteilten Abweichung nicht berufen. Eine Prüfung der Voraussetzungen des Art. 63 BayBO wäre somit nicht erforderlich. Diese lägen hier jedoch ohnehin vor. Zwar ist das Grundstück im Wesentlichen rechteckig und damit grundsätzlich gut bebaubar. Das Bauvorhaben darf sich aber zur Lückenschließung an der vorhandenen, zur Straße errichteten Bausubstanz, die im Übrigen in der Regel die rückwärtige Abstandsflächentiefe nicht einhält, orientieren. Zwar bleibt das südlich unmittelbar anschließende Gebäude in seiner Tiefe hinter dem im Vorbescheid geplanten Gebäude zurück. Der Neubau ist mit einer Tiefe von 10,90 m geplant. Diese Bebauungstiefe findet sich jedoch auf den nördlich angrenzenden Grundstücken wieder, auch wenn an diese nicht unmittelbar angebaut wird. Es ist nicht zwingend profilgleich an ein Nachbargebäude anzubauen. Vor- und Rücksprünge sind im in der Umgebung auffindbaren Maß grundsätzlich möglich. Auch vorliegend findet sich die geplante Tiefe von 10,90 m in der unmittelbaren Umgebung an den straßenseitig errichteten Gebäuden wieder und stellt daher unter Berücksichtigung der Schutzgüter des Abstandsflächenrechts kein die Atypik ausschließendes Kriterium dar. Entsprechend wäre das Bauvorhaben der Beigeladenen nach der zweiten Variante ebenfalls zulässig.

Auch wenn die Prüfung der wechselseitigen Abstandsflächenüberschreitung im Rahmen der Interessenabwägung des Art 63 BayBO stattfände, ergäbe sich vorliegend kein anderes Ergebnis. Unstreitig ist der Anteil der seitens der Klägerin auf das Baugrundstück fallenden Abstandsfläche sogar etwas größer als die vom Baugrundstück auf das Grundstück der Klägerin fallende Abstandsfläche. Die Schutzgüter des Abstandsflächenrechts, Belichtung, Belüftung und Besonnung, werden nicht beeinträchtigt, insbesondere kann der 45° Lichteinfallswinkel am Gebäude der Klägerin eingehalten werden. Im Rahmen der Interessenabwägung spielt die Frage der Genehmigung des Abstandsflächenverstoßes grundsätzlich keine Rolle. Insoweit würde die Interessenabwägung hier zum selben Ergebnis führen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst (§ 162 Abs. 3 VwGO). Im Berufungszulassungsverfahren sind die außergerichtlichen Kosten eines Beigeladenen in der Regel nicht aus Billigkeitsgründen der unterliegenden Partei aufzuerlegen (vgl. BayVGH, B.v. 11.10.2001 - 8 ZB 01.1789 - BayVBl 2002, 378). Ein Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

1

Der Kläger wendet sich gegen eine dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Nutzungsänderung einer Fabrikhalle in ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohneinheiten.

2

Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks, auf dem er ein Holzbearbeitungsunternehmen betreibt. Auf dem angrenzenden Vorhabengrundstück des Beigeladenen steht eine nicht mehr genutzte Fabrikhalle, die mit dem Betriebsgebäude des Klägers baulich verbunden ist. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans der Beklagten, der ein allgemeines Wohngebiet ausweist und für die Grundstücke des Klägers und des Beigeladenen erweiterten "Bestandsschutz gemäß § 1 Abs. 10 BauNVO für bestehende Nutzung" festsetzt. Aus einem von der Beklagten im Planaufstellungsverfahren eingeholten Gutachten ergibt sich, dass die im Betrieb des Klägers vorhandenen Schallquellen an der nächstgelegenen Seite des Gebäudes des Beigeladenen Beurteilungspegel bis 70 dB(A) hervorrufen.

3

Die Baugenehmigung erteilte die Beklagte "nach Maßgabe der beigefügten geprüften Bauvorlagen". In einer mit einem Grünstempel versehenen schalltechnischen Untersuchung eines Ingenieurbüros heißt es, zur Beurteilung der Geräuschimmissionen des Betriebs des Klägers würden in Abstimmung mit der Beklagten die Beurteilungspegel des im Planaufstellungsverfahren eingeholten Gutachtens herangezogen. In Abstimmung mit der Beklagten würden im Hinblick auf die ausschließlich an einer Seite des Gebäudes des Beigeladenen auftretende Überschreitung des Immissionsrichtwerts tags um 10 dB(A) keine aktiven Schallschutzmaßnahmen, sondern passive in Form von Schallschutzfenstern mit Belüftungseinrichtungen und einem Schalldämmmaß von mindestens 41 dB(A) für alle schutzbedürftigen Räume ausgearbeitet. Damit würden die Anhaltswerte für Innenschallpegel eingehalten. In einem ebenfalls grüngestempelten Schreiben des vom Beigeladenen beauftragten Planungsbüros an die Beklagte wird zur Ergänzung der Baubeschreibung ausgeführt, die Schallschutzmaßnahmen der schalltechnischen Untersuchung des Ingenieurbüros würden eingebaut und unterhalten.

4

Das die Baugenehmigung aufhebende Urteil des Verwaltungsgerichts hat das Oberverwaltungsgericht auf die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen geändert und die Klage abgewiesen. Weder bei unterstellter Wirksamkeit des Bebauungsplans noch bei unterstellter Unwirksamkeit bestehe ein Aufhebungsanspruch des Klägers. Die genehmigte Wohnnutzung sei jedenfalls zulässig und verstoße nicht zum Nachteil des Klägers gegen das in § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO verankerte Gebot der Rücksichtnahme, das auch im Fall der Wirksamkeit des Bebauungsplans anwendbar sei, weil der Bebauungsplan den konkreten Immissionskonflikt nicht abschließend bewältige. Ob dem betroffenen Nachbarn Geräuschimmissionen zuzumuten seien, sei grundsätzlich anhand der TA Lärm zu bestimmen. Nach ihrer Nr. 6.1 sei am Wohnbauvorhaben des Beigeladenen an Immissionsorten außerhalb von Gebäuden grundsätzlich der hier allein maßgebliche Tag-Immissionsrichtwert von 55 dB(A) einzuhalten. Dieser Wert sei in Anwendung von Nr. 6.1 c und Nr. 6.7 der TA Lärm auf einen "Mittelwert" von tagsüber 60 dB(A) zu erhöhen, weil sich das Wohnbauvorhaben in einer faktischen Gemengelage befinde. Ein solcher Wert lasse sich zwar nicht vollumfänglich einhalten. Das Rücksichtnahmegebot ermögliche und gebiete aber zusätzliche Differenzierungen mit der Folge, dass die grobmaschigen baugebietsbezogenen Richtwerte je nach Lage des Einzelfalls durch situationsbezogene Zumutbarkeitskriterien zu ergänzen seien. So sei ein Wohnbauvorhaben auf einem durch gewerblichen Lärm erheblich vorbelasteten Grundstück rücksichtslos und daher unzulässig, wenn bei seiner Verwirklichung auf naheliegende, technisch mögliche und wirtschaftlich vertretbare Gestaltungsmittel oder bauliche Vorkehrungen verzichtet werde, welche eine erhebliche Lärmbetroffenheit der Wohnnutzung spürbar mindern würden. § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO begründe insoweit eine Obliegenheit des Bauherrn zu "architektonischer Selbsthilfe", verlange aber auch vom Betreiber des - bestands-geschützten - emittierenden Gewerbebetriebs, auf die für das Nachbargrundstück festgesetzte (heranrückende) Wohnbebauung Rücksicht zu nehmen. Welche Maßnahmen dem zur Rücksichtnahme auf seine Nachbarschaft verpflichteten Anlagenbetreiber zumutbar seien, bestimme sich nach den (dynamischen) Betreiberpflichten des § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG. Auch passiver Schallschutz könne ein zu berücksichtigender Baustein der "architektonischen Selbsthilfe" sein. Die im Gutachten des Ingenieurbüros vorgesehenen passiven Schallschutzmaßnahmen, die Bestandteil der Baugenehmigung geworden seien und ausweislich der Erklärung von Beklagter und Beigeladenem in der mündlichen Verhandlung für alle schutzbedürftigen Räume einschließlich Loggia gälten, sicherten, dass die Anhaltswerte für Innenschallpegel in Wohnräumen von tags 30 bis 35 dB(A) und in Schlafräumen von 25 bis 30 dB(A) (Mittelungspegel) von schutzbedürftigen Räumen nach VDI 2179 eingehalten werden könnten.

5

Zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, die Vorinstanz gehe rechtsfehlerhaft davon aus, dass das Vorhaben trotz einer Überschreitung der (Außen-)Immissionsrichtwerte der Nr. 6.1 und Nr. 6.7 der TA Lärm aufgrund der festgesetzten passiven Schallschutzmaßnahmen zulässig sei. Passive Schallschutzmaßnahmen führten nicht zu einer Reduzierung des maßgeblichen Außen-Immissionsrichtwertes und seien nur in den gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Fällen zulässig. Ohnehin sei das Rücksichtnahmegebot bereits in der den Feststellungen des Bebauungsplans zugrundeliegenden Abwägung aufgegangen, weil auch für den Konflikt zwischen den streitbefangenen Grundstücken der für andere Grundstücke festgesetzte Immissionswert von 60 dB(A) gelte. Außerdem verstoße die streitgegenständliche Baugenehmigung gegen das Bestimmtheitsgebot. Schließlich habe das Oberverwaltungsgericht unter Verletzung der Aufklärungspflicht und des Anspruchs auf rechtliches Gehör den unter Beweis gestellten Sachvortrag, dass die Immissionsrichtwerte im Gebäudeinneren gemäß Nr. 6.2 der TA Lärm aufgrund der vorhandenen Gebäudeverbindung nicht eingehalten würden, zu Unrecht unbeachtet gelassen.

6

Beklagte und Beigeladener verteidigen das angegriffene Urteil.

7

Nach Ansicht der Beklagten zählen passive Schallschutzmaßnahmen zu den Mitteln der "architektonischen Selbsthilfe". Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Je nach den Umständen des Einzelfalls könne es - zumal wenn wie hier Außenwohnbereiche nicht betroffen seien - abwägungsfehlerfrei sein, eine Minderung der Immissionen durch eine Kombination von passivem Schallschutz, Stellung und Gestaltung von Gebäuden sowie Anordnung der Wohn- und Schlafräume zu erreichen.

8

Der Beigeladene hält den Bebauungsplan für unwirksam, weil er keine Konfliktlösung in Bezug auf sein Grundstück biete. Deswegen sei sein Vorhaben an § 34 Abs. 1 BauGB zu messen. Es halte sich im vorgezeichneten Rahmen und verstoße auch nicht gegen das Rücksichtnahmegebot. Zum einen seien die Lärmgutachten von Betriebszuständen ausgegangen, die nicht dem Stand der Lärmminderungstechnik entsprächen und die, würden sie real ausgeführt, nach § 22 BImSchG untersagt werden könnten. Zum anderen seien die von ihm angebotenen und damit zum Bestandteil der Baugenehmigung gewordenen Maßnahmen der architektonischen Selbsthilfe prinzipiell geeignet, im Rahmen einer Bewertung anhand des Gebotes der Rücksichtnahme Berücksichtigung zu finden. So würden die unmittelbar dem Grundstück des Klägers zugewandten Aufenthaltsräume während der Betriebszeiten ständig geschlossen gehalten und Fenster mit einem Schalldämmmaß ausgestattet, das die Einhaltung der Nr. 6.2 TA Lärm (Innenraumschutz) sicherstelle. Die Außenwohnbereiche befänden sich im Lärmschatten des Gebäudes.

9

Die Revision ist begründet. Das Berufungsurteil verstößt gegen Bundesrecht.

10

1. Die Verfahrensrügen des Klägers greifen allerdings nicht durch. Sie genügen nicht den Darlegungsanforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO.

11

a) Mit seiner Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) macht der Kläger geltend, das Gericht hätte die Beschaffenheit des Verbindungstunnels zwischen den Gebäuden des Klägers und des Beigeladenen weiter aufklären müssen. Da er hierzu in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht keinen Beweisantrag gestellt hat, hätte er mit der Revision darlegen müssen, aus welchen Gründen sich der Vorinstanz die Notwendigkeit einer weiteren Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen (vgl. hierzu etwa Urteil vom 11. Juli 2002 - BVerwG 4 C 9.00 - Buchholz 451.17 § 12 EnergG Nr. 1 S. 12 f.). Das ist nicht geschehen. Aufgrund des - auch auf Nachfrage der Vorinstanz - lediglich allgemein gehaltenen und nicht gebäudebezogenen privatgutachterlichen Vorbringens des Klägers und der Feststellungen des Berichterstatters im Rahmen der Ortsbesichtigung ist für den Senat auch nicht erkennbar, dass sich solche Aufklärungsmaßnahmen aufgedrängt hätten.

12

b) Die Rüge einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nicht erheben, wer sich rechtliches Gehör durch entsprechende Beweis- oder Vertagungsanträge in der mündlichen Verhandlung hätte verschaffen können (Beschluss vom 4. August 2008 - BVerwG 1 B 3.08 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 70 Rn. 9 m.w.N.). Es ist weder dargelegt noch erkennbar, warum der Kläger dies im Hinblick auf die nach seiner Ansicht zeitlich und inhaltlich unzumutbare Aufforderung des Oberverwaltungsgerichts zur Substantiierung seines Vorbringens zum Verbindungstunnel nicht getan hat.

13

2. Dass das Oberverwaltungsgericht die Bestimmtheit der angegriffenen Baugenehmigung auf der Grundlage seiner Auslegung dieses Verwaltungsakts bejaht hat, lässt ebenfalls keinen Verstoß gegen Bundesrecht erkennen. Mit seiner Rüge eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz setzt der Kläger dieser Auslegung lediglich eine eigene Auslegung der Baugenehmigung gegenüber, aus der er ihre unzureichende Bestimmtheit ableitet. Die Auslegung eines Verwaltungsakts ist jedoch Sache des Tatsachengerichts und jedenfalls dann, wenn dieses sich - wie hier - dazu verhalten hat (Beschluss vom 6. April 2004 - BVerwG 4 B 2.04 - juris Rn. 8) und die Auslegung keinen Rechtsirrtum oder einen Verstoß gegen allgemeine Erfahrungssätze, Denkgesetze oder Auslegungsregeln erkennen lässt (Urteil vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 6 C 36.11 - juris Rn. 26), der revisionsgerichtlichen Prüfung entzogen. Die Anforderungen des - revisiblen - Bestimmtheitsgebots (dazu etwa Urteil vom 2. Juli 2008 - BVerwG 7 C 38.07 - BVerwGE 131, 259 Rn. 11) hat das Oberverwaltungsgericht nicht verkannt. Soweit es dabei die Einbeziehung von grüngestempelten und damit eindeutig von der Behörde gekennzeichneten Antragsunterlagen des Beigeladenen sowie in der mündlichen Verhandlung abgegebenen und somit dem Kläger bekannten Erklärungen der Beklagten und des Beigeladenen als zulässig angesehen hat, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden.

14

3. Das Oberverwaltungsgericht durfte jedoch das Rücksichtnahmegebot des § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO nicht deswegen als gewahrt ansehen, weil der Beigeladene im Wege der architektonischen Selbsthilfe passive Schallschutzmaßnahmen für die ihm genehmigte Wohnnutzung vorgesehen hat.

15

a) Zu Recht ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass das Rücksichtnahmegebot im vorliegenden Fall unabhängig von der Wirksamkeit des Bebauungsplans Anwendung findet. Der Einwand des Klägers, das Rücksichtnahmegebot sei im Falle der Wirksamkeit des Bebauungsplans bereits aufgrund der den Feststellungen des Bebauungsplans zugrundeliegenden Abwägung des Ortsgesetzgebers "aufgezehrt" (vgl. hierzu Beschluss vom 11. Juli 1983 - BVerwG 4 B 123.81 - Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 54), greift nicht durch. Auch insoweit stellt der Kläger der bindenden und irrevisiblen Auslegung durch das Oberverwaltungsgericht (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) lediglich seine eigene Auslegung gegenüber.

16

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 23. September 1999 - BVerwG 4 C 6.98 - BVerwGE 109, 314 <318 f.> und vom 18. Mai 1995 - BVerwG 4 C 20.94 - BVerwGE 98, 235 <243>) stellt sich § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO als eine besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebots und als eine zulässige Bestimmung des Eigentumsinhalts (Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG) dar. Diese Vorschrift soll ebenso wie die übrigen Tatbestandsalternativen des § 15 Abs. 1 BauNVO gewährleisten, Nutzungen, die geeignet sind, Spannungen und Störungen hervorzurufen, einander so zuzuordnen, dass Konflikte möglichst vermieden werden. Welche Anforderungen sich hieraus im Einzelnen ergeben, hängt maßgeblich davon ab, was dem Rücksichtnahmebegünstigten einerseits und dem Rücksichtnahmeverpflichteten andererseits nach Lage der Dinge zuzumuten ist. Ist die Grundstücksnutzung aufgrund der konkreten örtlichen Gegebenheiten mit einer spezifischen gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme belastet, so führt dies nicht nur zu einer Pflichtigkeit desjenigen, der Immissionen verursacht, sondern auch zu einer Duldungspflicht desjenigen, der sich solchen Immissionen aussetzt. Von diesen Grundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zutreffend ausgegangen.

17

c) Ebenfalls zutreffend hat das Oberverwaltungsgericht als Maßstab für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Störung die TA Lärm herangezogen. Obwohl aber nach seinen bindenden Feststellungen das genehmigte Wohnbauvorhaben gemessen an den Immissionsrichtwerten der Nr. 6.1 einschließlich Zwischenwertbildung nach Nr. 6.7 der TA Lärm an Immissionsorten außerhalb von Gebäuden unzumutbaren Geräuschimmissionen ausgesetzt ist, hat das Oberverwaltungsgericht eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots verneint, weil es angesichts der Vorbelastung des Vorhabengrundstücks durch gewerblichen Lärm noch Raum lasse, den gebotenen Interessenausgleich im Wege der architektonischen Selbsthilfe durch passive Schallschutzmaßnahmen zu bewirken. Diese Annahme verstößt gegen Bundesrecht.

18

aa) Als normkonkretisierender Verwaltungsvorschrift kommt der TA Lärm, soweit sie für Geräusche den unbestimmten Rechtsbegriff der schädlichen Umwelteinwirkungen konkretisiert, eine im gerichtlichen Verfahren zu beachtende Bindungswirkung zu. Die normative Konkretisierung des gesetzlichen Maßstabs für die Schädlichkeit von Geräuschen ist jedenfalls insoweit abschließend, als sie bestimmte Gebietsarten und Tageszeiten entsprechend ihrer Schutzbedürftigkeit bestimmten Immissionsrichtwerten zuordnet und das Verfahren der Ermittlung und Beurteilung der Geräuschimmissionen vorschreibt. Für eine einzelfallbezogene Beurteilung der Schädlichkeitsgrenze aufgrund tatrichterlicher Würdigung lässt das normkonkretisierende Regelungskonzept der TA Lärm nur insoweit Raum, als es insbesondere durch Kann-Vorschriften (z.B. Nr. 6.5 Satz 3 und Nr. 7.2) und Bewertungsspannen (z.B. A.2.5.3) Spielräume eröffnet (Urteil vom 29. August 2007 - BVerwG 4 C 2.07 - BVerwGE 129, 209 Rn. 12 m.w.N.).

19

Diese Bindungswirkung besteht in gleicher Weise bei der Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze in Nachbarkonflikten, wie sie das in § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO konkretisierte Rücksichtnahmegebot fordert. Denn das Bundesimmissionsschutzrecht und damit auch die auf der Grundlage von § 48 BImSchG erlassene TA Lärm legen die Grenze der Zumutbarkeit von Umwelteinwirkungen für den Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht im Umfang seines Regelungsbereichs grundsätzlich allgemein fest (vgl. Urteil vom 23. September 1999 a.a.O. S. 319 f.). Dem lässt sich nicht entgegenhalten, die TA Lärm enthalte lediglich Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb von emittierenden Anlagen, regele aber nicht den Konflikt mit einer an eine latent störende gewerbliche Nutzung heranrückenden Wohnbebauung und sei deswegen für deren bauaufsichtliche Genehmigung nicht maßgeblich (so aber VGH Mannheim, Beschluss vom 11. Oktober 2006 - 5 S 1904/06 - NVwZ-RR 2007, 168 <169 f.>). Aus der Spiegelbildlichkeit der dargelegten gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Rücksichtnahmegebot für die konfligierenden Nutzungen ergibt sich vielmehr, dass mit der Bestimmung der Anforderungen an den emittierenden Betrieb auf der Grundlage der TA Lärm zugleich das Maß der vom Nachbarn zu duldenden Umwelteinwirkungen und mithin die - gemeinsame - Zumutbarkeitsgrenze im Nutzungskonflikt feststeht. Dass etwaige Lärmminderungspflichten, die sich aus der Anwendung der TA Lärm für den emittierenden Gewerbebetrieb ergeben können, nicht - etwa in Form einer Auflage - zum Gegenstand der Baugenehmigung gemacht werden können, steht nicht entgegen. Denn als Teil der vom Rücksichtnahmegebot geforderten Zuordnung der Nutzungen gehören die gebotenen Lärmminderungsmaßnahmen zur Entscheidungsgrundlage für die Baugenehmigung und sind gegebenenfalls im Wege der §§ 24 und 22 BImSchG gegen den Gewerbebetrieb durchzusetzen. Auch aus der in der früheren Rechtsprechung des Senats verwendeten Formulierung, die TA Lärm gelte in diesen Fällen "nicht unmittelbar" (Urteil vom 23. September 1999 a.a.O. S. 319), folgt nichts anderes. Der Senat hat hiermit keine Abstriche am Umfang ihrer Anwendbarkeit und Bindungswirkung verbunden.

20

bb) Passive Lärmschutzmaßnahmen als Mittel der Konfliktlösung zwischen Gewerbe und Wohnen sieht die TA Lärm nicht vor. Nach ihrer Nr. 6.1 sind für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Lärmbeeinträchtigung außerhalb der betroffenen Gebäude gelegene Immissionsorte maßgeblich. Sie können durch passive Schallschutzmaßnahmen, wie sie die angefochtene Baugenehmigung vorschreibt, nicht beeinflusst werden. Aus Nr. 6.2 der TA Lärm folgt nichts anderes. Die Vorschrift regelt den Sonderfall der Körperschallübertragung und kann deswegen nicht als "Auffangregelung" verstanden werden, aus der abzuleiten wäre, dass letztlich maßgeblich auf - durch passive Schallschutzmaßnahmen beeinflussbare - Innen-Immissionswerte abzustellen ist. Soweit es - wie hier - um die Beurteilung von Luftschall geht, der über die Außenfassade einwirkt, sind die Außen-Immissionsrichtwerte der Nr. 6.1 anzuwenden (vgl. auch Feldhaus, Bundesimmissionsrecht, Bd. 4, Stand August 2012, Rn. 29 zu Nr. 6 TA Lärm).

21

cc) Auch die von der TA Lärm belassenen Spielräume bei der Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze eröffnen nicht die Möglichkeit, der Überschreitung der Außen-Immissionsrichtwerte durch Anordnung von passivem Lärmschutz zu begegnen.

22

Entgegen der Ansicht des Beigeladenen kann insoweit nicht Nr. 3.2.2 der TA Lärm herangezogen werden, die eine ergänzende Prüfung im Sonderfall ermöglicht. Die Voraussetzungen der in Buchstaben a bis d genannten Umstände, bei deren Vorliegen eine solche Sonderfallprüfung "insbesondere" in Betracht kommt, sind nicht gegeben. Namentlich sind besondere Gesichtspunkte der Herkömmlichkeit und der sozialen Adäquanz der Geräuschimmission (Buchst. d) nicht schon dann zu bejahen, wenn sie von einer bestandskräftigen Genehmigung des emittierenden Gewerbebetriebs gedeckt ist. Auch begründet wegen des anzulegenden strengen Maßstabs für eine Sonderfallprüfung (Feldhaus a.a.O. Rn. 63 zu Nr. 3 TA Lärm) allein der Umstand, dass der Konflikt durch eine Gemengelage bedingt ist, noch keine besondere Standortbindung (Buchst. b).

23

Ein unbenannter Anwendungsfall der Regelung ist auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts auszuschließen. Das folgt schon daraus, dass die insoweit allein in Betracht kommenden Umstände (Gemengelage, Vorbelastung, Prioritätsprinzip, konkrete Schutzwürdigkeit und Gebietsprägung) bereits Gegenstand der Regelung in Nr. 6.7 sind, die mit der Zwischenwertbildung eine auf die Gemengelagesituation und die genannten Umstände zugeschnittene Lösung enthält (vgl. auch Feldhaus a.a.O. m.w.N.). Es liegt fern, dass die TA Lärm für den Fall, dass - wie hier - trotz Zwischenwertbildung die Zumutbarkeit des Vorhabens nicht gewährleistet werden kann, aus denselben Gesichtspunkten einen zusätzlichen Spielraum für eine Lösung eröffnet, die, wie das Oberverwaltungsgericht nicht verkennt, die Rechtsordnung nur in gesetzlich ausdrücklich normierten Fällen unter strengen Voraussetzungen vorsieht.

24

Die Möglichkeit, einer Überschreitung der nach Nr. 6.1 und Nr. 6.7 maßgeblichen Immissionsrichtwerte mit passivem Lärmschutz zu begegnen, müsste auch das Schutzziel der TA Lärm verfehlen. Aus der Maßgeblichkeit der Außen-Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 und der Definition des maßgeblichen Immissionsortes in A.1.3 des Anhangs der TA Lärm - bei bebauten Flächen 0,5 m außerhalb vor der Mitte des geöffneten Fensters des vom Geräusch am stärksten betroffenen schutzbedürftigen Raumes - ergibt sich, dass dieses Regelungswerk - anders als etwa für Verkehrsanlagen die 16. und 24. BImSchV - den Lärmkonflikt zwischen Gewerbe und schutzwürdiger (insbesondere Wohn-) Nutzung bereits an deren Außenwand und damit unabhängig von der Möglichkeit und Notwendigkeit von Schutzmaßnahmen gelöst wissen will. Damit sichert die TA Lärm von vornherein für Wohnnutzungen einen Mindestwohnkomfort, der darin besteht, Fenster trotz der vorhandenen Lärmquellen öffnen zu können und eine natürliche Belüftung sowie einen erweiterten Sichtkontakt nach außen zu ermöglichen, ohne dass die Kommunikationssituation im Innern oder das Ruhebedürfnis und der Schlaf nachhaltig gestört werden können. Soweit andere Regelwerke wie die schon genannte 16. und 24. BImSchV passiven Lärmschutz zur Lösung des Nutzungskonflikts zulassen und damit einen geringeren Mindestwohnkomfort als Schutzziel zugrundelegen, beruht dies auf dem öffentlichen Interesse, das an den von diesen Regelungen erfassten (Verkehrs-)Anlagen besteht und weiterreichende Beschränkungen des Eigentumsinhalts zulasten der von Immissionen betroffenen Anliegern rechtfertigt.

25

Der von der TA Lärm gewährte Schutzstandard steht auch nicht zur Disposition des Lärmbetroffenen und kann nicht durch dessen Einverständnis mit passiven Schallschutzmaßnahmen suspendiert werden. Denn das Bauplanungsrecht regelt die Nutzbarkeit der Grundstücke in öffentlich-rechtlicher Beziehung auf der Grundlage objektiver Umstände und Gegebenheiten mit dem Ziel einer möglichst dauerhaften städtebaulichen Ordnung und Entwicklung. Das schließt es aus, das bei objektiver Betrachtung maßgebliche Schutzniveau auf das Maß zu senken, das der lärmbetroffene Bauwillige nach seiner persönlichen Einstellung bereit ist hinzunehmen (Urteil vom 23. September 1999 - BVerwG 4 C 6.98 - BVerwGE 109, 314 <324>).

26

dd) Schließlich bietet auch der Gesichtspunkt der architektonischen Selbsthilfe keine Rechtfertigung für die vom Oberverwaltungsgericht für zulässig angesehene Konfliktlösung mit Mitteln des passiven Lärmschutzes. Zwar trifft es im Ausgangspunkt zu, dass sich aus dem Rücksichtnahmegebot die Obliegenheit des Bauherrn ergeben kann, durch Maßnahmen der architektonischen Selbsthilfe den Lärmkonflikt mit einem benachbarten Gewerbebetrieb in einer Weise zu lösen, die die Zumutbarkeit der ihn treffenden Immissionen gewährleistet und somit die Erteilung der Baugenehmigung für sein Vorhaben ermöglicht. Auf dieser Grundlage können dem Bauherrn im Anwendungsbereich der TA Lärm aber nur mit diesem Regelwerk vereinbare Gestaltungsmittel oder bauliche Vorkehrungen abverlangt werden. Das schließt immissionsreduzierende Maßnahmen wie Veränderungen der Stellung des Gebäudes, des äußeren Zuschnitts des Hauses oder der Anordnung der Wohnräume und der notwendigen Fenster, ohne Weiteres mit ein (vgl. Urteil vom 23. September 1999 a.a.O. S. 323). Dasselbe gilt, soweit dies bauordnungsrechtlich zulässig ist, für den Einbau nicht zu öffnender Fenster (vgl. Beschluss vom 7. Juni 2012 - BVerwG 4 BN 6.12 - juris), die keine relevanten Messpunkte im Sinne von Nr. 2.3 der TA Lärm i.V.m. Nr. A.1.3 ihres Anhangs darstellen. Passiver Lärmschutz als Mittel der architektonischen Selbsthilfe kann daher nur außerhalb des Anwendungsbereichs der TA Lärm und bei - hier nicht einschlägiger - Anwendung solcher Regelwerke in Betracht kommen, die diese Möglichkeit zulassen (vgl. Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 4 CN 2.06 - BVerwGE 128, 238 Rn. 16 f.).

27

4. Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann der Senat nicht entscheiden, ob sich das Urteil des Oberverwaltungsgerichts aus anderen Gründen als richtig darstellt (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - die nach § 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO maßgebliche Zumutbarkeitsgrenze mit Blick auf die Bereitschaft des Beigeladenen, passiven Lärmschutz vorzusehen, unter Zugrundelegung derjenigen Lärmimmissionen ermittelt, die für das Grundstück des Beigeladenen im ungünstigsten Fall zu erwarten sind. Der Frage, welche Lärmminderungsmaßnahmen dem Kläger nach den (unter 3. b) dargelegten Vorgaben des Rücksichtnahmegebots obliegen, ist das Oberverwaltungsgericht nicht nachgegangen. Das wird es nachzuholen haben. Die dem zur Rücksichtnahme verpflichteten Kläger insoweit zumutbaren Maßnahmen bestimmen sich nach § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG (Urteil vom 18. Mai 1995 - BVerwG 4 C 20.94 - BVerwGE 98, 235 <246 f.> m.w.N). Dass Möglichkeiten der Lärmminderung beim Gewerbebetrieb des Klägers, mit denen der nach den bindenden Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts maßgebliche Außen-Immissionswert von 60 dB(A) eingehalten werden könnte, schon aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen wären, hat das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt. Auf die bestandskräftige Genehmigung seines Betriebs kann sich der Kläger gegenüber seinen dynamisch angelegten Grundpflichten aus § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG nicht berufen (vgl. Urteil vom 18. Mai 1995 a.a.O). Anders als das Oberverwaltungsgericht (UA S. 21 f.) offenbar annimmt, sind diese Pflichten gegenüber - wie hier - heranrückender Wohnbebauung nicht von vornherein auf solche Lärmminderungsmaßnahmen beschränkt, zu denen der Gewerbebetrieb bereits gegenüber der vorhandenen Wohnbebauung verpflichtet gewesen wäre.

1

Streitgegenstand ist eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Krematoriums mit Abschiedsraum in einem Gewerbegebiet, die die Beklagte der Beigeladenen im Wege der Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO erteilt hat.

2

Die Grundstücke des Klägers und der Beigeladenen liegen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans, der das hier betroffene Gebiet als Gewerbegebiet festsetzt. Das Grundstück der Beigeladenen liegt am nördlichen Rand des Gewerbegebiets und grenzt an ein Waldgebiet mit Wiese und Aufforstungen an. Die technischen Bereiche des Krematoriums sind dem Gewerbegebiet zugewandt, während die Bereiche für Besucher, insbesondere der Abschiedsraum in Richtung des Waldgebiets liegen. Die Zufahrt zum Krematorium erfolgt über eine Straße außerhalb des Gewerbegebiets. Das Krematorium ist mittlerweile errichtet und in Betrieb.

3

Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Baugenehmigung abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das Vorhaben sei nicht schon als Gewerbebetrieb nach § 8 Abs. 2 BauNVO allgemein zulässig, weil es der Zweckbestimmung des Gebiets widerspreche. Ein Krematorium mit Abschiedsraum sei jedoch eine Anlage für kulturelle Zwecke i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, wobei diese Vorschrift nur solche Anlagen erfasse, die - wie hier - dem Gemeinbedarf dienten. Die Anwendbarkeit des § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO werde nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Krematorium mit Abschiedsraum wegen des Bedürfnisses, das Abschiednehmen von den Verstorbenen in ein kontemplatives Umfeld einzubetten, dem Leitbild eines Gewerbegebiets widerspreche. Gründe der Pietät und die Notwendigkeit eines kontemplativen Umfelds zwängen nicht dazu, Krematorien mit Pietätsräumen von vornherein ausnahmslos, ungeachtet ihrer konkreten Lage und Nachbarschaft in Gewerbegebieten als gebietsunverträglich auszuschließen. Abschiedsräume in Feuerbestattungsanlagen seien mit Kapellen und Betsälen vergleichbar, deren ausnahmsweise Zulässigkeit in Gewerbegebieten unbestritten sei. Von derartigen Anlagen unterscheide sich ein Krematorium im Wesentlichen durch den hinzutretenden gewerblich-technischen Charakter. Dieser sei mit der allgemeinen Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets für sich gesehen sogar eher vereinbar als etwa eine kirchliche Anlage. Die ausnahmsweise Zulässigkeit des Krematoriums sei auch nicht durch § 15 Abs. 1 BauNVO ausgeschlossen. Durch den gewählten Standort des Krematoriums, seine bauliche Gestaltung und die Ausrichtung der Bereiche für den Publikumsverkehr sei eine pietätvolle Bestattung gewährleistet, die mit der werktäglichen Geschäftigkeit des Gewerbegebiets verträglich sei. Die angefochtene Baugenehmigung verstoße auch nicht gegen das Rücksichtnahmegebot.

4

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision: Die vom Oberverwaltungsgericht vorgenommene Auslegung des Begriffs der Anlage für kulturelle Zwecke entspreche weder dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO noch der Systematik der Baunutzungsverordnung noch dem Willen des Gesetzgebers. Es sei im Übrigen wenig überzeugend, die allgemeine Zulässigkeit des Vorhabens in einem Gewerbegebiet mangels Gebietsverträglichkeit zu verneinen, um dann im Ausnahmewege die Zulässigkeit mit der Begründung zu bejahen, es widerspreche nicht der Zweckbestimmung des Baugebiets.

5

Die Revision ist begründet. Bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist zwar die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass ein als Gemeinbedarfsanlage betriebenes Krematorium mit Abschiedsraum eine Anlage für kulturelle Zwecke i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ist. Eine solche Anlage verträgt sich aber nicht mit der Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets. Das Oberverwaltungsgericht verkennt die Anforderungen, die an das ungeschriebene Erfordernis der Gebietsverträglichkeit zu stellen sind. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung war daher aufzuheben.

6

1. Die Baugenehmigung ist entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts rechtswidrig. Die Beklagte hätte das Vorhaben der Beigeladenen nicht gemäß § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO zulassen dürfen.

7

1.1 Mit Bundesrecht im Einklang steht allerdings die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, dass ein Krematorium mit Abschiedsraum unter den Begriff der Anlage für kulturelle Zwecke i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO fällt.

8

"Anlagen für kulturelle Zwecke" sind nicht auf die traditionellen Bereiche der Kunst, Wissenschaft und Bildung beschränkt. Die Zweckbeschreibung bezeichnet Anlagen, die in einem weiten Sinne einen kulturellen Bezug aufweisen. Ein Krematorium mit Abschiedsraum hat einen kulturellen Bezug, der in der gesellschaftlichen Vorstellung von dem Umgang mit dem Tod wurzelt. Ebenso wie eine kirchliche Bestattungsanlage einem kirchlichen Zweck dient (Urteil vom 18. November 2010 - BVerwG 4 C 10.09 - BVerwGE 138, 166 Rn. 17), dient ein Krematorium als säkulare Bestattungseinrichtung einem kulturellen Zweck. Zur Feuerbestattung gehört nicht nur die Beisetzung der Asche des Verstorbenen in einer Grabstätte, sondern auch der Vorgang der Einäscherung der Leiche. Die Einäscherung ist Teil des Bestattungsvorgangs. Diese Form der Bestattung ist Ausdruck einer gesellschaftlich anerkannten Bestattungskultur, zu der es auch gehört, in einem kontemplativen Umfeld von den Verstorbenen Abschied nehmen zu können.

9

Der Begriff der "Anlagen für kulturelle Zwecke", der nicht nur in § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO, sondern in zahlreichen Bestimmungen der Baunutzungsverordnung Verwendung findet, ist ebenso offen angelegt wie die ebenfalls in § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und anderen Bestimmungen der Baunutzungsverordnung genannten Anlagen für kirchliche, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke. Die Baunutzungsverordnung verwendet die Begriffsgruppe als eine bewusst weit gefasste Kategorie. Sie ist für eine "dem Wandel der Zeiten" anpassungsfähige Auslegung offen (Urteil vom 17. Dezember 1998 - BVerwG 4 C 16.97 - BVerwGE 108, 190 <197>). Damit sollen gerade auch neue Erscheinungsformen baulicher Vorhaben städtebaulich erfasst werden, um eine geordnete Bodennutzung und städtebauliche Entwicklung zu gewährleisten. Dass sich im Laufe der Zeit das Begriffsverständnis und damit auch die Art der Anlagen ändern kann, die im jeweiligen Gebiet zulässig sind, ist vom Verordnungsgeber gewollt.

10

Eine weite Auslegung der Begriffsgruppe führt entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu einer uferlosen Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm. Die begriffliche Offenheit des Tatbestands wird in zweifacher Hinsicht begrenzt. Aus dem systematischen und historischen Zusammenhang wird deutlich, dass Anlagen für kirchliche, kulturelle, soziale, gesundheitliche und sportliche Zwecke nur die in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB definierten Gemeinbedarfsanlagen sind. Die Baunutzungsverordnung hat die Begriffsgruppe von Anfang an auf Gemeinbedarfsanlagen beschränkt gesehen (Urteile vom 12. Dezember 1996 - BVerwG 4 C 17.95 - BVerwGE 102, 351 <354> und vom 28. April 2004 - BVerwG 4 C 10.03 - Buchholz 406.12 § 3 BauNVO Nr. 15 S. 6). Darüber hinaus wirkt das Erfordernis der Gebietsverträglichkeit begrenzend, das vor allem jene Nutzungsarten betrifft, die die Baunutzungsverordnung begrifflich verselbständigt und mehreren der Baugebietstypen in §§ 2 bis 9 BauNVO zugeordnet hat (Beschluss vom 6. Dezember 2000 - BVerwG 4 B 4.00 - Buchholz 406.12 § 7 BauNVO Nr. 4 S. 2).

11

1.2 Bei dem streitigen Krematorium handelt es sich - wie als eingrenzendes Tatbestandsmerkmal vorausgesetzt - um eine Gemeinbedarfsanlage. Der Begriff des Gemeinbedarfs wird in § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB näher bestimmt. Danach sind Gemeinbedarfsanlagen solche baulichen Anlagen und Einrichtungen, die der Allgemeinheit dienen. Beispielhaft werden Schulen und Kirchen sowie sonstigen kirchlichen, sozialen, gesundheitlichen und kulturellen Zwecken dienende Gebäude und Einrichtungen aufgezählt. Der Allgemeinheit dient eine Anlage im Sinne von § 5 Abs. 2 Nr. 2 BauGB, wenn sie, ohne dass die Merkmale des Gemeingebrauchs erfüllt zu sein brauchen (Beschluss vom 18. Mai 1994 - BVerwG 4 NB 15.94 - NVwZ 1994, 1004 <1005>), einem nicht fest bestimmten, wechselnden Teil der Bevölkerung zugänglich ist. Gemeint sind Einrichtungen der Infrastruktur, die der Gesetzgeber dem Oberbegriff der "Einrichtungen und Anlagen zur Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen des öffentlichen und privaten Bereichs" zugeordnet hat (Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 4 CN 7.03 - BVerwGE 121, 192 <195> = Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 101 S. 32 f.). Auf die Rechtsform des Einrichtungsträgers kommt es nicht entscheidend an (Urteil vom 12. Dezember 1996 a.a.O. S. 356). Die Trägerschaft kann auch in der Hand einer natürlichen oder juristischen Person des Privatrechts liegen. Auch eine staatliche Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit kann je nach ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung geeignet sein, den vorausgesetzten Gemeinwohlbezug solcher Anlagen und Einrichtungen herzustellen, deren Leistungserbringung sich nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen vollzieht und auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist (Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 196 f.).

12

Diese Maßstäbe hat das Oberverwaltungsgericht beachtet und in Auslegung von Landesrecht und damit für die revisionsgerichtliche Beurteilung bindend (§ 137 Abs. 1, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO) festgestellt, dass nach den Bestimmungen des Bestattungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen eine hoheitliche Gewährleistungs- und Überwachungsverantwortlichkeit der Beklagten besteht, die den erforderlichen Gemeinwohlbezug der Anlage herstellt und die zudem durch den zwischen der Beklagten und der Beigeladenen geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 6. September 2006 abgesichert wird, der bestimmt, dass die Beigeladene als Beliehene hoheitliche Aufgaben wahrnimmt.

13

1.3 Ein Krematorium mit Abschiedsraum verträgt sich aber nicht mit der Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets.

14

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats ist das Oberverwaltungsgericht zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Krematorium mit Abschiedsraum mangels Gebietsverträglichkeit nicht bereits gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO in einem Gewerbegebiet allgemein zulässig ist (Beschluss vom 20. Dezember 2005 - BVerwG 4 B 71.05 - Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 21).

15

Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist ein Krematorium mit Abschiedsraum aber auch nicht im Wege der Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO in einem Gewerbegebiet zulässig. Der Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts, Gründe der Pietät und die Notwendigkeit eines kontemplativen Umfelds würden es nicht gebieten, Krematorien mit Pietätsräumen von vornherein ausnahmslos, ungeachtet ihrer konkreten Lage und Nachbarschaft in Gewerbegebieten als gebietsunverträglich auszuschließen, steht nicht in Übereinstimmung mit Bundesrecht. Das Oberverwaltungsgericht verkennt die Anforderungen, die an das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Gebietsverträglichkeit zu stellen sind.

16

Die Zulässigkeit eines bestimmten Vorhabens innerhalb eines Baugebiets der Baunutzungsverordnung richtet sich nicht allein nach der Einordnung des Vorhabens in eine bestimmte Begriffskategorie (Nutzungs- oder Anlagenart), sondern auch nach der Zweckbestimmung des jeweiligen Baugebiets. Die Prüfung der Gebietsverträglichkeit rechtfertigt sich aus dem typisierenden Ansatz der Baugebietsvorschriften der Baunutzungsverordnung. Der Verordnungsgeber will durch die Zuordnung von Nutzungen zu den näher bezeichneten Baugebieten die vielfältigen und oft gegenläufigen Ansprüche an die Bodennutzung zu einem schonenden Ausgleich im Sinne überlegter Städtebaupolitik bringen. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn die vom Verordnungsgeber dem jeweiligen Baugebiet zugewiesene allgemeine Zweckbestimmung den Charakter des Gebiets eingrenzend bestimmt (stRspr, vgl. nur Urteile vom 18. November 2010 - BVerwG 4 C 10.09 - BVerwGE 138, 166 Rn. 19 und vom 21. März 2002 - BVerwG 4 C 1.02 - BVerwGE 116, 155 <158>; Beschluss vom 28. Februar 2008 - BVerwG 4 B 60.07 - Buchholz 406.12 § 4 BauNVO Nr. 19 Rn. 6 m.w.N.). Diesen rechtlichen Maßstab hat das Bundesverwaltungsgericht in zahlreichen Fällen angelegt, in denen zu entscheiden war, ob ein Vorhaben nach der Art der Nutzung in dem jeweils festgesetzten Baugebiet allgemein (regelhaft) zulässig ist. Er gilt auch für die in einem Baugebiet ausnahmsweise zulässigen Nutzungsarten (Urteil vom 21. März 2002 a.a.O.). Zwischen der Zweckbestimmung des Baugebiets und den jeweils zugeordneten Nutzungsarten besteht ein funktionaler Zusammenhang, der für die Auslegung und Anwendung jeder tatbestandlich normierten Nutzungsart maßgeblich ist (Urteil vom 21. März 2002 a.a.O.; Beschluss vom 28. Februar 2008 a.a.O. Rn. 7). Die nach den Baugebietsvorschriften nur ausnahmsweise zulässigen Nutzungen können die Eigenart eines Baugebiets zwar auch prägen. Diesem Muster folgt beispielsweise die Entscheidung des Verordnungsgebers, die Immissionsverträglichkeit des Wohnens für bestimmte Baugebiete im Wege einer typisierenden Betrachtung zu modifizieren und unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 und § 9 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise eine eingeschränkte Wohnnutzung zuzulassen, weil typischerweise ein gebietsspezifischer Bedarf besteht. Den in § 8 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO genannten Anlagen fehlt es aber an einer funktionalen Ausrichtung auf den Zweck des jeweiligen Baugebiets. Solche Anlagen, die ohne nähere Umschreibung in fast allen Baugebieten der §§ 2 bis 9 BauNVO allgemein oder ausnahmsweise zulässig sind, können nach Größe, betrieblicher Ausrichtung, räumlichem Einzugsbereich und Immissionspotenzial von sehr unterschiedlicher Art sein.

17

Von maßgeblicher Bedeutung für die Frage, welche Vorhaben mit der allgemeinen Zweckbestimmung eines Baugebiets unverträglich sind, sind die Anforderungen des jeweiligen Vorhabens an ein Gebiet, die Auswirkungen des Vorhabens auf ein Gebiet und die Erfüllung des spezifischen Gebietsbedarfs (Urteil vom 18. November 2010 a.a.O. Rn. 21). Entscheidend ist, ob ein Vorhaben dieser Art generell geeignet ist, ein bodenrechtlich beachtliches Störpotenzial zu entfalten, das sich mit der Zweckbestimmung des Baugebiets nicht verträgt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass im Geltungsbereich eines ausgewiesenen Baugebiets grundsätzlich auf jedem Baugrundstück die nach dem Katalog der Nutzungsarten der jeweiligen Baugebietsvorschrift zulässige Nutzung möglich sein soll. Das typische Störpotenzial kann nicht nur im Störgrad, sondern auch in der Störempfindlichkeit eines Vorhabens liegen. Im Rahmen dieser Beurteilung kommt es nicht auf die konkrete Bebauung in der Nachbarschaft an. Unerheblich ist daher, dass das streitige Krematorium nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zu § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO durch den gewählten Standort, seine bauliche Gestaltung und die Ausrichtung der auf Publikumsverkehr ausgerichteten Bereiche eine pietätvolle Bestattung gewährleistet. Die Gebietsverträglichkeit ist der Einzelfallprüfung auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO vorgelagert.

18

Ein Krematorium mit Abschiedsraum verträgt sich nicht mit der allgemeinen Zweckbestimmung eines Gewerbegebiets, das geprägt ist von werktätiger Geschäftigkeit. Gewerbegebiete dienen gemäß § 8 Abs. 1 BauNVO vorwiegend der Unterbringung von nicht erheblich belästigenden Gewerbebetrieben. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass in ihnen gearbeitet wird. Nach dem Leitbild der Baunutzungsverordnung ist ein Gewerbegebiet den produzierenden und artverwandten Nutzungen vorbehalten. Es steht Gewerbebetrieben aller Art und damit verschiedenartigsten betrieblichen Betätigungen offen, die vom kleinen Betrieb über Handels- und Dienstleistungsunternehmen bis zu industriellen Großbetrieben reichen können, sofern es sich um nicht erheblich belästigende Gewerbebetriebe handelt.

19

Ein Krematorium mit Abschiedsraum erweist sich in besonderer Weise als störempfindlich. Es stellt - ungeachtet der Immissionsträchtigkeit der Verbrennungsanlagen - ähnlich wie ein Friedhof einen Ort der Ruhe, des Friedens und des Gedenkens an die Verstorbenen dar. Die Privatisierung dieser Art der Bestattung mag bewirkt haben, dass Krematorien auch an Standorten außerhalb eines Friedhofs angesiedelt werden. Das ändert aber nichts an der Anforderung, dass eine Bestattung ein würdevolles und kontemplatives Umfeld erfordert. Wie auch das Oberverwaltungsgericht angemerkt hat, ist nicht zu erkennen, dass sich die gesellschaftlichen Anschauungen im Umgang mit dem Tod wesentlich gewandelt haben. Der übliche Umgebungslärm und die allgemeine Geschäftigkeit eines Gewerbegebiets stehen dazu im Widerspruch. Eine derartige Umgebung ist regelmäßig geeignet, den Vorgang der Einäscherung als Teil der Bestattung in einer Weise gewerblich-technisch zu prägen, die mit der kulturellen Bedeutung eines Krematoriums mit Abschiedsraum nicht vereinbar ist.

20

2. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung kann nicht über § 31 Abs. 2 BauGB hergestellt werden. Eine Befreiung hat die Beklagte nicht erteilt; sie könnte auch nicht erteilt werden.

21

Der Umstand, dass eine Anlage in einem Baugebiet weder allgemein zulässig ist noch im Wege einer Ausnahme zugelassen werden kann, steht einer Befreiung zwar nicht von vornherein entgegen (Urteil vom 18. November 2010 a.a.O. Rn. 29). Es spricht viel dafür, dass das streitige Vorhaben Grundzüge der Planung berührt, wenngleich tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen. Eine Befreiung scheitert hier aber jedenfalls daran, dass es zur Bewältigung der gegenläufigen Nutzungskonflikte, die mit der Ansiedlung eines Krematoriums mit Abschiedsraum verbunden sind, einer Planung i.S.d. § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bedarf.

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Der Gesetzgeber stellt mit der Abweichung nach § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen eines Bebauungsplans zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft (Beschluss vom 5. März 1999 - BVerwG 4 B 5.99 - Buchholz 406.11 § 31 BauGB Nr. 39). Eine Befreiung ist ausgeschlossen, wenn das Vorhaben in seine Umgebung nur durch Planung zu bewältigende Spannungen hineinträgt oder erhöht (Urteile vom 9. Juni 1978 - BVerwG 4 C 54.75 - BVerwGE 56, 71 <79> und vom 19. September 2002 - BVerwG 4 C 13.01 - BVerwGE 117, 50 <53 f.>). Generelle, d.h. typischerweise mit der Zulassung eines bestimmten Vorhabens verbundene Nutzungskonflikte, die eine auf die Standortfrage ausgerichtete Planung mit Abwägung gegenläufiger Interessen erforderlich machen, lassen sich nicht im Wege einer Befreiung bewältigen. Was den Bebauungsplan in seinen "Grundzügen", was seine "Planungskonzeption" verändert, lässt sich nur durch (Um-)Planung ermöglichen und darf nicht durch einen einzelfallbezogenen Verwaltungsakt der Baugenehmigungsbehörde zugelassen werden (Urteil vom 9. Juni 1978 a.a.O. S. 78). Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 2 BauGB der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde. Hierfür ist in § 3 ff. BauGB ein bestimmtes Verfahren unter Beteiligung der Bürger und der Träger öffentlicher Belange vorgeschrieben, von dem nur unter den in § 13 BauGB genannten Voraussetzungen abgesehen werden kann (Urteil vom 4. August 2009 - BVerwG 4 CN 4.08 - BVerwGE 134, 264 Rn. 12).

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Ein Krematorium mit Abschiedsraum in einem Gewerbegebiet löst Nutzungskonflikte aus, die sich nur im Wege einer Abwägung bewältigen lassen. Wie dargelegt zeichnet sich ein Krematorium mit Abschiedsraum durch die Besonderheit der Gleichzeitigkeit von Störgrad und Störempfindlichkeit aus. Das führt zu bodenrechtlich relevanten Spannungen, die nur durch Planung zu lösen sind. Ungeachtet der Immissionsträchtigkeit der Anlage - mit Blick auf den Schutz der Gesundheit - entstehen bodenrechtliche Spannungen vor allem dadurch, dass ein Krematorium mit Abschiedsraum in einer Umgebung anzusiedeln ist, die eine würdevolle Bestattung erlaubt. Der Schutz der Bestattung und des Totengedenkens fordert Rücksichtnahme durch die Nachbarschaft; zugleich ist Rücksichtnahme auf Nachbarn gefordert. Eine Koordination dieser widerstreitenden Belange lässt sich sachgerecht nur im Wege einer Abwägung unter Würdigung der öffentlichen und nachbarlichen Interessen sicherstellen. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage des Standorts und seiner Anbindung. Diese Frage sowie die Frage nach Planungsalternativen fordert planerische Gestaltungsfreiheit unter Beachtung des Verfahrens der Öffentlichkeitsbeteiligung. Der Gesetzgeber stellt für diese städtebauliche Konfliktlage auch spezifische Festsetzungsmöglichkeiten zur Verfügung. Die Art der baulichen Nutzung kann nicht nur durch die Festsetzung von Baugebieten im Sinne der Baunutzungsverordnung erfolgen (Beschluss vom 13. Juli 1989 - BVerwG 4 B 140.88 - Buchholz 406.11 § 236 BauGB Nr. 1 S. 5 - juris Rn. 11). Auch "Flächen für den Gemeinbedarf" legen die Art der baulichen Nutzung fest (Beschluss vom 23. Dezember 1997 - BVerwG 4 BN 23.97 - Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 86 - juris Rn. 7). § 9 Abs. 1 Nr. 5 BauGB eröffnet nicht nur die Möglichkeit, sondern verweist auch auf die Notwendigkeit einer gesonderten Festsetzung einer Gemeinbedarfsanlage im Fall eines städtebaulich relevanten Nutzungskonflikts. Sofern durch städtebauliche Gründe gerechtfertigt, hat die Gemeinde überdies die Möglichkeit, ein sonstiges Sondergebiet gemäß § 11 Abs. 1 BauNVO festzusetzen.

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3. Die rechtswidrige Baugenehmigung verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Kläger kann sich auf bauplanungsrechtlichen Nachbarschutz berufen. Die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan hat nachbarschützende Funktion zugunsten der Grundstückseigentümer im jeweiligen Baugebiet (Urteile vom 16. September 1993 - BVerwG 4 C 28.91 - BVerwGE 94, 151 und vom 23. August 1996 - BVerwG 4 C 13.94 - BVerwGE 101, 364; Beschluss vom 18. Dezember 2007 - BVerwG 4 B 55.07 - Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 32 Rn. 5). Ein Nachbar im Baugebiet kann sich auch dann gegen die Zulassung einer gebietswidrigen Nutzung wenden, wenn er - wie hier - durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kostengläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin begehrt die Verpflichtung des Beklagten zum bauaufsichtlichen Einschreiten gegen das Bauvorhaben der Beigeladenen zu 1) und 2). Im Parallelverfahren mit dem Az. M 9 K 16.5051 wendet sich die Klägerin gegen eine den Beigeladenen zu 1) und 2) erteilte Baugenehmigung.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf den Tatbestand des Urteils vom selben Tag zwischen denselben Beteiligten im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 Bezug genommen.

Unter dem 29. März 2016 wandte sich der Klägerbevollmächtigte mit einem Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten an das Landratsamt.

Mit am 12. Juli 2016 eingegangener Klage wurde der Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten gerichtlich geltend gemacht. Die Klägerin lässt beantragen,

I. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Höhe des Gebäudes auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird.

II. Der Beklagte wird verpflichtet, bezüglich der Terrasse auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß, die zu nahe an das Grundstück der Klägerin gebaut wurde, insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die gesetzlich vorgesehenen Abstandsflächen eingehalten sind.

III. Der Beklagte wird verpflichtet, die Nutzung der Wohnungen auf dem Grundstück mit der Fl.-Nr. 1885/3, Gemarkung Peiß als Ferienwohnungen zu untersagen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, dass die gemäß Art. 6 Abs. 1 und 5 BayBO einzuhaltende Mindestabstandsfläche von 3 m durch die Abgrabung und die Errichtung der Terrasse zum Grundstück der Klägerin hin nicht eingehalten werde. Die Klägerin sei der Ansicht, bei der Terrasse handele es sich um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie in vergleichbarer Weise zu Beeinträchtigungen ihres Wohnfriedens führen könne. Die Klägerin sei des Weiteren der Meinung, Ferienwohnungen unterfielen nicht dem Begriff der „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebe“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO und eine ausnahmsweise Zulassung der Nutzung des Untergeschosses als vermietbare Ferienwohnung im allgemeinen Wohngebiet sei daher nicht möglich. Die ausnahmsweise Zulassung sei außerdem nicht ermessensgerecht erfolgt, da hierdurch nachbarschützende Belange der Klägerin in erheblicher Weise tangiert würden. Die Klägerin sei außerdem der Ansicht, der Bescheid vom 13. Oktober 2016 verletze sie in nachbarschützenden Vorschriften und sei daher rechtswidrig. Außerdem stehe ihr ein Anspruch auf Teilbaubeseitigung bezüglich der Terrasse gem. Art. 76 S. 1 BayBO und ein Anspruch auf Nutzungsuntersagung bzgl. der Nutzung als vermietbare Ferienwohnung gem. Art. 76 S. 2 BayBO zu. Außerdem betrage die Traufhöhe der Doppelhaushälfte der Beigeladenen 7,88 m und überschreite damit die zulässige Höhe des geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplans von maximal 5,80 m. Aufgrund der erdrückenden Wirkung, bedingt durch die Höhe des Gebäudes, sei die Klägerin in ihrem nachbarschützenden Gebot der Rücksichtnahme verletzt. Schließlich stehe ihr insoweit auch ein Anspruch auf Teilbeseitigung zu.

Der Beklagte beantragt

Klageabweisung.

Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass Art. 6 BayBO als Norm des Bauordnungsrechts nicht zum Prüfprogramm des im Rahmen des Bescheides vom 13. Oktober 2016 durchzuführenden vereinfachten Baugenehmigungsverfahren gem. Art. 59 BayBO gehöre. Eine Abweichung von den gesetzlich vorgeschriebenen Abstandsflächen sei weder beantragt, noch mit dem Bescheid vom 13. Oktober 2016 erteilt worden. Der Bescheid verletze damit auch nicht etwaige bauordnungsrechtlich geschützte Nachbarrechte. Darüber hinaus handele es sich bei der Terrasse nicht um eine Anlage, von der Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen i.S.v. Art. 6 Abs. 1 S. 2 BayBO, da sie sich nicht oberirdisch auswirke, also insbesondere die Belichtung und Belüftung des klägerischen Anwesens nicht eingeschränkt werde und auch keine Einblickmöglichkeiten in das Grundstück der Klägerin eingeräumt würden.

Die genehmigte Ferienwohnungsnutzung unterfalle entweder dem Begriff des „Beherbergungsgewerbes“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO, oder aber jedenfalls dem Begriff des „sonstigen nicht störenden Gewerbebetriebs“ i.S.v. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Die Nutzungsform als Ferienwohnung sei hinsichtlich ihrer Auswirkungen mit der Wohnnutzung vergleichbar und nach ihrer konkreten Art nicht geeignet, das Wohnen bzw. die Wohnruhe im Wohngebiet in stärkerer Weise zu stören.

Die Klage hinsichtlich der Verpflichtung auf Teilbaubeseitigung aufgrund Überschreitens der im geltenden Teilbebauungs- und Baulinienplan festgesetzten Traufhöhe sei bereits unzulässig, da die Klägerin durch Unterschreiben der Bauvorlage dem Bauvorhaben und damit der Befreiung von der Festsetzung zugestimmt habe. Die in Ziff. 2.1.6 des Bescheides vom 28. Juni 2013 festgesetzte Traufhöhe von 6,10 m sei auch eingehalten worden. Eine Überschreitung der genehmigten Höhe habe nicht stattgefunden.

Das Gericht hat am 12. Juli 2017 Beweis über die örtlichen Verhältnisse durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und anschließend die mündliche Verhandlung durchgeführt. Wegen der bei dem Augenschein getroffenen Feststellungen sowie des Verlaufs der mündlichen Verhandlung wird auf die Niederschrift Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten in diesem und im Verfahren Az. M 9 K 16.5051 und auf die Behördenakten einschließlich der Bauvorlagen und des einfachen Bebauungsplans Bezug genommen.

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bzw. auf Erlass der beantragten Teilbeseitigungsanordnungen und der Nutzungsuntersagung, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO, Art. 76 BayBO.

Ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten durch Erlass einer (Teil-) Beseitigungsanordnung und/ oder einer Nutzungsuntersagung kann sich auf Art. 76 Satz 1 bzw. Satz 2 BayBO stützen. Art. 76 Satz 1 BayBO bestimmt, dass die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von Anlagen anordnen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Art. 76 Satz 2 BayBO gibt die Befugnis für eine Nutzungsuntersagung, wenn Anlagen im Widerspruch zu öfentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Beide Vorschriften stellen es in das pflichtgemäße Ermessen der Bauaufsichtsbehörde, ob sie gegen eine Anlage vorgeht, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Dritter ein Einschreiten der Behörde soll erzwingen können. Ein Anspruch der Klägerin auf bauaufsichtliches Einschreiten im hier bestehenden Dreiecksverhältnis zwischen Behörde, Nachbar und Bauherren setzt deshalb zum einen voraus, dass die Klägerin als Nachbarin durch die bauliche Anlage in nachbarschützenden Rechten verletzt ist, zum anderen, dass das Ermessen der Behörde auf Null reduziert ist, ein Einschreiten ihrerseits also die einzig verbleibende ermessensgerechte Entscheidung darstellt (VG München, U.v. 25.3.2015 – M 9 K 14.3343 – juris Rn. 35). Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null nicht vor, haben die Kläger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BayVGH, B.v. 4.7.2011 – 15 ZB 09.1237 – juris Rn. 11).

Für alle drei geltend gemachten Streitgegenstände – Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Gebäudehöhe, d.h. Rückbauverfügung bis zur im Bebauungsplan geregelten Höhe (nachfolgend 1.), Teilbeseitigungsanordnung bezüglich der Terrasse, d.h. bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält (nachfolgend 2.) und Nutzungsuntersagung bezüglich der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) (nachfolgend unter 3.) – fehlt es bereits an der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzung für Teilbeseitigungsanordnung bzw. Nutzungsuntersagung, weil in keinem Fall ein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vorliegt.

1. Bezüglich der Wandhöhe des Doppelhauses der Beigeladenen zu 1) und 2) liegt kein Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften vor.

Das gilt schon deshalb, weil Voraussetzung einer auch teilweisen Beseitigungsanordnung neben der sog. materiellen Illegalität oder Baurechtswidrigkeit auch die sog. formelle Illegalität oder Baurechtswidrigkeit ist. Das bedeutet, dass bereits der Umstand, dass ein Vorhaben genehmigt ist, tatbestandlich einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten in Form einer Beseitigungsanordnung entfallen lässt. Hier ist das Vorhaben mit einer Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe (6,60 m statt 6,10 m bzw. die entsprechenden Traufhöhen 6,30 m statt 5,80 m) mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Juni 2013 genehmigt. Die im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 streitgegenständliche Änderungsbaugenehmigung mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 regelt die Höhenentwicklung überhaupt nicht, weder im Bescheid noch in den Bauvorlagen ist diesbezüglich etwas dargestellt noch gar genehmigt. Daher bleibt es bezüglich der Höhenentwicklung beim Genehmigungsstand, den der bestandskräftige Bescheid vom 28. Juni 2013 regelt.

Zwar legalisiert die Baugenehmigung das Vorhaben nur insoweit, als sie eine Regelung trifft, d.h. mit anderen Worten wäre das Vorhaben dann nicht mehr formell legal, wenn es die genehmigte Wandhöhe von 6,60 m überschreiten würde. Diese Frage ist aber für das vorliegende Verfahren nicht entscheidungserheblich. Denn der Klägerbevollmächtigte hat diesbezüglich ausdrücklich beantragt, „insoweit eine Teilbaubeseitigung zu erlassen, bis die im Teilbebauungs- und Baulinienplan vom 7.12.1957 vorgesehene Höhe erreicht wird“. Dieser Antrag ist aber zwingend unbegründet wegen der Feststellungsbzw. Regelungswirkung der bestandskräftigen Baugenehmigung mit Bescheid vom 28. Juni 2013. Denn in dieser Baugenehmigung wird eben eine Befreiung von der im einfachen Bebauungsplan festgesetzten Wandhöhe genehmigt; da die Klägerin den damaligen Bescheid nicht angefochten hat, ist dieser bestandskräftig geworden. Selbst wenn also die Befreiung nicht rechtmäßig gewesen sein sollte, wofür aber nichts spricht, ist sie nicht mehr angreifbar; die Anordnung eines Rückbaus auf die in dem einfachen Bebauungsplan festgesetzte Wandhöhe ist damit ausgeschlossen. Sinnvoll wäre es allenfalls gewesen, den Rückbau auf die mit der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 genehmigte Wandhöhe zu beantragen, falls Anhaltspunkte bestehen, dass höher gebaut wurde. Das wurde für die Klägerin aber gerade nicht beantragt. Der ausdrückliche Antrag kann auch nicht entsprechend ausgelegt werden (§ 88 VwGO), zumal er von einem Rechtsanwalt gestellt wurde.

Unabhängig davon ist aber auch kein Verstoß gegen die in der Baugenehmigung festgelegte Höhenentwicklung gegeben. In der Baugenehmigung vom 28. Juni 2013 ist eine Befreiung erteilt für eine Wandhöhe von 6,60 m (vgl. Nr. 2.1.6 dieses Bescheids: Traufhöhe von 6,10 m = 6,60 m Wandhöhe gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). In den genehmigten Bauvorlagen, die sich bei den vorgelegten Behördenakten befinden, ist die zeichnerische Darstellung (im Wege einer Tektur bzw. einer Roteintragung) genau entsprechend dieser erteilten Befreiung eingetragen. Das Vorhaben ist auch entsprechend der genehmigten Höhenentwicklung gebaut worden. Das ergibt sich aus sämtlichen Baukontrollen (insbesondere vom 25.05.2015 – Baukontrollakt Bl. 4 mit Fotos Bl. 5 – 11 der Behördenakten – BA) und darauf beruhenden Stellungnahmen des Landratsamts (insbesondere vom 09.06.2015 – Baukontrollakt Bl. 12 BA), die im Tatbestand des Urteils im parallelen Verfahren Az. M 9 K 16.5051 dargestellt sind und auf die Bezug genommen wird. Zwar ist die Wandhöhe auf der Grundstücksseite zur Klägerin (in den Bauvorlagen der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 28.06.2013 die Ansicht Süd) im Bereich des Quergiebels 7,95 m, mit Aufbau 8,10 m, das begründet aber keinen Verstoß gegen die Baugenehmigung. Denn erstens ändert der Quergiebel nicht die Wandhöhe, weil er im Verhältnis zur gesamten seitlichen Breite des Gebäudes nur untergeordnet ist. Zweitens ist diese Höhenentwicklung – auch die des Quergiebels – in den genehmigten Bauvorlagen genau so eingetragen und damit ebenfalls in dieser Höhe genehmigt.

Schließlich würde selbst eine Höhenüberschreitung nicht zu einem Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten führen, weil eine Höhenüberschreitung nicht drittschützend ist und eine sog. erdrückende Wirkung nicht vorliegt.

Sollte sich das Vorhaben hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung nicht gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB in den aus der näheren Umgebung ableitbaren Rahmen einfügen, würde das der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Denn das Maß der baulichen Nutzung im Sinn des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB entfaltet „für sich gesehen“ keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BayVGH, Beschluss vom 25.01.2013 - 15 ZB 13.68 - juris Rn. 4 m.w.N.; Jäde/Dirnberger, BauGB, 8. Auflage 2017, § 29 Rdnr. 65 m.w.N.), weil das Einfügen hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung grundsätzlich nur der städtebaulichen Ordnung, nicht aber auch dem Schutz des Nachbarn dient. Das bedeutet, dass allein der Umstand, dass das Maß der Nutzung des Vorhabens nicht der Eigenart der näheren Umgebung entspricht, aus sich heraus keine Verletzung von nachbarlichen Rechten ergibt und damit auch nicht Grundlage für einen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten sein kann. Vielmehr gewährt § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB Nachbarschutz nur im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme (BVerwG, U.v. 4.7.1980 - IV C 101/77 - NJW 1981, 139 = BayVBl 1981, 119; B.v. 19.10.1995 - 4 B 215.95 - BRS 57, 219 = NVwZ 1996, 888). Das Gebot der Rücksichtnahme in seiner subjektiv-rechtlichen Ausprägung ist nur dann verletzt, wenn die Bebauung sich in einer Gesamtschau als den Nachbarn gegenüber unzumutbar erweist. Wann dies der Fall ist, kann nur aufgrund einer Abwägung im Einzelfall zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage des Einzelfalles zuzumuten ist, beurteilt werden (grundlegend: BVerwG, U.v. 25.2.1977 - 4 C 22/75 - BVerwGE 52, 122 = BayVBl 1977, 639). Bezogen speziell auf das Maß der baulichen Nutzung ist eine Bebauung insbesondere dann rücksichtslos, wenn sie eine „erdrückende“ Wirkung auslöst.

Eine solche geht entgegen der Auffassung des Klägerbevollmächtigten vom Vorhaben nicht aus. Es hält, so wie es genehmigt ist, komplett die landesrechtlich verlangten Abstandsflächen ein, was sich aus den genehmigten Bauvorlagen ergibt. Anders als in Bezug auf die Abgrabung/ unterirdische Terrasse (dazu sogleich) ist das für das Gebäude selbst von der Klägerin auch nicht bestritten. Das genügt für sich genommen zwar nicht in jedem Fall, um das Gebot der Rücksichtnahme zu erfüllen, es spricht jedoch regelmäßig indiziell dafür, dass eine „erdrückende Wirkung“ nicht eintritt (BVerwG, B.v. 11.1.1999 - 4 B 128.98 - NVwZ 1999, 879 = BRS 62 Nr. 102; BayVGH, B.v. 15.3.2011 - 15 CS 11.9 - juris Rn. 32; B.v. 15.9.2008 - 15 CS 08.2123 – juris Rn. 5). Für ein Abweichen von der beschriebenen Regelwirkung ist weder etwas ersichtlich noch irgendetwas vorgebracht; die Klage behauptet hierzu nur das Vorliegen einer „erdrückenden“ Wirkung, ohne irgendwie zu spezifizieren, worin diese liegen soll und verweist darauf, dass der Dachausbau in Richtung des Grundstücks der Klägerin erfolgt. Beides genügt nicht, um entgegen der Indizwirkung der Einhaltung der Abstandsflächen gleichwohl einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme zu begründen. Auch der gerichtliche Augenschein hat nichts ergeben, was auch nur im Ansatz dafür spricht, dass ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme trotz eingehaltener Abstandsflächen gegeben sein könnte.

2. Auch bezüglich der Terrasse, hinsichtlich derer die Klägerin eine Teilbeseitigungsanordnung insoweit verlangt, bis diese die Abstandsflächen zur Klägerin einhält, liegt kein Widerspruch gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften vor. Zwar steht dem nicht die Regelungs- und Feststellungswirkung der Baugenehmigung vom 13. Oktober 2016 entgegen, weil diese keine Regelungen zu den Abstandsflächen trifft (vgl. im Einzelnen das Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 10 und Seite 11 oben). Jedoch sind die Abstandsflächen nicht verletzt; auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 11 unter 1.2 bis Seite 12 oben wird Bezug genommen. Daher ist von vorneherein kein Raum für die verlangte Teilbeseitigung.

3. Schließlich steht auch die Nutzung der Ferienwohnung im Kellergeschoss des Gebäudes auf dem Grundstück der Beigeladenen zu 1) und 2) nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, so dass die insofern verlangte Nutzungsuntersagung nicht verfügt werden darf. Die Nutzung der Einheit im Kellergeschoss als Ferienwohnung ist sowohl mit Bescheid vom 13. Oktober 2016 genehmigt, mithin formell rechtmäßig, als auch materiell rechtmäßig; beides ergibt sich aus den entsprechenden Ausführungen im Urteil vom selben Tag in der parallelen Verwaltungsstreitsache Az. M 9 K 16.5051, dort Seite 12 – 17, auf die Bezug genommen wird. Da diese Nutzung damit sowohl formell als auch materiell legal ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass eine Nutzungsuntersagung schon bei nur formeller Legalität ausscheiden würde.

Weil hinsichtlich aller Anträge bereits jeweils der Tatbestand für das verlangte bauaufsichtliche Einschreiten nicht gegeben ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass in keinem der Fälle Gründe für eine Ermessensreduzierung auf Null ersichtlich wären.

Nach alledem wird die Klage mit der Kostenfolge des § 154 Absatz 1 VwGO abgewiesen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen tragen diese billigerweise jeweils selbst, da sie keine Anträge gestellt und sich dadurch auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt haben, § 154 Abs. 3 Hs. 1 sowie § 162 Absatz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.