Ansprüche gegen DZ Bank AG aus Prospekthaftung

OLG Frankfurt a. M.: Urteil vom 13.05.2009 – Az: 23 U 64/07

Entscheidungsgründe:

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 I Nr. 1 ZPO. Zu ergänzen ist, dass der beratenden A-Bank der Streit verkündet worden ist (Bl. 206). Die Fondsgesellschaft geriet ab dem Jahre 2001 in eine wirtschaftliche Schieflage und ist mittlerweile ein Sanierungsfall. Für den vorliegenden Fonds Nr. ... wurde zur Abwendung der Insolvenzgefahr ein Sanierungskonzept aufgestellt, das in den Rechenschaftsberichten für die Jahre 2005 und 2006 dargestellt ist.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Auch Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestünden nicht. Es könne dabei die Passivlegitimation der Beklagten und die Frage dahingestellt bleiben, ob die Beklagten überhaupt die richtigen Anspruchsgegner für solche Ansprüche seien, was allerdings zumindest im Falle der als Treuhandkommanditistin fungierenden Beklagten zu 2) naheliegend sei. Dies alles könne dahinstehen, weil der Prospekt keinen Fehler enthalte. Im Einzelnen gelte Folgendes:

- Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, dass die anfänglichen Mieten nicht markgerecht gewesen seien, - Im Prospekt sei korrekt eine Inflationsrate von 3,5% zugrunde gelegt worden, - Der Kläger habe ohne Substanz vorgetragen, dass die Objekt- und Instandhaltungskosten und das Mietausfallsrisiko zu niedrig angesetzt worden seien; der Kläger trage auch nicht vor, welche Werte angemessen seien, - Eine detaillierte Aufgliederung der „weichen Kosten“ sei nicht erforderlich, - es liege keine unzureichende oder verharmlosende Darstellung der Risiken vor.

Dem verständigen Leser des Prospektes müsse klar sein, dass infolge des Risikos der Anschlussvermietung auch ein Totalverlust eintreten könne.

Eine eventuelle Fehlleistung des Beraters der örtlichen A-Bank sei den Beklagten nicht zurechenbar.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er macht weiterhin den auch in erster Instanz verlangten Betrag geltend, den er aber aufgrund einer neuen Schadensberechnung nur noch als Teilforderung verstanden haben will (Bl. 349).

Zur Begründung der Berufung führt er aus:

Das Landgericht habe seinen erstinstanzlichen Vortrag und seine Beweisangebote ignoriert und seine - des Landgerichts - prozessuale Förderungspflicht nach § 139 ZPO missachtet mit der Folge, dass der Senat sie gegebenenfalls nachholen müsse (Bl. 326). Die entscheidenden Gesichtspunkte für die zahlreichen Pflichtverstöße der Beklagten seien leider in dem Urteil des Landgerichts nicht oder nur unzureichend erwähnt (Bl. 312). Er trage deshalb in zweiter Instanz vertiefend vor.

Es bestehe eine Haftung der Beklagten in unverjährter Zeit aus Prospekthaftung im weiteren Sinne. Die Beklagte zu 1) sei als im Prospekt genannte Vertriebskoordinatorin verantwortlich. Davon habe der Kläger sich bei seiner Investitionsentscheidung leiten lassen (Beweis: Parteivernehmung des Klägers, Bl. 321). Die Beklagte zu 1) habe den Vertrieb des Fonds im genossenschaftlichen Finanzverbund zentral gesteuert (Bl. 347). Die Beklagte zu 2) habe gegen ihre sich aus dem Treuhandvertrag und ihrer Position als Gründungsgesellschafterin ergebenden Aufklärungspflichten verstoßen, wobei sie auch das für eine Prospekthaftung erforderliche persönliche Vertrauen in Anspruch genommen habe.

Außerdem sei den Beklagten das Verhalten der beratenden A-Bank gemäß § 278 BGB zuzurechnen (Bl. 600), die im Beratungsgespräch mit dem Kläger die ohnehin nicht ausreichenden Risikohinweise im Prospekt noch relativiert habe. Von der Beklagten zu 2) als Zentralbank sei überdies zu erwarten, dass sie darauf hinwirke, dass die Vertriebsbanken negative Beurteilungen auch in nicht sehr verbreitenden Brancheninformationsdiensten im Rahmen der Beratungsgespräche erwähnen (Bl. 603). Eine solche Beurteilung habe im vorliegenden Fall „Kapitalmarkt intern“ in der Ausgabe vom 12.8.1994 abgegeben (Anlage BK 17).

Überdies kämen deliktische Ansprüche in Betracht (Bl. 313).

Der Prospekt weise folgende Fehler auf:

Die Prognoserechnungen seien aus mehreren Gründen nicht überzeugend und auch nicht nach anerkannten kaufmännischen Gesichtspunkten vertretbar. Sie würden beruhen auf prospektierten Mietzinsangaben, die in Anbetracht der Lage und der Beschaffenheit der Objekte zu hoch gewesen seien. Auch der Faktor zur Bestimmung des Werts der Objekte im Jahr 2016 sei deutlich zu hoch. Angemessen sei ein Faktor von 13 1/3. Allein daraus ergebe sich eine Reduzierung des Endwertes im Jahre 2016 um ca. 25.000.000,- Euro (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 328) und auch der prognostizierten Nachsteuerrendite von 7,06%. Es komme hinzu, dass die für die gesamte Laufzeit angesetzte Inflationsrate, das zu gering angesetzte Mietausfallrisiko und die hohen Mietanpassungssätze den Grundsätzen einer vorsichtigen kaufmännischen Prognoserechnung nicht entsprechen würden (Beweis: Einholung eines Sachverständigengutachtens, Bl. 330 f, 968ff). Auch der Gesamteindruck des Prospektes vermittle nicht, dass es sich um ein äußerst spekulatives Anlagemodell handele.

Es werde im Prospekt auch nicht auf das Risiko des Totalverlustes hingewiesen, obwohl dieses in Anbetracht der erheblichen Fremdfinanzierung des Fonds und der Wahrscheinlichkeit des Rückgangs der Mieterträge immanent gewesen sei.

Der Prospekt enthalte auch nicht den erforderlichen Hinweis auf die Möglichkeit der Nachhaftung; es gebe keinen Hinweis auf § 172 HGB. Dieser sei insbesondere deshalb erforderlich gewesen, weil die Prognoserechnungen auch Ausschüttungen bei Verlusten der Fondsgesellschaft vorgesehen hätten (Bl. 595f.). Es bestehe das systemimmanente Risiko der Rückforderung der Ausschüttungen (Bl. 792).

S. 19 des Prospekts enthalte eine Angabe über die regionale Verteilung der Projektkosten in Prozenten. Tatsächlich seien jedoch die Kosten für den Grundstückserwerb in O2 wesentlich höher und für den in O3 wesentlich niedriger gewesen als nach der Prozentangabe zu erwarten (Bl. 590ff.). Dies sei ein Prospektfehler. Die Beklagten hätten insoweit auch schuldhaft gehandelt, da die Kaufverträge zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospekts bereits abgeschlossen gewesen seien.

Es stelle entgegen der Auffassung des Landgerichts auch einen Prospektfehler dar, dass weiche Kosten in einer Summe von Bau- und Baunebenkosten enthalten seien, so dass der Anteil der weichen Kosten gar nicht habe ermittelt werden und der Leser des Prospektes auch keine fundierte Investitionsentscheidung habe treffen können. Diese Lückenhaftigkeit führe dazu, dass der Prospekt nicht das erforderliche Gesamtbild vermittele.

Der Prospekt enthalte nicht die erforderlichen Hinweise auf Sondervorteile und Provisionsvergütungen. So erwähne der Prospekt nicht, welche Bank den Fonds finanzieren werde. Es habe sich dabei um die verbundeigene B-Bank gehandelt, die eine Zinsmarge erzielt habe. Innerhalb des genossenschaftlichen Finanzverbundes sei damit ein Sondervorteil entstanden, über den nach Rechtsprechung des BGH im Prospekt aufgeklärt werden müsse. Es liege insgesamt ein „closed shop“ vor. Sämtliche Tätigkeiten seien von verbundeigenen Unternehmen übernommen worden. Es sei weiterhin davon auszugehen, dass von den Positionen Agio (5%) und „Eigenkapitalbeschaffung“ (3%) Rückvergütungen an die Berater bzw. das beratende Institut geflossen seien, über die nach neuer Rechtsprechung des BGH aufzuklären sei. Die Beklagten müssten auch Auskunft darüber erteilen, wie, auf welcher Basis und in welcher Größenordnung solche Provisionszahlungen innerhalb des Verbundes zulasten des Eigenkapitals der jeweiligen Fondsgesellschaft geflossen seien.

Der Prospekt enthalte weiterhin keinen Hinweis darauf, dass bei der Beklagten zu 2) eine Interessenkollision vorliege, die sich ergebe aus ihrer einerseits bestehenden Pflicht, die Interessen der Treugeber wahrzunehmen, und ihrer andererseits bestehenden Aufgabe, die Rückzahlung des Darlehens an die Schwesterbank zu sichern. Eine solche Interessenkollision führe dazu, dass die Treuhänderin ihrer Verpflichtung, auf Schadensersatzansprüche hinzuweisen und sie geltend zu machen, nicht nachkomme.

Die Darstellung zur Fungibilität auf S. 26 des Prospekts sei irreführend (Bl. 620). Tatsächlich finde kein Handel der Fondsanteile statt.

Die Begründung des Landgerichts hinsichtlich der Verjährung greife etwas zu kurz. Der Umstand, dass der Kläger durch die Rechenschaftsberichte von wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft erfahren habe, begründe keine Kenntnis von Schadensersatzansprüche rechtfertigenden Umständen. Diese Kenntnisse habe er erst in einem Gespräch mit seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten kurz vor Erhebung der Klage erlangt. Überdies verfüge er erst seit kurzem über in diesem Zusammenhang wichtige Dokumente.

Die Höhe des Schadens ergebe sich aus dem gezahlten Betrag einschließlich Agio und einem ausgerechneten Anspruch auf Nutzungsentschädigung in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus diesem Betrag (Stand: 06.06.2006) abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen und anteiligem Nutzungsersatz aus diesen. Der Kläger stelle seine Beteiligung zur Verfügung und biete auch die Abtretung von Schadensersatzansprüchen an (Bl. 349).

Er - Rentner seit dem Verkauf seiner Bäckerei - habe mangels Einkommens durch die Kapitalanlage keine Steuervorteile erzielt (Bl. 878ff.). Im Übrigen würde eine Anrechnung etwaiger Steuervorteile auch eine unbillige Entlastung des Schädigers zur Folge haben.

Die Berufung ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Prospekthaftungsansprüche des Klägers im weiteren Sinne bestehen.

Der Kläger macht in prozessualer Hinsicht geltend, das Landgericht sei seiner prozessualen Förderungspflicht, § 139 ZPO, nicht nachgekommen. Hinweise seien gegebenenfalls vom Senat in zweiter Instanz zu geben. Ob der Vorwurf zutreffend ist, sei dahingestellt. Ein Fall des § 538 II Nr. 1 ZPO liegt auf jeden Fall nicht vor. Der Kläger hat auch in der Berufungsinstanz Gelegenheit zu ergänzendem Rechts- und Sachvortrag.

Wie regelmäßig in Fällen dieser Art sind die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne bereits verjährt. Insoweit wendet sich der Kläger auch nicht gegen das Urteil des Landgerichts.

Die Passivlegitmation der Beklagten ist gegeben.

Im Mittelpunkt der Prüfung insoweit steht die Frage, ob Ansprüche gegen die Beklagte aus Prospekthaftung in weiterem Sinne bestehen. Diese Fallgruppe liegt vor, wenn jemand in Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen, ohne Vertragspartner des Anlegers zu sein, in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und der Anleger ihm das auch entgegengebracht hat. Dogmatisch wird diese Fallgruppe als eine Spielart des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eingeordnet, die selbst dann eingreift, wenn der persönliches Vertrauen in Anspruch Nehmende nicht persönlich die Vertragsverhandlungen geführt hat.

Das Landgericht hat die Frage, ob die Beklagten überhaupt die richtigen Anspruchsgegner für die Prospekthaftung im weiteren Sinne sind, dahingestellt sein lassen. Diese Frage ist zu bejahen.

Beide Beklagten (die Beklagte zu 2) hat umfirmiert, vgl. Bl. 3), sind laut Prospekt Gründungskommanditisten. Die Beklagte zu 2) ist darüber hinaus auch noch Treuhandkommanditistin. Eine Gründungskommanditistin ist aber in das vorvertragliche Schuldverhältnis zu den zu werbenden weiteren Kommanditisten einbezogen. Der Grund dafür liegt darin, dass bei einer Publikums-KG zwar nicht jeder Gesellschafter Vertrauen in Anspruch nimmt, wohl aber derjenige, der für die Beitrittsentscheidung weiterer Anleger von Bedeutung ist. Das gilt grundsätzlich für alle Gründungskommanditisten, wobei es unerheblich ist, ob sie mitverantwortlich für die Herausgabe des Prospektes waren. Eine entsprechende Verknüpfung wäre nicht sachgerecht, da der Haftungsgrund der Prospekthaftung im weiteren Sinne nicht die unmittelbare Verantwortlichkeit für den Prospekt, sondern die persönliche Inanspruchnahme von Vertrauen ist, die zur Folge hat, dass Gründungskommanditisten aufgrund ihres Informationsvorsprungs die Eintretenden zu informieren haben, falls der dem Eintretenden zu überreichende Prospekt nicht zutreffend und vollständig ist und kein umfassendes Bild über die Risiken der Kapitalanlagen gewährt. Insoweit liegt ein grundlegender Unterschied vor im Vergleich zu den Gesellschaftern, die erst nach der Gründung beitreten und von jedem Einfluss auf künftige Beitrittsverhandlungen ausgeschlossen sind.

Ähnliches gilt für den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG. Auch dieser nimmt persönliches Vertrauen in Anspruch. Da sich der Beitritt des Klägers in der Weise vollzog, dass er einen Treuhandvertrag abschloss und die Treuhänderin bevollmächtigt war, den Beitritt des Klägers als Treugeber zu bewirken, bestand nach der Rechtsprechung eine eigene Pflicht der Treuhandkommanditistin, unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen. Ein zusätzliches Argument stellt der Umstand dar, dass die Treugeber im Innenverhältnis wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollen. Auch dies begründet eine Pflicht der Treuhandkommanditistin, unabhängig von dem Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen, die Beitrittsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtigzustellen. Sollten Zweifel insoweit gerechtfertigt sein, sind Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen auf Seiten der Treuhandkommanditisten zu treffen. Dies Haftung des Treuhandkommanditisten setzt keinen persönlichen Kontakt zum Anleger voraus.

Die Beklagte zu 2) beruft sich darauf, sie sei nur Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin gewesen und könne deswegen keine vorvertragliche Haftungsverpflichtung haben. Es gibt eine entsprechende Entscheidung des OLG Stuttgart, aus der sich aber der Inhalt der vertraglichen Bestimmungen nicht entnehmen lässt. Der Entscheidung des OLG Stuttgart lag vermutlich eine atypische Vereinbarung zugrunde. Im vorliegenden Fall beginnen nach dem Treuhandvertrag die Aufgaben der Treuhandkommanditistin bereits mit der Annahme der Zeichnung. Eine Begrenzung der Aufgaben liegt nicht vor. Dies alles ändert auch nichts daran, dass die Beklagten auf jeden Fall in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditisten haften, falls sie eine erforderliche Belehrung über Unrichtigkeiten des Prospektes unterlassen haben sollten.

Der Prospekt weist zumindest einen Mangel auf.

Ein Verkaufsprospekt muss, da er häufig die einzige Informationsquelle eines Anlegers darstellt, über sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind, richtig und vollständig informieren.

Bezüglich folgender Punkte ist dies der Fall:

Ein Prospekt muss darauf hinweisen, dass die Möglichkeit der Nachhaftung besteht. Es handelt sich dabei um ein systemimmanentes Risiko. Ein solcher Hinweis auf § 172 HGB ist auf Seite 29 des Prospektes enthalten. Der Hinweis ist aufgenommen unter „Rechtliche Grundlagen“ und damit an einer passenden Stelle.

Nur am Rande wird in zweiter Instanz die Frage der Fungibilität der Beteiligung (und damit ein wesentlicher wirtschaftlicher Faktor für den Anleger) erörtert. Auf Seite 26 des Prospekts wird mitgeteilt, die Beklagte zu 1) habe die Voraussetzungen dafür geschaffen, dass im Rahmen des genossenschaftlichen Finanzverbundes Verkaufswünsche und Verkaufsgesuche zusammengeführt werden können. Dieser Hinweis war wichtig und entsprach der Realität. Diesen Service hat die Beklagte zu 1) allerdings mittlerweile eingestellt. Insoweit handelt es sich aber nicht um einen Prospektmangel. Allenfalls mag man die Einstellung dieser Vermittlungstätigkeit als Pflichtverletzung bewerten. Dazu bedürfte es aber näheren Vortrag des Klägers, auch zu seiner individuellen Situation. Ein Prospektmangel liegt vor in Form einer unzureichenden Darstellung der „weichen Kosten“ (e). Die Informationen in einem Prospekt müssen insoweit nicht nur richtig, sondern auch klar und übersichtlich sein. Für den Anleger ist es von besonderer Bedeutung, dass er unmittelbar und in verständlicher Form einem Prospekt entnehmen kann, in welchem Umfang seine Beteiligung nicht in das Anlageobjekt fließt, sondern für Aufwendungen außerhalb der Anschaffungs- und Herstellungskosten verwandt wird, da ihm ansonsten ein wesentlicher Anhaltspunkt für die Bestimmung des materiellen Werts der Beteiligung in Abgrenzung zu den nicht wertbildenden, aber zu vergütenden Nebenleistungen fehlt. Gemessen daran ist der vorliegende Prospekt fehlerhaft.

Der vorliegende Prospekt weist insoweit eine Besonderheit auf, indem er im Rahmen des Investitions- und Finanzierungsplans sich trotz des sehr großen Umfangs der Investitionen in drei verschiedene Bauprojekte auf sehr allgemeine Angaben in Form von Kostengruppen beschränkt. So heißt es unter „Projektkosten“: „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM“. Nach Darstellung der Beklagten (Bl. 1.088) handelt es sich bei den „Projektkosten“ um die Zusammenstellung sämtlicher Anschaffungs- und Herstellungskosten. Die Garantiekosten würden die Gebühren für die Preissteigerungs-, Kosten- und Vertragsdurchführungs(Fertigstellungs-)garantie handeln, die den Herstellungskosten zuzurechnen sei. Die übrigen Kosten würden die „weichen Kosten“ darstellen. Aus dem Prospekt ergeben sich diese Erläuterungen nicht.

Die Darstellung im Prospekt ist nicht ausreichend. Dem Anleger wird aus dem Investitionsplan nicht klar, um welche Vermittlungs- und Garantiekosten es denn im Einzelnen geht. Es wird ihm damit in weiten Bereichen nicht klar, wofür das Geld verwendet wird. Es ist dem Grund und der Höhe nach unklar, welche Vermittlungsleistungen denn in diesem Zusammenhang anfallen, da Kosten der Finanzierungsvermittlung gesondert unter „Finanzierungskosten“ aufgeführt sind und Kosten von Garantieleistungen unter „Gesellschaftskosten“. Zumindest die Kosten einer Mietausfallgarantie werden üblicherweise nicht zu den Baukosten gerechnet. Unter weiterer Berücksichtigung des hohen Umfangs der Gesamtinvestitionen und der Verteilung auf verschiedene Bauprojekte mit ganz unterschiedlicher Struktur und Kostenumfang und des somit besonders hohen Informationsbedarfs des Anlegers muss die Darstellung im Investitionsplan zumindest bezüglich der Vermittlungs- und Garantiekosten als intransparent und damit unzureichend angesehen werden.

Dem können die Beklagten auch nicht mit Erfolg das Argument entgegenhalten, die Verkürzung der Darstellung habe zu einer besseren Übersichtlichkeit geführt. Dieses Argument ist zweitrangig. Von primärer Bedeutung ist für den Anleger eine genaue Darstellung der einzelnen Kostenpositionen, da diese für eine gründliche Beurteilung des voraussichtlichen Werts der Kapitalanlage erforderlich ist (und überdies in der Folgezeit bei der Prüfung hilfreich ist, ob die Mittel entsprechend den Plänen verwandt worden sind).

Die Kausalität des Prospektfehlers ist anzunehmen. Nach der Rechtsprechung entspricht es in Fällen der Prospekthaftung im weiteren Sinne der Lebenserfahrung, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Die Verwendung des Prospektes als Arbeitsgrundlage durch Anlagevermittler spricht auch für dessen kausale Wirkung. Es wird weiterhin vermutet, dass der Anleger sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung an dem Immobilienfonds nicht beteiligt hätte. Dieser Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens steht auch im Regelfall keine gleichwertige, einen Entscheidungskonflikt begründende Handlungsalternative gegenüber. Entscheidend ist, dass die unvollständige Information dem Kläger die Möglichkeit genommen hat, seine Investitionsentscheidung auf Basis aller relevanten Entscheidungen zu treffen. Dass sich die fehlende Aufgliederung für einen Fachmann aus dem Prospekt ergab, ist dagegen nicht entscheidend. An der Mangelhaftigkeit des Prospekts und der daraus folgenden Pflicht, Informationen für eine sachgerechte Anlageentscheidung zu Verfügung zu stellen, ändert dies nichts. Überdies ist zu beachten, dass der Kläger von Beruf Bäckermeister ist. Von ihm kann nicht erwartet werden, dass er den Prospekt mit dem geschulten Blick eines Fachmanns studiert. Es kann aber nicht angehen, dass unzureichende Beschreibungen in einem Prospekt bezüglich Umständen von objektiver Bedeutung schadensersatzrechtlich allein deshalb folgenlos bleiben, weil der Anlageinteressent aufgrund mangelnder oder nur begrenzter Erfahrung keinen Anlass gesehen hatte, sich zu dem betreffenden Punkt Informationen geben zu lassen. Im Übrigen würde die Auffassung der Beklagten dazu führen, dass eine Haftung aufgrund objektiv erkennbarer Unvollständigkeit eines Prospektes gar nicht existieren könnte.

Das Verschulden wird indiziert. Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Aus der Verwendung eines Prospektes mit unrichtigen Angaben ergibt sich im Regelfall das Verschulden. Dem Haftenden muss allerdings erkennbar gewesen sein, dass die unvollständig wiedergegebene Tatsache für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung war. Letzteres kann im vorliegenden Fall ohne weiteres bejaht werden. Der Kläger, für den die mit der Anlage verbundenen Steuervorteile weitgehend uninteressant waren, wollte eine Anlage mit nachhaltiger Werthaltigkeit erwerben. Zur Bestimmung dieses Wertes ist es aber erforderlich, einen klaren Überblick darüber zu haben, in welchem Umfang weiche Kosten angefallen sind. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Rechtsprechung habe zum Zeitpunkt der Erstellung des Prospektes noch nicht solche Anforderungen an die Darstellung weicher Kosten gestellt. Die Verpflichtung der Prospektverantwortlichen im weiteren Sinne zu einer richtigen und vollständigen Darstellung aller wirtschaftlichen Umstände, die für die angestrebte Prosperität des Fonds von Bedeutung sind, ist seit langem juristisches Allgemeingut. Dass die Anforderungen dann im Einzelnen im Lauf der Jahre abhängig von den durchaus unterschiedlichen Darstellungsformen in der Praxis detaillierter werden, liegt in der Natur der Sache.

Die Ansprüche des Klägers sind auch nicht verjährt.

Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass die Verjährungsfrist bei der Prospekthaftung im weiteren Sinne ursprünglich 30 Jahre betrug. Nach der grundlegenden Entscheidung des BGH vom 23.01.2007 ist die Verjährung in Überleitungsfällen nach Art. 229, § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB unter Einbeziehung der subjektiven Voraussetzung des § 199 Abs. 1 BGB nF zu berechnen. Frühere anders lautende Entscheidungen sind überholt.

Es verbleibt die Frage, wann der Kläger von den den Anspruch begründeten Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangte oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können. Die bloße objektive Erkennbarkeit führt noch nicht zum Beginn des Laufs der Verjährungsfrist. Es kommt prinzipiell auf die Tatsachen- und nicht auf die Rechtskenntnis an. Dementsprechend hat beispielsweise das LG Dortmund Verjährung angenommen, weil den Klägern die von den Prospektangaben abweichenden Ausschüttungen bzw. Mieteinnahmen der Fondsgesellschaft bereits längere Zeit bekannt waren. Dies berücksichtigt jedoch nicht, dass bei einem Schadensersatzanspruch die Pflichtverletzung zu den anspruchsbegründenden Umständen gehört. Der Umstand, dass einzelne Prospektankündigungen nicht Realität wurden, belegt allein noch nicht das Vorhandensein eines zurechenbaren Prospektfehlers. Dies mag einen Verdacht begründen, der aber in rechtlicher Hinsicht nicht ausreicht. Vielmehr muss der Geschädigte über einen Erkenntnisstand verfügen, der ihn in die Lage versetzt, eine Schadensersatzklage schlüssig zu begründen und damit durchsetzbar zu machen. Dementsprechend ist eine Unterrichtung über die Aussetzung der Ausschüttungen in einem newsletter als nicht ausreichend anzusehen. Im Übrigen müssen die durch Rundschreiben oder Rechenschaftsberichte verbreiteten Kenntnisse negativer Entwicklungen und der gerügte Prospektmangel in einer logisch nachvollziehbaren Relation stehen, um von Bedeutung zu sein. Das ist hier bezüglich der „weichen Kosten“ nicht der Fall. Es kommt hinzu, dass ein Verlangen auf Rückgängigmachung eines Immobilienfondsanteilserwerbs in einem solchen Fall auf einer im Einzelnen noch nicht durch die Rechtsprechung definierten Rechtslage beruht, so dass der Verjährungsbeginn hinausgeschoben worden sein dürfte.

Die Höhe des Schadens ergibt sich aus dem gezahlten Betrag einschließlich Agio abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen. Die Höhe der Beteiligung des Klägers betrug einschließlich Agio 31.500 DM. Er hat Ausschüttungen in Höhe von 1.200 DM erhalten (Anlage B1). Es verbleibt demnach eine Forderung in Höhe von 30.300 DM (= 15.492,14 €).

Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage nach der Anrechnung von Steuervorteilen. Während der Kläger vorträgt, er habe keine Steuervorteile gehabt, erwähnt die Beklagte in zweiter Instanz, der Kläger habe Verlustzuweisungen erhalten. In welchem Umfang sich daraus für den Kläger geminderte Steuerzahlungen ergeben haben sollen, ist nicht vorgetragen.

Die Anrechnung steuerlicher Vorteile bei Schadensersatzansprüchen ist system- immanent (Fall der Vorteilsausgleichung). Eine Berücksichtigung von Steuervorteilen setzt jedoch voraus, dass der Geschädigte nicht aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruches steuerliche Nachteile hat, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts oder durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung. Ausschlaggebend ist insoweit im vorliegenden Fall die 10-Jahres-Frist des § 23 Abs. 1 Ziff. 1 EStG. Die Rückabwicklung eines Immobiliengeschäftes stellt kein steuerpflichtiges privates Veräußerungsgeschäft dar. Da der Erwerb der Fondsanteile im Jahre 1994 erfolgte, braucht der Kläger keine Steuerforderung zu fürchten. Dann ist aber die Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht unbillig.

Es ist jedoch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Kläger durch die Anlage nur geringe Steuervorteile hatte. Es liegen zwar die steuerlichen Unterlagen für einen Teil der Jahre nicht mehr vor. Es spricht aber alles dafür, dass der Kläger, der seit dem Jahre 2000 aufgrund eines Schlaganfalls arbeitsunfähig ist, im entscheidungserheblichen Zeitraum (von 1994 ab) aufgrund der Verlustzuweisungen in Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Investition nur in geringem Umfang Einkommenssteuer erspart hat. Der noch vorliegende Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1994 (Anlage A38) belegt, dass das Einkommen der Eheleute X so gering war (steuerlich - 3.261 DM), dass keine Einkommenssteuer festgesetzt wurde. In den Jahren 1995 bis 1999 hat der Kläger nach Angaben der Beklagten (Anlage B1) Verlustzuweisungen in Höhe von insgesamt 6.246,43 € erhalten. In Anbetracht der Einkommensverhältnisse erscheint es dem Senat angemessen, 10% davon (also 624,64 €) als geschätzte Einkommenssteuerersparnis von der Klageforderung abzuziehen.

Naturgemäß umfasst der Anspruch auch entgangenen Gewinn, da ein Anleger nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge sein Kapital anderweitig investiert hätte. Ob ein solcher Gewinn entstanden wäre und wie hoch er gegebenenfalls anzusetzen ist, hängt davon ab, was der Kläger getan hätte, falls er ordnungsgemäß informiert worden wäre. Es ist eine Prüfung der hypothetischen Vermögenslage des Geschädigten erforderlich. Diese Prüfung hat im Einzelfall nach dem konkreten Vorbringen des Klägers, wie er statt dessen das Geld angelegt hätte, zu erfolgen.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger vorgetragen, er hätte den Geldbetrag bei der C-Bank O1 eG angelegt und damals eine Verzinsung in Höhe von durchschnittlich 5% erzielt (Bl. 139). Es spricht nichts gegen die Richtigkeit dieses Vorbringens. Der Kläger hätte somit mindestens einen Ertrag in der Höhe des im Antrag zu 2) genannten Betrages erzielt.

Auch der geltend gemachte Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges ist begründet. Die entsprechende Feststellung ist für den Kläger im Hinblick auf §§ 726 Abs. 2 und 756 ZPO von Interesse.

Unter diesen Umständen kommt es nicht darauf an, ob die übrigen Punkte (a, b, d, f und g) als Prospektfehler anzusehen sind.

Es kommt auch nicht darauf an, dass dem Vortrag des Klägers, die Beklagte hafte gemäß § 278 BGB für Äußerungen des Beraters im Verkaufsgespräch, nicht zuzustimmen ist, da der Berater vor Ort nicht als Erfüllungsgehilfe der Beklagten tätig geworden.

Bei dieser Entscheidung hat der Senat das neue tatsächliche Vorbringen des Klägers mit Fax vom 29.4.2009 nicht berücksichtigt, da die Beklagten keine Gelegenheit hatten zu erwidern. In Anbetracht der Feststellung eines Prospektfehlers geht dies auch nicht zulasten des Klägers.

Die Kostenentscheidung ist Ergebnis des Teilunterliegens der Parteien. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 und 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Grundlage der im Einzelnen dargestellten obergerichtlichen Rechtsprechung.