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Anwendbarkeit der "kickback"-Rechtsprechung auf nicht bankmäßig gebundene, freie Anlageberater

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Die sogenannte kickback"-Rechtsprechung des BGH (11. Senat) ist im Falle der Beratun
Das OLG München hat mit dem Urteil vom 12.01.2011 (Az: 7 U 4798/09) entschieden:

Die sogenannte kickback"-Rechtsprechung des BGH (11. Senat) ist im Falle der Beratung durch nicht bankmäßig gebundene, freie Anlageberater anwendbar, wenn der Kunde bereits für die Anlageberatung eine Vergütung gezahlt hat.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten wegen ihrer Beteiligung an den Medienfonds V. 3 und V. 4 Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung und aus uneigentlicher Prospekthaftung.

Am 22.08.2003 schlossen die Parteien einen H & H-Finanz Servicevertrag (Anlage B 7). Auf den Inhalt des Vertrags wird Bezug genommen.

Die Klägerin beteiligte sich aufgrund Vermittlung der Beklagten am 04.12.2003 an dem Medienfonds V. 3 mit einer Einlage von 40.000,00 € zuzüglich 5% Agio. Neben einem Eigenkapitalanteil von 24.000,00 € finanzierte die Klägerin die Anlage durch einen mit dem Bankhaus W. & Co am 12./22.12.2003 geschlossenen Darlehensvertrag über 18.000,00 € zu einem anfänglichen effektiven Jahreszinssatz von 6,1% bei einer Laufzeit bis zum 15.12.2011.

Am 08.12.2004 beteiligte sich die Klägerin wiederum aufgrund von Vermittlung der Beklagten an dem Medienfonds V. 4 mit einer Einlage von 25.000,00 € zuzüglich 5% Agio. Ein Anteil von 45,5% wurde durch ein Darlehen mit der H. Bank finanziert. Insoweit schloss die Klägerin mit dieser einen Darlehensvertrag über einen Nettodarlehensbetrag von 11.375,00 € mit einem Nominalzinssatz von 7,475% bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014.

Den Beteiligungen lag bezüglich der Medienfonds V. 3 und V. 4 jeweils der Prospekt (Anlagenheft) zugrunde. Zum jeweiligen Inhalt wird auf die genannten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat nimmt im Übrigen gem. § 540 Abs. 1 Nummer 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts München I vom 31.08.2009 Bezug.

Das Erstgericht hat der Klage gegen die Beklagte zum größten Teil stattgegeben und sie insbesondere verurteilt, das von der Klägerin gezahlte Kapital Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen zurückzuzahlen und die Klägerin von den Verpflichtungen aus den aufgenommenen Darlehen freizustellen. Darüber hinaus hat es, soweit Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen begehrt wurde, lediglich einschränkend festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von etwaigen Nachteilen freizustellen, die sie dadurch erleidet, dass die steuerlichen Verlustzuweisungen aufgrund ihrer nachgezeichneten Beteiligung an den Medienfonds V. 3 und V. 4 von den Finanzbehörden zunächst anerkannt worden sind, diese nunmehr die zunächst insoweit ergangenen Steuerbescheide jedoch widerrufen und die Klägerin ohne Berücksichtigung der bereits bezeichneten Verlustzuweisungen steuerlich veranlagen. Das Landgericht hat die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin begehrte, dass die Zug um Zug Verurteilung nur gegen die Abgabe eines Angebots auf Übertragung der Beteiligungen ausgesprochen wird und darüber hinaus festgestellt wird, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung bzw. Mitübertragung der Beteiligungen in Verzug befindet.

Das Erstgericht hat insbesondere ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei. Die Beklagte habe der Klägerin schuldhaft verschwiegen, dass sie das Agio von 5% sowie eine weitere Innenprovision von 2% (Medienfonds V. 3) bzw. 2,35% (Medienfonds V. 4) bezogen hat.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte hiergegen. Sie verfolgt ihr ursprüngliches Ziel, die Klage abzuweisen fort.

Sie ist der Auffassung, im Hinblick auf die Rechtsprechung des 3. Zivilsenats des BGH vom 15.04. 2010 (III ZR 196/09) zur Aufklärung nicht verpflichtet gewesen zu sein.

Die sog. kickback-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei auf freie Berater, wie vorliegend, nicht anwendbar, wenn diese unentgeltlich für den Kunden tätig werden. Einem Anleger, der für die Leistung eines freien Anlageberaters nichts zu bezahlen braucht, müsste klar sein, dass dieser nicht unentgeltlich tätig ist und für die Vermittlung einer Anlage eine Vergütung von der jeweiligen Fondsgesellschaft erhält.

Durch den Vertrag (Anlage B 7) sei zwar ein Dauerschuldverhältnis begründet worden, das aber nicht die Anlagenberatung/bzw. Vermittlung betroffen habe.

Hinsichtlich des Medienfonds V. 4 sei jedenfalls kein Beratungsvertrag zustande gekommen, sondern reine Vermittlungsleistung durch die Beklagte erfolgt.

Es fehle auch am Verschulden der Beklagten, da jedenfalls von einem unvermeidbaren Rechtsirrtum auszugehen sei.

Hinsichtlich der Kausalität sei die Vermutung aufklärensrichtigen Verhaltens hier nicht anwendbar.

Im Übrigen seien die Ansprüche verjährt.

Die Beklagte beantragt daher:

Das am 31.08.2009 verkündete Urteil des Landgerichts München I wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Hinsichtlich der Berufung der Klägerin beantragt sie Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin beantragt,

die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Zugleich wendet sie sich mit ihrer Berufung gegen das Ersturteil, soweit dieses hinsichtlich des Forderungsbetrages von 42.000,00 € lediglich 24.000,00 € zugesprochen hat. Weiterhin sei die Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung nicht ausreichend, es hätte eine Verurteilung Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte aus den streitgegenständlichen Beteiligungen erfolgen müssen. Das Landgericht hätte auch den entgangenen Gewinn zusprechen müssen, zudem sei die Klägerin nicht nur von etwaigen steuerlichen, sondern auch von wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen.

Das Urteil des 3. Zivilsenats des BGH vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) führe im vorliegenden Fall nicht zur Unanwendbarkeit der sog. kickback-Rechtsprechung des 11. Zivilsenats des BGH (XI ZR 338/08).

Die Beklagte hafte zudem aus Prospekthaftung im weiteren Sinne, weil sie einen erkennbar fehlerhaften Prospekt zur Grundlage ihrer Beratungen gemacht habe. Das Wort Garantiefonds auf der ersten Seite des jeweiligen Prospekts sei objektiv unrichtig, da eine Garantie in der Konstruktion des Fonds nicht vorgesehen ist. Zudem erwecke diese Überschrift die fehlerhafte Vorstellung, es gäbe eine Zusicherung, dass der Anleger sein eingesetztes Kapital zurückerhalte. Über die Ungereimtheit hätte die Beklagte die Klägerin jedenfalls aufklären müssen.

Die Klägerin beantragt daher, die Beklagte insgesamt (neben den erstinstanzlich bereits zugesprochenen Forderungen) wie folgt zu verurteilen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42.000,00 € zuzüglich Zinsen aus 24.000,00 € in Höhe von 4% seit dem 04.12.2003 bis zum 06.02.2009, aus 18.000,00 € in Höhe von 6,1% seit dem 23.12.2003 bis zum 06.02.2009 und ab dem 07.02.2009 Zinsen aus 42.000,00 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 04.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medienfonds 3 GmbH & CoKG im Nennwert von 40.000,00 €, mit der Kommanditistennummer ...36 resultieren.

Die Verurteilung gem. den Anträgen zu 1 und 2 erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechtspositionen aus der von der Klägerin am 04.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medienfonds 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 40.000,00 €, mit der Kommanditistennummer ...36 an die Beklagte.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechtspositionen aus der von der Klägerin am 04.12.2003 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medien Fond 3 GmbH & Co KG im Nennwert von 40.000,00 €, mit der Kommanditistennummer ...36 in Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von der Klägerin bei dem Bankhaus W. & Co (AG & Co KG) aufgenommenen Darlehens vom 12.12./22.12.2003 zu dem Darlehens-Konto Nummer ...04 über einen Nennbetrag in Höhe von 18.000,00 € zu einem anfänglichen effektiven Jahreszinssatz von 6,10% bei einer Laufzeit bis zum 15.12.2011 freizustellen.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 14.875,00 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4% seit dem 08.12.2004 bis zum 06.02.2009 und ab dem 07.02.2009 Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von allen Verbindlichkeiten bezüglich des von der Klägerin bei der H. Bank aufgenommenen Darlehens zu den Darlehens-Kontonummern ...02 und ...10/ über einen Nennbetrag in Höhe von 11.375,00 € zu einem Nominalzinssatz von 7,475% bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von der Klägerin am 08.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medienfonds 4 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 €, mit der Kommanditistennummer ...61 resultieren.

Die Verurteilung gem. den Anträgen zu 6. bis 8. erfolgt Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechtspositionen aus der von der Klägerin am 08.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medienfonds 4 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 € mit der Kommanditistennummer ...61 an die Beklagte.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung aller Rechtspositionen aus der von der Klägerin am 08.12.2004 gezeichneten Beteiligung an der Film- und Entertainment V. Medienfonds 4 GmbH & Co KG im Nennwert von 25.000,00 €, mit der Kommanditistennummer ...61 in Verzug befindet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird im Übrigen Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2010.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nur zum Teil begründet. Lediglich zur Klarstellung erfolgte insgesamt Aufhebung des Ersturteils und Neutenorierung.

Die zulässige Berufung der Beklagten war als unbegründet zurückzuweisen.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet:

Die Beklagte ist der Klägerin wegen schuldhafter Verletzung des Beratungsvertrages zum Schadensersatz verpflichtet, § 280 BGB.

Das Erstgericht ist zutreffend von einem Anlageberatungsvertrag ausgegangen. Dies gilt auch für die zweite Anlagezeichnung vom 08.12.2004 am Medienfonds V. 4. Ein Anlageberatervertrag liegt vor, wenn der Kunde den Berater hinzuzieht, weil er selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über die wirtschaftlichen Zusammenhänge hat, um sein Anlageproblem zu lösen.

Dies ist hier gegeben.

Nach dem zwischen den Parteien geschlossenen H & H-Finanzservice Vertrag vom 22.08.2003 (Anlage B 7) war unter anderem vereinbart Telefonischer Beratungsservice und Jährliches, ausführliches Betreuungsgespräch &. Zudem hat die Beklagte selbst angegeben, von der Klägerin gebeten worden zu sein, an den Gesprächsterminen in der Kanzlei der Steuerberaterin Roth teilzunehmen. Die Geschäftsführerin der Beklagten habe in der Folgezeit vorgeschlagen zur Steuerreduktion im Jahr 2004 einen Medienfonds zu zeichnen.

Zutreffend ist auch die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Haftung der Beklagten, weil sie der Klägerin verschwiegen hat, dass sie das Agio (5%) sowie eine weitere Innenprovision von 2% (Medienfonds V. 3) bzw. 2,35% (Medienfonds V. 4) bezogen hat.

Tatsächlich wäre die Beklagte nach der Entscheidung des 11. Senats des Bundesgerichtshofs, der sich auch der hiesige Senat anschließt, verpflichtet gewesen, die Klägerin unabhängig von der Höhe der erhaltenen Rückvergütung von sich aus über diese insgesamt aufzuklären (vgl. BGH XI ZR 56/05, BGH XI ZR 56/05, BGH XI ZR 510/07 und BGH XI ZR 338/08). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die sog. kickback-Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall anwendbar. Es handelt sich hier um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. zuletzt BGH XI ZR 338/08) liegen aufklärungspflichtige Rückvergütungen dann vor, wenn Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen (vgl. BGH a. a. O. Rdnummer 31).

Zwar handelt es sich vorliegend nicht um eine beratende Bank. Nach Auffassung des Senats ist aber die Rechtsprechung des BGH auch auf diesen Fall der Anlageberatung übertragbar.

Der Senat sieht sich aufgrund der vorliegenden Einzelfallgestaltung an der von ihm vertretenen Rechtsauffassung nicht durch die Entscheidung des 3. Zivilsenats des BGH vom 15.04.2010 (III ZR 196/09) gehindert.

Der 3. Zivilsenat des BGH stellt in dieser Entscheidung fest, dass für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die eigene Kapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.

Vorliegend hatte die Klägerin aber bereits für die Anlageberatung eine Vergütung gezahlt.

Gemäß dem H & H-Finanzservicevertrag vom 22.08.2003 (AnlageB 7) hat die Klägerin für die im Vertrag in den dortigen zwei Anlagen festgelegten Serviceleistungen eine Pauschale von 1113,60 € (incl. Mehrwertsteuer) bezahlt.

Die Beklagte gab hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2010 an, dass sich die in den Anlagen genannten Leistungen mangels hier speziell ausgewählter Leistungen auf das gesamte beschriebene Leistungspaket für den H & H Portfolioservice Professionell und den H & H-Finanzmanagementservice (vgl. auch Seite 1 des Vertrags) beziehen.

Entsprechend den dort beschriebenen Leistungen wurde auch Telefonischer Beratungsservice ohne zusätzliche Berechnung und Jährliches, ausführliches Betreuungsgespräch und Bestimmung des Finanzstatus vereinbart. Auch wurden reduzierte Ankaufkosten (0% bis 2%) von Fonds bei Umschichtungen zugesagt.

Der Einwand der Beklagten, telefonische Beratung bedeute nur, dass der Kunde ohne Berechnung anrufen könne, es könne sich aber nicht auf die Anlageberatung beziehen, erschließt sich dem Senat nicht. Aus dem vereinbarten Gesamtpaket ergibt sich in keiner Weise eine Einschränkung dahingehend, dass die Beratung gerade nicht die Anlageberatung betreffen soll. Mangels vertraglich vereinbarter Einschränkungen musste die Klägerin als Kundin daher nicht damit rechnen, dass die sie bei der Anlage beratende Beklagte, die dafür bereits von der Klägerin ein Entgelt erhält, gleichwohl auch eigene Interessen verfolgt, weil sie z. B. ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse gegenüber den jeweiligen Fondsanbietern hat.

Vielmehr spricht gerade für einen objektiven Betrachter die im H & H Portfolioservice Professionell aufgeführte Leistung reduzierte Ankaufkosten (0% bis 2%) von Fonds bei Umschichtungen dafür, dass sich infolge dieser Pauschalpreisvereinbarung der Kostenaufwand für den Kunden in gewissen Fällen sogar reduzieren wird.

Dementsprechend ist es für die Klägerin als Kundin nicht ohne Weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung der Beklagten erfolgt und ob sie ausschließlich von ihrem Interesse als Anlegerin bestimmt wird, wenn die Beklagte Rückvergütungen vom jeweiligen Fondsanbieter erhält, wie vorliegend geschehen. Erhöhter Aufklärungsbedarf hätte hier auch im Hinblick auf die ursprüngliche Vereinbarung vom 22.11.2000 (Anlage K 10) bestanden. Gem. Ziffer 6 war dort sogar vereinbart, dass sich das vereinbarte Honorar reduziert bzw. gänzlich wegfällt, wenn dem Auftragnehmer Provisionen aus den Empfehlungen zufließen.

Zwar wurde dieser Vertrag gem. §2 Ziffer 3 des Vertrags vom 22.08.2003 (Anlage B 7) aufgehoben. Allerdings vermittelte der neue Vertrag gegenüber der Klägerin als Kundin gerade nicht den Eindruck, dass dem Auftragnehmer (der Beklagten) zusätzlich noch weitere Provisionen/Rückvergütungen zufließen können, die der Vergütungspauschale von 1.113,60 € faktisch hinzuzurechnen sind.

Insgesamt musste daher nach dem Vertragsumfang die Klägerin als Kundin nicht davon ausgehen, dass die Beklagte als die sie beratende selbständige Anlageberaterin aus den von der Klägerin an die Anlagegesellschaft gezahlten Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren eine Rückvergütung enthält, die über das bezahlte Agio hinausgeht.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Anhörung der Klägerin vor dem Erstgericht (Bl. 158/170 d. A.).

Zwar hat die Klägerin zunächst angegeben, sie habe gedacht, die Beratung durch die Beklagte sei durch ihr Jahresentgelt gesichert. Sie habe auch einkalkuliert, dass unter Umständen eine geringe Summe an die Beklagte für die Vermittlung fließt. Sie sei auch davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Vermittlung der Versicherung in irgendeiner Weise profitiert.

Die Klägerin hat aber ihre Äußerung dahingehend eingeschränkt, dass sie nicht davon ausgegangen sei, dass die Beklagte eine Provision in der hier streitigen Höhe erhält.

Unabhängig von der Frage der Aufklärungspflichtverletzung über die Rückvergütung hat die Beklagte den Beratungsvertrag auch deswegen schuldhaft verletzt, weil sie keine ordnungsgemäße Plausibilitätsprüfung durchgeführt und die Klägerin nicht über die daraus resultierenden Bedenken bezüglich der Fonds informiert hat.

Die Beklagte hat ihre Pflicht, als Anlageberaterin, das Kapitalkonzept anhand der ihr zur Verfügung stehenden Prospekte auf Plausibilität zu prüfen, verletzt, Der Senat weist vorsorglich daraufhin, dass diese Pflicht auch dann bestehen würde, wenn zwischen den Parteien nur ein Anlagevermittlungsvertrag zustande gekommen wäre.

Eine solche Plausibilitätsprüfung kann nicht durch den Verweis auf einen positiven Prüfbericht einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ersetzt werden. Lücken und Fehler des Prospekts erlangen mithin mittelbar auch für eine Haftung der Beklagten dann Bedeutung, wenn sie bei obliegenheitsgemäßer Prüfung der Schlüssigkeit und Plausibilität des Anlagenkonzepts erkennbar waren.

Die Prospekte sind mit der Überschrift Garantiefonds versehen. Diese Bezeichnung ist objektiv unrichtig und erweckt beim Anleger falsche Vorstellungen über seine Beteiligung.

Eine Garantie enthalten die Prospekte nicht. Es ist lediglich eine Schuldübernahme vorgesehen. Die Zahlungen sollen an die Fondsgesellschaft und nicht an den Anleger erfolgen.

Die Überschriften sind zur Überzeugung des Senats unrichtig. Sie erwecken bei einem Anleger an herausgehobener Stelle den Anschein, seine Einlage werde garantiert.

Es darf das tatsächliche Anlegerrisiko nicht verharmlosend und beschönigend dargestellt werden. Dies gilt auch, soweit Schlagwörter in Flyern oder in Überschriften verwendet werden.

Insoweit genügt es nicht, wenn der Anleger die Möglichkeit hat, im Prospekt die Details nachzulesen, um auf diese Weise festzustellen, dass die schlagwortartig erteilten Informationen unrichtig sind. Die abgedruckten Risikohinweise insbesondere auf Seite 13, 73 des Prospekts Medienfonds V. 3 (Anlagenheft) und auf Seite 93 des Prospekts Medienfonds V. 4 (Anlagenheft) sind daher nicht geeignet, der Anlegerin ein zutreffendes Bild von den Fonds zu vermitteln.

Die Prospekte dienen als Grundlage für die Beratungs- oder Vermittlungsgespräche. Das Wort Garantiefonds ist in Großbuchstaben in der Mitte auf dem Deckblatt abgedruckt. Neben einem nicht aussagefähigen großen Bild gibt es noch zwei klein gedruckte Hinweise (oben und unten auf der Seite am Rand), dass es sich um einen Medienfonds handelt.

Das Wort enthält daher für die Anlegerin eine wichtige Information, die ihr sofort beim Betrachten ins Auge springt. Diese ist aber unzutreffend. Das Wort Garantie erweckt zur Überzeugung des Senats den Eindruck, dass ein bestimmtes Ereignis sicher eintreten wird. Es ist die stärkste Zusicherung, die man abgeben kann und vermittelt der Anlegerin, dass kein Verlust ihres eingezahlten Kapitals zu erwarten ist. Tatsächlich wird das gerade nicht garantiert.

Nach den Anlageprospekten war die Schuldübernahme der Bank nämlich nicht als eine Garantie dahin zu verstehen, dass die Anlegerin in jedem Fall ihre Einlage zurückerhält; vielmehr wurde durch die Schuldübernahme nur das Kommanditkapital insgesamt gesichert, mit dem jedoch vor Auszahlung an die Gesellschafter etwaige Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu decken waren, so dass bei dem Bestand entsprechend hoher Verbindlichkeiten nicht auszuschließen war, dass auch ein Totalverlust der Einlage der Kommanditisten eintreten konnte. Die Bezeichnung Garantiefonds ist daher objektiv unrichtig und geeignet, bei der Anlegerin falsche Vorstellungen hervorzurufen.

Bei einem Garantiefonds besteht die Gefahr, dass das Finanzamt steuerliche Verluste nicht anerkennt, da keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb vorliegen. Ein unternehmerisches Risiko könnte mit der Anlage nicht mehr verbunden sein. Die Beklagte musste den Widerspruch zwischen der Überschrift auf dem Deckblatt und dem Inhalt der Prospekte erkennen.

Auf Seite 54 des Prospekts Medienfonds V. 3 (Anlagenheft) und auf Seite 83 des Prospekts Medienfonds V. 4 (Anlagenheft) wird zum Stichwort Einkommensteuer, Einkünfte aus Gewerbebetrieb lapidar festgestellt:

Die Mitunternehmereigenschaft des Investors ist sichergestellt, wenn er sowohl Mitunternehmerinitiative entfalten kann, wie auch Mitunternehmerrisiko trägt. Mitunternehmerrisiko ist gegeben, wenn der Anleger am Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven und dem Firmenwert der Gesellschaft beteiligt ist. Beide Kriterien können im vorliegenden Beteiligungsangebot als erfüllt angesehen werden.

Durch diese Textpassagen wird bei der Anlegerin der Eindruck erweckt, sie erwerbe eine unternehmerische Beteiligung. Für den Anlagevermittler bzw. -berater muss sich aber bei der Plausibilitätsprüfung die Frage aufdrängen, ob dies tatsächlich zutreffend ist, wenn die Anlage als Garantiefonds bezeichnet wird. Auch insoweit fehlt es daher an einem schlüssigen Anlagekonzept.

Der Prospekt setzt sich auch nicht mit der Frage auseinander, ob die Absicherung durch eine Schuldübernahme steuerrechtliche Auswirkungen haben kann. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zu berücksichtigen, dass auf Seite 54, 4. Absatz des Prospekts Medienfonds V. 3 (Anlagenheft) und auf Seite 83, rechte Spalte, 3. Absatz des Prospekts Medienfonds V. 4 (Anlagenheft) lapidar festgestellt wird, der Anleger trage ein Mitunternehmerrisiko. Auch insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darstellung der Anlage. Ein Anlagevermittler bzw. -berater muss sich mit der Frage befassen, welche Auswirkung die Schuldübernahme in steuerrechtlicher Hinsicht hat. Ihm muss auffallen, dass sich der Prospekt damit nicht auseinander setzt und zulasten der Anlegerin wesentliche Punkte unklar bleiben.

Im Rahmen der Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob das Finanzamt im Endeffekt eine unternehmerische Beteiligung anerkennt. Nach dem Inhalt des Prospekts und den aufgezeigten Widersprüchen erscheinen die Ausführungen hierzu nicht schlüssig, so dass die Anlegerin über die Bedenken zu informieren ist.

An Hand der im Prospekt abgedruckten Regelungen über die sogenannte Schuldübernahme ergibt eine Plausibilitätsprüfung, dass das Anlagekonzept insoweit fragwürdig und nicht schlüssig ist.

Eine tragende Stütze des Anlagenkonzepts der Medienfonds V. 3 und V. 4 war die Absicherung durch eine Schuldübernahme. Die schuldübernehmende Bank sollte bezüglich aller bei der Erst-Investition realisierten Filme der Fondsgesellschaft jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers zur Erbringung der fest vereinbarten Schlusszahlungen in Höhe von mindestens 115% des anteiligen Kommanditkapitals ohne Agio bezogen auf den Anteil der Produktionskosten am gesamten Kommanditkapital des Lizenzgebers übernehmen. (Seite 9 des Prospekts Medienfonds V. 3,, Seite 13 des Prospekts Medienfonds V. 4, Anlagenheft).

Dort wird u. a. auszugsweise ausgeführt:

Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der Bank an die Fondsgesellschaft zu leisten sind.

Diese Schuldübernahmeverträge werden auf Seite 66 des Prospekts Medienfonds V. 3 (Anlagenheft) und auf den Seiten 90/91 des Prospekts Medienfonds V. 4 (Anlagenheft) näher behandelt. Der wirtschaftliche Hintergrund dieser Schuldübernahme durch die beteiligte Bank wird hier allerdings nicht verdeutlicht, soweit dort als Voraussetzung nur die Bezahlung des Entgeltes durch den Lizenznehmer genannt wird.

Nach dieser Formulierung ist die Zahlung des Entgelts die wesentliche Voraussetzung für die Schuldübernahme durch die bezeichnete Bank. Demnach müsste diese sich bereit erklärt haben, die Verträge abzuschließen, ohne ihrerseits eine Sicherheit für die von ihr zu tragende Schlusszahlung zu erhalten.

Dies wird durch die Ausführungen auf Seite 73 des Prospekts Medienfonds V. 3 (Anlagenheft) und auf Seite 95, 1. Absatz des Prospekts Medienfonds V. 4 (Anlagenheft) noch einmal bekräftigt. Demnach kann die Schuldübernahme nur scheitern, wenn der Lizenznehmer das vereinbarte Schuldübernahmeentgelt nicht einzahlt oder keine Einigung bezüglich dessen genauer Höhe erzielt wird. Demnach ist bezüglich der Schlusszahlung durch die Bank niemand verpflichtet, eine Sicherheit zu stellen.

D. h.: Die Bank kann die Schuldübernahme nicht ablehnen, weil weder der Lizenznehmer noch die Fondsgesellschaft oder ein sonstiger Dritter bereit ist, eine Sicherheit zu stellen. Demnach vermittelt der Prospekt dem Anleger, dass eine seriöse Bank bereit ist, eine Verpflichtung über mehrere 100 Mio. EUR einzugehen, ohne auf irgendeine Form von Sicherheit zu bestehen.

Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann eine Bank eine solche Verbindlichkeit begründen. Bei der Plausibilitätsprüfung ist zur Überzeugung des Senats aber zu berücksichtigen, dass ein derartiges Geschäftsgebaren so unwahrscheinlich ist, dass von einem schlüssigen Anlagekonzept nicht mehr gesprochen werden kann. Es drängt sich vielmehr die Frage auf, wie die schuldübernehmende Bank ihr Risiko absichert. Hierzu sagt der Prospekt nichts aus. Für den Senat ist kein nachvollziehbarer Grund zu erkennen, dass jemand eine Sicherheit in dieser Höhe bestellt, ohne hierzu verpflichtet zu sein.

Für einen Anlagevermittler bzw. -berater muss es sich daher aufdrängen, dass diese Regelung Lücken enthält, die die Beteiligten durch Vereinbarungen ergänzen, die nicht im Prospekt enthalten sind. Im Rahmen der erforderlichen Plausibilitätsprüfung ist es nicht entscheidungserheblich, ob und wenn ja welche Maßnahmen bei der Durchführung des Fonds tatsächlich getroffen wurden. Es bestehen Zweifel an der Schlüssigkeit des Prospekts, diese sind der Anlegerin mitzuteilen, was nicht geschehen ist.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei ordnungsgemäßer Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für die Anlegerin die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, weshalb der Aufklärungspflichtige, hier also die Beklagte, darlegen und beweisen muss, dass die Klägerin die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte. Die Beklagte hat indes diese Kausalitätsvermutung nicht widerlegt.

Nach den zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts ist von einem Verschulden der Beklagten auszugehen, da die Beklagte mitteilungspflichtige Tatsachen nicht offenbart hat. Eine nähere Prüfung des Verschuldens wird erst dann unerlässlich, wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen können.

Entsprechender Sachvortrag hierzu fehlt aber.

Auch ein entschuldbarer Rechtsirrtum ist nicht anzunehmen. Bei der Beurteilung dieser Frage sind strenge Maßstäbe anzulegen, bei Zweifeln über die Rechtslage sind Erkundigungen einzuziehen. Höchstrichterliche Entscheidungen sind zu beachten.

Eine höchstrichterliche Rechtsprechung genau zu dieser Problematik lag zum Zeitpunkt der Anlageentscheidung nicht vor.

Die Beklagte hätte allerdings gleichwohl die Rechtslage sorgfältig prüfen und soweit erforderlich Rechtsrat einholen müssen.

Entschuldigend kann ein Rechtsirrtum nämlich nur dann wirken, wenn sich der Anlageberater mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, der Klägerin zugeschoben hat. Zumindest letzteres war hier der Fall:

Für die Steuerberaterhaftung ist seit langem anerkannt, dass ein Steuerberater eine schwerwiegende Pflichtverletzung begeht, wenn er bei der Erteilung einer Anlageempfehlung seinem Mandanten nicht offenbart, dass er für das Zustandekommen der Beteiligung eine Provision erhalten wird. Ein Steuerberater ist gehalten, mit seinem Mandanten das Für und Wider, konkrete Möglichkeiten objektiv und unvoreingenommen zu erörtern; er muss sich also ausschließlich vom Interesse des Mandanten leiten lassen; er darf sich nicht durch unsachliche Gesichtspunkte, insbesondere nicht durch zu erwartende persönliche Vermögensvorteile beeinflussen lassen. Eine Provisionsvereinbarung begründet aber regelmäßig die Gefahr einer nicht mehr unvoreingenommenen Beratung.

Eine durchaus vergleichbare Gefährdung der Kundeninteressen verursacht der Anlageberater aber auch dadurch, dass er sich selbst Rückvergütungen versprechen lässt. Denn auch dies begründet die Gefahr, dass der Anlageberater das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen in den Vordergrund stellt.

Unvermeidbar war ein etwaiger Rechtsirrtum der Beklagten deshalb nicht.

Unabhängig davon beruft sich die Beklagte im Hinblick auf die Frage pflichtwidriger Plausibilitätsprüfung ohnehin nicht auf entschuldbaren Rechtsirrtum. Hierfür fehlen auch jegliche Anhaltspunkte. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu liegt bereits hinreichend lange vor.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht gemäß § 195 i. V. m. § 199 Abs. 1 BGB verjährt.

Zunächst ist festzustellen, dass es seitens der Beklagten bereits an hinreichend substantiiertem Sachvortrag zur erhobenen Einrede der Verjährung fehlt.

Soweit sich die Beklagte zur Begründung auf ihren Schriftsatz vom 03.07.2009 (richtig 19.06.2009, Seite 10-13, Blatt 150/153 d. A.) beruft, finden sich hierzu keine näheren Darlegungen, woraus sich die Kenntniserlangung von den hier anspruchsbegründenden Umständen ergeben soll.

Die Beklagte beruft sich danach auf das Beratungsprotokoll vom 04.12.2003 (Anlage B 3).

Hieraus ergeben sich aber keine entsprechenden Anhaltspunkte.

Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.11.2007 (V ZR 25/07) beginnt die kenntnisabhängige Verjährungsvorschrift für jeden Beratungsfehler gesondert zu laufen. In dem Verfahren liegen zwei Beratungsfehler vor. Es wurde über erhaltene Rückvergütungen nicht aufgeklärt und die Plausibilitätsprüfung wurde nicht ordnungsgemäß durchgeführt, so dass der Anleger unzureichend aufgeklärt wurde.

In beiden Fällen ist der Anspruch bereits im Zeitpunkt der Zeichnung gemäß § 199 Absatz 1 Nr. 1 BGB entstanden und die Klägerin kannte auch die Person der Schuldnerin, im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Sie hatte als Gläubigerin aber von den Anspruch begründenden Tatsachen innerhalb verjährungsrelevanter Zeit keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erlangt (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

Es ergibt sich aus dem Prospekt nicht, ob und in welcher konkreten Höhe die Beklagte eine Rückvergütung erhielt. Der Anleger konnte daher keine Kenntnis haben, da hiervon nicht gesondert unterrichtet wurde. Auch die Anhörung der Klägerin vor dem Erstgericht erbrachte keine Erkenntnisse, dass sie von etwaigen von der Beklagten nicht offengelegten Rückvergütungen Kenntnis hatte. Die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des BGH vom 15.06.2010 (XI ZR 309/09) ist mit der vorliegenden Fallkonstellation nicht vergleichbar. In der zitierten Entscheidung ging es um Bereicherungsansprüche nach § 812 BGB aus der Rückabwicklung eines Darlehens. Dort ging es um die Kenntnis vom konkreten Inhalt des abgeschlossenen Darlehensvertrages und insbesondere von dem Umstand, dass dort nicht sämtliche Teilleistungen, die die (dortigen) Kläger während der gesamten Vertragslaufzeit würden erbringen müssen, ausgewiesen waren.

Auch bezüglich der mangelnden Aufklärung in Folge der fehlerhaften Plausibilitätsprüfung hatte die Klägerin keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erlangt im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Zwar setzt der Verjährungsbeginn grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Es ist in der Regel nicht erforderlich, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn.

In dem Verfahren lag der Klägerin der Prospekt vor, der Grundlage für die unzureichende Plausibilitätsprüfung der Beklagten war. Der Senat vermag allerdings auf Grund der besonderen Umstände des Verfahrens nicht zu erkennen, dass die Klägerin zumindest grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hatte. Die Tatsachen, die im Rahmen der Plausibilitätsprüfung zu berücksichtigen sind, sind für einen Laien im Prospekt nicht ohne Weiteres erkennbar. Sie erlangen ihre Bedeutung erst in Kombination mit unterschiedlichen Textpassagen.

Darüber hinaus geht der Senat auf Grund der besonderen Umstände des Verfahrens davon aus, dass es insoweit an einer Zumutbarkeit der Klagerhebung fehlen würde. Die Plausibilitätsprüfung setzt eine Kombination von zum Teil im Prospekt nicht einfach zu findenden Tatsachen mit juristischen Wertungen voraus. Insoweit kann von einer zumindest grob fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht ausgegangen werden.

Berufung der Klägerin:

Der Berufung der Klägerin hatte nur zum Teil Erfolg.

Lediglich zur Klarstellung erfolgte insgesamt Aufhebung des Ersturteils und Neutenorierung.

Zunächst ist festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin so zu stellen, als habe sie die Anlage nicht getätigt. Die Klägerin gibt hierzu selbst an, den Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse zu beschränken (vgl. Schriftsatz vom 02.11.2009, dort Seite 10 = Bl. 232 d. A.).

1. Das Erstgericht war in Ziffer I. 1. des Urteils dahingehend abzuändern, dass die Beklagte verurteilt wird 42.000,00 € nebst ausgesprochener Zinsen zu zahlen. Zwar betrug das Eigenkapital der Klägerin nur 24.000,00 € und der darüber hinausgehende Betrag von 18.000,00 € wurde über ein Darlehen beim Bankhaus W. & Co finanziert.

Die Klägerin hat dargetan, dass, anders als bei dem obligatorischen Finanzierungsdarlehen beim Medienfonds V. 4 welches aus den Ausschüttungen des Fonds bedient wird die Klägerin das beim Bankhaus W. aufgenommene Darlehen aus eigenen Mitteln zurückzuzahlen hat.

Als Schadensersatz kann die Klägerin hier nicht nur Freistellung beantragen, sondern sie kann gem. § 250 Satz 2 BGB Zahlung beanspruchen, da hier der Schaden in der Belastung mit einer Verbindlichkeit besteht.

Einer Frist zur Haftungsfreistellung bedurfte es hier nicht, da die Beklagte jeden Schadensersatzanspruch ernsthaft und endgültig verweigert hat. Das Zahlungsverlangen entspricht dem Geldbetrag, der zur Tilgung der Verbindlichkeit erforderlich ist.

Antragsgemäß waren auch die Verurteilungen gem. Ziffer 1 und 5 des Urteils Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechtspositionen aus der von der Klägerin gezeichneten Beteiligung beim Medienfonds V. 3 und Medienfonds V. 4 auszusprechen.

Eine Zug um Zug Verurteilung gegen Übertragung der Beteiligung der Klägerin an den Medienfonds V. 3 und V. 4 kommt nicht in Betracht.

Zu Recht hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass von ihr nicht die Übertragung der Beteiligung selbst verlangt werden kann, weil hierfür nach § 5 Nummer 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags (vgl. Anlagenheft) Voraussetzung die Zustimmung der Komplementärin ist. Die Schwierigkeiten der Übertragung der Beteiligung, hier also eine etwaige Auseinandersetzung mit der Komplementärin, können aber nicht der geschädigten Klägerin aufgebürdet werden, sondern fallen in den Risikobereich der schadensersatzpflichtigen Beklagten. Aus diesem Grund ist vor dem Hintergrund der bereits in der Klageschrift beantragten Zug um Zug-Verurteilung die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten bereits im Hauptantrag begründet.

Die Berufung der Klägerin war zurückzuweisen, soweit sie Zuspruch des entgangenen Gewinns begehrte.

Die Klägerin hat in ihrer Anhörung vor dem Landgericht selbst angegeben, sie hätte das für die Beteiligung verwendete Geld für die dann fällige Steuer verwendet (Blatt 163 d. A.).

Soweit sich die Klägerin nunmehr auf die abstrakte Schadensberechnung stützt, verkennt sie, dass § 252 Abs. 2 BGB zwar eine abstrakte Schadensberechnung ermöglicht. Voraussetzung hierfür ist aber gleichwohl, dass ein konkreter Parteivortrag vorliegt, die Klägerin hatte ihre Geldmittel in eine andere sichere Anlage angelegt hätte. Entgegen der Auffassung der Klägerin gibt es keinen Erfahrungssatz, dass der Geschädigte sein Geld sicher angelegt hätte. Vielmehr kommt es auf die Prüfung im Einzelfall nach dem konkreten Parteivorbringen an, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hätte sie gerade nicht in eine sichere Anlage gesetzt, sondern die fällige Steuer zurückbezahlt.

Auch handelt es sich bei den gezeichneten Fonds um Steuersparmodelle, d. h. der Hauptgrund liegt in der Erzielung von Steuerminderausgaben und nicht in der Erzielung von Gewinnerträgen. Die Klägerin hat insoweit auch in ihrer Anhörung angegeben, wegen drohender Steuernachzahlungen die Fonds gezeichnet zu haben.

Eine Zurückweisung der Berufung der Klägerin hatte auch zu erfolgen, soweit sie die Feststellung begehrt, dass sie von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen ist, die mittelbar oder unmittelbar aus der Beteiligung an den beiden Fonds resultieren.

Die Klägerin hat nicht hinreichend substantiiert dargetan, welchen konkreten Schaden sie hiermit geltend macht. Der Begriff steuerlicher Nachteil ist ein undefinierter Begriff. Darunter können etwa auch Verzugs- oder Stundungszinsen, oder auch Steuernachzahlungen gemeint sein. Der Grund dieser Steuernachforderung kann auch verschiedene Ursachen haben, die nicht notwendig allein im Verantwortungsbereich der Beklagten liegen müssen, sondern möglicherweise infolge einer Pflichtverletzung der Klägerin (etwa wegen nicht rechtzeitiger Vorlage von Belegen beim Finanzamt) entstanden sind.

Dasselbe gilt bezüglich des Begriffs wirtschaftlicher Nachteil. Auch dies ist ein nicht definierter Begriff. Ein wirtschaftlicher Schaden kann auch bedingt durch eigenes pflichtwidriges Verhalten der Klägerin eintreten.

Ein Zuspruch des Steuerschadens und wirtschaftlichen Schadens schlechthin kommt daher nicht in Betracht.

Der Umstand, dass die Klägerin erklärt hat, den Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse zu beschränken, ändert an der Unbestimmtheit der Begriffe nichts.

Eine nähere Beschreibung des begehrten Schadens wäre grundsätzlich in der Fassung möglich gewesen, wie ihn das Erstgericht in Ziffer I. 3. des dortigen Endurteils zugesprochen hat. Hierauf hat der Senat auch in der mündlichen Verhandlung vom 10.11.2010 hingewiesen. Gleichwohl hat die Klägerin ihren Klageantrag nicht entsprechend umgestellt. Infolgedessen war Ziffer I. 3. des Ersturteils aufzuheben, da das Gericht an die Parteianträge gebunden ist, § 308 ZPO.

Das Gericht darf nicht etwas anderes zusprechen als beantragt ist.

Die Kostenfolge gibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nummer 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Inmitten der Entscheidung steht die tatrichterliche Würdigung und Auslegung des abgeschlossenen Betreuungsvertrages (Anlage B7) sowie der diesem zugrunde liegenden Umstände des konkreten Einzelfalls.