Arbeitsrecht: Keine Übernahme des Auszubildendenvertreters, wenn kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht

bei uns veröffentlicht am01.07.2011

Autoren

Rechtsanwalt

Lür Waldmann

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Zusammenfassung des Autors

Auszubildendenvertreter muss vom Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht weiterbeschäftigt werden, wenn kein freier Arbeitsplatz in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Verfügung steht - BSP Rechtsanwälte Anwältin Arbeitsrecht Berlin Mitte

Diese Entscheidung traf das Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm in einem entsprechenden Fall. Die Richter wiesen darauf hin, dass dies insbesondere der Fall sei, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung des Auszubildenden habe. Er müsse insbesondere nicht die Arbeitsorganisation ändern und einen neuen Arbeitsplatz schaffen. Soweit der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt Leiharbeitnehmer beschäftige, sei zu prüfen, ob davon auch Arbeitsplätze betroffen sind, die der Qualifikation des Auszubildenden entsprechen. Sei dies nicht der Fall, könne von freien Arbeitsplätzen nicht ausgegangen werden (LAG Hamm, 10 TaBV 58/10).


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

Das LAG Hamm hat mit dem Beschluss vom 14.01.2011 (Az: 10 TaBV 58/10) entschieden:

Die Beteiligten streiten über die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

Die antragstellende und zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Für ihren in B2 - vormals gemeinsam mit der G1 M1 P1 G2 GmbH - geführten Betrieb sind der zu 3. beteiligte Betriebsrat und die zu 4. beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden.
Seit dem 01.09.2003 befand sich die Beteiligte zu 2. aufgrund eines schriftlichen Ausbildungsvertrags vom 02.05.2003 (Bl. 11 d. A.) in der Berufsausbildung für den Beruf einer Mechatronikerin. Im Jahre 2004 wurde die Beteiligte zu 2. in die im Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Jugend- und Auszubildendenvertretung, die Beteiligte zu 4., als Ersatzmitglied gewählt; im September 2006 rückte sie als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nach. Bei der turnusmäßigen Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 wurde sie erneut als Ersatzmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt.

Zur Herstellung und Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des Werkes B2 führte die Arbeitgeberin seit Anfang des Jahres 2005 ein umfangreiches Restrukturierungsprogramm durch. Dieses sah vor, dass bis Ende des Jahres 2007 im Werk B2 ein Personalabbau von 2.570 Vollzeitarbeitsplätzen erfolgen musste, der vor allem mittels Aufhebungsverträgen sowie Übergang in Qualifizierungsgesellschaften erfolgen sollte. Grundlage der umfangreichen Restrukturierungsmaßnahmen war eine mit dem im Betrieb der Arbeitgeberin gewählten Betriebsrat, dem Beteiligten zu 3., abgeschlossene Betriebsvereinbarung „Zukunftsvertrag 2010“ vom 17.03.2005 (Bl. 79 ff. d. A.). Unter Ziff. D. „Berufsausbildung/Übernahme von Auszubildenden“ ist in dieser Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 unter anderem Folgendes vereinbart worden:
„…
Es besteht Einvernehmen, dass die Geschäftsleitungen hinsichtlich der Auszubildenden, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden, mit Zustimmung des Gesamtbetriebsrates von der tarifvertraglich geregelten Übernahmeverpflichtung befreit werden, da die Voraussetzungen des § 3 Ziffer 2 des Tarifvertrages zur Beschäftigungssicherung (Tarifgebiet Hessen/Rheinland-Pfalz) bzw. des § 8 Abs. 2 des Tarifvertrages zur Beschäftigungsbrücke (Tarifgebiet Nordrhein-Westfalen) erfüllt sind.
…“
Mit wenigen Ausnahmen wurden seither alle früheren Auszubildenden der Arbeitgeberin, die seit Beginn des Jahres 2006 ihre Abschlussprüfung bestanden haben, als Leiharbeitnehmer aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags mit der Firma A2 Personaldienstleistungen beschäftigt und bei der Arbeitgeberin nach bestandener Abschlussprüfung eingesetzt. Mit Schreiben vom 24.10.2006 (Bl. 12 d. A.) hatte die Arbeitgeberin der Beteiligten zu 2. mitgeteilt, dass sie nach dem Ende des Ausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis übernommen werden könne.

Mit Schreiben vom 18.01.2007 (Bl. 13 d. A.) verlangte die Beteiligte zu 2., die sich nicht bei der Firma A2 Personaldienstleistungen beworben hatte, ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im erlernten Beruf im Anschluss an ihre Ausbildung. Im Schreiben vom 18.01.2007 führte sie unter anderem Folgendes aus:

„Sollte eine entsprechende Beschäftigung nicht möglich sein, so wäre ich hilfsweise auch bereit, zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.“

Mit Schreiben vom 23.01.2007 (Bl. 294 d. A.) teilte die Arbeitgeberin der Beteiligten zu 2. daraufhin folgendes mit:

„Wir nehmen Bezug auf Ihr Schreiben vom 18.01.2007, mit dem Sie eine Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis nach § 78a BetrVG beantragt haben.

Da unserer Auffassung nach wegen des derzeit in unserem Unternehmen durchgeführten Restrukturierungsprogramms und des damit verbundenen Personalabbaus Tatsachen vorliegen, die uns unter Berücksichtigung aller Umstände eine Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, werden wir beim Arbeitsgericht gemäß § 78a Absatz 4 BetrVG die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet bzw. ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis aufgelöst wird.

Wegen der derzeitigen Rechtslage zu § 78a BetrVG sehen wir uns jedoch gezwungen, Sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vorläufig weiterzubeschäftigen. Ihr Arbeitseinsatz wird in der Produktion des Bereichs Wagenendmontage, Abteilung 3773, Gruppe E 31, erfolgen. Wir machen dabei darauf aufmerksam, dass diese Weiterbeschäftigung nur zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolgt und wir diese erzwungene Weiterbeschäftigung unmittelbar mit Rechtskraft einer entsprechenden arbeitsgerichtlichen Entscheidung beenden werden.“
Am 23.01.2007 bestand die Beteiligte zu 2. ihre Abschlussprüfung.

Bis Ende Januar 2007 waren im Betrieb der Arbeitgeberin 2.462 Verträge über den Austritt von Mitarbeitern aus dem Unternehmen der Antragstellerin abgeschlossen worden. Diese Austritte entsprachen 2.459,5 Vollzeitstellen. Zur Erreichung der erforderlichen Personalabbauzahlen im Rahmen der vereinbarten Restrukturierungsmaßnahmen mussten zu diesem Zeitpunkt noch zusätzlich 110,5 Verträge mit Mitarbeitern über deren Austritt aus dem Unternehmen abgeschlossen werden.

Aufgrund ihres Übernahmeverlangens wurde die Beteiligte zu 2. von der Arbeitgeberin nach Bestehen ihrer Abschlussprüfung in der Produktion weiterbeschäftigt, und zwar in der Fertigungsmontage auf dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe Verschrauben“. Wie die Beteiligten zu Protokoll der Sitzung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.2010 - 7 ABR 89/08 - angegeben haben, handelt es sich bei diesem Arbeitsplatz unstreitig um keinen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz.

Mit dem am 31.01.2007 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren beantragte die Arbeitgeberin die Auflösung des mit der Beteiligten zu 2. am 23.01.2007 begründeten Arbeitsverhältnisses.

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, ihr sei eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zuzumuten, da ein freier Arbeitsplatz für sie nicht vorhanden sei. Zur Erreichung der erforderlichen Personalabbauzahlen müssten im Rahmen der Restrukturierungsmaßnahmen noch 110,5 Arbeitsplätze mit Mitarbeitern abgeschlossen werden. Der noch erforderliche Personalabbau erstrecke sich auf den gesamten Betrieb, auch auf den Fachbereich Instandhaltung, in dem die Beteiligte zu 2. ihre Ausbildung absolviert habe.

Die Beteiligte zu 2. könne sich auch nicht auf Stellenausschreibungen, die nach Januar 2007 erfolgt seien, berufen. Ein freier Arbeitsplatz im Sinne des § 78 a BetrVG liege nur dann vor, wenn es sich um zusätzliche Stellen handele, die neu besetzt werden müssten. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Übernahmeverlangens. Bei den Stellen, die intern ausgeschrieben worden seien, handele es sich nicht um zusätzliche Stellen, die Ende Januar 2007 frei gewesen wären. Die Arbeitgeberin nehme auch keine Neueinstellungen auf freien Arbeitsplätzen vor.

Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit dem 23.01.2007 in der Fertigungsmontage eingesetzt worden sei, führe zu keinem anderen Ergebnis.

Eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beteiligte zu 2. nicht konkret beschrieben habe, wie sie sich ihre Weiterarbeit bei der Arbeitgeberin vorstelle.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,
das am 23.01.2007 begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2., S2 B1, aufzulösen.

Die Beteiligte zu 2. hat beantragt,
den Antrag abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass es der Arbeitgeberin möglich sei, sie auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis weiterzubeschäftigen. Derzeit werde sie in der Abteilung Fertigungsmontage auf dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe Verschrauben“ eingesetzt. Insoweit gebe es einen freien Arbeitsplatz in der Abteilung Fertigungsmontage, der von ihr besetzt werde.

Ferner würden Mitarbeiter aus den Früh- und Mittagsschichten hinzugezogen, um die zu geringe Teilproduktion aufzufangen. Die Arbeitgeberin habe Facharbeiter aus den Instandhaltungsbereichen in die Nachtschichten versetzt, um fehlende Teile fertigen zu lassen. Eine Bitte der Beteiligten zu 2., sie von der Leistung der Dauernachtschicht freizustellen, sei abschlägig mit der Begründung beschieden worden, dass dringende betriebliche Interessen entgegenstünden. Am 04.02.2007 habe sie darüber hinaus komplett Überstunden geleistet. Urlaubsanträge seien abschlägig beschieden worden.
Darüber hinaus seien in der Logistik und im Bereich KTL freie Arbeitsplätze vorhanden, die zu besetzen seien. Die Arbeitgeberin habe ferner Stellen im Bereich der Werkssicherheit und für den Bereich S3 C2 O1 Vehicles neu ausgeschrieben (Bl. 67, 68 d. A.). Auch hieraus ergebe sich, dass die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. auf Dauer nicht unzumutbar sei.

Durch Beschluss vom 06.07.2007 hat das Arbeitsgericht dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, eine Übernahmeverpflichtung der Beteiligten zu 2. liege nicht vor, da ein freier Arbeitsplatz mit einem andauernden Beschäftigungsbedarf nicht vorhanden sei.

Gegen den der Beteiligten zu 2. am 26.07.2007 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beteiligte zu 2. am 24.08.2007 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 09.11.2007 mit dem am 07.11.2007 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Vor dem Landesarbeitsgericht hat die Beteiligte zu 2. die Auffassung vertreten, ihre Weiterbeschäftigung im Betrieb der Arbeitgeberin sei nach wie vor möglich. Die Arbeitgeberin beschäftige nämlich immer noch Leiharbeitnehmer und bringe damit zum Ausdruck, dass entsprechende Arbeitsplätze frei seien. Diese Arbeitsplätze könnten durchaus mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts komme es für die Feststellung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung nicht auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses an, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Auch im Falle einer betriebsbedingten Kündigung entstehe ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn nach Ausspruch der Kündigung im Laufe der Kündigungsfrist der Kündigungsgrund entfalle. Das müsse im vorliegenden Fall der Beteiligten zu 2., die Sonderkündigungsschutz habe, erst recht gelten.

Die Beteiligte zu 2. könne auch im Bereich der Werkssicherheit oder der Feuerwehr eingesetzt werden. Dass dort Arbeitsplätze zu besetzen seien, bestreite die Arbeitgeberin nicht.

Freie Arbeitsplätze seien im Betrieb der Arbeitgeberin auch insoweit vorhanden, als die Arbeitgeberin nicht die aufgrund einer Betriebsvereinbarung Gruppensprecher erforderliche Anzahl der zu beschäftigten Gruppensprecher beschäftige.

Die Beteiligte zu 2. hat beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Bochum vom 06.07.2007 - 1 BV 6/07 - den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags hat sie den erstinstanzlichen Beschluss verteidigt und nach wie vor die Auffassung vertreten, dass eine Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht in Betracht komme, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, der der entscheidende Zeitpunkt sei, keine freien Arbeitsplätze im Betrieb der Arbeitgeberin vorhanden gewesen seien. Auf die Rechtsprechung zum Wiedereinstellungsanspruch eines gekündigten Arbeitnehmers könne die Beteiligte zu 2. sich nicht berufen. Im Übrigen gebe es keinen freien Arbeitsplatz im Betrieb der Arbeitgeberin, mit der Beschwerde habe die Beteiligte zu 2. auch keine Arbeitsplätze aufzeigen können, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses frei gewesen wären.

Die Beteiligte zu 2. könne sich auch nicht darauf berufen, dass im Betrieb noch Leiharbeitnehmer beschäftigt seien. Auch insoweit seien zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses Arbeitsplätze nicht frei gewesen.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2. hatte keinen Erfolg. Durch Beschluss der erkennenden Beschwerdekammer vom 22.02.2008 - 10 TaBV 93/07 - wurde die Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht wurde nicht zugelassen. Auf die Gründe des Beschlusses der Beschwerdekammer vom 22.02.2008 wird Bezug genommen.
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beteiligten zu 2. wurde die Rechtsbeschwerde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 16.10.2008 - 7 ABN 22/08 - zugelassen.

Die daraufhin von der Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss vom 22.02.2008 eingelegte Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht hatte Erfolg. Durch Beschluss vom 17.02.2010 - 7 ABR 89/08 - hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der Beschwerdekammer vom 22.02.2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Auf die Gründe des Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.2010 - 7 ABR 89/08 - wird Bezug genommen.

Im Laufe des weiteren Beschwerdeverfahrens stellte sich zwischen den Beteiligten als unstreitig heraus, dass im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 kein Leiharbeitnehmer auf einem freien und für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 2. geeigneten ausbildungsadäquaten und dauerhaften Arbeitsplatz als Mechatronikerin beschäftigt worden ist. Die Beteiligte zu 2. hat im Termin vor der Beschwerdekammer vom 14.01.2011 ausdrücklich zu Protokoll erklärt, sie könne keinen konkreten Arbeitsplatz eines Mechatronikers benennen, auf dem in dem fraglichen Zeitraum ein Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen ist.

Als Leiharbeitnehmer beschäftigte die Arbeitgeberin allerdings in der Vergangenheit Metallfacharbeiter in der Produktion, sie werden als „direkte“ Mitarbeiter in der Fertigung eingesetzt und erhalten einen Verdienst nach den Entgeltgruppen E 1 bis E 3 ERA. Ein Mitarbeiter, der als „indirekter“ Mitarbeiter etwa in der Instandhaltung als Mechatroniker beschäftigt wird, erhält eine Vergütung nach der Entgeltgruppe E 7/ E 8 ERA.

Mit Schreiben vom 17.09.2010 (Bl. 280 d. A.) teilte die Beteiligte zu 2. der Arbeitgeberin mit, dass sie schwanger ist. In der vorgelegten ärztlichen Schwangerschaftsbescheinigung vom 09.08.2010 (Bl. 282 d. A.) wurde als voraussichtlicher Geburtstermin der 13.02.2011 angegeben.

Die Beteiligte zu 2. ist nach wie vor der Auffassung, dass der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin unbegründet sei.

Dem Auflösungsantrag könne schon deshalb nicht entsprochen werden, weil die Beteiligte zu 2. inzwischen schwanger sei. Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei durch § 9 MuSchG verboten. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 4 BetrVG wirke nicht deklaratorisch, sondern löse konstitutiv das Arbeitsverhältnis mit Eintritt der Rechtskraft eines entsprechenden Beschlusses auf. Damit würde aber der Schutz des § 9 Mutterschutzgesetz umgangen. Während des Kündigungsverbotes könne eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch gerichtliche Entscheidung nicht erfolgen.

Neben dem nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG fingerten Arbeitsverhältnis sei im Übrigen ein vertragliches Arbeitsverhältnis zustande gekommen, weil die Beteiligte zu 2. eben nicht ausbildungsadäquat beschäftigt worden sei, sondern ihr eine Tätigkeit in der Produktion auf dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe Verschrauben“ zugewiesen worden sei. Dieses vertragliche Arbeitsverhältnis könne nur durch Aufhebungsvereinbarung oder durch wirksame Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet werden.

Schließlich bestehe nach wie vor ein Beschäftigungsbedarf für die Beteiligte zu 2. im Betrieb der Arbeitgeberin. Dies ergebe sich schon daraus, dass die Arbeitgeberin ihrer sich aus einer Betriebsvereinbarung ergebenden Verpflichtung, die Hälfte der Gruppensprecher von der taktgebundenen Tätigkeit freizustellen, in der Vergangenheit nicht nachgekommen sei. Ende Januar 2007 seien riesige Berge von Zeitguthaben aufgehäuft worden. Die Personalsituation sei seinerzeit derart angespannt gewesen, dass die Arbeitgeberin ihren Freistellungsverpflichtungen nicht habe nachgehen können.
Auch im nachfolgenden Prüfungsjahrgang 2008 habe die Arbeitgeberin drei Jugend- und Auszubildendenvertreter in unbefristete Dauerarbeitsverhältnisse in der Produktion übernommen. Einen entsprechenden Vergleichsvorschlag der Beteiligten zu 2. habe die Arbeitgeberin abgelehnt. Dies könne nur inhaltliche Gründe haben, nämlich die oppositionelle Haltung der Beteiligten zu 2.

Schließlich müsse berücksichtigt werden, dass keiner der von der Arbeitgeberin übernommenen Jugend- und Auszubildendenvertreter in seinem ursprünglichen Ausbildungsberuf weiterbeschäftigt worden sei. Die Beteiligte zu 2., der zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsvertrag mit/oder von A2 P3 GmbH angeboten worden sei, werde als gewählte Mandatsträgerin im Ergebnis schlechter gestellt als ungeschützte Absolventen einer Berufsausbildung. Die in ein Arbeitsverhältnis übernommenen Auszubildenden würden nämlich regelmäßig als Montagearbeiter am Band mit der Qualifikation „Metallverarbeiter“ weiterbeschäftigt. Offenbar setze die Arbeitgeberin für Montagearbeiten am Band eine Facharbeiterausbildung voraus. Keiner der ausgebildeten Facharbeiter sei in seinem konkreten Ausbildungsberuf im Bereich der Instandhaltung übernommen worden, sondern ausschließlich im Produktionsbereich weiterbeschäftigt worden. Nur mit viel Geduld und Glück hätten die Jungfacharbeiter/innen vielleicht nach Jahren eine Versetzung in eine ausbildungsadäquate Beschäftigung im engeren Sinne ergattern können. Auch die Mitglieder der Jugend- und Auszubildendenvertretung seien jeweils nicht in die erlernten Berufe übernommen, sondern in die Produktion eingegliedert worden. Die Arbeitgeberin nutze durch einen solchen Einsatz von Metallfacharbeitern in der Produktion und an den Bändern deren Fachkenntnisse, ohne sie allerdings dafür entsprechend zu bezahlen. Für den Einsatz von Leiharbeitnehmern sei eine Ausbildung als Metallfacharbeiter zwingende Voraussetzung. Hieraus ergebe sich, dass auch eine Beschäftigung als Metallfacharbeiter unterhalb des Ausbildungsniveaus gleichwohl eine ausbildungsadäquate Beschäftigung darstelle. Wenn aber Leiharbeitnehmer als Metallfacharbeiter in der Produktion und am Band beschäftigt worden seien, müsse auch die Beteiligte zu 2. übernommen werden. Die Berufung der Arbeitgeberin darauf, dass eine Beschäftigung der Beteiligten zu 2. in der Produktion nicht ausbildungsadäquat sei, sei der Arbeitgeberin verwehrt, alles andere sei rechtsmissbräuchlich.

Im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 14.01.2011 hat die Beteiligte zu 2. schließlich vorgetragen, ihr sei erst jetzt bekannt geworden, dass ein Arbeitskollege, Herr M2 M3, der seinerzeit im gleichen Zeitraum wie sie, die Beteiligte zu 2., als Mechatroniker ausgebildet worden sei, seinerzeit im Januar 2007 von der C1 Logistik GmbH, dem ehemaligen Werk 3, als Mechatroniker übernommen worden sei.

Die Beteiligte zu 2. beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Bochum 06.07.2007 - 1 BV 6/07 - den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beteiligte zu 3. und die Beteiligte zu 4. schlossen sich dem Antrag der Beteiligten zu 2. an.
Die Arbeitgeberin ist nach wie vor der Auffassung, dem Auflösungsantrag müsse stattgegeben werden. Die Beteiligte zu 2. habe auch nach Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht nicht vortragen können, dass ein Arbeitsplatz eines Mechatronikers mit einem Leiharbeitnehmer besetzt gewesen ist. Es bleibe dabei, dass im Betrieb der Arbeitgeberin kein geeigneter, ausbildungsadäquater und dauerhafter Arbeitsplatz als Mechatronikerin in der Zeit vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 zur Verfügung gestanden habe, wie dies die Arbeitgeberin schon immer vorgetragen habe. Von der Arbeitgeberin seien auch keine Leiharbeitnehmer im Ausbildungsberuf der Beteiligten zu 2. als Mechatronikerin angefordert worden.
Zwar seien Leiharbeitnehmer beschäftigt worden, die eine Facharbeiterausbildung haben. Diese seien aber sämtlich lediglich in den Entgeltgruppen E 1 bis E 3 ERA beschäftigt worden. Im ausbildungsadäquaten Bereich eines Mechatronikers mit der Entgeltgruppe ab E 6 ERA seien keine Leiharbeitnehmer beschäftigt worden.

Der Hinweis der Beteiligten zu 2. auf § 9 Mutterschutzgesetz gehe ins Leere. Nach ständiger Rechtsprechung des Arbeitsgerichts sei bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a BetrVG auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Übernahmeverlangens abzustellen. Die Schwangerschaft der Beteiligten zu 2. sei unstreitig nach diesem Zeitpunkt eingetreten. Für die Beurteilung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses spiele die Schwangerschaft keine Rolle. Der maßgebliche Zeitraum sei vom Bundesarbeitsgericht auf die Zeit vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 festgelegt worden.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. gebe es auch keine zwei Arbeitsverhältnisse mit der Beteiligten zu 2.. Neben dem nach § 78 a BetrVG fingerten Arbeitsverhältnis bestehe kein weiteres vertragliches Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten. Die Beschäftigung der Beteiligten zu 2. sei lediglich zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt, weil es bereits zum damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit der Beschäftigung im Ausbildungsberuf der Beteiligten zu 2. als Mechatronikerin gegeben habe. Dies ergebe sich aus dem Schreiben der Arbeitgeberin vom 23.01.2007.

Auch der Hinweis der Beteiligten zu 2. zur Freistellung von Gruppensprechern und zu dem seinerzeitigen Beschäftigungsbedarf gehe ins Leere. Bei den Gruppensprechern handele es sich um Arbeitsplätze von Produktionsmitarbeitern, nicht um Mitarbeiter der Instandhaltung. Entscheidend sei vorliegend, dass es sich keine zusätzlichen freien Arbeitsplätze im Ausbildungsberuf der Beteiligten zu 2. gegeben habe. Es habe keinen Beschäftigungsbedarf im ausbildungsadäquaten Beruf gegeben. Der Arbeitsplatz eines Mechatronikers gehöre zur Instandhaltung, nicht zu dem Produktionsbereich. Ein bloßer Beschäftigungsbedarf in anderen Bereichen des Unternehmens der Arbeitgeberin sei nicht entscheidungserheblich. Dies habe bereits das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 17.02.2010 deutlich gemacht. Unerheblich sei auch, ob im Jahre 2008 Jugend- und Auszubildendenvertreter übernommen worden seien. Entscheidend sei der Zeitpunkt des Übernahmeverlangens. Aufgrund des Zukunftsvertrags 2010 sei die Arbeitgeberin aber für die Abschlussjahrgänge 2006 und 2007 von der tariflichen Übernahmeverpflichtung befreit gewesen.
Soweit die Beteiligte zu 2. nunmehr versuche, auf einem anderen Arbeitsplatz als dem einer Mechatronikerin übernommen zu werden, führe auch dies nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass das Vorbringen der Beteiligten zu 2. insoweit verspätet sei, gehe es der Beteiligten zu 2. insoweit lediglich darum, dass das ursprünglich im Übernahmeverlangen vom 18.01.2007 begehrte Hilfsbegehren auf diese Weise doch noch umgesetzt werden solle. Dieses Übernahmeverlangen zu geänderten Arbeitsbedingungen habe aber bereits das Bundesarbeitsgericht zu Recht als zu pauschal abgelehnt.

Nach dem eigenen Vorbringen der Beteiligten zu 2., das zu Protokoll der Sitzung des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.2010 unstreitig gestellt worden ist, handele es sich bei dem Arbeitsplatz der Beteiligten zu 2., auf dem sie nach ihrem Übernahmeverlangen weiterbeschäftigt worden sei, gerade um keinen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz. Auch der Umstand, dass die Arbeitgeberin in der Produktion eine Facharbeiterausbildung als vorteilhaft ansehe und Leiharbeitnehmer als Metallfacharbeiter einsetze, sei nicht dazu geeignet, einen nicht ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz in einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz umzufunktionieren. Die Tätigkeit eines Mechatronikers, für die die Beteiligte zu 2. ausgebildet worden sei, sei mit der Tätigkeit in der Produktion am Band - 2. Sitzreihe Verschrauben - überhaupt nicht vergleichbar. Dass es in der Tat schon jahrelange Praxis der Arbeitgeberin sei, Metallfacharbeiter am Band zu beschäftigen, sei im Übrigen unstreitig und sowohl dem Betriebsrat wie auch der Jugend- und Auszubildendenvertretung bekannt.

Die Beteiligte zu 2. beabsichtige offenbar nunmehr, über einen Umweg doch noch zumindest ihrem früheren Hilfsbegehren zum Erfolg zu verhelfen. Ihr Vorbringen sei insoweit aber widersprüchlich. Die Beteiligte zu 2. führe nämlich selbst aus, dass die Arbeitgeberin niemals Metallfacharbeiter in ihrem jeweiligen Ausbildungsberuf übernommen habe, etwa im Bereich der Instandhaltung. Bereits aus dem eigenen Vorbringen der Beteiligten zu 2. ergebe sich danach, dass nur die Übernahme in dem erlernten Beruf ausbildungsadäquat sei. Die Beteiligte zu 2. habe als ausgelernte Mechatronikerin allenfalls einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung auf einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz als Mechatronikerin gehabt. Ein derartiger Arbeitsplatz sei aber nicht frei gewesen. Soweit die Beteiligte zu 2. nunmehr ihre Weiterbeschäftigung in der Produktion begehre, führe dies nicht dazu, dass es sich um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz handele, auch wenn die Arbeitgeberin im Produktionsbereich Metallfacharbeiter beschäftige. Die Beschäftigung in der Produktion sei unterhalb des Niveaus ihrer Ausbildung und demnach nicht ausbildungsadäquat.

Auch wenn die Arbeitgeberin für die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Facharbeiter in einem Metallberuf als hilfreich ansehe, führe dies nicht dazu, dass nunmehr die Beschäftigung von Metallfacharbeitern ausbildungsadäquat sei. Unter die Ausbildung in einem metallverarbeitenden Beruf fielen mehrere Berufe, wie zum Beispiel der Zerspanungsmechaniker, Elektriker, Maschinenmechaniker oder auch der Mechatroniker. Den Begriff des Metallverarbeiters gebe es als Berufsbild nicht. Insoweit könne der Beruf etwa eines Industriemechanikers (Schlossers) nicht mit dem Beruf eines Mechatronikers verglichen werden. Hiernach führe die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers als Metallfacharbeiter nicht dazu, dass dadurch die Tätigkeit ausbildungsadäquat werde. Leiharbeitnehmer würden auch immer nur im direkten Bereich am Band eingesetzt und aufgrund einer Vereinbarung des Betriebsrats mit der Entgeltgruppe 3 entlohnt. Mechatroniker, die als indirekte Mitarbeiter in der Instandhaltung beschäftigt würden, erhielten hingegen eine Vergütung ab der Entgeltgruppe E 7. Bereits diese unterschiedliche Vergütung zeige, dass es sich bei dem Produktionsarbeitsplatz am Band nicht um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz handeln könne. Beim Bundesarbeitsgericht habe das vorliegende Verfahren nur deshalb nicht entschieden werden können, weil die Beteiligte zu 2. zum damaligen Zeitpunkt nicht habe unstreitig stellen wollen, dass es keine Leiharbeitnehmer auf einem ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz eines Mechatronikers gegeben habe; nur deshalb sei die Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgt. Der Arbeitgeberin könne insoweit auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden. Die Beteiligte zu 2. hätte es durch Ausgestaltung ihres Übernahmeverlangens, das bereits das Bundesarbeitsgericht als zu pauschal bewertet habe, in der Hand gehabt, auch eine Beschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen am Band zu beantragen.
Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 2. ist unbegründet.

Dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG war stattzugeben.
Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.
Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.

Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht.

Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist auch begründet.

Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Auflösung des nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses verlangen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen liegen vor.

Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründet worden.

Die Beteiligte zu 2. gehörten zu dem nach § 78 a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Zwar war sie nach der Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 lediglich Ersatzmitglied. Sie genießt dennoch den Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG, weil sie in der vorangegangenen Wahlperiode im September 2006 als Vollmitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt ist. Der Schutz des § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG erstreckt sich auch auf Ersatzmitglieder, sobald sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nachgerückt sind, §§ 65 Abs. 1, 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Auch ein nur vorübergehend nachgerücktes Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung kann den nachwirkenden Schutz gemäß § 78 a Abs. 2 und 3 BetrVG in Anspruch nehmen.

Die Beteiligte zu 2. hat von der Arbeitgeberin schriftlich ihre Weiterbeschäftigung vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses verlangt. Mit Schreiben vom 18.01.2007 hat sie ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 BetrVG im Anschluss an ihre Ausbildung geltend gemacht.

Die Dreimonatsfrist vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ist mit dem genannten Schreiben eingehalten.

Damit galt nach § 78 a Abs. 2 BetrVG zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet.

Der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihr unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden kann.

Die Weiterbeschäftigung eines Jugend- und Auszubildendenvertreters nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses in einem Arbeitsverhältnis ist einem Arbeitgeber grundsätzlich dann unzumutbar, wenn zu diesem Zeitpunkt im Ausbildungsbetrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden kann. Der Begriff der Unzumutbarkeit im Sinne des § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ist dabei unabhängig von den zu § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze zu bestimmen. Während diese Vorschrift darauf abstellt, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses lediglich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bzw. zur vereinbarten Beendigung zugemutet werden kann, ist bei § 78 a Abs. 4 BetrVG zu entscheiden, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auf Dauer zumutbar ist. Dies ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber keinen andauernden Bedarf für die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers hat.

Dabei bestimmt sich das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes nicht danach, ob überhaupt eine tatsächliche Beschäftigungsmöglichkeit besteht oder eine nach objektiven Kriterien messbare Arbeitsmenge vorliegt. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach den arbeitsorganisatorischen Vorgaben des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz frei ist, d. h. unbesetzt ist. Welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden, bestimmt der Arbeitgeber hierbei durch seine arbeitstechnischen Vorgaben und seine Personalplanung. Entscheidet er sich dafür, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen, und hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden. Der Arbeitgeber ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um einen durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden weiterbeschäftigen zu können.

Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, nicht auf den Zeitpunkt der Entscheidung durch das Arbeitsgericht abzustellen. Entgegen der Rechtsauffassung der Beteiligten zu 2. ist die Situation eines nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden mit dem Fall des Wiedereinstellungsanspruchs nach einer betriebsbedingten Kündigung nicht vergleichbar. Die Wertungen des Kündigungsschutzgesetzes sind für die Auslegung des § 78 a BetrVG wegen der unterschiedlichen Regelungsgegenstände ohne Bedeutung. Der durch das Kündigungsschutzgesetz ermittelte Schutz soll den Arbeitnehmer vor einer ungerechtfertigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung schützen. Demgegenüber wird durch § 78 a BetrVG nach dem vereinbarten Ende eines befristet eingegangenen Berufsausbildungsverhältnisses unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen erst-malig ein Arbeitsverhältnis begründet. Einen allgemeinen Grundsatz, dass ein auf Zeit eingegangenes Ausbildungsverhältnis nach seinem Ablauf fortzusetzen ist, wenn eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, enthält das Kündigungsschutzgesetz ebenso wenig wie das Teilzeit- und Befristungsgesetz.

Ausgehend von diesen Grundsätzen musste dem Auflösungsantrag der Arbeitgeberin stattgegeben werden. Der Arbeitgeberin war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der Beteiligten zu 2. unzumutbar. Im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007, dem Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses, war nämlich im Betrieb der Arbeitgeberin kein freier Arbeitsplatz als Mechatronikerin vorhanden.

Die Arbeitgeberin hat unbestritten vorgetragen, dass aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung des Restrukturierungsprogrammes, das die Arbeitgeberin mit dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung „Zukunftsvertrag 2010“ vom 17.03.2005 geschlossen hatte, zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses der Beteiligten zu 2. im Januar 2007 noch ein Arbeitsplatzabbau von 110,5 Arbeitsplätzen erforderlich gewesen ist. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass die Betriebsparteien durch die Betriebsvereinbarung „Zukunftsvertrag 2010“ vom 17.03.2005 die Entscheidung getroffen haben, keine Auszubildenden zu übernehmen, die in den Jahren 2006 und 2007 ihre Ausbildung erfolgreich beenden. Zu diesen Auszubildenden gehörte die Beteiligte zu 2..
Unstreitig ist zwischen den Beteiligten darüber hinaus, dass im Betrieb der Arbeitgeberin im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 kein freier Arbeitsplatz eines Mechatronikers/in vorhanden gewesen ist. Die Arbeitgeberin war auch nicht verpflichtet, für die Beteiligte zu 2. als Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen oder einen vorhandenen Arbeitsplatz als Mechatronikerin freizumachen.

Der Umstand, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses im Werk B2 zahlreiche Leiharbeitnehmer beschäftigt hat, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen sind. Auch nach Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht durch das Bundesarbeitsgericht hat die Beteiligte zu 2. keinen Arbeitsplatz eines Mechatronikers/einer Mechatronikerin aufzeigen können, auf dem im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 ein Leiharbeitnehmer eingesetzt worden ist. Zwar hat sich im weiteren Beschwerdeverfahren als unstreitig herausgestellt, dass die Arbeitgeberin im Produktionsbereich Leiharbeitnehmer als Metallfacharbeiter beschäftigt hat. Unstreitig sind jedoch in dem fraglichen Zeitraum keine Leiharbeitnehmer auf einem Arbeitsplatz eines Mechatronikers eingesetzt worden. Aus der bloßen Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Produktionsbereich ergibt sich danach nicht, dass ein freier, ausbildungsadäquater und dauerhafter Arbeitsplatz als Mechatronikerin im Zeitraum vom 23.10.2006 bis zum 23.01.2007 zur Verfügung gestanden hat.

Eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Beteiligte zu 2. ergab sich auch nicht daraus, dass im Betrieb der Arbeitgeberin seinerzeit Überstunden geleistet worden sind. Dies hat bereits das Bundesarbeitsgericht im Beschluss vom 17.02.2010 (Rn. 27) für unerheblich gehalten. Auch das neuerliche Vorbringen der Beteiligten zu 2. führt insoweit zu keinem anderen Ergebnis. Das Vorbringen der Beteiligten zu 2., es habe seinerzeit ein akuter Beschäftigungsbedarf bestanden, so dass die Arbeitgeberin ihrer Verpflichtung zur Freistellung von Gruppensprechern von taktgebundener Tätigkeit nicht habe nachkommen können, seinerzeit seien riesige Berge von Zeitguthaben angehäuft worden, es habe Beschäftigungsbedarf in Hülle und Fülle gegeben, ist unerheblich. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, mit wie vielen Arbeitnehmern er die vorhandene Arbeitsmenge erledigen lässt und ob durch Abbau von Überstunden oder Modifikationen bei den Schichteinteilungen ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht.

Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 2. seit der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses zunächst in der Fertigungsmontage weiterbeschäftigt worden ist, führt nicht zu der Annahme, dass freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen wären. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass es sich bei dem Arbeitsplatz in der Fertigung „2. Sitzreihe Verschrauben“ nicht um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz handelt.

Die Beteiligte zu 2. kann sich auch nicht darauf berufen, dass einer ihrer Ausbildungskollegen, Herr M2 M3, der seinerzeit im gleichen Zeitraum wie sie als Mechatroniker ausgebildet worden ist, im Januar 2007 von der C1 Logistik GmbH als Mechatroniker übernommen worden ist und dass die Arbeitgeberin drei Jugend- und Auszubildendenvertreter des nachfolgenden Prüfungsjahrgangs 2008 in unbefristete Dauerarbeitsverhältnisse in der Produktion übernommen hat.

Die Auflösung eines nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses betrifft nur die Arbeitgeberstellung des Vertragsarbeitgebers des ehemaligen Auszubildenden. Vertragsarbeitgeber ist die natürliche oder juristische Person, mit dem das der in § 78 a Abs. 1 BetrVG genannte Arbeitnehmervertretungen ein Berufsausbildungsverhältnis abgeschlossen hat. Durch das in § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren hat der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit, sich bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen aus dem gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Streit geht allein um die Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindung zwischen den ehemaligen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses. Vertragsarbeitgeber der Beteiligten zu 2. ist allein die Arbeitgeberin, die Beteiligte zu 1. Ob ein anderer Arbeitgeber einen Auszubildenden der Vertragsarbeitgeberin, der Beteiligten zu 1., übernimmt, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich. Maßgeblich sind allein die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb. Die Beteiligte zu 2. hat ihr Übernahmeverlangen vom 18.01.2007 auch allein an ihre Vertragsarbeitgeberin, die Beteiligte zu 1., gerichtet, nicht auch an andere Arbeitgeber, die möglicherweise mit der Beteiligten zu 1. einen gemeinsamen Betrieb bilden oder gebildet haben.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens im Jahre 2008 Jugend- und Auszubildendenvertreter in ein Dauerarbeitsverhältnis übernommen hat. Für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG ist auf den Zeitpunkt der Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Beteiligte zu 2. hat im Januar 2007 ihre Berufsausbildung erfolgreich abgeschlossen. Auf diesen Zeitpunkt, nicht auf die nachfolgenden Prüfungsjahrgänge, ist für die Entscheidung des vorliegenden Falles abzustellen.
Die Beteiligte zu 2. kann sich auch nicht darauf berufen, der Arbeitgeberin sei ihre Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen. Die Arbeitgeberin musste eine anderweitige Beschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt des Übernahmeverlangens nicht in Betracht ziehen.
Zwar ist aus dem Schutzzweck des § 78 a BetrVG eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78 a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen zu entnehmen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78 a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber aber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und gegebenenfalls für die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich auch nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss vielmehr die angedachte Beschäftigungsmöglichkeit so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt.

Die Beschwerdekammer hat bereits mit Beschluss vom 22.02.2008 entschieden, dass es im Streitfall an einer ordnungsgemäßen Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2. in diesem Sinne fehlt. Die Beteiligte zu 2. hat sich im Schreiben vom 18.10.2007 lediglich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt. Einen konkreten Hinweis, in welcher Weise die Beteiligte zu 2. sich ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin vorstellt, enthält das Schreiben vom 18.01.2007 nicht.
Diese Beurteilung ist durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 17.02.2010 - 7 ABR 89/08 - bestätigt worden. Auch das Bundesarbeitsgericht hat ausgeführt, dass die Beteiligte zu 2. nicht unverzüglich nach der Nichtübernahmemitteilung durch die Arbeitgeberin eine hinreichend bestimmte Bereitschaftserklärung zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen abgegeben hat. Die Bereitschaft der Beteiligten zu 2. zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen, die die Beteiligte zu 2. im Laufe des vorliegenden Verfahrens erklärt hat, ist unerheblich.

In diesem Zusammenhang kann sich die Beteiligte zu 2. auch nicht darauf berufen, dass die Arbeitgeberin in der Vergangenheit keinen der übernommenen Jugend- und Auszubildendenvertreter in dem jeweiligen Ausbildungsberuf weiterbeschäftigt hat, sondern sie mit Montagearbeiten am Band mit der Qualifikation Metallfacharbeiter übernommen wurden. Die Beteiligte zu 2. hat in ihrem Schreiben vom 18.01.2007 eben nicht ausreichend konkret ihre Weiterbeschäftigung bei der Arbeitgeberin etwa mit Montagearbeiten am Band oder in der sonstigen Produktion verlangt. Die Weiterbeschäftigung mit „Montagearbeiten am Band“ mit der Qualifikation „Metallfacharbeiter“ würde eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen darstellen. Eine Weiterbeschäftigung in der Produktion ist nicht ausbildungsadäquat. Die Tätigkeit eines Mechatronikers ist mit der Tätigkeit eines Montagearbeiters am Band - etwa am Arbeitsplatz „2. Sitzreihe Verschrauben“ - nicht vergleichbar. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein Mechatroniker, der als indirekter Mitarbeiter etwa in der Instandhaltung beschäftigt wird, ein Entgelt nach der Entgeltgruppe E 7/ E 8 ERA erhält, ein Mitarbeiter, der etwa als Montagearbeiter am Band in der Produktion beschäftigt wird, auch wenn er „Metallfacharbeiter“ ist, hingegen nach den Entgeltgruppen E 1 bis E 3 ERA vergütet wird.
Soweit sich die Beteiligte zu 2. darauf beruft, dass aufgrund der Praxis der Arbeitgeberin die Metallfacharbeiterausbildung eine Eingangsvoraussetzung auch für Montagetätigkeiten darstelle, so dass sich eine solche Beschäftigung von Facharbeitern unterhalb des Niveaus ihrer Ausbildung als ausbildungsadäquat darstelle, ist ihr Vorbringen, wie die Arbeitgeberin zu Recht rügt, widersprüchlich. Die Beteiligte zu 2. führt selbst aus, dass die Arbeitgeberin ausgelernte Facharbeiter ausschließlich im produktiven Bereich übernommen hat, niemals dagegen in die jeweiligen Ausbildungsberufen, etwa im Bereich der Instandhaltung; Jungfacharbeiter könnten mit viel Geduld und Glück vielleicht nach Jahren eine Versetzung in eine ausbildungsadäquate Beschäftigung ergattern. Wenn dem aber so ist, ist eine Weiterbeschäftigung etwa mit Montagearbeiten am Band in der Produktion keine ausbildungsadäquate Weiterbeschäftigung, sondern eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen. Für eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen fehlt es jedoch, wie bereits ausgeführt, in dem Übernahmeverlangen der Beteiligten zu 2. vom 18.01.2007 an einer genügend konkreten Einverständniserklärung der Beteiligten zu 1.

Die Berufung der Arbeitgeberin darauf, eine Beschäftigung der Beteiligten zu 2. in der Produktion sei nicht ausbildungsadäquat, ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Dass die Arbeitgeberin es als vorteilhaft ansieht, in der Produktion Metallfacharbeiter zu beschäftigen, führt nicht dazu, dass Arbeitsplätze in der Produktion, auf denen Jugend- und Auszubildendenvertreter in der Vergangenheit beschäftigt worden sind, nunmehr ausbildungsadäquate Arbeitsplätze darstellten. Der Arbeitsplatz eines Montagearbeiters am Band mit der Entgeltgruppe 3 ist eben mit dem Arbeitsplatz eines Mechatronikers in der Instandhaltung mit der Entgeltgruppe 7 nicht vergleichbar. Dass die Arbeitgeberin in der Produktion Mitarbeiter mit einer besseren Qualifikation bevorzugt, kann insoweit nicht beanstandet werden. Die Beteiligte zu 2. gehörte eben zu den Auszubildenden der Prüfungsjahrgänge 2006 und 2007, die nach dem „Zukunftsvertrag 2010“ aufgrund der mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 nicht übernommen werden konnten. Dass die Arbeitgeberin in anderen Fällen selbst gegen diese Betriebsvereinbarung vom 17.03.2005 verstoßen hätte, ist von der Beteiligten zu 2. nicht dargelegt worden. Die Beteiligte zu 2. hätte es selbst in der Hand gehabt, durch ein ausreichend konkretes Übernahmeverlangen ihre Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen - etwa in der Produktion - zu erreichen.

Auch die weiteren nach der Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgericht von der Beteiligten zu 2. erhobenen Einwendungen greifen nicht durch.

Das Auflösungsbegehren der Arbeitgeberin gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG verstößt nicht gegen § 9 MuSchG.

§ 9 MuSchG verbietet lediglich arbeitgeberseitige Kündigungen. Anderweitige Beendigungstatbestände werden grundsätzlich nicht erfasst. Auch rechtswirksam befristete bzw. auflösend bedingte Arbeitsverträge enden, ohne dass § 9 MuSchG eingreift.

In gleicher Weise fällt auch der Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 78 a Abs. 4 BetrVG nicht unter § 9 MuSchG.

Zwar zielt der Auflösungsantrag nach § 78 a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG auf eine rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung, die ihre Wirkung erst mit ihrer Rechtskraft für die Zukunft entfaltet. Materiell-rechtlich ist aber, wie das Bundesarbeitsgericht auch in der Entscheidung vom 17.02.2010 ausgeführt hat, für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 23.01.2007 war die Beteiligte zu 2. jedoch nicht schwanger. Dieser Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung allein entscheidend. Würde auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Auflösungsantrag abgestellt, hinge die Begründetheit des Auflösungsbegehrens u. U. von dem mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der gerichtlichen Terminierung und des Eintritts der Rechtskraft einer derartigen gerichtlichen Entscheidung ab.

Die Beteiligte zu 2. kann schließlich auch nicht mit ihrem Vorbringen durchdringen, neben dem nach § 78 a Abs. 2 BetrVG fingierten Arbeitsverhältnis gebe es aufgrund der nicht ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. ein zweites vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis. Zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. bestand nach Beendigung der Ausbildung lediglich ein nach § 78 a Abs. 2 BetrVG fingiertes Arbeitsverhältnis. Die Beschwerdekammer hat bereits im Beschluss vom 22.02.2008 darauf hingewiesen, dass die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. im Anschluss an die Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses allein wegen der gesetzlichen Fiktion eines Arbeitsverhältnisses aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens der Beteiligten zu 2. erfolgt ist. Dies hat die Arbeitgeberin bereits durch ihr an die Beteiligte zu 2. gerichtetes Schreiben vom 23.01.2007 deutlich gemacht. In diesem Schreiben hat sie ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich aufgrund der derzeitigen Rechtslage zu § 78 a BetrVG gezwungen sehe, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens vorläufig weiter zu beschäftigen. Gleichzeitig hat sie darauf aufmerksam gemacht, dass diese Weiterbeschäftigung nur zur Vermeidung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen erfolge und die erzwungene Weiterbeschäftigung unmittelbar mit Rechtskraft einer entsprechenden arbeitsgerichtlichen Entscheidung beendet werde. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. wäre erst begründet worden, wenn der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin rechtskräftig abgewiesen worden wäre.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung. Die Beschwerdekammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.


Gesetze

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Bundesarbeitsgericht Beschluss, 17. Feb. 2010 - 7 ABR 89/08

bei uns veröffentlicht am 17.02.2010

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Februar 2008 - 10 TaBV 93/07 - aufgehoben.

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(1) Beabsichtigt der Arbeitgeber, einen Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Betriebsrats, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats ist, nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zu übernehmen, so hat er dies drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses dem Auszubildenden schriftlich mitzuteilen.

(2) Verlangt ein in Absatz 1 genannter Auszubildender innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung, so gilt zwischen Auszubildendem und Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet. Auf dieses Arbeitsverhältnis ist insbesondere § 37 Abs. 4 und 5 entsprechend anzuwenden.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit der Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Betriebsrats, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats endet.

(4) Der Arbeitgeber kann spätestens bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht beantragen,

1.
festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis nach Absatz 2 oder 3 nicht begründet wird, oder
2.
das bereits nach Absatz 2 oder 3 begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen,
wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. In dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht sind der Betriebsrat, die Bordvertretung, der Seebetriebsrat, bei Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung auch diese Beteiligte.

(5) Die Absätze 2 bis 4 finden unabhängig davon Anwendung, ob der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht nach Absatz 1 nachgekommen ist.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Februar 2008 - 10 TaBV 93/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

2

Die antragstellende und zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Für ihren in B - vormals gemeinsam mit der G GmbH - geführten Betrieb sind der zu 3. beteiligte Betriebsrat und die zu 4. beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden. Die Beteiligte zu 2. absolvierte bei der Arbeitgeberin eine Ausbildung für den Beruf einer Mechatronikerin, die sie mit am 23. Januar 2007 bestandener Abschlussprüfung beendete. Im Jahre 2004 wurde sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung als Ersatzmitglied gewählt; im September 2006 rückte sie als Mitglied nach. Bei der turnusmäßigen Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 wurde sie erneut als Ersatzmitglied gewählt.

3

Zur Herstellung und Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des B Werks führte die Arbeitgeberin seit Anfang 2005 ein Restrukturierungsprogramm durch, welches unter anderem beinhaltete, Auszubildende der Abschlussjahrgänge 2006 und 2007 nicht zu übernehmen. Die Arbeitgeberin war bemüht, diesen Auszubildenden nach der Berufsausbildung den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit der Firma A zu ermöglichen. Bis auf wenige Ausnahmen wurden die Auszubildenden, die seit Anfang 2006 ihre Abschlussprüfung bestanden hatten, bei der Arbeitgeberin im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Leiharbeitnehmer eingesetzt. Die Beteiligte zu 2. bewarb sich nicht bei der Firma A.

4

Nachdem die Arbeitgeberin am 24. Oktober 2006 der Beteiligten zu 2. schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie nicht in ein Arbeitsverhältnis übernommen werde, beantragte diese mit Schreiben vom 18. Januar 2007 ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im erlernten Beruf im Anschluss an ihre Ausbildung. In diesem Schreiben gab sie ua. an:

        

„Sollte eine entsprechende Beschäftigung nicht möglich sein, so wäre ich hilfsweise auch bereit, zu anderen als den sich aus § 78a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.“

5

Die Arbeitgeberin hat mit ihrer am 31. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift die Auflösung des mit der Beteiligten zu 2. begründeten Arbeitsverhältnisses begehrt und diesen Antrag „aus anwaltlicher Vorsorge auch namens und in Vollmacht“ der G GmbH gestellt. Sie hat gemeint, die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. sei ihr mangels vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten unzumutbar. Eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beteiligte zu 2. nicht konkret beschrieben habe, wie sie sich eine anderweitige Weiterarbeit vorstelle.

6

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

        

das am 23. Januar 2007 begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2. aufzulösen.

7

Die Beteiligte zu 2. hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bereits ihr derzeitiger Einsatz in der Abteilung Fertigungsmontage auf dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe verschrauben“ rechtfertige die Annahme einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Ebenso deuteten die Umstände, dass in dieser Abteilung zahlreiche Überstunden anfielen und ihre Bitte auf Freistellung von der Dauernachtschicht abschlägig beschieden worden sei, darauf hin, dass die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar sei. Außerdem gebe es bei der Arbeitgeberin zumindest in der Logistik und im „Bereich KTL“ freie und zu besetzende Arbeitsplätze. Ferner spreche die Ausschreibung von Stellen in den Bereichen Werkssicherheit/-feuerwehr sowie Supply Chain Operations Vehicles für eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Schließlich beschäftige die Arbeitgeberin Leiharbeitnehmer und bringe damit zum Ausdruck, dass Arbeitsplätze frei seien, welche mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden könnten.

8

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 2. weiterhin die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

9

B. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Antrag der Arbeitgeberin nicht entsprochen werden. Der Senat kann aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob der rechtzeitig gestellte Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist. Das Beschwerdegericht hat es zu Unrecht für unbeachtlich gehalten, dass im Betrieb Leiharbeitnehmer beschäftigt worden sind.

10

I. Am Verfahren ist neben den Beteiligten zu 1. bis 4. die G GmbH nicht (mehr) beteiligt.

11

1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG sind in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller, dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern diejenigen Stellen anzuhören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den anderen in der Norm genannten Gesetzen im einzelnen Fall beteiligt sind. Als Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle anzusehen, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 18. April 2007 - 7 ABR 30/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 122, 96) . Dies hat das Gericht von Amts wegen auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu beachten (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 10, EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1) .

12

2. Die G GmbH ist in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung nicht (mehr) betroffen. Von einem Auflösungsverfahren nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG hängt die personelle Zusammensetzung der im Betrieb gebildeten Jugend- und Auszubildendenvertretung ab(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 14, DB 2009, 1473) . Der von der Arbeitgeberin und der G GmbH in B vormals gemeinsam geführte Betrieb ist aber, wie die Beteiligten im Rechtsbeschwerdeverfahren übereinstimmend angegeben haben, mittlerweile aufgelöst und wird nur von der Arbeitgeberin fortgeführt.

13

II. Der Senat kann aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist.

14

1. Allerdings ist entgegen der von der Beteiligten zu 2. im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen Auffassung der Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG nicht bereits deshalb zurückzuweisen, weil ihn nur die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin gestellt hat. Die Auflösung eines nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses betrifft nicht die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeberstellung aller an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen, sondern nur die des Vertragsarbeitgebers des ehemaligen Auszubildenden. Vertragsarbeitgeber ist die natürliche oder juristische Person, mit dem das Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen ein Berufsausbildungsverhältnis abgeschlossen hat. Durch das in § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren hat der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit, sich bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen aus dem gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Streit geht allein um die Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindung zwischen den ehemaligen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses (vgl. BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 10 ff., DB 2009, 1473) . Dies sind vorliegend die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin und die Beteiligte zu 2.

15

2. Hingegen vermag der Senat auf der Grundlage der bisher vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht zu beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt der Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses zumutbar war. Es fehlen hinreichende Feststellungen des Beschwerdegerichts, ob im Ausbildungsbetrieb im maßgeblichen Zeitraum vom 23. Oktober 2006 bis zum 23. Januar 2007 ein freier und für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 2. geeigneter dauerhafter Arbeitsplatz als Mechatronikerin zur Verfügung gestanden hat.

16

a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied des Betriebsrats oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 Satz 2 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis in seinem Ausbildungsberuf.

17

b) Der Arbeitgeber kann gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verhindern oder gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dessen Auflösung herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Dabei stimmt der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nicht überein.

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG übertragen. Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn dem Arbeitgeber schon die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnisses ist demgegenüber maßgeblich, ob dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 16, DB 2009, 1473; 6. November 1996 - 7 ABR 54/95 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 84, 294) .

19

bb) Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb (BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 205) .

20

(1) Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Ohne Bedeutung ist daher, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen. Ist hingegen im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein freier Arbeitsplatz vorhanden, hat bei der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung ein künftiger Wegfall von Arbeitsplätzen unberücksichtigt zu bleiben (BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 18 mwN, DB 2009, 1473) .

21

(2) Nach diesen Grundsätzen ist dem Arbeitgeber die Übernahme eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden aus betrieblichen Gründen nicht allein deshalb unzumutbar, weil sich der Arbeitgeber entschließt, die in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig nicht mehr eigenen Vertragsarbeitnehmern, sondern Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge verändert, für deren Bewältigung der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetzt. Die bisher anfallenden Arbeiten werden nach wie vor von dem Arbeitgeber innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen für ihn ausführen. Der Arbeitgeber deckt seinen Arbeitskräftebedarf lediglich mit Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, der sie ihm auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Förderung seiner Betriebszwecke zur Verfügung stellt. Die dem Arbeitgeber als Entleiher überlassenen Arbeitnehmer werden von diesem nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfällt daher lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. Dies führt nicht zur Unzumutbarkeit iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG, weil sich allein durch die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig für die Erledigung der Arbeitsmenge Leiharbeitnehmer einzusetzen, die Anzahl der im Betrieb eingerichteten Arbeitsplätze und damit auch der Beschäftigungsbedarf nicht ändert(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 19 mwN, DB 2009, 1473) .

22

(3) Auch dann, wenn sich der Arbeitgeber nicht erst anlässlich der Übernahme des nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden zum künftigen Einsatz von Leiharbeitnehmern entschließt, sondern wenn er bereits Leiharbeitnehmer auf dauerhaft eingerichteten, ausbildungsadäquaten Arbeitsplätzen beschäftigt, kann es ihm zumutbar sein, einen solchen Arbeitsplatz für den zu übernehmenden Jugend- und Auszubildendenvertreter freizumachen. Die Zumutbarkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie lässt sich generell weder bejahen noch verneinen. Für ihre Beurteilung können berechtigte betriebliche Interessen an der Weiterbeschäftigung gerade dieses Leiharbeitnehmers oder vertragliche Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Verleiher von Bedeutung sein.

23

cc) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden kann dem Arbeitgeber iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen muss. Diesem Verlangen muss er entsprechen, wenn nicht die Ausnahmetatbestände des § 78a Abs. 4 BetrVG vorliegen. Aus diesem Grund führt ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt hat und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten war (BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 20 mwN, DB 2009, 1473; 16. Juli 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 50 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 4) .

24

c) Hiernach ist zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BetrVG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Dagegen lässt sich aufgrund der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. bei Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses unzumutbar war.

25

aa) Die Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BetrVG sind erfüllt. Die Beteiligte zu 2. gehört zu dem nach § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Sie war Auszubildende und rückte im September 2006 als Mitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nach. Zwar war sie zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23. Januar 2007 nicht mehr Mitglied, sondern aufgrund der turnusmäßigen Wahl vom November 2006 erneut Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Nach § 78a Abs. 3 BetrVG gilt § 78a Abs. 2 BetrVG aber auch für ein ehemaliges Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit endet. Dies ist vorliegend der Fall. Die Beteiligte zu 2. hat auch mit Schreiben vom 18. Januar 2007 innerhalb der Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ihre Weiterbeschäftigung von der Arbeitgeberin begehrt.

26

bb) Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist.

27

(1) Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ergab sich eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Beteiligte zu 2. nicht daraus, dass im Betrieb Überstunden geleistet wurden und die Arbeitgeberin die Bitte der Beteiligten zu 2. auf Freistellung von der Dauernachtschicht abgelehnt hat. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob durch Abbau von Überstunden oder Modifikationen bei den Schichteinteilungen ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht. Auch die von der Beteiligten zu 2. konkret benannten Stellen hat das Landesarbeitsgericht zutreffend für unerheblich gehalten. Bei diesen Stellen fehlt es ungeachtet der Frage, wann sie zu besetzen waren, an jeglichen Anhaltspunkten, dass es sich um ausbildungsadäquate Arbeitsplätze handelt.

28

(2) Gegen die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung spricht nicht der Einsatz der Beteiligten zu 2. in der Fertigungsmontage. Wie die Beteiligten im Anhörungstermin vor dem Senat übereinstimmend klargestellt haben, handelt es sich bei dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe verschrauben“ nicht um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz. Nur wenn die tatsächliche Beschäftigung im gemäß § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnis ausbildungsgerecht wäre, könnte dies gegen die Annahme einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sprechen. Der Arbeitgeber wäre insoweit gehalten näher zu erklären, warum die Weiterbeschäftigung dennoch nicht zumutbar sein soll.

29

(3) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Werk B für die Beurteilung der Unzumutbarkeit iSd. § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung sei. Zwar steht - entgegen der wohl von der Beteiligten zu 2. vertretenen Auffassung - nicht jedwede Beschäftigung von Leiharbeitnehmern der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG entgegen. Das Landesarbeitsgericht hätte aber dem zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gehaltenen Vortrag nachgehen und insbesondere aufklären müssen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Ausbildungsbetrieb Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, auf denen die Beteiligte zu 2. mit ihrer in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Qualifikation hätte beschäftigt werden können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung standen. Dies muss das Landesarbeitsgericht nach der Zurückverweisung feststellen. Sollte ein ausbildungsgerechter, dauerhafter Arbeitsplatz im maßgeblichen Zeitraum mit einem Leiharbeitnehmer besetzt gewesen sein, wäre auch aufzuklären, ob zur Zeit der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses berechtigte betriebliche Belange der Arbeitgeberin gleichwohl gegen die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. sprachen.

30

(4) Dagegen muss das Landesarbeitsgericht nicht prüfen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen wäre. Eine anderweitige Beschäftigung musste die Arbeitgeberin wegen der nur ungenügenden Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2. im schriftlichen Übernahmeverlangen nicht in Betracht ziehen.

31

(a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsteht kraft Gesetzes durch ein vom Auszubildenden form- und fristgerecht erhobenes Weiterbeschäftigungsverlangen ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf eine ausbildungsgerechte Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip, so dass der Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach § 78a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen. Aus dem Schutzzweck des § 78a BetrVG ergibt sich allerdings eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Übernimmt der Arbeitgeber zB andere Auszubildende in ein nicht ausbildungsgerechtes Arbeitsverhältnis, ist er zur Vermeidung einer ansonsten eintretenden Benachteiligung eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden wegen der Amtsausübung auch bei dessen Weiterbeschäftigungsverlangen zur Begründung eines entsprechenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers zu geänderten Arbeitsbedingungen ist gleichfalls betriebsbezogen. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, so kann das nach § 78a Abs. 2 BetrVG entstandene, auf die ausbildungsgerechte Beschäftigung gerichtete Arbeitsverhältnis nicht nach § 78a Abs. 4 BetrVG aufgelöst werden, obwohl eine vollzeitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf nicht besteht. Der Arbeitgeber ist dann darauf verwiesen, die notwendigen Änderungen der Vertragsbedingungen durch individualrechtliche Maßnahmen durchzusetzen (BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 42 mwN, BAGE 120, 205).

32

Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren über den Auflösungsantrag genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und ggf. die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt verbinden. Er muss vielmehr die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt. Kommt es nach der Bereitschaftserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, wird hierdurch die Entstehung des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ausbildungsadäquaten Bedingungen abbedungen oder der Inhalt des bereits entstandenen Arbeitsverhältnisses abgeändert. Lehnt der Auszubildende die vom Arbeitgeber angebotene anderweitige Beschäftigung ab, kann er sich im anschließenden Verfahren nach § 78a Abs. 4 BetrVG nicht darauf berufen, dem Arbeitgeber sei die Beschäftigung zumutbar(BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 43 f. mwN, BAGE 120, 205).

33

(b) Hier hat die Beteiligte zu 2. keine hinreichend bestimmte Bereitschaftserklärung zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen abgegeben. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Übernahmeverlangen vom 18. Januar 2007 habe sich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Vorbau    

        

    M. Zwisler    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind auch Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände; in den Fällen des § 2a Abs. 1 Nr. 1 bis 3f sind auch die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem § 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 51 des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie die nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Personen und Stellen Beteiligte. Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind in den Fällen des § 2a Abs. 1 Nr. 4 auch die beteiligten Vereinigungen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern sowie die oberste Arbeitsbehörde des Bundes oder derjenigen Länder, auf deren Bereich sich die Tätigkeit der Vereinigung erstreckt. Parteifähig im arbeitsgerichtlichen Verfahren sind in den Fällen des § 2a Absatz 1 Nummer 5 auch die oberste Arbeitsbehörde des Bundes oder die oberste Arbeitsbehörde eines Landes, soweit ihr nach § 5 Absatz 6 des Tarifvertragsgesetzes Rechte übertragen sind.

(1) Das Gericht erforscht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Die am Verfahren Beteiligten haben an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken.

(1a) Der Vorsitzende kann den Beteiligten eine Frist für ihr Vorbringen setzen. Nach Ablauf einer nach Satz 1 gesetzten Frist kann das Vorbringen zurückgewiesen werden, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts seine Zulassung die Erledigung des Beschlussverfahrens verzögern würde und der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt. Die Beteiligten sind über die Folgen der Versäumung der nach Satz 1 gesetzten Frist zu belehren.

(2) Zur Aufklärung des Sachverhalts können Urkunden eingesehen, Auskünfte eingeholt, Zeugen, Sachverständige und Beteiligte vernommen und der Augenschein eingenommen werden.

(3) In dem Verfahren sind der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer und die Stellen zu hören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz, dem Sprecherausschussgesetz, dem Mitbestimmungsgesetz, dem Mitbestimmungsergänzungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz, den §§ 177, 178 und 222 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, dem § 18a des Berufsbildungsgesetzes und den zu diesen Gesetzen ergangenen Rechtsverordnungen sowie nach dem Gesetz über Europäische Betriebsräte, dem SE-Beteiligungsgesetz, dem SCE-Beteiligungsgesetz und dem Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung im einzelnen Fall beteiligt sind.

(4) Die Beteiligten können sich schriftlich äußern. Bleibt ein Beteiligter auf Ladung unentschuldigt aus, so ist der Pflicht zur Anhörung genügt; hierauf ist in der Ladung hinzuweisen. Mit Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

(5) Gegen Beschlüsse und Verfügungen des Arbeitsgerichts oder seines Vorsitzenden findet die Beschwerde nach Maßgabe des § 78 statt.

(1) Für die Jugend- und Auszubildendenvertretung gelten § 23 Abs. 1, die §§ 24, 25, 26, 28 Abs. 1 Satz 1 und 2, die §§ 30, 31, 33 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 34, 36, 37, 40 und 41 entsprechend.

(2) Die Jugend- und Auszubildendenvertretung kann nach Verständigung des Betriebsrats Sitzungen abhalten; § 29 gilt entsprechend. An diesen Sitzungen kann der Betriebsratsvorsitzende oder ein beauftragtes Betriebsratsmitglied teilnehmen.

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

(1) In Unternehmen mit in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigten Arbeitnehmern hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen. Die Mitglieder des Betriebsrats sind verpflichtet, über die ihnen im Rahmen der personellen Maßnahmen nach den Sätzen 1 und 2 bekanntgewordenen persönlichen Verhältnisse und Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die ihrer Bedeutung oder ihrem Inhalt nach einer vertraulichen Behandlung bedürfen, Stillschweigen zu bewahren; § 79 Abs. 1 Satz 2 bis 4 gilt entsprechend.

(2) Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn

1.
die personelle Maßnahme gegen ein Gesetz, eine Verordnung, eine Unfallverhütungsvorschrift oder gegen eine Bestimmung in einem Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung oder gegen eine gerichtliche Entscheidung oder eine behördliche Anordnung verstoßen würde,
2.
die personelle Maßnahme gegen eine Richtlinie nach § 95 verstoßen würde,
3.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist; als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten,
4.
der betroffene Arbeitnehmer durch die personelle Maßnahme benachteiligt wird, ohne dass dies aus betrieblichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen gerechtfertigt ist,
5.
eine nach § 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist oder
6.
die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der für die personelle Maßnahme in Aussicht genommene Bewerber oder Arbeitnehmer den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten oder durch grobe Verletzung der in § 75 Abs. 1 enthaltenen Grundsätze, insbesondere durch rassistische oder fremdenfeindliche Betätigung, stören werde.

(3) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so hat er dies unter Angabe von Gründen innerhalb einer Woche nach Unterrichtung durch den Arbeitgeber diesem schriftlich mitzuteilen. Teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Verweigerung seiner Zustimmung nicht innerhalb der Frist schriftlich mit, so gilt die Zustimmung als erteilt.

(4) Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so kann der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) wird der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. Februar 2008 - 10 TaBV 93/07 - aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

A. Die Beteiligten streiten über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung.

2

Die antragstellende und zu 1. beteiligte Arbeitgeberin ist ein Unternehmen der Automobilindustrie. Für ihren in B - vormals gemeinsam mit der G GmbH - geführten Betrieb sind der zu 3. beteiligte Betriebsrat und die zu 4. beteiligte Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden. Die Beteiligte zu 2. absolvierte bei der Arbeitgeberin eine Ausbildung für den Beruf einer Mechatronikerin, die sie mit am 23. Januar 2007 bestandener Abschlussprüfung beendete. Im Jahre 2004 wurde sie in die Jugend- und Auszubildendenvertretung als Ersatzmitglied gewählt; im September 2006 rückte sie als Mitglied nach. Bei der turnusmäßigen Wahl der Jugend- und Auszubildendenvertretung im November 2006 wurde sie erneut als Ersatzmitglied gewählt.

3

Zur Herstellung und Sicherung der Wettbewerbsfähigkeit des B Werks führte die Arbeitgeberin seit Anfang 2005 ein Restrukturierungsprogramm durch, welches unter anderem beinhaltete, Auszubildende der Abschlussjahrgänge 2006 und 2007 nicht zu übernehmen. Die Arbeitgeberin war bemüht, diesen Auszubildenden nach der Berufsausbildung den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags mit der Firma A zu ermöglichen. Bis auf wenige Ausnahmen wurden die Auszubildenden, die seit Anfang 2006 ihre Abschlussprüfung bestanden hatten, bei der Arbeitgeberin im Wege der Arbeitnehmerüberlassung als Leiharbeitnehmer eingesetzt. Die Beteiligte zu 2. bewarb sich nicht bei der Firma A.

4

Nachdem die Arbeitgeberin am 24. Oktober 2006 der Beteiligten zu 2. schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie nicht in ein Arbeitsverhältnis übernommen werde, beantragte diese mit Schreiben vom 18. Januar 2007 ihre Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis im erlernten Beruf im Anschluss an ihre Ausbildung. In diesem Schreiben gab sie ua. an:

        

„Sollte eine entsprechende Beschäftigung nicht möglich sein, so wäre ich hilfsweise auch bereit, zu anderen als den sich aus § 78a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis übernommen zu werden.“

5

Die Arbeitgeberin hat mit ihrer am 31. Januar 2007 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift die Auflösung des mit der Beteiligten zu 2. begründeten Arbeitsverhältnisses begehrt und diesen Antrag „aus anwaltlicher Vorsorge auch namens und in Vollmacht“ der G GmbH gestellt. Sie hat gemeint, die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. sei ihr mangels vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten unzumutbar. Eine Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Arbeitsbedingungen komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beteiligte zu 2. nicht konkret beschrieben habe, wie sie sich eine anderweitige Weiterarbeit vorstelle.

6

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

        

das am 23. Januar 2007 begründete Arbeitsverhältnis mit der Beteiligten zu 2. aufzulösen.

7

Die Beteiligte zu 2. hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, bereits ihr derzeitiger Einsatz in der Abteilung Fertigungsmontage auf dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe verschrauben“ rechtfertige die Annahme einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Ebenso deuteten die Umstände, dass in dieser Abteilung zahlreiche Überstunden anfielen und ihre Bitte auf Freistellung von der Dauernachtschicht abschlägig beschieden worden sei, darauf hin, dass die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar sei. Außerdem gebe es bei der Arbeitgeberin zumindest in der Logistik und im „Bereich KTL“ freie und zu besetzende Arbeitsplätze. Ferner spreche die Ausschreibung von Stellen in den Bereichen Werkssicherheit/-feuerwehr sowie Supply Chain Operations Vehicles für eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit. Schließlich beschäftige die Arbeitgeberin Leiharbeitnehmer und bringe damit zum Ausdruck, dass Arbeitsplätze frei seien, welche mit eigenen Mitarbeitern besetzt werden könnten.

8

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin entsprochen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde der Beteiligten zu 2. zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beteiligte zu 2. weiterhin die Abweisung des Antrags der Arbeitgeberin.

9

B. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann dem Antrag der Arbeitgeberin nicht entsprochen werden. Der Senat kann aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob der rechtzeitig gestellte Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist. Das Beschwerdegericht hat es zu Unrecht für unbeachtlich gehalten, dass im Betrieb Leiharbeitnehmer beschäftigt worden sind.

10

I. Am Verfahren ist neben den Beteiligten zu 1. bis 4. die G GmbH nicht (mehr) beteiligt.

11

1. Nach § 83 Abs. 3 ArbGG sind in einem Beschlussverfahren neben dem Antragsteller, dem Arbeitgeber und den Arbeitnehmern diejenigen Stellen anzuhören, die nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den anderen in der Norm genannten Gesetzen im einzelnen Fall beteiligt sind. Als Beteiligte in Angelegenheiten des Betriebsverfassungsgesetzes ist jede Stelle anzusehen, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen ist (BAG 18. April 2007 - 7 ABR 30/06 - Rn. 15 mwN, BAGE 122, 96) . Dies hat das Gericht von Amts wegen auch noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu beachten (BAG 2. Oktober 2007 - 1 ABR 79/06 - Rn. 10, EzA ZPO 2002 § 559 Nr. 1) .

12

2. Die G GmbH ist in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsstellung nicht (mehr) betroffen. Von einem Auflösungsverfahren nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG hängt die personelle Zusammensetzung der im Betrieb gebildeten Jugend- und Auszubildendenvertretung ab(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 14, DB 2009, 1473) . Der von der Arbeitgeberin und der G GmbH in B vormals gemeinsam geführte Betrieb ist aber, wie die Beteiligten im Rechtsbeschwerdeverfahren übereinstimmend angegeben haben, mittlerweile aufgelöst und wird nur von der Arbeitgeberin fortgeführt.

13

II. Der Senat kann aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist.

14

1. Allerdings ist entgegen der von der Beteiligten zu 2. im Rechtsbeschwerdeverfahren vertretenen Auffassung der Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Nr. 2 BetrVG nicht bereits deshalb zurückzuweisen, weil ihn nur die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin gestellt hat. Die Auflösung eines nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses betrifft nicht die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitgeberstellung aller an einem Gemeinschaftsbetrieb beteiligten Unternehmen, sondern nur die des Vertragsarbeitgebers des ehemaligen Auszubildenden. Vertragsarbeitgeber ist die natürliche oder juristische Person, mit dem das Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen ein Berufsausbildungsverhältnis abgeschlossen hat. Durch das in § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren hat der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit, sich bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen aus dem gesetzlich begründeten Arbeitsverhältnis zu lösen. Der Streit geht allein um die Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindung zwischen den ehemaligen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses (vgl. BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 10 ff., DB 2009, 1473) . Dies sind vorliegend die zu 1. beteiligte Arbeitgeberin und die Beteiligte zu 2.

15

2. Hingegen vermag der Senat auf der Grundlage der bisher vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht zu beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zum Zeitpunkt der Beendigung ihres Berufsausbildungsverhältnisses zumutbar war. Es fehlen hinreichende Feststellungen des Beschwerdegerichts, ob im Ausbildungsbetrieb im maßgeblichen Zeitraum vom 23. Oktober 2006 bis zum 23. Januar 2007 ein freier und für eine Besetzung mit der Beteiligten zu 2. geeigneter dauerhafter Arbeitsplatz als Mechatronikerin zur Verfügung gestanden hat.

16

a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied des Betriebsrats oder eines der anderen dort genannten Betriebsverfassungsorgane ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Auszubildende in den letzten drei Monaten vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses vom Arbeitgeber schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Diese Übernahmeverpflichtung soll die Ämterkontinuität der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen gewährleisten und den Amtsträger vor nachteiligen Folgen bei seiner Amtsführung während des Berufsausbildungsverhältnisses schützen. Die Vorschrift stellt eine besondere gesetzliche Ausformung des betriebsverfassungsrechtlichen Benachteiligungsverbots von Amtsträgern in § 78 Satz 2 BetrVG dar. Durch ein form- und fristgerechtes Übernahmeverlangen des Auszubildenden entsteht zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitglied der in § 78a Abs. 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis in seinem Ausbildungsberuf.

17

b) Der Arbeitgeber kann gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verhindern oder gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dessen Auflösung herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Dabei stimmt der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nicht überein.

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG übertragen. Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn dem Arbeitgeber schon die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnisses ist demgegenüber maßgeblich, ob dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 16, DB 2009, 1473; 6. November 1996 - 7 ABR 54/95 - zu B I 1 der Gründe, BAGE 84, 294) .

19

bb) Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb (BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 21 mwN, BAGE 120, 205) .

20

(1) Ob ein Beschäftigungsbedarf für den durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden zur Verfügung steht, bestimmt sich nach den arbeitstechnischen Vorgaben und der Personalplanung des Arbeitgebers, der darüber entscheidet, welche Arbeiten im Betrieb verrichtet werden sollen und wie viele Arbeitnehmer damit beschäftigt werden. Ohne Bedeutung ist daher, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind, mit deren Verrichtung ein Arbeitnehmer betraut werden könnte. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Arbeitsplätze neu zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten. Von Missbrauchsfällen abgesehen ist der Arbeitgeber grundsätzlich auch nicht gehindert, durch eine Veränderung der Arbeitsorganisation Arbeitsplätze wegfallen zu lassen. Ist hingegen im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses ein freier Arbeitsplatz vorhanden, hat bei der Prüfung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung ein künftiger Wegfall von Arbeitsplätzen unberücksichtigt zu bleiben (BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 18 mwN, DB 2009, 1473) .

21

(2) Nach diesen Grundsätzen ist dem Arbeitgeber die Übernahme eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden aus betrieblichen Gründen nicht allein deshalb unzumutbar, weil sich der Arbeitgeber entschließt, die in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig nicht mehr eigenen Vertragsarbeitnehmern, sondern Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge verändert, für deren Bewältigung der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetzt. Die bisher anfallenden Arbeiten werden nach wie vor von dem Arbeitgeber innerhalb seiner betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach seinen Weisungen für ihn ausführen. Der Arbeitgeber deckt seinen Arbeitskräftebedarf lediglich mit Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, der sie ihm auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Förderung seiner Betriebszwecke zur Verfügung stellt. Die dem Arbeitgeber als Entleiher überlassenen Arbeitnehmer werden von diesem nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfällt daher lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen. Dies führt nicht zur Unzumutbarkeit iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG, weil sich allein durch die Entscheidung des Arbeitgebers, künftig für die Erledigung der Arbeitsmenge Leiharbeitnehmer einzusetzen, die Anzahl der im Betrieb eingerichteten Arbeitsplätze und damit auch der Beschäftigungsbedarf nicht ändert(BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 19 mwN, DB 2009, 1473) .

22

(3) Auch dann, wenn sich der Arbeitgeber nicht erst anlässlich der Übernahme des nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden zum künftigen Einsatz von Leiharbeitnehmern entschließt, sondern wenn er bereits Leiharbeitnehmer auf dauerhaft eingerichteten, ausbildungsadäquaten Arbeitsplätzen beschäftigt, kann es ihm zumutbar sein, einen solchen Arbeitsplatz für den zu übernehmenden Jugend- und Auszubildendenvertreter freizumachen. Die Zumutbarkeit richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Sie lässt sich generell weder bejahen noch verneinen. Für ihre Beurteilung können berechtigte betriebliche Interessen an der Weiterbeschäftigung gerade dieses Leiharbeitnehmers oder vertragliche Verpflichtungen des Arbeitgebers gegenüber dem Verleiher von Bedeutung sein.

23

cc) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden kann dem Arbeitgeber iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen muss. Diesem Verlangen muss er entsprechen, wenn nicht die Ausnahmetatbestände des § 78a Abs. 4 BetrVG vorliegen. Aus diesem Grund führt ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt hat und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten war (BAG 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 20 mwN, DB 2009, 1473; 16. Juli 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 24, AP BetrVG 1972 § 78a Nr. 50 = EzA BetrVG 2001 § 78a Nr. 4) .

24

c) Hiernach ist zwischen der Arbeitgeberin und der Beteiligten zu 2. im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis nach § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BetrVG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Dagegen lässt sich aufgrund der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. bei Abschluss des Berufsausbildungsverhältnisses unzumutbar war.

25

aa) Die Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 BetrVG sind erfüllt. Die Beteiligte zu 2. gehört zu dem nach § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Sie war Auszubildende und rückte im September 2006 als Mitglied in die Jugend- und Auszubildendenvertretung nach. Zwar war sie zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses am 23. Januar 2007 nicht mehr Mitglied, sondern aufgrund der turnusmäßigen Wahl vom November 2006 erneut Ersatzmitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Nach § 78a Abs. 3 BetrVG gilt § 78a Abs. 2 BetrVG aber auch für ein ehemaliges Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, wenn das Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Amtszeit endet. Dies ist vorliegend der Fall. Die Beteiligte zu 2. hat auch mit Schreiben vom 18. Januar 2007 innerhalb der Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ihre Weiterbeschäftigung von der Arbeitgeberin begehrt.

26

bb) Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann der Senat nicht abschließend beurteilen, ob der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist.

27

(1) Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ergab sich eine Beschäftigungsmöglichkeit für die Beteiligte zu 2. nicht daraus, dass im Betrieb Überstunden geleistet wurden und die Arbeitgeberin die Bitte der Beteiligten zu 2. auf Freistellung von der Dauernachtschicht abgelehnt hat. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob durch Abbau von Überstunden oder Modifikationen bei den Schichteinteilungen ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht. Auch die von der Beteiligten zu 2. konkret benannten Stellen hat das Landesarbeitsgericht zutreffend für unerheblich gehalten. Bei diesen Stellen fehlt es ungeachtet der Frage, wann sie zu besetzen waren, an jeglichen Anhaltspunkten, dass es sich um ausbildungsadäquate Arbeitsplätze handelt.

28

(2) Gegen die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung spricht nicht der Einsatz der Beteiligten zu 2. in der Fertigungsmontage. Wie die Beteiligten im Anhörungstermin vor dem Senat übereinstimmend klargestellt haben, handelt es sich bei dem Arbeitsplatz „2. Sitzreihe verschrauben“ nicht um einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz. Nur wenn die tatsächliche Beschäftigung im gemäß § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnis ausbildungsgerecht wäre, könnte dies gegen die Annahme einer Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sprechen. Der Arbeitgeber wäre insoweit gehalten näher zu erklären, warum die Weiterbeschäftigung dennoch nicht zumutbar sein soll.

29

(3) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern im Werk B für die Beurteilung der Unzumutbarkeit iSd. § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG ohne Bedeutung sei. Zwar steht - entgegen der wohl von der Beteiligten zu 2. vertretenen Auffassung - nicht jedwede Beschäftigung von Leiharbeitnehmern der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG entgegen. Das Landesarbeitsgericht hätte aber dem zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern gehaltenen Vortrag nachgehen und insbesondere aufklären müssen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Ausbildungsbetrieb Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, auf denen die Beteiligte zu 2. mit ihrer in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Qualifikation hätte beschäftigt werden können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung standen. Dies muss das Landesarbeitsgericht nach der Zurückverweisung feststellen. Sollte ein ausbildungsgerechter, dauerhafter Arbeitsplatz im maßgeblichen Zeitraum mit einem Leiharbeitnehmer besetzt gewesen sein, wäre auch aufzuklären, ob zur Zeit der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses berechtigte betriebliche Belange der Arbeitgeberin gleichwohl gegen die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. sprachen.

30

(4) Dagegen muss das Landesarbeitsgericht nicht prüfen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 2. zu geänderten Arbeitsbedingungen zumutbar gewesen wäre. Eine anderweitige Beschäftigung musste die Arbeitgeberin wegen der nur ungenügenden Bereitschaftserklärung der Beteiligten zu 2. im schriftlichen Übernahmeverlangen nicht in Betracht ziehen.

31

(a) Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsteht kraft Gesetzes durch ein vom Auszubildenden form- und fristgerecht erhobenes Weiterbeschäftigungsverlangen ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf eine ausbildungsgerechte Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip, so dass der Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG nicht mit der Begründung abgewiesen werden darf, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach § 78a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen. Aus dem Schutzzweck des § 78a BetrVG ergibt sich allerdings eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78a BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Übernimmt der Arbeitgeber zB andere Auszubildende in ein nicht ausbildungsgerechtes Arbeitsverhältnis, ist er zur Vermeidung einer ansonsten eintretenden Benachteiligung eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden wegen der Amtsausübung auch bei dessen Weiterbeschäftigungsverlangen zur Begründung eines entsprechenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Die Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers zu geänderten Arbeitsbedingungen ist gleichfalls betriebsbezogen. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, so kann das nach § 78a Abs. 2 BetrVG entstandene, auf die ausbildungsgerechte Beschäftigung gerichtete Arbeitsverhältnis nicht nach § 78a Abs. 4 BetrVG aufgelöst werden, obwohl eine vollzeitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf nicht besteht. Der Arbeitgeber ist dann darauf verwiesen, die notwendigen Änderungen der Vertragsbedingungen durch individualrechtliche Maßnahmen durchzusetzen (BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 42 mwN, BAGE 120, 205).

32

Ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, muss dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmemitteilung seine Bereitschaft zu einer Übernahme in ein Arbeitsverhältnis zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren über den Auflösungsantrag genügt nicht. Dem Arbeitgeber muss ausreichend Zeit für die Prüfung der Bereitschaftserklärung und ggf. die Durchführung eines Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 1 BetrVG verbleiben. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt verbinden. Er muss vielmehr die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt. Kommt es nach der Bereitschaftserklärung zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, wird hierdurch die Entstehung des gesetzlichen Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu ausbildungsadäquaten Bedingungen abbedungen oder der Inhalt des bereits entstandenen Arbeitsverhältnisses abgeändert. Lehnt der Auszubildende die vom Arbeitgeber angebotene anderweitige Beschäftigung ab, kann er sich im anschließenden Verfahren nach § 78a Abs. 4 BetrVG nicht darauf berufen, dem Arbeitgeber sei die Beschäftigung zumutbar(BAG 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Rn. 43 f. mwN, BAGE 120, 205).

33

(b) Hier hat die Beteiligte zu 2. keine hinreichend bestimmte Bereitschaftserklärung zur Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen abgegeben. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Übernahmeverlangen vom 18. Januar 2007 habe sich auf eine pauschale Einverständniserklärung zu jeglicher Weiterarbeit beschränkt, ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden.

        

    Linsenmaier    

        

    Kiel    

        

    Schmidt    

        

        

        

    Vorbau    

        

    M. Zwisler    

                 

(1) Der Arbeitgeber hat bei der Gestaltung der Arbeitsbedingungen einer schwangeren oder stillenden Frau alle aufgrund der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 erforderlichen Maßnahmen für den Schutz ihrer physischen und psychischen Gesundheit sowie der ihres Kindes zu treffen. Er hat die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit zu überprüfen und erforderlichenfalls den sich ändernden Gegebenheiten anzupassen. Soweit es nach den Vorschriften dieses Gesetzes verantwortbar ist, ist der Frau auch während der Schwangerschaft, nach der Entbindung und in der Stillzeit die Fortführung ihrer Tätigkeiten zu ermöglichen. Nachteile aufgrund der Schwangerschaft, der Entbindung oder der Stillzeit sollen vermieden oder ausgeglichen werden.

(2) Der Arbeitgeber hat die Arbeitsbedingungen so zu gestalten, dass Gefährdungen einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes möglichst vermieden werden und eine unverantwortbare Gefährdung ausgeschlossen wird. Eine Gefährdung ist unverantwortbar, wenn die Eintrittswahrscheinlichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung angesichts der zu erwartenden Schwere des möglichen Gesundheitsschadens nicht hinnehmbar ist. Eine unverantwortbare Gefährdung gilt als ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber alle Vorgaben einhält, die aller Wahrscheinlichkeit nach dazu führen, dass die Gesundheit einer schwangeren oder stillenden Frau oder ihres Kindes nicht beeinträchtigt wird.

(3) Der Arbeitgeber hat sicherzustellen, dass die schwangere oder stillende Frau ihre Tätigkeit am Arbeitsplatz, soweit es für sie erforderlich ist, kurz unterbrechen kann. Er hat darüber hinaus sicherzustellen, dass sich die schwangere oder stillende Frau während der Pausen und Arbeitsunterbrechungen unter geeigneten Bedingungen hinlegen, hinsetzen und ausruhen kann.

(4) Alle Maßnahmen des Arbeitgebers nach diesem Unterabschnitt sowie die Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach § 10 müssen dem Stand der Technik, der Arbeitsmedizin und der Hygiene sowie den sonstigen gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen entsprechen. Der Arbeitgeber hat bei seinen Maßnahmen die vom Ausschuss für Mutterschutz ermittelten und nach § 30 Absatz 4 im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlichten Regeln und Erkenntnisse zu berücksichtigen; bei Einhaltung dieser Regeln und bei Beachtung dieser Erkenntnisse ist davon auszugehen, dass die in diesem Gesetz gestellten Anforderungen erfüllt sind.

(5) Der Arbeitgeber kann zuverlässige und fachkundige Personen schriftlich damit beauftragen, ihm obliegende Aufgaben nach diesem Unterabschnitt in eigener Verantwortung wahrzunehmen.

(6) Kosten für Maßnahmen nach diesem Gesetz darf der Arbeitgeber nicht den Personen auferlegen, die bei ihm beschäftigt sind. Die Kosten für Zeugnisse und Bescheinigungen, die die schwangere oder stillende Frau auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen hat, trägt der Arbeitgeber.

(1) Gegen den das Verfahren beendenden Beschluß eines Landesarbeitsgerichts findet die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht statt, wenn sie in dem Beschluß des Landesarbeitsgerichts oder in dem Beschluß des Bundesarbeitsgerichts nach § 92a Satz 2 zugelassen wird. § 72 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. In den Fällen des § 85 Abs. 2 findet die Rechtsbeschwerde nicht statt.

(2) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren gelten die für das Revisionsverfahren maßgebenden Vorschriften sowie die Vorschrift des § 85 über die Zwangsvollstreckung entsprechend, soweit sich aus den §§ 93 bis 96 nichts anderes ergibt. Für die Vertretung der Beteiligten gilt § 11 Abs. 1 bis 3 und 5 entsprechend. Der Antrag kann jederzeit mit Zustimmung der anderen Beteiligten zurückgenommen werden; § 81 Abs. 2 Satz 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Die Einlegung der Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung. § 85 Abs. 1 Satz 2 bleibt unberührt.