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Anlegerrecht

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Bankrecht: Zur Aufklärungspflicht über Vermittlungskosten

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Innerhalb eines Beratungsvorgangs ist jedes Fehlverhalten des Aufklärungsschuldners jeweils als eigenständiger Vorgang anzusehen, der prozessual selbstständig zu beurteilen ist.
Das OLG Karlsruhe hat in seinem Urteil vom 24.09.2013 (Az.: 17 U 280/12) folgendes entschieden:

Jedes Fehlverhalten des Aufklärungsschuldners innerhalb eines einheitlichen Beratungsvorgangs ist bei der gebotenen wertungsmäßigen Betrachtung jeweils als eigenständiger Vorgang anzusehen, der verjährungsrechtlich und prozessual selbstständig zu beurteilen ist. Die unterschiedlichen prozessualen Ansprüche bestimmen auch über die Grenzen der objektiven Rechtskraft.

Die Finanzierungsbank kann die aufgrund der institutionalisierten Zusammenarbeit mit der Verkäuferseite begründete Vermutung ihrer Kenntnis von der aktiven Täuschung der Anleger bezüglich der tatsächlich anfallenden Vermittlungsprovision nicht widerlegen, wenn sie sich auch nur hinsichtlich eines einzigen maßgeblichen Mitarbeiters oder Entscheidungsträgers nicht entlasten kann, weil dessen Angaben nicht zu einer entsprechenden tatrichterlichen Überzeugung führen.

Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 12. Oktober 2012 - 10 O 809/11 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Kläger zu Zahlungen an die Beklagte auf die zur Finanzierung des im Grundbuch des Amtsgerichts W. zu E. Blatt... verzeichneten Wohnungseigentums, bestehend aus einem 4,57/1.000 Miteigentumsanteil, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Gebäude V. H. im Erdgeschoss gelegenen Wohnung nebst Kellerraum und dem Teileigentum (Pkw-Stellplatz Nr...., nicht verpflichtet sind und dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die zur Tilgung aufgewendeten Beträge zurückzuzahlen.

Es wird weiter festgestellt, das die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtlichen weiteren bisher entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen, der im Zusammenhang mit dem Erwerb der vorgenannten Immobilie steht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Kläger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.


Gründe

Die Kläger verlangen von der beklagten Bausparkasse im Wege des Schadensersatzes wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen die Rückabwicklung eines kreditfinanzierten Kaufs einer vermieteten Eigentumswohnung.

Sie wurden im Dezember 1996 von einem für die H. & B. GmbH tätigen Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in W. zu erwerben. Die H & B vertrieb seit dem Jahre 1989/1990 in großem Umfang von der Beklagten finanzierte Anlageobjekte. Die Anleger unterschrieben u. a. neben dem Besuchsbericht einen Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag sowie einen Antrag auf Abschluss eines Vorausdarlehens. Außerdem erklärten sie ihren Beitritt zu der für die Eigentumswohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft. Der Vermittler rechnete ihnen in dem Besuchsbericht eine monatliche Belastung für Zinsen und Tilgung unter Berücksichtigung einer „Mietpoolausschüttung von z. Zt.“ 294 DM vor. Daraufhin erwarben sie eine 22,17 m2 große Eigentumswohnung in W.-E., V., von der Verkäuferin, der L. GmbH.

Zur Finanzierung des Kaufpreises und sämtlicher Erwerbsnebenkosten diente ein Vorausdarlehen der L-Bank, L. B. -W., im Nennbetrag von 109.000 DM vom 06./09.12.1996. Das Darlehen wurde vereinbarungsgemäß durch Bestellung einer Grundschuld gesichert.

Mit dem am 29.12.2011 beim Landgericht eingegangenen Klageentwurf begehrten die Kläger schließlich erfolgreich Prozesskostenhilfe für die vorliegende Klage auf Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten. Sie haben, soweit im Berufungsrechtszug allein noch von Interesse, geltend gemacht, dass sie über die im Kaufpreis versteckten Innenprovisionen irregeführt worden seien, welche die Beklagte finanziert habe, um dem Strukturvertrieb den entsprechenden Gewinn zukommen zu lassen. Die Kläger erstreben der Sache nach negative Feststellung, dass sie zu weiteren Zahlungen aus den Darlehensverträgen nicht verpflichtet sind, sowie positive Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz des bisherigen und künftigen Schadens aus dem Erwerb der Immobilie verpflichtet ist.

Vorausgegangen ist dem Verfahren ein Rechtsstreit , in welchem die auf Schadensersatz gerichtete Klage des Klägers, vertreten durch Rechtsanwälte M. und Kollegen, aus eigenem und fremden Recht der hiesigen Klägerin gegen die Beklagte abgewiesen wurde.

Das Landgericht hat auch die vorliegende zweite Klage abgewiesen. Die Klage sei bereits unzulässig, weil ihr die Rechtskraft aus dem Vorprozess als Prozesshindernis entgegenstehe. Seinerzeit hätten die Kläger denselben Streitgegenstand zur gerichtlichen Entscheidung gestellt. Die materielle Rechtskraft des die Klage abweisenden Urteils stehe einer erneuten Klage ungeachtet der damaligen Kenntnis des Prozessbevollmächtigten der Kläger von der speziellen Aufklärungspflichtverletzung entgegen. Auch wenn man das Vorliegen verschiedener Streitgegenstände annehme, sei die Klage unzulässig, weil die damalige Klage auch die Täuschung der Anleger über die Höhe der anfallenden Innenprovisionen zum Gegenstand gehabt habe, wie sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 16.06.2000 an das Landgericht Karlsruhe ergebe. Mit Rücksicht auf den Inhalt dieses Schriftsatzes und die daraus hervorgehende Kenntnis der Prozessbevollmächtigten, die sich die Kläger zurechnen lassen müssten, sei zumindest die Verjährungseinrede der Beklagten begründet, so dass die Klage in jedem Fall ohne Erfolg bleiben müsse.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie beanstanden, das Landgericht habe sich über den Beschluss des erkennenden Senats vom 29.05.2012 hinweggesetzt und zur Frage der Identität der Streitgegenstände eine unzutreffende Rechtsposition eingenommen. Damit habe es das formelle Recht verletzt. Bei der Verjährungsfrage sei dem Landgericht auch ein materiell-rechtlicher Fehler unterlaufen. Bei zutreffender Rechtsansicht hätte das Landgericht entsprechend den erstinstanzlichen Anträgen, die im Berufungsverfahren erneut zur Entscheidung gestellt werden, erkennen müssen.

Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, das sie nicht nur im Ergebnis, sondern auch in der Begründung für richtig hält.

Insbesondere habe sich das Landgericht von den unzutreffenden Ausführungen des Senats im Beschluss vom 29.05.2012 nicht irritieren lassen. Der an vielen Fehlern leidende Beschluss habe schlicht übersehen und verkannt, dass in dem Vorprozess bei natürlicher Betrachtungsweise der nunmehr erneut vorgebrachte Vorwurf der arglistigen Täuschung über Innenprovisionen bereits Streitstoff gewesen sei. Selbst wenn man dem nicht folgen wolle, seien sämtliche Ansprüche verjährt, weil Rechtsanwalt M. bereits im Vorprozess alle erforderlichen Kenntnisse hierüber gehabt habe, wie das nachweislich in der Anlage D 2a dokumentiert sei. Die Kenntnis des Prozessbevollmächtigten habe schon seinerzeit „die Schriftsätze über viele Seiten gefüllt“.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat Beweis durch Vernehmung der Zeugen Rechtsanwalt N. M. und E. A. erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 23.07.2013 verwiesen.

Die zulässige Berufung der Kläger ist in vollem Umfang begründet.

Anders als das Landgericht meint, steht der Klage weder der Einwand der rechtskräftigen Entscheidung noch die Einrede der Verjährung entgegen. Die Kläger können vielmehr von der Beklagten wegen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung Schadensersatz verlangen, so dass den im Senatstermin gestellten Feststellungsanträgen der Kläger zu entsprechen ist.

Die Klage ist zulässig. Das Landgericht hat die Klageabweisung in erster Linie damit begründet, die materielle Rechtskraft des Urteils aus dem Vorprozess führe zur Unzulässigkeit der Klage. Das ist rechtsfehlerhaft.

Die Rechtsverfolgung in dem vorliegenden Streitverfahren wird durch die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils nicht gehindert, soweit die Kläger ihr Begehren auf den Gesichtspunkt der arglistigen Täuschung über die Höhe der tatsächlichen Vertriebsvergütungen durch die Verwendung des Vertriebsformulars stützen. Das Landgericht hat sich in dem angefochtenen Urteil gegen die Rechtsauffassung des Senats im Beschluss vom 29.05.2012 gestellt. Da der Senat keine Veranlassung zur Änderung seiner Meinung erkennt, kann das angefochtene Urteil in diesem Punkt keinen Bestand haben.

Zutreffend geht das Landgericht noch davon aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung als negative Prozessvoraussetzung eine neue Verhandlung über denselben Streitgegenstand verbietet. Das Landgericht hat jedoch die Rechtsprechungsgrundsätze rechtsfehlerhaft angewendet, wenn es annimmt, die nunmehr geltend gemachte Pflichtverletzung gehöre bei natürlicher Anschauung zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebenssachverhalt, so dass Identität der Streitgegenstände bestehe. Hierzu hat der Senat in dem Beschwerdeverfahren zum Prozesskostenhilfeantrag das Folgende ausgeführt:
„Der Senat hat demgegenüber aus der neueren Rechtsprechung zur Verjährung von Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Anlageberatung gefolgert, dass jede einzelne Pflichtverletzung als gesonderter Streitgegenstand zu betrachten sei. Denn der zur Substantiierung des Klagebegehrens erforderliche Sachverhalt ist jeweils ein anderer, soweit es um verschiedene Aufklärungspflichten innerhalb des Pflichtenkanons eines Anlageberaters im Zusammenhang mit einem Beratungsvorgang geht. Hinsichtlich des Umfanges der Rechtskraftwirkung eines die Schadensersatzklage eines Kapitalanlegers abweisenden Urteils besteht daher ein Gleichlauf mit der Beurteilung der Verjährung von Ansprüchen wegen der Verletzung mehrerer Aufklärungspflichten, so dass die einzelnen Pflichtverstöße, auch wenn sie in einem einheitlichen Beratungsvorgang erfolgt sind, als unterschiedliche Streitgegenstände zu behandeln sind.

Dieser Rechtssatz ist verallgemeinerungsfähig und kann ohne weiteres auf den Streitfall angewendet werden, bei dem die Haftung der Kredit gebenden Bank wegen eigenen Aufklärungsverschuldens unter mehreren Gesichtspunkten in Rede steht. Darauf hat der Prozessbevollmächtigte der Antragsteller ausdrücklich hingewiesen. Gleichwohl hat sich das Landgericht über diese Entscheidung hinweggesetzt und sie in dem angefochtenen Beschluss nicht einmal erwähnt. Stattdessen hat das Landgericht ausgeführt, es sei für die Einrede der rechtskräftigen Entscheidung „unerheblich, auf welche rechtliche Aufklärungspflichtverletzung, also welche Anspruchsgrundlage, die Antragsteller ihre Klage nunmehr stützen wollen“. Damit hat das Landgericht das Verfahrensgrundrecht der Antragsteller auf rechtliches Gehör verletzt. Denn das Gericht muss nicht nur das tatsächliche, sondern auch das rechtliche Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis nehmen und bei seiner Entscheidung berücksichtigen, soweit es erheblich ist.“

In dem angefochtenen Urteil nimmt das Landgericht das Urteil des Senats vom 21.12.2011 zur Kenntnis , vertritt aber eine andere Rechtsauffassung, welche die Berufungserwiderung unterstützt. Der Senat hält demgegenüber an seiner Rechtsprechung fest.

Die Berufung weist mit Recht darauf hin, dass die hier geltend gemachte Pflichtverletzung einen eigenen Tatkomplex im Zusammenhang mit den vorvertraglichen Aufklärungspflichten bildet und daher bei natürlicher Betrachtungsweise nicht zu dem im Vorprozess vorgetragenen Lebenssachverhalt gehört.

Wie in dem zitierten Senatsurteil vom 21.12.2011 näher dargelegt, kommt es hierbei entscheidend auf das dem Aufklärungsschuldner zur Last gelegte Fehlverhalten an, aus dem ein Schadensersatzanspruch abgeleitet wird. Der historische Lebensvorgang, der den Streitgegenstand identifiziert, wird von dem Klagegrund bestimmt, auf den der Kläger die begehrte Rechtsfolge stützt. Soweit die Berufungserwiderung den Streitgegenstand auf das Anlagegeschäft insgesamt erstrecken will, so dass sämtliches Fehlverhalten einschließlich der noch nicht entdeckten und unbekannten Pflichtverletzungen erfasst wäre, wird das den beiderseitigen Interessen von Schädiger und Geschädigten nicht gerecht.

Ein mehrfaches Fehlverhalten des Aufklärungsschuldners innerhalb eines einheitlichen Beratungsvorgangs ist daher bei der gebotenen wertungsmäßigen Betrachtung jeweils als eigenständiger Vorgang anzusehen, der verjährungsrechtlich und prozessual selbstständig zu beurteilen ist. Entgegen der Auffassung der Beklagten geht es hier nicht lediglich um verschiedene Anspruchsgrundlagen, sondern um unterschiedliche prozes-suale Ansprüche mit einem eigenen rechtlichen Schicksal.

Der im Streitfall erhobene Vorwurf, die Beklagte habe die arglistige Täuschung der Kläger über die Höhe der tatsächlich anfallenden Provisionen durch den Vertrieb gekannt und die Kläger gleichwohl nicht darauf hingewiesen, dass das verwendete Auftragsformular inhaltlich falsch und irreführend ist, wurde im Vorprozess nicht geltend gemacht.

Ein derartiges Fehlverhalten war seinerzeit nicht Gegenstand der Klage. Nach dem schriftsätzlichen Vorbringen der Prozessbevollmächtigten der Anleger ist im Vorverfahren gerade nicht der konkrete Vorwurf erhoben worden, der Vertrieb habe die Anleger durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag mit Wissen der Beklagten über Innenprovisionen aktiv getäuscht. Die entsprechende Feststellung im landgerichtlichen Urteil hat keine Grundlage im Akteninhalt, sie ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten. Die von dem damaligen Kläger in Bezug auf die Innenprovisionen vorgetragene Begründung der Klage erschöpfte sich in der Behauptung, die Beklagte habe darüber Bescheid gewusst, dass im Kaufvertrag gemäß dem von der Beklagten gebilligten Anlagemodell hohe Innenprovisionen enthalten gewesen seien und die Beklagte hierüber einen konkreten Wissensvorsprung gehabt habe. Denn in dem von der Beklagten zitierten Schriftsatz vom 16.06.2000 an das Landgericht Karlsruhe ist lediglich zur Kenntnis der Beklagten von Innenprovisionen vorgetragen und der Vorwurf erhoben worden, diesen Umstand habe der Vertrieb seinerzeit mit Billigung der Beklagten dem Kläger verschwiegen.

Aus dem Schriftsatz ergibt sich daher gerade nicht der von den Klägern nunmehr als Klagegrund angeführte Wissensvorsprung der Beklagten über die konkrete Täuschungshandlung durch die Verwendung des standardisierten Vertriebsformulars. Das Landgericht gelangte nur im Wege einer paraphrasierenden Interpretation des Schriftsatzes vom 16.06.2000 zu dem von der Beklagten gewünschten Ergebnis mit der Feststellung, die Kläger hätten schon im Vorprozess die im vorliegenden Rechtsstreit zugrunde gelegte konkrete Täuschungshandlung zum Streitgegenstand gemacht.

Auch die Beklagte legt nicht dar und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass der Kläger bereits im Vorprozess vor dem Landgericht Karlsruhe oder dem Oberlandesgericht Karlsruhe behauptet hätte, die Beklagte habe einen Wissensvorsprung von dieser konkreten Tatmodalität gehabt. Die von der Beklagten zitierte Stelle aus dem genannten Schriftsatz des Klägervertreters stellt diesen Zusammenhang nicht her. Denn anders, als das Landgericht meint , reicht die Bemerkung, dass der Klägerseite die Objekt- und Finanzierungsvermittlungsaufträge vorlagen, nicht hin, um den Klagegrund, wie von der Beklagten zur Begründung ihres Gegenrechts reklamiert, zu präzisieren. Es fehlt die entscheidende Behauptung der subjektiven Anspruchsvoraussetzung, die Beklagte habe Kenntnis von der Verwendung des Auftragsformulars gegenüber den Klägern gehabt und habe in Kenntnis dieser aktiven Täuschung das Anlagemodell finanziert, ohne die Anleger auf die Täuschung des Vertriebs hinzuweisen.
Eine solchermaßen hinreichend konkrete Bezeichnung von Gegenstand und Grund des erhobenen prozessualen Anspruchs steckt insbesondere auch nicht in der pauschalen Rechtsbehauptung, die Haftung der Beklagten werde „auf alle rechtlichen Ausnahmefallgruppen“ gestützt. Mit dem Hinweis auf „sämtliche Ausnahmetatbestände“ haben die Klägeranwälte seinerzeit ersichtlich nur die Vorgaben des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes gemäß der Bankenhaftung nach dem Viererkanon „abgearbeitet“. Ein Bezug zu dem nunmehr erhobenen Vorwurf des erkennbaren und aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs in Hinblick auf die Verwendung des Vertragsformulars durch den Vertrieb folgt daraus nicht. Vielmehr geht der Vorwurf dahin, die Beklagte habe die Geschäftsidee der Verkäuferseite gebilligt, die hohen Innenprovisionen im Kaufpreis zu verstecken. Das weist aber nicht in die richtige Richtung und kennzeichnet damit nicht den hier zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand.

Damit ist die vorliegende Feststellungsklage zulässig. Es fehlt auch nicht am Feststellungsinteresse der Kläger ; insbesondere ist der Vorrang der Leistungsklage nicht zu beachten, da die Schadensentwicklung nach Auffassung des Bundesgerichtshofes in Fällen der vorliegenden Art noch nicht abgeschlossen ist und weitere Schäden in der Zukunft drohen.

Die zulässige Klage ist auch begründet. Die Haftungsverantwortlichkeit der Beklagten folgt aus der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilienanlage.

Nach dem schlüssigen Vorbringen der Kläger hat die Beklagte eine ihnen gegenüber bestehende eigene Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt, weil sie von der Vertriebsbeauftragten durch unzutreffende Angaben in dem Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag arglistig über die im Kaufpreis versteckten Innenprovisionen getäuscht worden sind, ohne dass die Beklagte, die nach der Behauptung der Kläger hiervon Kenntnis hatte, sie auf diesen Umstand hingewiesen hat. Bei ordnungsgemäßer Aufklärung über diese Umstände hätten die Kläger weder die Eigentumswohnung erworben noch den Darlehensvertrag mit der Beklagten abgeschlossen.

Die Kläger sind beim Erwerb der Immobilie über die Höhe der insgesamt anfallenden Vertriebsprovisionen arglistig getäuscht worden. Durch die Angaben im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag wurde ihnen vorgespiegelt, dass neben der Finanzierungsgebühr von 2.180 DM lediglich insgesamt 3,45% an Gebühren für die Vermittlung des Objekts anfallen würden. Die Angabe der Provisionen in dem hier vorliegenden Vermittlungsauftrag stellt eine arglistige Täuschung der Anleger dar, weil sie annehmen mussten, dass keine weiteren Vermittlungskosten als die in den Ziffern 4 und 5 angegebenen von dem in Ziffer 1 genannten Kaufpreis für Wohnung abgezweigt werden. Tatsächlich sind jedoch weitere Provisionszahlungen über diesen Betrag an die Vertriebsbeauftragte geleistet worden, was die Beklagte im Grunde nicht in Abrede stellt. Bestritten hat die Beklagte aber ihre Kenntnis von der Verwendung der entsprechenden Formulare gegenüber den Anlegern und damit ihre Kenntnis von der darin liegenden arglistigen Täuschung. Dieses Bestreiten ändert jedoch nichts daran, dass eine objektiv evidente arglistige Täuschung der Kläger gegeben ist, so dass sich die Anleger auf eine entsprechende Beweiserleichterung nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs bei institutionalisiertem Zusammenwirken berufen können. Die Kenntnis der Beklagten von dieser aktiven Täuschung der Anleger, also von dem aufklärungspflichtigen Wissensvorsprung wird widerleglich vermutet.

Zwar hat die Beklagte, was unstreitig ist, in institutionalisierter Weise mit der Verkäuferin der finanzierten Kapitalanlage sowie mit der Vertriebsbeauftragten zusammengearbeitet. Jedoch ist das Landgericht, von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, dem Beweisangebot der Beklagten zur Widerlegung der hieraus folgenden Vermutung ihrer Kenntnis nicht nachgegangen.

Die Beklagte weist in der Berufungserwiderung auf ihr Beweisangebot zur Widerlegung der Kenntnisvermutung hin, dem der Senat im Berufungsrechtszug nachgekommen ist. Der zur Widerlegung der Wissensvermutung erforderliche Nachweis ist der Beklagten jedoch nicht gelungen.

Zunächst geht der Senat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass dem Zeugen A. seinerzeit in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied der Beklagten jedenfalls die Größenordnung der an den Vertrieb fließenden Innenprovisionen bekannt gewesen ist. Der Zeuge hat selbst eingeräumt, er sei sich darüber im Klaren gewesen, dass Provisionen von 20% branchenüblich seien. Tatsächlich ist aus dem aufgrund Prüfungsanordnung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 31.05.2001 erstellten Prüfbericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. bekannt, dass der Zeuge A. von Anfang an über die tatsächlichen Provisionsflüsse im Bilde war. In der „Entscheidungsnotiz für Herrn Direktor A.“ vom 03.04.1992 ist festgehalten, dass ein zusätzlicher Provisionsaufschlag von 1,5% der Finanzierungssumme für den Aufwand der H & B-Gruppe zur Betreuung von Not leidend gewordenen Anlagegeschäften erforderlich sei, wobei die zusätzliche Provision in die Konditionen eingerechnet werden solle. Diese Vorgehensweise hat der Zeuge seinerzeit offenbar gebilligt.

Weiter ist aus dem Ergebnisprotokoll einer Besprechung vom 28.03.1996, also vor dem hier zu beurteilenden Erwerb der Wohnung durch die Kläger, bekannt, dass für das Vorstandsmitglied der Beklagten A. mit der 30%-igen Gesamtbelastung der von der A. über die H & B vertriebenen Wohnungen an Weichkosten die „Schallgrenze“ erreicht war.

Daher war der Beklagten bekannt, dass die Angaben im Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag auch objektiv evident falsch waren, weil die tatsächlich gezahlten Provisionen um ein mehrfaches höher lagen. Ihre Kenntnis vom Inhalt und der standardisierten Verwendung dieser Vertriebsunterlage wird aufgrund der qualifizierten Zusammenarbeit mit der Vertriebsgesellschaft vermutet.

Die Beklagte hat die Vermutung ihrer Kenntnis von der aktiven Täuschung der Anleger bezüglich der tatsächlich anfallenden Provision nicht widerlegen können.
Aufgrund der Vernehmung des Zeugen A. konnte der Senat eine Überzeugung dahin nicht gewinnen, dass der Beklagten in der Person ihres damaligen Finanzvorstands die Verwendung des Formulars zur Begründung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags gegenüber dem Anleger und die darin enthaltenen falschen Angaben über die anfallenden Provisionen unbekannt war.

Zwar hat der Zeuge A. zu Beginn seiner Vernehmung die Frage nach seiner Kenntnis des Auftragsformulars mit einem „klaren Nein“ beantwortet und ausgeführt, sich daran „bei Gott nicht erinnern“ zu können. In ähnlicher Weise hatte er sich zuvor schon als Zeuge vor dem Landgericht im Verfahren 10 O 885/11 geäußert, wo er die Kenntnis eines derartigen Papiers bestimmt verneinte. Dieser Behauptung vermag der Senat allerdings nicht zu folgen. Denn im Verlaufe der weiteren Vernehmung machte der Zeuge in wichtigen Punkten und Einzelfragen zu damaligen Entscheidungsprozessen und deren organisatorischen Rahmen im Hause der Beklagten Erinnerungslücken geltend und berief sich mehrfach auf die inzwischen verstrichene Zeit. Insbesondere konnte er keine präzisen Angaben über die einzelnen zur Kreditvergabe erforderlichen Unterlagen machen und auch nicht angeben, ob diese in die Kreditakte gelangten.

Nicht überzeugend war insbesondere auch die Bekundung des Zeugen, er habe nicht gewusst, dass die Finanzierungen durch die Beklagte über den Kaufpreis hinausgegangen seien und auch sämtliche Erwerbsnebenkosten umfasst hätten. Insoweit verwies der Zeuge auf die Verantwortung der Hauptbuchhaltung bzw. des Finanzressorts oder der Kreditabteilung. Der Senat bezweifelt, ob diese Abteilung tatsächlich ohne Kenntnis und Zustimmung des Finanzvorstands der Beklagten eine Finanzierung der Anleger über den Kaufpreis hinaus vornehmen konnte und sie tatsächlich vorgenommen hat. Ein solcher Vorgang im Betriebsablauf scheint ohne Deckung von höchster Stelle im Unternehmen kaum denkbar. Auch in diesem Punkt bleiben so viele Zweifel, dass sich der Senat eine Überzeugung von der Richtigkeit der Zeugenaussage nicht bilden kann.

Darüber hinaus konnte sich der Zeuge auch nicht an Einzelheiten der Vereinbarung mit der Vorausdarlehensgeberin, der B. Bank AG erinnern. Er gab vielmehr an, er habe davon vielleicht früher einmal gewusst, jedoch jetzt keine Erinnerung mehr daran.

Das selektive Erinnerungsvermögen des Zeugen ist auffallend und lässt Zweifeln an den Vorgängen im Hause der Beklagten Raum. Damit kann es der Beklagten nicht gelingen, die gegen sie sprechende Vermutung einer Kenntnis von der Verwendung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags auszuräumen. Denn es ist nicht verständlich und auch nicht nachvollziehbar, dass der Zeuge mit Sicherheit angeben konnte, gerade diese Unterlage nicht gekannt zu haben, während er im Übrigen andere und auch wichtigere Einzelfragen zu den Prüfungsabläufen bei der Beklagten nicht mehr erinnerte. Insoweit machte er, was für den Senat in bestimmtem Umfang nachvollziehbar ist, Erinnerungslücken geltend. Darum vermag ihm der Senat bei seiner auffallend dedizierten Aussage über das Nichtvorliegen des Auftragsformulars nicht zu folgen.

Im Übrigen war der Zeuge A. auch in größerem Umfang in die Betriebsabläufe im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Wohnungen eingebunden, als er das in seiner Aussage geschildert hat. Das ergibt sich bereits aus den oben zitierten Anlagen aus dem Gutachten D. & T., mit dem der Zeuge bei seiner Befragung durch den Senat auch konfrontiert worden ist. So hat der Zeuge auch davon berichtet, dass der Besuchsbericht auf das Betreiben der Beklagten von H & B eingeführt wurde, damit bestimmte Angaben der vor Ort tätigen Vermittler überprüft werden konnten. Das legt die Annahme nahe, dass der Zeuge von Anfang an in die operativen Vertriebsvorgänge eingebunden war.

Ergänzend weist der Senat auch auf den Vortrag der Beklagten im Verfahren Landgericht Karlsruhe 10 O 828/11 hin, in dem die Beklagte in der Klageerwiderung eingeräumt hat, die Finanzierungsunterlagen, zu denen der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags gehört, in Einzelfällen auch erhalten zu haben. Hat sie aber von der Verwendung des Formulars in Einzelfällen Kenntnis erlangt, so musste sie aufgrund des standardisierten Vorgehens des Vertriebs auch ohne weiteres davon ausgehen, dass die Vertriebsmitarbeiter diese Unterlagen generell gegenüber den Anlegern einsetzen. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass gerade der Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag nur in bestimmten Einzelfällen verwendet worden ist.

Rechts- und verfahrensfehlerhaft hat das Landgericht in zweiter Linie die Klage als unbegründet abgewiesen und angenommen, der hier geltend gemachte Anspruch der Kläger sei jedenfalls verjährt.

Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, aus dem erwähnten Schriftsatz der damaligen Prozessbevollmächtigten der Anleger, Rechtsanwälte M. und Kollegen, ergebe sich, dass diese „alle erforderlichen Kenntnisse“ gehabt hätten.
Es kann jedoch schon nach dem Inhalt des vom Landgericht in Bezug genommenen Anwaltsschriftsatzes vom 16.06.2000 keine Rede davon sein, dass den Prozessbevollmächtigten, deren Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis sich die von ihnen vertretenen Anleger im Rahmen des erteilten Mandats ab dem Zeitpunkt der Bevollmächtigung gem. § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen müssen, bereits im Jahre 2000 oder im Folgejahr Umstände bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben waren, die eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Vertriebsbeauftragten begründeten.

Eine hinreichende Kenntnis des Rechtsanwalts M. oder des unterzeichnenden Rechtsanwalts W. von einem entsprechenden Wissensvorsprung der Beklagten über eine aktive Täuschung der Anleger durch Verwendung des irreführenden Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrags ergibt sich weder aus den vom Landgericht zitierten Seiten 17 - 21 des genannten Schriftsatzes noch aus dem übrigen Vorbringen der Beklagten.

Von den damaligen Anwälten des Klägers wurde im Vorprozess ein spezifisches eigenes Aufklärungsverschulden der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs nicht geltend gemacht. Das ergibt sich schon aus den Ausführungen zur fehlenden Identität der Streitgegenstände. Dem Vortrag der Prozessbevollmächtigten der Anleger im Vorprozess ist lediglich der Vorwurf einer arglistigen Täuschung der Anleger durch Vertriebsmitarbeiter über die in dem Formular zum Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag aufgelisteten Provisionen zu entnehmen. Es ist auch im Schriftsatz vom 16.06.2000 nicht die Rede davon, dass die Beklagte von der aktiven Täuschungshandlung gerade durch Verwendung des Vermittlungsauftragsformulars mit den falschen Angaben konkrete Kenntnis hatte und sie deshalb die Anleger auf den irreführenden Hinweis in dem verwendeten Formular hätte aufmerksam machen müssen.

Der Beginn der Verjährung des Anspruchs wegen Verletzung der Aufklärungspflicht aus Wissensvorsprung setzt jedoch voraus, dass der Anspruchsteller sämtliche anspruchsbegründenden Umstände kennt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kennt. Bei dem Nachweis der Kenntnis der subjektiven Anspruchselemente begnügt sich das Landgericht mit der Feststellung, die Rechtsanwälte M. und Kollegen hätten „alle erforderlichen Kenntnisse“ gehabt. Das reicht zur Begründung der Verjährungseinrede nicht hin. Damit greift das Landgericht lediglich die pauschale Rechtsbehauptung der Beklagten auf, die sich darauf bezieht, dass in den Schriftsätzen der Rechtsanwälte die Formulierungen „Täuschung über Innenprovisionen“ und „Wissensvorsprung der Beklagten“ auftauchen. Dabei fehlt jedoch stets der Bezug zu der in dem vorliegenden Rechtstreit vorgetragenen aktiven Täuschungshandlung durch Verwendung der Auftragsformulare.

Nicht entscheidungserheblich ist daher der bloße Umstand, dass die Anleger im Vorprozess die „versteckten Innenprovisionen“ zum Thema ihres Klagevorbringens gemacht haben. Es fehlt der Hinweis auf ein konkretes Vorbringen des Prozessbevollmächtigten, aus dem sich dessen maßgebliche Kenntnis von der Kenntnis der Beklagten in Bezug auf den hier verfolgten Haftungsgrund der Täuschung über Innenprovisionen ergibt. Einen solchen Textbezug zeigt die Beklagte nicht auf. Das Landgericht hat in dem angegriffenen Urteil ohne näheren Beleg auf die Seiten 17 bis 21 des Schriftsatzes vom 16.06.2000 verwiesen. Dort wird lediglich der Themenkomplex „versteckte Innenprovisionen“ angesprochen, wobei sich der konkrete Vorwurf der Täuschung gegen die Vertriebsorganisation richtet, ohne dass ein Bezug zu der hier in Rede stehenden Tatmodalität hergestellt wird. Der schriftsätzliche Klägervortrag im Vorprozess enthielt an keiner Stelle die konkrete Behauptung, die Beklagte selbst habe Kenntnis von der Verwendung des Objekt- und Finanzierungsvermittlungsvertrages mit dem täuschenden Inhalt gehabt.

Zu Unrecht vertritt die Beklagte die Rechtsauffassung, für den Nachweis der Kenntnis der Prozessbevollmächtigten der Kläger und damit für die Begründetheit der Verjährungseinrede genüge bereits das Schlagwort „Täuschung über Innenprovisionen“, ohne dass es darüber hinaus auf „irgendwelche Detailkenntnisse ankommen“ könne.

Für eine aussichtsreiche Klage muss der Anspruchsteller in jedem Fall vortragen , durch welches Verhalten er sich getäuscht fühlt. Ob die Tathandlung in einem Tun oder einem Unterlassen besteht, kann nicht offen bleiben oder gar zur Wahl des Tatrichters gestellt werden. Deshalb vermag sich der Senat der von der Beklagten mehrfach zitierten Rechtsprechung des OLG Hamm nicht anzuschließen, das die Verjährungseinrede der Beklagten in diesen Fällen allein deshalb schon für begründet erachtet, weil die Anleger „im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden waren“. Es ist nicht ersichtlich, auf welche Ausführungshandlung sich eine entsprechende Kenntnislage der Beklagten beziehen soll. Soweit das OLG Hamm es für den Nachweis der Kenntnis der Prozessbevollmächtigten der Anleger genügen lässt, dass diese von einer entsprechenden Kenntnis „ausgingen“, wird § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verkannt, weil an Stelle des Tatbestandsmerkmals der Kenntniserlangung eine bloße Vermutung ausreichen soll.

Das Argument der Beklagten, in diesem Punkt hätten die Anlegeranwälte bis heute keinen weiteren relevanten Zugewinn an Erkenntnis erlangt, verfängt nicht. Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, weil bis heute der subjektive Tatbestand in der Person der Mitarbeiter der Beklagten weder bewiesen noch widerlegt ist. Für die Beurteilung der Verjährungseinrede ist dieser Hinweis jedoch nicht erheblich. Denn für den Erfolg des Gegenrechts kommt es allein darauf an, ob Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis von dem damaligen Wissen der Beklagten in der Person der Anspruchsteller festgestellt werden kann. Sind diese Umstände einem Außenstehenden nach wie vor verborgen, so ist auch der Erfolg des Gegenrechts nicht vorstellbar.

Der Senat ist gleichwohl dem Beweisantrag der Beklagten nachgegangen und hat Rechtsanwalt M. zu der Beweisbehauptung gehört, er hätte bereits in der fraglichen Zeit 2000 und 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 BGB von dem hier relevanten Vorwurf gehabt. Die Beweisaufnahme hat dem Senat allerdings nicht die Überzeugung vermittelt, Rechtsanwalt M. oder Rechtsanwalt W. hätten in dem hier maßgeblichen Zeitraum positive Kenntnis davon gehabt, dass die Beklagte den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag gekannt und von der generellen Verwendung dieser Vertriebsunterlage gewusst hat.
Nach seiner Aussage hat Rechtsanwalt M. in dieser Zeit lediglich Informationen darüber gehabt, dass die Beklagte von erheblichen Innenprovisionen gewusst habe, die von ihr finanziert, aber den Anlegern verschwiegen worden seien. Diese Information habe er von dem Justitiar der H & B L., erhalten. Von den versteckten Innenprovisionen habe insbesondere der Direktor A. Kenntnis gehabt. Er könne nicht angeben, ob er sich damals schon Gedanken über eine aktive Täuschung der Anleger durch den Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag und der Kenntnis der Beklagten hiervon gemacht habe. Daraus folgt, dass der Zeuge sich die Frage der Kenntnis der Beklagten von einer aktiven Täuschung durch das Auftragsformular in dieser Zeit nicht gestellt und ihr auch nicht nachgegangen ist.

Diese Angaben hält der Senat für glaubhaft, weil sie im Einklang stehen mit Inhalt und Zielrichtung der Angriffsmittel ausweislich des mehrfach zitierten Schriftsatzes vom 16.06.2000. Darin findet sich nicht ein Anhaltspunkt für den nunmehr erhobenen konkreten Tatvorwurf, die Beklagte habe die aktive Täuschung der Anleger durch Verwendung des Auftragsformulars gekannt und die Anleger nicht darüber aufgeklärt. Vielmehr stellte der Rechtsanwalt allein auf die Überhöhung der Kaufpreise und die damit verbundene arglistige Täuschung der Käufer ab. Insoweit hat sich der Zeuge bei dem damaligen Prozessvortrag zur Kenntnis der Beklagten von den verschwiegenen Innenprovisionen auf die von ihm nicht weiter verifizierten Angaben des Herrn L. bezogen. Dass sein Vortrag später, insbesondere in der Zeit zwischen 2004 und 2006, was die Provision und die Täuschung sowie die Kenntnis der Beklagten hiervon angeht, konkreter geworden ist, spielt für die Entscheidung des Streitfalles keine Rolle. Ob daraus eine verjährungsrelevante Kenntnis des subjektiven Haftungstatbestandes abzuleiten ist, kann hier offen bleiben.

Grob fahrlässige Unkenntnis von Rechtsanwalt M. liegt gleichfalls nicht vor, weil weder ersichtlich ist noch von der Beklagten vorgetragen wird, welche manifesten Anhaltspunkte Rechtsanwalt M. hätten veranlassen müssen, nahe liegenden Erkenntnisquellen nachzugehen, um den sich aufdrängenden Verdacht der Mitwisserschaft der Beklagten zu erhärten. Solche Erkenntnisse konnten nicht einmal die Gutachter des Prüfberichts von D. & T. gewinnen, denen die Beklagte Auskunft und Einsicht in die Kreditunterlagen gewährte.

Nach alledem ist der Beklagten der Nachweis nicht gelungen, dass der Zeuge Rechtsanwalt M. in der fraglichen Zeit positive Kenntnis von dem Wissensvorsprung der Beklagten bezüglich der Verwendung des Auftragsformulars hatte. Aus dem Umstand, dass Rechtsanwalt M. die Beklagte im Auftrag der Kläger im Jahr 2007 noch einmal angeschrieben hat und erfolglos um den Abschluss eines Vergleichs aus wirtschaftlicher

Notlage der Kläger gebeten hat, kann die Beklagte nichts für sich herleiten. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass Rechtsanwalt M. zu diesem Zeitpunkt über ein weitergehendes Mandat verfügte, so dass sich die Kläger dessen eventuelles Wissen jedenfalls jetzt zurechnen lassen müssten.

Die Beklagte hat nach alledem die Kläger nach dem Grundsatz der Naturalrestitution so zu stellen, wie diese ohne die schuldhafte Pflichtverletzung gestanden hätten. Sie schuldet im Rahmen des schadensrechtlichen Integritätsschutzes Ausgleich und Erstattung sämtlicher Zahlungen und Vermögenseinbußen der Geschädigten, die auf den Erwerb der Immobilie und deren Finanzierung zurückgehen. Daher sind die Feststellungsanträge der Kläger in der zuletzt gestellten Fassung ohne Einschränkung begründet.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit hat § 708 Nr. 10, § 711 ZPO zur Grundlage. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zugelassen im Hinblick auf die behandelte rechtsgrundsätzliche Frage des Umfangs des Streitgegenstandes unter verjährungsrechtlichen und prozessualen Gesichtspunkten.

Gemäß § 63 Abs. 2 GKG war der Streitwert für den Berufungsrechtszug festzusetzen.