Bauvertrag: Mängelbeseitigung bei Energiemehrverbrauch von 1,5 % ist unverhältnismäßig

bei uns veröffentlicht am02.10.2013
Zusammenfassung des Autors
da der erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwands steht.
Die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels sind unverhältnismäßig, wenn der mit der Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwands steht.

Diese Klarstellung traf der Bundesgerichtshof (BGH) in einem entsprechenden Fall. Die Richter sahen die Voraussetzungen als erfüllt an, wenn ein eingebauter Niedrigtemperatur-Kessel im Verhältnis zu der vertraglich vorgesehenen Brennwertheizanlage zu einem Energiemehrverbrauch von 1,5 Prozent führt (BGH, VII ZR 231/11).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

BGH Beschluss vom 18.07.2013 (Az.: VII ZR 231/11):

Ein Gehörsverstoß liegt vor, wenn die Übergehung eines Beweisangebots im Prozessrecht keine Stütze findet.

Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 2. November 2011 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Klage wegen der Kosten für den nachträglichen Einbau von Brennwertheizgeräten im Umfang von 22.000 € stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.


Gründe:

Die Beklagte, eine Bauträger- und Projektentwicklungsgesellschaft, errichtete unter der Bezeichnung A. 9 und A. 10 zwei Häuser mit jeweils sechs Wohnungseigentumseinheiten. In der Baubeschreibung für jedes der Häuser heißt es unter 4.7 zur Überschrift Heizung/Warmwasser:

"Die Beheizung der Räume erfolgt über eine zentrale Heizstelle im Keller, welche mittels eines Gasheizkellers betrieben wird. Dazu wird gemäß Zeichnung im Heizraum ein Gas-Brennwertheizgerät für Raumbeheizung und Trinkwassererwärmung mit separatem Speicherwasserwärmer installiert.

Jede Wohnung erhält eine eigene Heizkreisführung. Die Verbrauchsmessung erfolgt über elektronische Heizkostenverteiler. Die Heizkörper werden als Flachheizkörper mit Thermostatventilen zur Raumtemperatursteuerung eingebaut."

Statt des in der Baubeschreibung vorgesehenen Brennwertheizgerätes baute die Beklagte einen Niedrigtemperatur-Kessel in jedes der Häuser ein. Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums erfolgte unter dem 7. Juni 2006.

In 2008 bemerkten die Wohnungseigentümer den von der Baubeschreibung abweichende Einbau eines Niedrigtemperatur-Kessels. Die Klägerinnen forderten die Beklagte zur Mängelbeseitigung auf, die diese mit Schreiben vom 2. März 2009 verweigerte. Für den Austausch der Heizkesselanlage ermittelten die Klägerinnen daraufhin Bruttokosten für jedes Haus von 11.492,07 €. Zusätzlich ließen sie errechnen, dass bei Einbau einer Gas-Brennwertanlage für jedes Haus Kosten in Höhe von 711 €/Jahr erspart worden wären.

Mit der beim Landgericht eingereichten Klage haben die Klägerinnen beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an jede von ihnen 13.625,07 € nebst Zinsen und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zu zahlen. Der Zahlbetrag hat sich zusammengesetzt aus den Bruttokosten für die Umrüstung des Kessels (11.492,07 €) zuzüglich der Kosten für höheren Energieverbrauch in einem Dreijahreszeitraum im Umfang von 2.133 €.

Nach Einholung eines Gutachtens zu den Fragen, ob Niedrigtemperaturheizkessel zusätzliche Heizkosten verursachen und in welcher Höhe Kosten für den nachträglichen Einbau eines Brennwertheizgerätes anfallen, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, an die Klägerinnen jeweils 12.704 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten zu zahlen. Der jeweilige Zahlbetrag setzt sich zusammen aus den festgestellten Kosten für den Einbau eines Brennwertheizgerätes (11.000 € brutto) und den Energiemehrverbrauchsaufwendungen für drei Jahre.

Die dagegen von der Beklagten eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Mit der Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag fort.

Das Berufungsurteil ist teilweise aufzuheben, weil es auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör beruht.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerinnen aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB. Diesem Anspruch stehe nicht der Einwand eines unverhältnismäßigen Aufwands im Sinne von § 635 Abs. 3 BGB entgegen. Die Heizkostenersparnis eines Brennwertheizgerätes im Verhältnis zu einem Niedrigtemperatur-Kessel liege bei etwa 16 % im Jahr. Soweit der Sachverständige ausgeführt habe, eine Brennwertheizanlage mit einer idealen Vorlauftemperatur von 40 Grad sei nicht realisierbar, weil die Heizkörper dann zu groß sein würden, sei dies unerheblich. Denn möglich sei ein Betrieb mit einer Vorlauftemperatur von 55 Grad. Hierbei sei die Einsparung nur um 1,5 % ungünstiger als bei Betrieb der Brennwertheizanlage mit 40 Grad Vorlauftemperatur. Soweit die Beklagte diesen 1,5-Prozentsatzunterschied auf einen Niedrigtemperatur Kessel beziehe, entspreche das nicht den Feststellungen des Sachverständigen.

Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Die Übergehung des Beweisangebots der Beklagten auf ergänzende Vernehmung des Sachverständigen zu der Frage, worauf sich der 1,5-Prozentsatzunterschied bezieht, findet im Prozessrecht keine Stütze.

Da das Landgericht keine Feststellungen dazu getroffen hatte, worauf sich die 1,5-Prozentdifferenz bezieht, musste das Berufungsgericht eigene Feststellungen treffen (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dafür konnte es grundsätzlich auf die vom Landgericht protokollierten Ausführungen des Sachverständigen zurückgreifen. Die Beklagte hatte aber bereits vor dem Landgericht ausgeführt, dass sich die vom Sachverständigen festgestellte Energieersparnis im Falle einer Vorlauftemperatur von 55 Grad nicht auf den Vergleich einer Brennwertheizanlage mit 40 Grad Vorlauftemperatur zu einer Brennwertheizanlage mit 55 Grad Vorlauftemperatur beziehe, sondern auf den Vergleich von einer Brennwertheizanlage mit 55 Grad Vorlauftemperatur und einem Niedrigtemperatur-Kessel. Diesen Vortrag hat die Beklagte in der Berufungsbegründung wiederholt, ohne dass dem die Klägerinnen entgegengetreten wären. Da das Berufungsgericht diese Frage nicht klären konnte, ohne den Sachverständigen ergänzend zu befragen, war dem Beweisantrag der Beklagten nachzugehen.

Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht nach Anhörung des Sachverständigen zu einer anderen Beurteilung gelangt, welchen Nutzen ein Niedrigtemperatur-Kessel im Verhältnis zu einer Brennwertheizanlage mit einer Vorlauftemperatur von 55 Grad hat. Sollte sich der Vortrag der Beklagten, von dem revisionsrechtlich als richtig auszugehen ist, bestätigen, liegen die Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB vor. Danach sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels unverhältnismäßig, wenn der damit zur Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht.

Das Berufungsurteil war daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler den Einwand der Beklagten nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, es sei ein Abzug Neu für Alt vorzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerde ist in der ersten Instanz ein Abzug Neu für Alt nicht geltend gemacht worden. In dieser Instanz ist lediglich gebeten worden, die Gebrauchsvorteile zu berücksichtigen. Dass diese zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien, wird mit der Beschwerde nicht geltend gemacht.

Im Übrigen wird von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Gesetze

Gesetze

8 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 637 Selbstvornahme


(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 635 Nacherfüllung


(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen. (2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erfo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 544 Nichtzulassungsbeschwerde


(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). (2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn 1. der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 E

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie 1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidu

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).

(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder
2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.

(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.

(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.

(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.

(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.

(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.

(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.

(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.