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Darlehensrecht: Abtretung von Darlehensforderungen

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verstößt nicht gegen Bankgeheimnis oder BDSG - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Der BGH hat mit dem Urteil vom 27.02.2007 (Az: XI ZR 195/05) folgendes entschieden: Der wirksamen Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdatenschutzgesetz entgegen.

Arbeitsplatz i.S. des § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. (§ 312 I Satz 1 Nr. 1 BGB) ist nur derjenige des Verbrauchers.

Zu den Voraussetzungen des § 5 I HWiG (§ 312f Satz 2 BGB), wenn der Bürge seine Bürgschaftserklärung am Arbeitsplatz des persönlichen Schuldners abgibt.

Auf die Revision des Bekl. zu 3 wird unter Zurückweisung der Rechtsmittel der Bekl. zu 1 und 2) das Urteil des 9. Zivilsenats des OLG Stuttgart vom 22. 6. 2005 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Bekl. zu 1 und 2) - und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Bekl. zu 3 erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das BerGer. zurückverwiesen


Tatbestand:

Die Kl. begehrt aus abgetretenem Recht der Raiffeisenbank F. (im Folgenden: Zedentin) von den Bekl. zu 1 und 2) im Rahmen einer Teilklage die Rückzahlung eines Darlehens; den Bekl. zu 3 nimmt sie als Bürgen in Anspruch.

Der Bekl. zu 1 schloss mit der Zedentin am 23. 12. 1996 einen Darlehensvertrag über 405.500 DM zur Zwischenfinanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung. Zur Abwicklung der Darlehensauszahlung eröffnete er zusammen mit seiner Ehefrau, der Bekl. zu 2, bei der Zedentin am 8. 1. 1997 außerdem ein Gemeinschaftskontokorrentkonto, das im Jahr 1998 ein Soll von ca. 125.000 DM aufwies. Am 14. 10. 1998 unterzeichnete der Bekl. zu 3, der Vater der Bekl. zu 2, eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft über 150.000 DM zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Zedentin gegen die Bekl. zu 1 und 2). Die Bürgschaftsurkunde enthielt keine Widerrufsbelehrung und bestimmte in Ziffer 9, dass jede Änderung oder Ergänzung des Bürgschaftsvertrages oder eine Vereinbarung über dessen Aufhebung, um Gültigkeit zu erlangen, der Schriftform bedürfe. Die weiteren Umstände des Abschlusses des Bürgschaftsvertrages sind zwischen den Parteien streitig. Der Bekl. zu 3 behauptet, er habe seine Bürgschaftserklärung bei einem unbestellten Besuch einer Mitarbeiterin der Zedentin in der Zahnarztpraxis der Bekl. zu 2 abgegeben. Dabei sei ihm zugesagt worden, dass er aus der Bürgschaft entlassen werde, sobald eine vom Bekl. zu 1 erwartete, inzwischen erfolgte Steuerrückerstattung von ca. 50.000 DM eingegangen sei.

Am 22./28. 10. 1998 schlossen die Bekl. zu 1 und 2) mit der Zedentin einen Darlehensvertrag über 550.000 DM, der ein Altdarlehen von 424.000 DM und - zur Ablösung der Überziehung des Kontokorrentkontos - eine Kreditaufstockung von 126.000 DM umfasste. Die Bekl. zu 1 und 2) unterzeichneten eine gesonderte, der Vorschrift des § 7 VerbrKrG a.F. entsprechende „Information über das Recht zum Widerruf“. Der Darlehensvertrag enthielt ferner „Allgemeine Darlehensbedingungen“, deren Ziffer 11 mit „Refinanzierung“ überschrieben ist und folgenden Inhalt hat:

„Die Bank ist berechtigt, im Fall der Refinanzierung die Darlehensforderung abzutreten und die vom Darlehensnehmer bestellten Sicherheiten an die Refinanzierungsstelle zu übertragen.“

Nachdem über das finanzierte Objekt im Jahr 2002 die Zwangsversteigerung angeordnet worden war, kündigte die Zedentin mit Schreiben vom 1. 10. 2002 den im Oktober 1998 geschlossenen Darlehensvertrag und verlangte unter Fristsetzung bis zum 30. 11. 2002 die Rückzahlung von 287.190,52 €.

Mit Vereinbarungen vom 25. 9. 2003 trat die Zedentin ihre Forderungen gegen die Bekl. zu 1 und 2) und die eingeräumten Sicherheiten, u.a. die von dem Bekl. zu 3 übernommene Bürgschaft, an die Kl. ab.

Das LG hat die auf Zahlung eines Teilbetrages von 76.693,78 € zuzüglich Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das BerGer. der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstreben die Bekl. die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.


Entscheidungsgründe:

Die Revisionen der Bekl. zu 1 und 2) sind unbegründet. Die Revision des Bekl. zu 3 hat Erfolg und führt - soweit das BerGer. zu seinem Nachteil erkannt hat - zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache.

Das BerGer. hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kl. stehe der Zahlungsanspruch gegen die Bekl. zu 1 und 2) aus dem Darlehensvertrag vom 22./28. 10. 1998 und gegen den Bekl. zu 3 aus der Bürgschaft vom 14. 10. 1998 zu. Die Kl. sei aktivlegitimiert, weil die Abtretung vom 25. 9. 2003 wirksam sei; insbesondere könne aus dem Bankvertrag kein - stillschweigend vereinbartes - Abtretungsverbot hergeleitet werden.

Dem Bekl. zu 3 stehe kein Recht zum Widerruf seiner Bürgschaftserklärung zu, weil eine Bürgschaft nicht in den Anwendungsbereich des § 1 HWiG falle. Außerdem sei er zur Abgabe der Bürgschaftserklärung nicht an seinem Arbeitsplatz bestimmt worden, weil er diese nach seinem - von der Kl. bestrittenen - Vortrag in den Praxisräumen der Bekl. zu 2 abgegeben habe. Seinen weiteren Tatsachenvortrag, eine Mitarbeiterin der Bank habe ihm bei Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung und nochmals am 9. 2. 2001 zugesagt, aus der Bürgschaftsverpflichtung entlassen zu werden, wenn eine von dem Bekl. zu 1 erwartete Steuerrückerstattung über ca. 50.000 DM - die unstreitig am 4. 2. 1999 in Höhe von 53.417,89 DM erfolgte - auf dem Kontokorrentkonto der Bekl. zu 1 und 2) eingehe, habe er im zweiten Rechtszug nicht wirksam wiederholt.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

Das BerGer. hat allerdings zu Recht die Aktivlegitimation der Kl. bejaht. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Wirksamkeit der Abtretung der Darlehens- und der Bürgschaftsforderung weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Abtretungsverbot entgegen.

Die Abtretung durch die Zedentin ist nicht gem. § 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen, weil eine hierfür erforderliche „Vereinbarung mit dem Schuldner“ nicht vorliegt.

Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum setzt ein Abtretungsausschluss einen Vertrag voraus, in dem sich die Vertragsparteien zumindest stillschweigend über den Ausschluss der Abtretung geeinigt haben. Dies beruht darauf, dass nach § 398 BGB die Abtretbarkeit der Regelfall und deren Ausschluss die Ausnahme ist, die - wie auch der eindeutige Wortlaut des § 399 Alt. 2 BGB besagt - von den Parteien erklärt worden sein muss und diesen nicht lediglich unterstellt werden darf.

Nach diesen Grundsätzen ist hier die stillschweigende Vereinbarung eines Abtretungsausschlusses zu verneinen. Für den hierzu erforderlichen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt. Ganz im Gegenteil ist in Ziffer 11 der Allgemeinen Darlehensbedingungen für den Fall der Refinanzierung die Berechtigung der Zedentin zur Forderungsabtretung ausdrücklich vorgesehen. Dessen ungeachtet widerspricht ein Abtretungsausschluss - für den Kunden erkennbar - den berechtigten Interessen der Bank. Diese ist an einer freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung oder der Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert.

Entgegen der Revision ergibt sich ein vertraglicher Abtretungsausschluss auch nicht aus dem Bankgeheimnis. Dies entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur, die auch der Senat bereits gebilligt hat. Die von der Revision im Anschluss an eine - vereinzelt gebliebene - Entscheidung des OLG Frankfurt/Main vorgebrachten Gegenargumente überzeugen nicht.

Nach der Rechtsprechung des BGH besteht das Bankgeheimnis in der Pflicht des Kreditinstituts zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm auf Grund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen.

Aus dieser Verschwiegenheitspflicht, die rein schuldrechtlichen Charakter hat, folgt kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot. Hierzu bedürfte es einer - wie oben ausgeführt hier nicht vorliegenden - ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien i.S. des § 399 Alt. 2 BGB.

Allerdings kann die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwiegenheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten nach § 402 BGB, die Bestandteil des der Zession zugrunde liegenden schuldrechtlichen Grundgeschäfts ist, in Konflikt geraten. Danach ist der Zedent verpflichtet, dem Zessionar die zur Geltendmachung der Forderung nötigen Auskünfte zu erteilen. Ein hiermit verbundener Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht kann jedoch lediglich auf schuldrechtlicher Ebene eine Schadensersatzpflicht aus § 280 I BGB i.V. mit § 241 II BGB auslösen, berührt aber die Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Forderungsabtretung nicht. Gegen die Auffassung, jede Zession verletze wegen der mit ihr verbundenen Informationspflichten stets die Verschwiegenheitspflicht des Kreditinstituts, spricht zudem, dass § 402 BGB zwar eine typisierende, aber keineswegs zwingende Regelung enthält, sondern abbedungen oder beschränkt werden kann. Der Zedent kann etwa weiterhin zur Einziehung der abgetretenen Forderung verpflichtet werden, so dass es zu keiner Informationsweitergabe kommt und das Bankgeheimnis von vornherein nicht betroffen ist.

Schließlich verstößt die Abtretung auch nicht gegen ein gesetzliches Abtretungsverbot gem. § 134 BGB.

Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit ebenfalls nur auf die Entscheidung des OLG Frankfurt/Main stützen kann, lässt sich ein gesetzliches Abtretungsverbot nicht mit der Rechtsprechung des BGH zur Unwirksamkeit der Abtretung von Honorarforderungen von Ärzten, Rechtsanwälten, Steuerberatern und Vertretern ähnlicher Berufe begründen.

Nach diesen Entscheidungen folgt das Abtretungsverbot aus einem Verstoß gegen § 134 BGB i.V. mit § 203 I StGB. Dieses Verbotsgesetz stellt die unbefugte Offenbarung eines anvertrauten oder sonst bekannt gewordenen fremden Geheimnisses durch die in § 203 I Nr. 1 bis 6 StGB aufgeführten Berufsangehörigen unter Strafe. Für die Verletzung des Bankgeheimnisses durch Vorstandsmitglieder oder Angestellte eines privaten Kreditinstituts oder - wie hier - einer Genossenschaftsbank sieht das Strafgesetzbuch keine Sanktion vor. Eine analoge Anwendung des § 203 I StGB scheidet wegen Art. 103 II GG von vornherein aus.

Ein gesetzliches, dinglich wirkendes Abtretungsverbot ist auch nicht Bestandteil des Bankgeheimnisses, wenn man dieses - wie Teile der Literatur - als Gewohnheitsrecht einordnet.

Gewohnheitsrecht stellt nur dann ein gesetzliches Verbot i.S. des § 134 BGB dar, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft, indem es sich - was allerdings atypisch wäre - gegen ein bestimmtes Rechtsgeschäft richtet. Dies ist hier nicht der Fall. Es fehlt bereits an der für eine gewohnheitsrechtliche Ausprägung erforderlichen lang dauernden Übung, die durch die Rechtsüberzeugung der beteiligten Verkehrskreise getragen werden muss, dass ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis auch die Unwirksamkeit der Abtretung nach sich zieht.

Anders als die Revision meint, stehen der Wirksamkeit der Abtretung schließlich auch nicht die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes entgegen.

Das Bundesdatenschutzgesetz regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten, d.h. von Einzelangaben über die persönlichen und sachlichen Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (§ 1 II i.V. mit § 3 I BDSG). Werden Informationen über die Kreditbeziehung, die zur Geltendmachung der Forderung notwendig sind, dem Zessionar durch den Zedenten offenbart, handelt es sich um die Übertragung von Daten an einen Dritten nach § 3 IV Satz 2 Nr. 3 a BDSG und damit um Datenverarbeitung i.S. des § 3 IV Satz 1 BDSG, die gem. § 4 I BDSG nur zulässig ist, soweit das Bundesdatenschutzgesetz (z.B. § 28 I Satz 1 Nr. 2 BDSG) oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Zu den Voraussetzungen eines solchen Erlaubnistatbestandes hat das BerGer. keine Feststellungen getroffen. Hierauf kommt es vorliegend auch nicht an. Selbst im Falle eines Verstoßes gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen lässt sich aus dem Bundesdatenschutzgesetz kein gesetzliches Abtretungsverbot i.S. des § 134 BGB herleiten.

In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass § 134 BGB bei einer gegen die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes verstoßenden Abtretung nicht anwendbar sei.

Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassung an.

Nach der Konzeption des Bundesdatenschutzgesetzes kommt diesem kein Vorrang vor dem Bankgeheimnis zu. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht kann auch der Entscheidung des BGH vom 19. 9. 1985 nichts anderes entnommen werden. Vielmehr erlangen die Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes im Verhältnis zum Bankgeheimnis nur dann Bedeutung, wenn eine Frage auf Grund des Bankgeheimnisses nicht abschließend beantwortet werden kann.

Das Verhältnis zwischen Datenschutz und Bankgeheimnis wird maßgeblich von § 1 III Satz 2 BDSG bestimmt. Danach bleibt die Verpflichtung zur Wahrung von Berufsgeheimnissen, die nicht auf gesetzlichen Vorschriften beruhen, von den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes unberührt. Dies bedeutet nicht nur, dass Datenschutz und Bankgeheimnis nebeneinander gelten, sondern auch, dass das Datenschutzrecht im Verhältnis zum Bankgeheimnis als Berufsgeheimnis eine Auffangfunktion hat. Dies ergibt sich bereits aus der Verwendung des Wortes „unberührt“ und wird von der amtlichen Begründung zum Regierungsentwurf des Art. 1 des Gesetzes zur Fortentwicklung der Datenverarbeitung und des Datenschutzes bestätigt, wonach sowohl gesetzliche Regelungen als auch von der Rechtsprechung für besondere Geheimnisse entwickelte Grundsätze den Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vorgehen sollen (vgl. BT-Drucks. 11/4306, S. 39 zu § 1 Abs. 5).

Die Herleitung eines gesetzlichen Abtretungsverbots aus dem Bundesdatenschutzgesetz würde zudem zu einem untragbaren Wertungswiderspruch führen. Nach § 3 I BDSG fallen in dessen Anwendungsbereich lediglich die Daten natürlicher Personen, nicht aber diejenigen juristischer Personen. Es ist kein sachlich gerechtfertigter Grund ersichtlich, die Abtretung von Darlehensforderungen eines Kreditinstituts gegen natürliche Personen an einem datenschutzrechtlichen Abtretungsverbot scheitern zu lassen, die Abtretung solcher Forderungen gegen juristische Personen aber als wirksam anzusehen. Ein solches Ergebnis wäre insbesondere im Hinblick auf den spezifischen Geheimnis- und Vertrauensschutz, der durch das Bankgeheimnis zwischen Kreditinstitut und Kunde begründet wird, nicht mehr verständlich.

Aufgrund dessen kann auch das von der Gegenansicht herangezogene Argument, zur Verwirklichung des verfassungsmäßigen Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sei die Sanktion der Nichtigkeit der Abtretung notwendig, nicht überzeugen. Im Übrigen wird der Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen nicht nur - wie der Verstoß gegen das Bankgeheimnis - durch einen zivilrechtlichen Schadensersatzanspruch, sondern darüber hinaus auch durch die Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 43, 44 BDSG ausreichend sanktioniert.

Weiterhin spricht gegen die Nichtigkeit der Abtretung infolge eines Verstoßes gegen Datenschutzbestimmungen, dass ansonsten in weiten Bereichen die nach § 398 BGB vom Gesetzgeber gewollte grundsätzliche Abtretbarkeit von Geldforderungen ausgehebelt würde. Stattdessen wäre nach § 28 I Satz 1 Nr. 2 BDSG die Zulässigkeit der Übermittlung der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Informationen an den Zessionar von dem Ergebnis der Abwägung der berechtigten Interessen der zedierenden Bank an deren Weitergabe und der schutzwürdigen Belange des Kreditnehmers an deren Nichtweitergabe abhängig, die in jedem Einzelfall gesondert vorgenommen werden müsste. Dass der Gesetzgeber ein solches Ergebnis gewollt hat, kann insbesondere vor dem Hintergrund, dass er mit den Regelungen des § 354a HGB und des § 22d IV KWG, nach denen unter den dort genannten Voraussetzungen selbst ein vertragliches Abtretungsverbot nach § 399 Alt. 2 BGB die Abtretbarkeit der Forderung nicht hindert, die Verkehrsfähigkeit von Geldforderungen insbesondere von Kreditinstituten gestärkt hat, nicht angenommen werden.

Entgegen der Auffassung der Revision spricht auch die Sanktionierung von Verstößen gegen § 28 BDSG als Ordnungswidrigkeit gem. § 43 BDSG oder die Eigenschaft des § 28 BDSG als Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB nicht für ein gesetzliches Abtretungsverbot. Weder Vorschriften, die eine Ordnungswidrigkeit statuieren, noch solche, die ein Schutzgesetz i.S. des § 823 II BGB darstellen, sind stets Verbotsgesetze i.S. des § 134 BGB. Vielmehr muss jeweils geprüft werden, ob der Zweck des übertretenen Gesetzes dieses als Verbotsgesetz erscheinen lässt. Dies ist hier - wie ausgeführt - nicht der Fall.

Das BerGer. hat des Weiteren zutreffend entschieden, dass der Bekl. zu 3 seine Bürgschaftserklärung nicht nach § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hat.

Allerdings scheitert ein Widerrufsrecht des Bekl. zu 3 nicht schon daran, dass - wie das BerGer. unter Berufung auf BGHZ 139, 21 gemeint hat - der durch die Bürgschaft gesicherte Vertrag nicht nach § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. widerrufen werden konnte. Wie der erkennende Senat - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung mit Urteil vom 10. 1. 2006 entschieden hat, kommt es hierauf nicht an. Vielmehr besteht unter den Voraussetzungen des § 1 I HWiG bzw. des § 312 BGB ein eigenes Widerrufsrecht des Bürgen, weil ein Bürge, der in einer Haustürsituation einen gewerblichen Zwecken dienenden Kredit verbürgt, im Hinblick auf den Schutzzweck dieser Normen und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nicht schlechter stehen darf als derjenige, der in einer solchen Situation den Kreditvertrag als Mithaftender unterzeichnet.

Das BerGer. hat aber ein Widerrufsrecht des Bekl. zu 3 mit der zutreffenden Begründung verneint, dass der Bekl. zu 3 bereits nach seinem eigenen Vorbringen zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages nicht in einer Haustürsituation bestimmt worden ist. Der Bekl. zu 3 befand sich, als er mit der Vertreterin der Zedentin sprach und seine Bürgschaftserklärung unterschrieb, weder an seinem Arbeitsplatz noch im Bereich einer Privatwohnung i.S. des § 1 I Nr. 1 HWiG a.F., sondern in den Praxisräumen der Bekl. zu 2. Dort war er nicht beschäftigt.

Unter § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. fällt grundsätzlich nur der Arbeitsplatz des Verbrauchers. Das Ansprechen am Arbeitsplatz eines Dritten, der zu demjenigen des Verbrauchers keine Verbindung aufweist, wird im Unterschied zur Privatwohnung eines Dritten vom Wortlaut der Nr. 1 („seinem Arbeitsplatz“) nicht erfasst.

Eine erweiternde Auslegung dieses Merkmals kommt auch im Hinblick auf die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. 12. 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen nicht in Betracht. Art. 1 I der Richtlinie beschränkt den Anwendungsbereich ebenfalls auf Verträge, die anlässlich eines Besuchs des Gewerbetreibenden beim Verbraucher „an seinem Arbeitsplatz“ geschlossen werden, während es für Vertragsschlüsse in der Wohnung ausreichend ist, wenn diese mit dem Verbraucher „in seiner oder in der Wohnung eines anderen Verbrauchers“ zustande kommen.

§ 1 I Nr. 1 HWiG a.F. findet vorliegend auch nicht gem. § 5 I HWiG a.F. Anwendung. § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachvortrag des Bekl. zu 3 nicht durch anderweitige Gestaltungen umgangen worden. Dies würde voraussetzen, dass er durch die Vertragsanbahnung ebenso überrascht worden ist, wie wenn sie am eigenen Arbeitsplatz erfolgt wäre. Es genügt - wie auch die Entstehungsgeschichte des § 1 I HWiG a.F. zeigt (vgl. BT- Drucks. 10/2876, S. 9, 10) - nicht allein die „Überrumpelung“ des Verbrauchers. Der Verbraucher muss sich vielmehr in einer arbeitsplatztypischen „Befangenheitssituation“ befinden.

Nach diesen Grundsätzen liegt hier kein Umgehungstatbestand vor. Der Bekl. zu 3 wurde in die Praxisräume der Bekl. zu 2 gerufen, die in keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Sphäre standen. Er hätte sich anders als bei einer Ansprache an seinem Arbeitsplatz dem Gespräch mit der Angestellten der Zedentin und deren Einwirkung jederzeit durch Rückkehr in seine in derselben Stadt befindliche Wohnung entziehen können. Die Überrumpelungssituation, in der sich der Bekl. zu 3 nach seinem Vorbringen befunden hat, beruhte nicht auf der in § 1 I Nr. 1 HWiG a.F. vorausgesetzten arbeitsplatztypischen „Befangenheitssituation“, sondern auf der Anwesenheit seiner Tochter, der Bekl. zu 2, und dem Wunsch oder Drängen, ihr zu helfen. Hiervor will § 1 HWiG nicht schützen.

Mit Erfolg rügt die Revision des Bekl. zu 3 jedoch, dass das BerGer. verfahrensfehlerhaft entscheidungserhebliches Vorbringen übergangen hat (§ 286 ZPO).

Wie die Revision zutreffend aufzeigt, hat der Bekl. zu 3 in erster Instanz vorgetragen, eine Mitarbeiterin der Zedentin habe bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages erklärt, dass die Bürgschaftsübernahme lediglich vorübergehend sei und er unter Aushändigung der Bürgschaftsurkunde wieder aus der Haftung entlassen werde, sobald die von dem Bekl. zu 1 erwartete - und später unstreitig erfolgte - Steuererstattung in Höhe von ca. 50.000 DM auf dem Kontokorrentkonto eingegangen sei. Das BerGer. hat dieses Vorbringen, für das der Bekl. zu 3 Beweis angeboten und auf das er in seiner Berufungserwiderung Bezug genommen hat, verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt.

Der bloße Umstand, dass der Bekl. zu 3 im Berufungsrechtszug diese Einwendung nicht ausdrücklich wiederholt hat, lässt entgegen der Auffassung des BerGer. nicht darauf schließen, dass er hieran nicht länger festhalten wollte. Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungserwiderung grundsätzlich weitgehend auf sein Vorbringen in erster Instanz Bezug nehmen und sich auf die Verteidigung des angefochtenen Urteils beschränken. Darüber hinaus lässt die Würdigung des prozessualen Verhaltens des Bekl. zu 3 durch das BerGer., zu dessen abweichender Bewertung der Senat befugt ist, auch unberücksichtigt, dass für ihn kein Anlass bestand, sein diesbezügliches Vorbringen in der Berufungsinstanz zu vertiefen. Das LG hatte die Klage ohne Rücksicht auf dieses Vorbringen mangels Aktivlegitimation der Kl. abgewiesen. Der Bekl. zu 3 konnte sich deshalb darauf beschränken, sein erstinstanzliches Vorbringen zu dieser Frage im Wege der Bezugnahme zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen. Ein Fallenlassen dieser Behauptung war hiermit nicht verbunden.

Der übergangene Sachvortrag ist auch entscheidungserheblich.

Das Vorbringen des Bekl. zu 3 ist hinreichend substantiiert. Dass sich der Inhalt der behaupteten Nebenabrede nicht in der Bürgschaftsurkunde vom 14. 10. 1998 wieder findet und auch zu dem vereinbarten Bürgschaftshöchstbetrag von 150.000 DM in einem gewissen Widerspruch steht, wird bei der weiteren Sachverhaltsaufklärung durch das BerGer. und im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sein. Der Sachvortrag des Bekl. zu 3, dem insoweit die Beweislast obliegt, ist hierdurch aber nicht widersprüchlich oder unsubstantiiert.

Die von dem Bekl. zu 3 behauptete Nebenabrede, die als Individualabrede dem Text der Formularbestimmung gem. § 4 AGBG vorginge, wäre auch trotz der Schriftformklausel in Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde wirksam geworden. Denn eine Vereinbarung, die die Haftung des Bürgen im Vergleich zu dem beschränkt, was sich aus der Urkunde in Verbindung mit den gesetzlichen Vorschriften ergibt, wird formlos gültig.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wäre die Nebenabrede auch nicht mangels Vertretungsmacht der für die Zedentin handelnden Mitarbeiterin unwirksam. Bei Ziffer 9 der Bürgschaftsurkunde handelt es sich um eine sog. einfache Schriftformklausel, die keinen Hinweis enthält, aus dem sich unmissverständlich ergibt, dass mündliche Erklärungen des Vertreters unbeachtlich sein sollen. Dann ist aber § 55 HGB anwendbar. Nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachvortrag des Bekl. zu 3 ist die Mitarbeiterin der Zedentin als deren Handlungsgehilfin i.S. der § 55 I, § 59 HGB anzusehen. Die Nebenabrede wurde bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages vereinbart und stellt keine Änderung eines abgeschlossenen Vertrages i.S. des § 55 II HGB dar.