DG Immobilienfonds zu Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung verurteilt

bei uns veröffentlicht am21.03.2011

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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OLG Stuttgart: Urteil vom 24.02.2010 - Az: 9 U 58/09 - fehlerhafte Aufklärung durch das Verschweigen von Rückvergütungen - Kick-Backs - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG Stuttgart hat mit dem Urteil vom 24.02.2010 (Az: 9 U 58/09) folgendes entschieden:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 12.3.2009 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 63.515,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Nennwert von 100.000,00 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds ..., Beteiligungs-Nr. ...

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Annahmeverzug befindet.

Es wird festgestellt, dass die die Beklagte der Klägerin etwaige auf der in Ziff. 1 zugesprochenen Ersatzleistung beruhende künftige steuerliche Nachteile zu ersetzen hat.

Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin weitere 1.761,08 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen tragen die Klägerin 25%, die Beklagte 75%. Die Klägerin trägt von den Kosten der Streithelferin in zweiter Instanz 25%. Ihre übrigen Kosten trägt die Streithelferin selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 120% der vollstreckbaren Summe abwenden, falls nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in Höhe 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns (künftig Zedent) Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. Auf Empfehlung des Mitarbeiters der Beklagten W. erwarb der Zedent am ... 1994 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds X (im Folgenden X-Fonds) in Höhe von 100.000,00 DM zuzüglich 5% Agio (Zeichnungsschein Anlage K 5, Zeichnungsannahme K 6). Die Beteiligungssumme wurde in Höhe von 50.000,00 DM durch die Beklagte kreditfinanziert (Darlehensvertrag ... 1994 Anlage K 7). Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt über den Fonds (K 3) zugrunde; dieser wurde dem Zedenten am Tag der Zeichnung übergeben. Der Fonds erwirtschaftete zu keiner Zeit die prospektierten Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung der Immobilien. Im Rechenschaftsbericht der Fondsgesellschaft für 2002, den der Zedent nach Juli 2004 erhielt, wurde darauf hingewiesen, dass die Liquidität der Fondsgesellschaft über 2004 hinaus nicht gesichert war. Im Juni 2005 wurde der Rechenschaftsbericht für 2003 erstellt. Dort findet sich der ausdrückliche Hinweis, es bestehe die Gefahr der Insolvenz der Fondsgesellschaft und damit eines Totalverlusts der Einlagen; der Stand der handelsrechtlichen Kapitalkonten bezüglich des Kommanditkapitals war zum 31.12.2003 negativ. Die Fondsgesellschaft ist von der Insolvenz bedroht.

Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht:

Der Zedent sei falsch beraten worden. Er habe eine Anlage zur Altersvorsorge gewünscht, sei aber weder über die Möglichkeit eines vollständigen Verlusts seiner Einlage aufgeklärt worden noch darüber, dass mit der Kreditfinanzierung ein zusätzliche Risiko verbunden sei. Er sei auch nicht über die eingeschränkte Fungibilität der Anteile sowie darüber informiert worden, dass die Beteiligung frühestens zum 31.12.2014 gekündigt werden könne. Der Berater habe auch die falsche Information gegeben, die Raten für das Darlehen könnten über Steuervorteile und Ausschüttungen bedient werden, und habe nicht über die negative Berichterstattung in dem Brancheninformationsdienst „k-m i“ (künftig k) berichtet. Die Beklagte habe keine Plausibilitätsprüfung des Fondsprospekts vorgenommen und die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Anlagekonzepts nicht geprüft. Schließlich sei der Zedent nicht über Rückvergütungen aufgeklärt worden, die die Beklagte in Höhe von mindestens acht Prozent erhalten habe. Der Zedent hätte, richtig beraten, in Bundesschatzbriefe investiert (entgangener Gewinn: 23.443,27 €). Mit dem eingesetzten Eigenkapital (55.000 DM = 28.121,05 €) und den geleisteten Tilgungs- und Zinszahlungen (25.564,60 € bzw. 9307,70 €) ergebe sich (nach Abzug von Ausschüttungen in Höhe von 2045,17 €) ein Schaden in Höhe von 84.391,45 €. Für die außergerichtliche Rechtsverfolgung seien Kosten in Höhe von 1880,20 € entstanden. Verjährung sei nicht eingetreten.

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eventuelle Schadensersatzansprüche der Klägerin aus positiver Forderungsverletzung seien mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt. Es gelte gemäß Artikel 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB ab 1.1.2002 für Schadensersatzansprüche aus positiver Forderungsverletzung die neue Verjährungsfrist von 3 Jahren (§195 BGB) für an diesem Tag bestehende und noch nicht verjährten Forderungen. Dabei sei § 199 Abs. 1 Ziffer 2 BGB zu beachten. Die subjektiven Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn hätten beim Zedenten bereits vor dem 31.12.2004 vorgelegen. Er hätte Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos Klage erheben können, da er den Sachverhalt in seinen Grundzügen gekannt und gewusst habe, dass erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs vorgelegen hätten.

Anstelle der prospektierten Ausschüttungen von 4% habe der Zedent bereits 1998 und 1999 nur je 2% erhalten, danach nichts mehr. Damit sei vor Ende 2004 erkennbar gewesen, dass es sich nicht um eine zur Altersvorsorge geeignete und sichere Anlage handle. Auch dass Zins und Tilgung nicht aus Ausschüttungen und Steuervorteilen bedient werden konnten und der Fonds sich nicht wie prospektiert entwickelte, sei für den Zedenten seit 2000, jedenfalls vor Ende 2004 ersichtlich gewesen.

Das Risiko des Totalverlustes sei zwar ausdrücklich erst im Rechenschaftsbericht für das Jahr 2003 erwähnt (erstellt im Juni 2005). Bereits der Rechenschaftsbericht für 2002 (erstellt im Juli 2004) habe aber deutliche Hinweise auf die negative Entwicklung des Fonds enthalten (Liquidität über 2004 hinaus nicht gesichert; Kapitalkonten auf weniger als ein Zehntel reduziert). Daraus sei zu entnehmen gewesen, dass das angelegte Kapital in Gefahr sei. Da die Ausschüttungen ausgeblieben seien, habe für den Zedenten Anlass bestanden, die Rechenschaftsberichte zur Kenntnis zu nehmen. Wenn er dies nicht getan habe, habe er zumindest grob fahrlässig gehandelt. Es hätte sich ihm aufdrängen müssen, dass sich die wegen des Zustands des Fonds ausbleibenden Ausschüttungen auf den Wert seines Anteils auswirkten.

Aus dem Ausbleiben der Ausschüttungen habe der Zedent allerdings nicht schließen können, dass und in welcher Höhe es Rückvergütungen an die Beklagte gegeben habe, inwieweit die Veräußerbarkeit der Fondsanteile eingeschränkt gewesen sei und welche Risiken im Insolvenzfall bestünden. Dies ändere an der Verjährung indessen nichts.

Die Konsequenzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.11.2007 (V ZR 25/07), wonach die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 195 BGB sich für jeden Beratungsfehler gesondert berechnet, würden in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Es komme vielmehr darauf an, ob die Erhebung einer Klage zumutbar sei. Die Frage der Kenntnis könne nur wertend unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles und der berechtigten Interessen beider Parteien entschieden werden. Die Verjährung beginne, wenn der Geschädigte Kenntnis von so vielen Beratungsmängeln hat, dass die Erhebung einer Klage zumutbar erscheint. Für den Zedenten sei spätestens im Jahr 2004 erkennbar gewesen, dass die Beratung - wenn sie wie vorgetragen stattgefunden habe - in mehreren zentralen Punkten falsch gewesen sei. Damit sei die Erhebung der Klage möglich und zumutbar gewesen, und die Verjährungsfrist sei am 31.12.2007 abgelaufen.

Dieses Urteil wurde der Klägerin am 18.3.2009 zugestellt. Ihre Berufung ging am 20.4.2009 (Montag) bei Gericht ein und wurde innerhalb verlängerter Frist mit einer Begründung versehen.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, das Landgericht hätte für jeden einzelnen Beratungsfehler die Verjährung prüfen müssen. So ergebe sich dies aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. 11. 2007 (und vom 13.6.2008, V ZR 114/07). Sie, Klägerin, habe neben fehlender Aufklärung über die allgemeinen Risiken des geschlossenen Immobilienfonds eine Vielzahl weiterer Beratungsfehler vorgetragen und unter Beweis gestellt (insbesondere fehlende Plausibilitätsprüfung und Prüfung mit banküblichem kritischem Sachverstand durch die Beklagte, unzureichende Beratung hinsichtlich der eingeschränkten Veräußerbarkeit der Fondsanteile, mangelnde Aufklärung über das Risiko, dass Ausschüttungen im Insolvenzfall zurückgefordert werden können, keine rechtzeitige Aushändigung des Emissionsprospektes, unterlassener Hinweis auf den bekannten Negativbericht in „k“, mangelnde Aufklärung über die Rückvergütungen an die Beklagte). Was die Ausschüttungen angehe, so seien diese dem Zedenten gegenüber nicht als sicher dargestellt worden. Nur in diesem Falle könnte Kenntnis vom Ausbleiben zur Verjährung führen. Daraus hätte auch nicht auf einen möglichen Totalverlust der Einlage geschlossen werden können. Auf diese Möglichkeit sei der Zedent nicht hingewiesen worden. Ausschüttungen könnten auch ohne Wertminderung der Beteiligung ausbleiben. Aus dem Rechenschaftsbericht 2002 habe der Zedent ebenfalls nicht auf einen möglichen Totalverlust schließen müssen, weil der Hinweis auf nicht gesicherte Liquidität nicht zwingend bedeute, das eingezahlte Kapital sei vollständig verloren. Im Übrigen lasse sich von einer möglicherweise fehlenden Liquidität nicht auf den totalen Verlust, erst recht nicht auf die Kenntnis eines solchen Risikos schließen. Im Übrigen weise der Rechenschaftsbericht auf vorübergehende wirtschaftliche Probleme und auf Bemühungen hin, die Zahlungsfähigkeit zu sichern. Die vom Landgericht erwähnten Kapitalkonten lieferten keine verlässlichen Angaben über den Wert einer Beteiligung. Es sei aber auch nicht grob fahrlässig, wenn ein Anleger den übersandten Rechenschaftsbericht (und insbesondere die dortigen Zahlenwerke) nicht im Detail lese. Eine Verpflichtung dazu gebe es nicht. Von einem durchschnittlichen Anleger sei auch nicht zu erwarten, dass er Rechenschaftsberichte darauf hin studiere, ob seine Anlageentscheidung auf Beratungs- oder Prospektfehlern beruhe. 2004 sei es nicht zumutbar gewesen, Klage zu erheben. Denn ein Anlagevermittler bzw. -berater hafte nicht für den wirtschaftlichen Erfolg einer Kapitalanlage.

In der Sache verweist die Klägerin auf die in erster Instanz der Beklagten vorgeworfenen Beratungsfehler und die vom OLG Frankfurt mit Urteil vom 13.5.2009 festgestellte Fehlerhaftigkeit des Emissionsprospektes. Auf dessen Seite 19 seien unter „Projektkosten“ „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung 182.970 TDM“ angegeben. Es fänden sich jedoch Vermittlungsleistungen auch unter „Finanzierungskosten“, unter „Finanzierungsvermittlung und -beratung“ und Garantieleistungen auch unter „Gesellschaftskosten“ und „Vermietungs- und Garantieleistungen“. Für den Anleger sei nicht ersichtlich, um welche Garantie- und Planungsleistungen es sich handele und ob diese zu den substanzbildenden Kosten zählten oder zu den „weichen Kosten“. Unter der Position „Bau- und Baunebenkosten, Vermittlungs-, Garantie- und Planungsleistungen sowie Baubetreuung“ seien weiche Kosten in Höhe von 18.780 TDM enthalten. Deren Höhe müsse der Anlageinteressent unzweideutig aus dem Prospekt entnehmen können. Im Termin vom 5.2.2009 habe die Beklagte eingeräumt, Provisionen zwischen 4,5 und 6 Prozent erhalten zu haben. Darüber hätte der Zedent - der davon nichts gewusst oder geahnt habe - aufgeklärt werden müssen. So hätte er entscheiden können, ob eine andere Anlage im Hinblick auf die von der Beklagten bezogene Vergütung günstiger sei. Auch vor Inkrafttreten des WpHG habe der Grundsatz der Interessenwahrung zur Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten gegolten, weshalb ein Rechtsirrtum nicht in Betracht komme.

Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Landgerichts Heilbronn aufzuheben und die Beklagte wie folgt zu verurteilen:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 84.391,45 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Dezember 2007 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte und Freistellung von Pflichten aus der Beteiligung im Nennwert von 100.000,00 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds X, Beteiligungs-Nr. ...

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Übertragung der Rechte an der Beteiligung im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte wird zur Zahlung weiterer 1880,20 € an die Klägerin verurteilt.

Hilfsweise beantragt sie:

Es wird festgestellt, dass die Schadensersatzpflicht den Ausgleich etwaiger auf der Ersatzleistung beruhender, künftiger steuerlicher Nachteile umfasst.

Die Beklagte und die Streithelferin (AS 241) beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt zur Verjährung das angefochtene Urteil, weil der Zedent Kenntnis vom wirtschaftlichen Scheitern des Fonds und der Nichterreichbarkeit seiner eigenen Anlageziele gehabt habe.

Die Beratung sei anlegergerecht gewesen. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin und des Zedenten seien weit überdurchschnittlich gewesen. Der Zedent habe vor der Beratung einen Aktienfonds mit über 100 TDM im Depot gehabt und habe diese Anlageform erheblich ausgeweitet, was gegen eine konservative Anlegermentalität spreche. Das Risiko eines Aktienfonds sei weit größer als dasjenige eines Immobilienfonds. Im Übrigen sei das Vermögen der Klägerin und des Zedenten (Eigenheim, kreditfinanzierte Eigentumswohnung, Lebensversicherungen usw.) breit angelegt gewesen mit entsprechender Erfahrungen. Bei den Anlagegesprächen sei die Steuerersparnis durch die prospektierten Verlustzuweisungen und durch die Fremdfinanzierung erörtert worden. Zum konkreten Fonds DG 34 habe der Bundesgerichtshof klargestellt, dass nicht jeder Prospektfehler zu einer Haftung der Bank führt, sondern nur ein solcher, der bei Prüfung mit banküblichem kritischem Sachverstand erkennbar sei.

Die Darstellung „weicher Kosten“ im Prospekt sei ausreichend und fehlerfrei. Eine abweichende Entscheidung des OLG Frankfurt beruhe darauf, dass der dortige Kläger sich nicht für Steuervorteile, sondern für eine Anlage mit nachhaltiger Werthaltigkeit interessiert habe, wofür der Umfang weicher Kosten wesentlich sei. Der Zedent hätte bei noch genauerer Darstellung der Projektkosten von der Beteiligung keinen Abstand genommen.

Der Zedent habe anhand der Angaben im Prospekt (den er beim ersten oder zweiten Gespräch erhalten habe und deshalb habe lesen müssen) unschwer erkennen können, dass unter der Rubrik „Finanzierungskosten“ von 4,58 Millionen nicht die Projektkosten gemeint sind, sondern Kosten, die für die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzierung anfallen. Diese würden insgesamt 2% der Gesamtdarlehensvaluta entsprechen. Im Prospekt sei das Totalverlustrisiko ausreichend dargestellt. Dies ergebe sich aus den Seiten 24 bis 26 des Prospekts. Eine Aufklärungspflicht ergebe sich auch nicht aus dem k-Report. Die Rückvergütungen, die die Klägerin „ins Blaue hinein“ in Höhe von mindestens acht Prozent behaupte, seien schon deshalb nicht aufklärungspflichtig, weil sie nicht über die Bank hinter dem Rücken des Kunden geflossen seien. Dies sei nach dem Urteil des BGH vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) erforderlich. Die Richtlinie zur Konkretisierung der §§ 31, 32 WpHG habe es 1994 noch nicht gegeben; sie betreffe auch nicht die Vermittlung eines Immobilienfonds. Der Anleger sei sich bewusst, dass die Bank - von wem auch immer - eine Vergütung erhalte; dies habe auch der Zedent gewusst. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens wäre durch die besonderen Umstände des vorliegenden Falles widerlegt (der Zedent habe gewusst, dass die Beklagte Gewinn erzielen wolle, was eine objektive und fundierte Beratung nach bestem Wissen und Gewissen nicht ausschließe; als langjähriger Kunde mit umfangreichem, gebührenpflichtigem Aktiendepot und als Mitglied der Vertreterversammlung habe er gewusst, dass die Vergütung zwangsläufig anderweitig erfolge, wenn nicht er bezahle; eine mögliche Vergütung habe ihn nicht interessiert, deshalb habe er nicht gefragt; auch wenn er informiert worden wäre, hätte er von der Anlage nicht Abstand genommen). Im Übrigen sei fraglich, ob der Anlageberater mit Personen vergleichbar sei, die aufgrund eines Treueverhältnisses verpflichtet seien, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen; jedenfalls treffe die Beklagte kein Verschulden, da die Pflichtwidrigkeit nicht vorhersehbar gewesen sei. Nach der Rechtsprechung und Gesetzeslage im Jahre 1994 habe eine Pflicht zur Aufklärung nicht bestanden und sei auch nicht absehbar; keineswegs sei es damals bereits ein anerkannter Grundsatz gewesen, im Rahmen eines Beratungsvertrages bestehe die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen unabhängig von deren Höhe. Erst am 12.2.2004 habe der BGH auch für den Fall eines Immobilienfonds angenommen, es bestehe bei Rückvergütungen von mehr als 15 Prozent eine Aufklärungspflicht. Auch der Genossenschaftsverband oder die DZ-Bank hätten bis Anfang der 2000-er Jahre keine Hinweise auf eine Aufklärungspflicht zu Provisionen gegeben; diese seien in der gesamten Branche als absolut geschäftsüblich angesehen worden. Der Rechtsirrtum des Anlageberaters, über Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen, sei nicht vorwerfbar. Auch dazu werde der Einwand der Verjährung erhoben. Seit den Entscheidungen aus 2004 sei das Problem der Rückvergütung auf dem Tisch und über die Presse auch dem Zedenten bekannt.

In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 werde entscheidend darauf abgestellt, dass hinter dem Rücken des Kunden umsatzabhängige Zahlungen an die beratende Bank zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares Interesse hat diese Beteiligung zu empfehlen.

Die Streithelferin bringt vor: Die behaupteten Prospektfehler lägen nicht vor (im Einzelnen AS 259 bis 277). Es sei nicht schlüssig dargelegt, dass der Prospekt nicht rechtzeitig übergeben worden sei und dass eine verspätete Übergabe für die Anlageentscheidung kausal gewesen wäre. Auf die Veröffentlichung in „k“ habe die Beklagte den Zedenten nicht hinweisen müssen. Die Beklagte hafte auch nicht wegen Verletzung einer Pflicht zur ungefragten Mitteilung ihres Anteils an den im Prospekt ausgewiesenen Provisionen (AS 278 bis 286).

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die von den Beteiligten im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Im Termin vom 14.10.2009 hat die Klägerin hilfsweise den oben erwähnten Feststellungsantrag formuliert (AS 226). Mit Schriftsatz vom 10.11.2009 trat die Streithelferin auf Seiten der Beklagten bei (AS 240). Der Senat hat (Beweisbeschluss vom 18.11.2009, AS 245) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und N.. Auf das Protokoll vom 20.1.2010 (AS 303) wird verwiesen.

Die zulässige Berufung der Klägerin erweist sich in der Sache als überwiegend begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Schadensersatz verlangen, weil die für den Zedenten nachteilige Anlageentscheidung 1994 auf einer fehlerhaften Anlageberatung durch den Mitarbeiter der Beklagten beruhte. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Forderung ist nicht verjährt. Der Höhe nach muss sich die Klägerin die dem Zedenten entstandene Steuerersparnis unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.

Zwischen dem Zedenten und der Beklagten ist stillschweigend ein Beratungsvertrag über die Anlage zustande gekommen, nicht nur ein Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Der Mitarbeiter der Beklagten und der Zedent sind in Verhandlungen über frei gewordenes Kapital getreten, wobei der Berater der Beklagten die streitgegenständliche Anlage vorstellte und den Zedenten bei seiner Entscheidung unterstützte.

Ein Beratungsvertrag kommt dann stillschweigend zustande, wenn entweder der Anleger an die Bank oder der Berater der Bank an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten und das Beratungsgespräch tatsächlich aufgenommen wird (BGH Urteil vom 6.7.1993, XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126ff). Der Berater der Beklagten, der Zeuge W., stellte dem Zedenten das Projekt anhand des Emissionsprospekts vor und unterstützte den Zedenten bei seiner Entscheidung. Damit ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen.

Aus dem Beratungsvertrag hatte die Beklagte die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung. Dazu gehört auch die Prüfung des Emissionsprospekts. Eine Bank genügt dieser Pflicht zur Prüfung der Anlage nicht dadurch, dass sie eine Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts vornimmt (BGH Urteil vom 7.10.2008, Az.: XI ZR 89/07). Dies wäre allenfalls bei Vorliegen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend.

In Bezug auf das Anlageobjekt muss sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Für den Umfang der Beratungspflicht ist insbesondere von Bedeutung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen hat und sie dies zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Die Beklagte hatte den Fonds in ihr Anlageprogramm aufgenommen, folglich musste sie die Anlage mit banküblichem kritischen Sachverstand prüfen. Der Kunde darf davon ausgehen, dass die ihn beratende Bank, der er sich anvertraut hat, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als gut befunden hat. Sie muss die Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischem Sachverstand prüfen.

Wenn der Berater den Prospekt als Grundlage der Beratung nutzt, muss dieser den Anlageinteressenten über alle Umstände aufklären, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können. Ob der Emissionsprospekt vor Abschluss des Vertrages übergeben wurde oder nicht, kann offen bleiben, da die Beratung durch Herrn W. auf Grundlage des Prospektes geführt wurde.

Der Emissionsprospekt muss den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von Bedeutung sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten und ihn über Umstände aufklären, die den Vertragszweck vereiteln können. Ob ein Prospekt richtig oder unvollständig ist, ist nicht anhand der angegebenen Einzeltatsachen zu prüfen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Fonds vermittelt.

Ein Beratungsfehler der Beklagten liegt vorliegend darin, dass sie nicht klarstellend die unzulänglichen Hinweise im Prospekt auf eine der Beklagten gezahlte Vermittlungsprovision, die aus dem vom Kläger dem Fonds gezahlten Betrag stammte, durch die gebotene Aufklärung ergänzt hat. Eine beratende Bank muss den Anleger über die Höhe der Vergütung aufklären, die sie von dem zukünftigen Vertragspartner ihres Kunden für ihre Tätigkeit erhält. Hierüber hat der Prospekt nicht ausreichend deutlich aufgeklärt. Die Beklagte hat ihre Beratungspflichten schuldhaft verletzt. Die Ursächlichkeit der Fehlberatung für die getroffene Anlageentscheidung wird widerleglich vermutet.

Eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, muss darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhält. Der Hinweis auf die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung über diese Tatsachen wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm die Anlage nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient.
Diese Rechtsprechung beschränkt sich nicht auf die Aufklärungspflicht der Banken, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergüten, sondern ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, nämlich dass eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient.

Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, um möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind. Vorliegend war die Rückvergütung umsatzabhängig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt eine Aufklärungspflicht der Bank nicht deshalb, weil und soweit es sich nicht um echte Rückvergütungen im Sinne eines „Kick Back“ aus zuvor vom Anleger an den Fonds gezahlten Ausgabeaufschlägen handelt. Dies lässt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) entnehmen. Ausschlaggebend für eine Aufklärungspflicht ist nach der überzeugenden Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 (XI ZR 56/05) das Vorliegen eines Interessenskonflikts, der die Gefahr hervorruft, die Bank könnte sich bei ihrer Beratung weniger vom Kundeninteresse als von ihrem eigenen Interesse an einer möglichst hohen Provision für das empfohlene Produkt leiten lassen. Diese Gefahr ist reell angesichts der gerichtsbekannten Tatsache, dass die Provisionen und Vergütungen je nach Produktart (z. B. Schatzbrief, Aktie, Zertifikat, Fonds) deutlich variieren können. Daher ist neben dem „Ob“ der Rückvergütung auch über ihre Höhe aufzuklären, Praktikerhandbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 861f.). Dieser Interessenkonflikt entfällt nicht, wenn der Anleger keine Ausgabeaufschläge an den Kapitalsucher bezahlt, sondern die Vergütung direkt aus einem Teil seines Anlagebetrages gezahlt wird. Denn damit rechnet ein Anleger noch weniger. Er geht - ohne dies richtigstellende Informationen - dann davon aus, dass das Kapital bestimmungsgemäß in die Kapitalanlage fließt. Der Interessenkonflikt wird allein durch die umsatzabhängige Zahlung der Kapitalanlagegesellschaft an die Bank, nicht aber durch den Zahlweg ausgelöst.

Auch der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 27.10.2009 (XI ZR 338/08) keine andere Auffassung vertreten. Die Prämisse seiner Entscheidung war eine ausreichende Information des Anlegers über die Höhe der Vergütung durch den Prospekt. Klärt der Prospekt hingegen nicht richtig über die Kosten auf, wird die Interessenkollision dem Anleger nicht offenbar.

Die weitere Frage, ob über Vermittlungsprovisionen unter 15% eine Hinweispflicht besteht, ist durch den Beschluss des BGH vom 20.1.2009 (Az XI ZR 510/07) geklärt worden. Danach betrifft diese Rechtsprechung des III. Zivilsenats des BGH (Az.: III ZR 218/06) nach der eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen unter 15% nicht besteht, lediglich Informationspflichten aus einem Vermittlungs- oder Auskunftsvertrag. Die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen besteht aber unabhängig von deren Höhe im Rahmen eines Beratungsvertrages. Bei der Rückvergütung geht es um die Aufdeckung einer Gefährdungssituation, bei der es nicht auf eine Mindesthöhe der Provision ankommen kann.

Der Prospekt (Anlage K3) hat nicht ausreichend über die Höhe der der Beklagten zugeflossenen Vergütung informiert. In ihm ist beim Investitions- und Finanzierungsplan unter der Überschrift „Finanzierungsplan“ eine Auflistung der erforderlichen Geldmittel ein als Beteiligungskapital bezeichneter Betrag (177,65 Millionen DM) enthalten. In der Fußnote dazu befindet sich folgender Hinweis: „Auf das Beteiligungskapital wird ein Agio von 5% erhoben, das im Investitionsplan enthalten ist. Dieser Betrag ist an die Fondsgesellschaft zu zahlen und steht zur Abdeckung weiterer Eigenkapitalverschaffungskosten zur Verfügung.“ Weitere Erläuterungen enthält der Prospekt nicht. Zusätzliche Informationen dazu erteilte die Beklagte nicht. Im Investitionsplan findet sich unter der Rubrik Gesellschaftskosten die Position „Eigenkapitalbeschaffung“. Diese sind mit 5330 TDM beziffert.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, damit sei hinreichend deutlich dargestellt, dass der Beklagten von dem Fonds als Vermittlungsprovision aus den vereinnahmten Zahlungen der beitretenden Anleger ein Betrag rückvergütet werde. Die Höhe der Aufwendungen, die insgesamt für die Vermittlung von Beitritten von Anlageinteressenten vom Fonds aus den Einzahlungen der Anleger an die Bank vergütet werden soll, ist aufgrund der Eigenart der Prospektdarstellung allenfalls durch eine sorgfältige vergleichende Betrachtung unterschiedlicher Begriffe (Eigenkapital, Beteiligungskapital) und unterschiedlicher zahlenmäßiger Darstellungen (5330 TDM „Eigenkapitalbeschaffung“, 5% Agio) und durch eigene Rechenarbeit zu erschließen (5330 TDM sind 3% des Beteiligungskapitals).

Eine hinreichende Erläuterung findet sich auch nicht auf dem Zeichnungsschein (K5), den der Zedent am 17.8.1994 unterzeichnete. Hier ist die Beklagte auch als Vermittlerbank namentlich erwähnt, es ist aber nicht zu erkennen, dass ihr das Agio zufließen soll. Der Prospektinhalt vermittelte dem Zedenten deshalb auch nicht in Verbindung mit dem Zeichnungsschein die Information, dass eine Summe der eigenen Bank zufließt, die dem Zedenten gegenüber als Beraterin aufgetreten ist.

Der Senat verkennt nicht, dass der BGH offenbar davon ausgeht, dass ein durchschnittlicher Anleger unter der Bezeichnung „Kosten der Beschaffung von Eigenkapital“ ausreichend sicher eine Umschreibung von Aufwendungen für die Vermittlung von Beitritten zur Fondsgesellschaft versteht. Es kann dahingestellt bleiben, dass der Senat diese Auffassung jedenfalls für den vorliegenden Prospekt nicht teilt, in dem zwei unterschiedliche Begriffe, nämlich Beteiligungskapital und Eigenkapital, ohne jede weitere Erläuterung verwendet werden. Denn richtig und vollständig wären die Prospektangaben nur, wenn ihnen ohne weiteres entnommen werden könnte, dass die eigene Hausbank, diejenigen Kosten anteilig als Vermittlungsprovision erhält, die als Kosten der Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen sind und darüber hinaus den Betrag, den der Kläger wie alle anderen Anleger auch als Agio an den Fonds entrichtet hat.

Das ist aber gerade nicht der Fall. Auch wenn unterstellt würde, es seien objektiv zutreffende und darüber hinaus auch verständliche Angaben wenigstens zur Gesamthöhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten und zum Verwendungszweck des Agio im Prospekt enthalten, so wird doch nicht einmal ansatzweise deutlich, wer die Rückvergütung erhält. Das bleibt versteckt. Die Klägerin kann dem Prospekt weder entnehmen, dass ihre Bank aus seiner Einlage und aus dem Agio und damit im Wege einer Rückvergütung eine Provision erhält noch in welcher Höhe es geschieht.

Es steht somit fest, dass die Beklagte den Zedenten fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Dazu bedarf es keines besonderen Vorbringens der Klägerin. Das Verschulden ist durch die Pflichtverletzung indiziert. Dass ausnahmsweise die Voraussetzungen eines Nichtvertretenmüssens gegeben sind, muss die Beklagte darlegen und beweisen, § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. § 282 BGB a. F.). Dies hat der BGH zuletzt mit Beschluss vom 12.5.2009 (XI ZR 586/07) nochmals verdeutlicht.

Zu Unrecht meint die Beklagte sinngemäß, ein Verschulden sei auszuschließen, weil 1994 keine Bank habe damit rechnen müssen, dass 2009 eine immer schon übliche und unbeanstandete Praxis in Zweifel gezogen werde. Die Beklagte verkennt, dass die Verpflichtung eines Beraters, Interessenkonflikte zu vermeiden, nicht das Ergebnis einer Rechtsänderung oder einer grundlegenden Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist, sondern einen immer schon anerkannten zivilrechtlichen Grundsatz darstellt. So war bereits seit langem die Herausgabepflicht des Beauftragten oder Geschäftsbesorgers bezüglich Sondervergütungen, Schmiergeldern und Provisionen anerkannt, weil in ihnen die Gefahr der nicht interessengerechten Wahrnehmung erkannt wurde.

Ein Kunde bringt seiner ihn beratenden Bank ein besonderes Vertrauen entgegen. Das weiß die Bank. Wenn sie dann ihm gegenüber eine scheinbar Interessen wahrende, objektive und unabhängige Beraterrolle einnimmt und sich heimlich von den von ihr empfohlenen Vertragspartnern des Kunden Provisionen oder andere umsatzabhängige Vorteile versprechen lässt ohne dies zu offenbaren, verhält sie sich treuwidrig. Das ist so offenkundig, dass es keiner höchstrichterlichen Entscheidung bedurfte, um dies zu erkennen. Dies gilt erst recht, wenn die Banken - wie üblich - über spezialisierte Rechtsabteilungen verfügen. Aus diesen Gründen vermag der Senat auch nicht der gegenteiligen Auffassung z. B. des OLG Dresden (Urt. v. 24.07.2009, 8 U 1240/08) oder des OLG Oldenburg (Urt. v. 11.09.2009, 11 U 75/08 ) anzuschließen, die die Rechtslage - vorsatzausschließend - für nicht erkennbar hielten. Die Beklagte kann auch keine anders lautende Rechtsprechung benennen, die zum hier fraglichen Zeitpunkt (1994) allgemein akzeptiert gewesen wäre.

Nach der Rechtsprechung entspricht es der Lebenserfahrung, dass ein nicht aufgedeckter Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist, ohne dass es darauf ankommt, ob gerade der gerügte Prospektfehler zum Misserfolg der Anlage geführt hat. Es besteht deshalb die (widerlegbare) Vermutung, dass der Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist. Dies hat der BGH im Urteil vom 12.5.2009 für das Verschweigen von Rückvergütungen bestätigt. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Die aufklärungspflichtige Beklagte muss also beweisen, dass der Kläger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben und den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen durch die Beklagte. Entscheidend ist, dass dem Zedenten durch die unvollständige Information die Möglichkeit genommen wurde, seine Investitionsentscheidungen auf Basis aller relevanter Umstände zu treffen.

Nach der Beweisaufnahme steht nicht fest, dass der Zedent, den Fonds auch gekauft hätte, wenn ihm vom Mitarbeiter der Beklagten dem Zeugen W. gesagt worden wäre, dass 6% Provision an die Beklagte fließen. Der Zeuge W. hat angegeben, dem Zeugen N. sei es als erfahrenem Kunden klar gewesen, dass die Bank ihn nicht umsonst in dieser Form berät und sie etwas daran verdient. Er sei gewohnt gewesen, dass mit bestimmten Anlagen bestimmte Kosten entstehen. Wenn ihn das interessiert hätte, hätte er nachfragen können.

Der Zeuge N. hat bei seiner Vernehmung angegeben, die Höhe der Vergütung der Bank stehe für ihn in keinem Verhältnis. Für ihn wäre garantiert das rote Licht angegangen, wenn er darüber informiert worden wäre, dass die Bank einen so hohen Betrag bekommt. Das hätte er nicht akzeptiert. Er habe aus seiner Tätigkeit bei Vertreterversammlungen der Beklagten nicht gewusst, dass die Provisionen, die die Bank einnahm mit seiner eigenen Vermögensanlage zusammen hingen.

Die beiden Zeugenaussagen haben den Senat nicht davon überzeugt, dass der Zedent die Anlage auch bei Kenntnis der an die Beklagte fließenden Vergütung gezeichnet hätte. Die Vermutung ist damit nicht widerlegt.

Auf weitere haftungsbegründende Pflichtverletzungen kommt es daher nicht mehr an.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht verjährt.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass in Übergangsfällen die subjektiven Voraussetzungen des § 199 BGB n. F. vorliegen müssen, also Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis der Anspruchsvoraussetzungen.

Allerdings vermag der Senat sich der Auffassung des Landgerichts, das im Wesentlichen der Entscheidung des Saarländischen OLG vom 21.8.2008 (Az.: 8 U 289/07) gefolgt ist, nicht anzuschließen. Das OLG Saarbrücken ist bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, ein differenzierter Beginn der Verjährungsfristen in Abhängigkeit von den jeweiligen Beratungsfehlern finde seine Rechtfertigung darin, dass diese Fehler jeweils eigene Schadensfolgen auslösen. Eine derart einschränkende Auslegung seiner Entscheidung hat der XI. Senat des Bundesgerichtshofs in einer späteren Entscheidung vom 23.06.2009 (XI ZR 171/08) jedoch nicht bestätigt. Er knüpft an die Entscheidung des V. Senats vom 09.11.2007 (V ZR 25/07 Rn. 17) an, wonach ein Schadensersatzanspruch auf mehreren Aufklärungsfehlern beruhen kann und betont, dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist für jeden Aufklärungsfehler gesondert zu laufen beginnt. Diese Entscheidung ist auch interessengerecht. Denn ergänzend zum jeweiligen Aufklärungsfehler muss der Anleger prüfen und entscheiden dürfen, ob dieser Fehler für ihn ursächlich für die Anlageentscheidung und den dadurch eingetretenen Schaden war. Zudem behält die Argumentation des V. Senats ihre Gültigkeit, wonach es dem Geschädigten unbenommen bleiben muss, eine ihm bekannt gewordene Aufklärungspflichtverletzung hinzunehmen, ohne Gefahr zu laufen, dass ihm zunächst noch unbekannte Aufklärungspflichtverletzungen zu verjähren beginnen.

Insofern dürften auch die Entscheidungen des OLG Celle vom 16.1.2007 (Az.: 16 U 160/06) und vom 7.5.2008 (Az.: 3 U 6/08) überholt sein. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 15.7.2009 (9 U 164/07) bereits ausgeführt, dass zur Begründung des Verjährungseinwandes konkret zu den Kenntnissen des Klägers von den die Merkmale des jeweiligen einzelnen Aufklärungsmangels ausfüllenden Umständen vorgetragen und Beweis angeboten werden muss. Da jede behauptete Pflichtverletzung einen eigenen Streitgegenstand bildet, ist jede mit ihrer eigenen Verjährungsfrist ausgestattet, so dass je gesondert für unterschiedliche Zeitpunkte von der beklagten Partei Kenntnis darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen ist. Auch ein einheitlicher Vorgang, der bei natürlicher Handlungseinheit Teilakte aufweist, beispielsweise beim Verschweigen mehrerer aufklärungsbedürftiger Umstände, beinhaltet mehrere Handlungen und damit mehrere voreinander abgrenzbare Beratungsfehler, die verjährungsrechtlich jeweils als neue selbstständige Schädigungen zu sehen sind und die einen jeweils eigenständigen neuen Ersatzanspruch mit eigenem Lauf der Verjährungsfrist erzeugen.

Es genügt daher nicht die Kenntnis vom drohenden Scheitern eines Projekts und einzelner Beratungsfehler, die die Klagerhebung zumutbar erscheinen lassen. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass der Zedent von Rückvergütungen Kenntnis erlangt hat, bevor er oder die Klägerin von ihrem Prozessbevollmächtigten bzw. von der Beklagten im vorliegenden Prozess hierauf hingewiesen wurden, somit nicht vor 2007 (anwaltliches Mahnschreiben vom 13.12.2007, Anlage K 24). Insbesondere enthalten die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2004 entgegen der Auffassung der Beklagten keine entsprechenden klaren Informationen.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Betrag nicht in voller Höhe zu. Es ist folgender Schaden entstanden:

Eingesetztes Eigenkapital  28.121,05 €

Geleistete Tilgungszahlungen 25.564,60 €

Geleistete Zinszahlungen  9.307,70 €

Entgangener Gewinn   22.817,54 €

     85.810,89 €

abzüglich Ausschüttungen  2.045,17 €

     83.765,72 €

abzüglich Steuerersparnis  20.250,00 €

     63.515,72 €

Der Klägerin stehen die vom Zedenten gezahlte Einlage und der ihm durch den Kredit entstandene Aufwand zu. Es wurde Eigenkapital von 55.000,00 DM (28.121, 05€) und 50.000 DM (25.564,60€) beim Kredit eingesetzt. Dafür hat der Zedent Zinszahlungen von 9.307,70 € geleistet.

Dazu kommt als Schaden der entgangene Gewinn. Die Klägerin hat vorgetragen, der Zedent hätte bei richtiger Beratung in Bundesschatzbriefe investiert und bis 1.9.2001 eine Endrendite von 7,14% erreicht. Bei einer Investition von 28.121,05 € (DM 55.000,00) berechnet sie so für den Zeitraum 1.9.1994 bis 31.8.2001 14.054,90 € als Schaden, ab diesem Zeitpunkt bis 1.10.2007 auf der Basis einer Endrendite von 3,71% 9.388,37 €. So kommt die Klägerin auf 23.443,27 €.

Diese Darlegung ist dem Grunde nach im Rahmen von § 252 BGB hinreichend schlüssig. Auch nach dem Vortrag der Beklagten zur Anlagestrategie des Zedenten ab 25.11.1992 in Lebensversicherungen, einen offenen Immobilienfonds und Aktienfonds mit deutschen Standardaktien kann mit der für § 252 BGB ausreichenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass der Zedent sein Geld rentierlich angelegt hätte.

Die - allein bestrittene - Höhe ist durch Erhebungen der Deutschen Bundesbank belegt (Anlage K 22, K 23). Daraus ist der angenommene Durchschnittswert des Zinsertrages in Höhe von 7,14% nicht nachzuvollziehen. Dieser Wert bezieht sich jedoch auf Bundesschatzbriefe, die im Oktober 1994 ausgegeben wurden. Die im September 1994 ausgegebenen Bundesschatzbriefe erreichten eine Endrendite von 6,88%. Rechnet man mit diesem Wert auf der Basis von 28.121,05 € für den Zeitraum 1.9.1994 bis 31.8.2001, ergibt sich ein Betrag von 13.543,10 €.

Für den Zeitraum ab 1.9.2001 betrug die Endrendite für zu diesem Zeitpunkt ausgegebene Bundesschatzbriefe 3,71% (so auch von der Klägerin angenommen). Rechnet man den oben errechneten Ertrag von 13.543,10 € zu der ursprünglich angelegten Summe von 28.121,05 € hinzu, ergibt sich ein mit 3,71% für weitere 6 Jahre zu verzinsender Betrag von 41.664,15 €. Dies ergibt 9.274,44 €, insgesamt mithin einen entgangenen Gewinn von vom 22.817,54 €.

Erhalten hat der Zedent unstreitig Ausschüttungen von 2.045,17 €. Diese sind abzuziehen.

Weiter sind im Rahmen der Vorteilsausgleichung die ersparten Steuern anzurechnen. Die Klägerin hat diese in der mündlichen Verhandlung vom 5.2.2009 (Blatt 116), von der Beklagten unwidersprochen, mit 20.250,00 € beziffert.

Grundsätzlich sind im Rahmen der Schadensberechnung vorteilhafte Umstände, die mit dem schädigenden Ereignis in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, zu berücksichtigen, soweit ihre Anrechnung dem Sinn und Zweck des Schadensersatzes entspricht und weder den Geschädigten unzumutbar belastet noch den Schädiger unbillig entlastet.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist.

Selbst wenn eine steuerliche Nachbelastung zu befürchten ist, sind die Steuervorteile, wenn sie wie hier nahezu die Hälfte der Anlagesumme erreichen, anzurechnen und ist dem Ausgleich der Interessen der Klägerin dadurch Rechnung zu tragen, dass die Beklagte zum Ausgleich künftiger Steuernachteile verurteilt wird.

Der Anspruch auf Verzinsung ergibt sich aus §§ 288, 286 BGB. Die Beklagte ist mit Ablauf der im Schreiben vom 13.12.2007 (K24) gesetzten Frist, also dem 28.12.2007 in Verzug geraten.

Der Klägerin steht als Schadensersatzanspruch auch der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten aus dem Schadensbetrag von 63.515,72 € zu. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten berechnen sich wie folgt:

1,3 facher Gebührenanspruch  1.459,90 €

Post- und Telekommunikationspauschale 20,00 €

Mehrwertsteuer    281,18 €

ergibt      1.761,08 €

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Frage, ob über Rückvergütungen aufgeklärt werden muss, ist durch die Anerkenntnisurteile des Bundesgerichtshofs vom 9.2.2010 (XI ZR 116/09 und 117/09) beantwortet, die die Rechtsauffassung des OLG Karlsruhe in den zur Überprüfung gestellten Entscheidungen vom 3.3.2009 bestätigen.

Gesetze

Gesetze

19 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären: 1. Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2. Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3. Urteile,

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2. eine kurze Begründung für die Abänderung, A

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 199 Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist und Verjährungshöchstfristen


(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person de

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 195 Regelmäßige Verjährungsfrist


Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 276 Verantwortlichkeit des Schuldners


(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos

Gesetz über den Wertpapierhandel


Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 101 Kosten einer Nebenintervention


(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebeninte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 252 Entgangener Gewinn


Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschei

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 31 Verordnungsermächtigung zu den Mitteilungspflichten nach der Verordnung (EU) Nr. 648/2012


Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Un

Wertpapierhandelsgesetz - WpHG | § 32 Prüfung der Einhaltung bestimmter Pflichten der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und der Verordnung (EU) Nr. 600/2014


(1) Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind und die im abgelaufenen Geschäf

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, nähere Bestimmungen erlassen über den Inhalt, die Art, die Sprache, den Umfang und die Form der Unterrichtung nach Artikel 4a Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a oder nach Artikel 10 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a sowie der Nachweise nach Artikel 4a Absatz 2 Unterabsatz 1 oder nach Artikel 10 Absatz 2 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt übertragen.

(1) Kapitalgesellschaften, die weder kleine Kapitalgesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs noch finanzielle Gegenparteien im Sinne des Artikels 2 Nummer 8 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 sind und die im abgelaufenen Geschäftsjahr entweder

1.
OTC-Derivate im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 mit einem Gesamtnominalvolumen von mehr als 100 Millionen Euro oder
2.
mehr als 100 OTC-Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012
eingegangen sind, haben durch einen geeigneten Prüfer innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres prüfen und bescheinigen zu lassen, dass sie über geeignete Systeme verfügen, die die Einhaltung der Anforderungen nach Artikel 4 Absatz 1, 2 und 3 Unterabsatz 2, Artikel 9 Absatz 1 bis 3, Artikel 10 Absatz 1 bis 3 sowie Artikel 11 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 und Absatz 5 bis 11 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, nach Artikel 28 Absatz 1 bis 3 der Verordnung (EU) Nr. 600/2014 sowie nach einer auf Grund des § 31 dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnung sicherstellen. Für die Zwecke der Berechnung der Schwelle nach Satz 1 Nummer 1 und 2 sind solche Geschäfte nicht zu berücksichtigen, die als gruppeninterne Geschäfte der Ausnahme des Artikels 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 unterliegen oder von den Anforderungen des Artikels 11 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 befreit sind. Die Pflichten nach Satz 1 gelten nicht für solche Unternehmen, die den Prüfungspflichten nach § 35 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder den Prüfungspflichten nach § 29 des Kreditwesengesetzes unterliegen.

(2) Geeignete Prüfer im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 sind Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer sowie Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen. Die Kapitalgesellschaft hat den Prüfer spätestens 15 Monate nach Beginn des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, zu bestellen.

(3) Der Prüfer hat die Bescheinigung zu unterzeichnen und innerhalb von neun Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres, auf das sich die Prüfung erstreckt, den gesetzlichen Vertretern und dem Aufsichtsrat vorzulegen, falls die Kapitalgesellschaft über einen solchen verfügt. Vor der Zuleitung der Bescheinigung an den Aufsichtsrat ist der Geschäftsleitung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. In der Bescheinigung hat der Prüfer über die Ergebnisse der Prüfung schriftlich zu berichten. Werden dem Prüfer bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Anforderungen des Absatzes 1 bekannt, hat er die Bundesanstalt unverzüglich zu unterrichten. § 323 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(4) Enthält die Bescheinigung des Prüfers die Feststellung von Mängeln, hat die Kapitalgesellschaft die Bescheinigung unverzüglich der Bundesanstalt zu übermitteln. Stellt ein Prüfer fest, dass die Geschäftsleitung eine entsprechende Übermittlung an die Bundesanstalt in einem Geschäftsjahr, das vor dem Prüfungszeitraum liegt, unterlassen hat, hat er dies der Bundesanstalt unverzüglich mitzuteilen. Tatsachen, die auf das Vorliegen einer Berufspflichtverletzung durch den Prüfer schließen lassen, übermittelt die Bundesanstalt der Wirtschaftsprüferkammer. § 110 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Die Pflichten nach Absatz 1 in Verbindung mit den Absätzen 2 bis 4 gelten auch für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften im Sinne des § 264a Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs. § 264a Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs gilt entsprechend.

(6) Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz nähere Bestimmungen über Art, Umfang und Zeitpunkt der Prüfung nach Absatz 1 sowie über Art und Umfang der Bescheinigungen nach Absatz 3 erlassen, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt erforderlich ist, insbesondere um auf die Einhaltung der in Absatz 1 Satz 1 genannten Pflichten und Anforderungen hinzuwirken und um einheitliche Unterlagen zu erhalten. Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz auf die Bundesanstalt übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 89/07 Verkündet am:
7. Oktober 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Aus einem Beratungsvertrag ist eine Bank verpflichtet, eine Kapitalanlage,
die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen;
eine bloße Plausibilitätsprüfung ist ungenügend.

b) Eine Bank kann zur Prüfung von Kapitalanlagen, die sie in ihr Anlageprogramm
genommen hat, auch bankfremde Erfüllungsgehilfen einsetzen;
hierüber muss sie einen Anlageinteressenten grundsätzlich nicht aufklären.

c) Eine Bank muss nicht jede negative Berichterstattung in Brancheninformationsdiensten
über von ihr vertriebene Kapitalanlagen kennen.

d) Hat eine Bank Kenntnis von einem negativen Bericht in einem Brancheninformationsdienst
, muss sie ihn bei der Prüfung der Kapitalanlage berücksichtigen.
Anlageinteressenten müssen aber nicht ohne weiteres auf eine
vereinzelt gebliebene negative Publikation, deren Meinung sich in der
Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat, hingewiesen werden.
BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - OLG Stuttgart
LG Ulm
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 7. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die
Richter Dr. Ellenberger und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 9. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin begehrt von der beklagten Volksbank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung.
2
Die Klägerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend: Klägerin ) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 ließ sich die Klägerin von dem Mitarbeiter F. der Beklagten über eine Kapitalanlage beraten. Der Inhalt des Beratungsgesprächs ist streitig. Auf Empfehlung von F. erwarb die Klägerin mit Vertrag vom 5. Dezember 1994 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "D. ". Dem Beratungsgespräch lag der Verkaufsprospekt der Streithelferin der Beklagten zugrunde. Nicht Gegenstand des Beratungsgesprächs war eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Veröffentlichung im Brancheninformationsdienst "k. " (nachfolgend: k. ) vom 12. August 1994, in der es u.a. heißt: "Der Prospekt enthält nicht sämtliche Informationen, die für eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit für eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind. Außerdem werden uns Anleger durch den gewählten Veräußerungsfaktor zu sehr reich gerechnet".
3
Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbesondere unterlassene Aufklärung über im Einzelnen vorgetragene Prospektmängel , nimmt die Klägerin die Beklagte auf Rückzahlung des Anlagebetrages nebst eines Agios von 5% in Höhe von insgesamt 37.579,95 € sowie eines entgangenen Gewinns in Höhe von 18.920,49 € in Anspruch. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


5
Das Berufungsgericht (WM 2007, 593) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Die Klägerin könne von der Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung eines Beratungsvertrages verlangen. Die Beklagte sei als Anlageberaterin verpflichtet gewesen, das Anlagekonzept, das sie der Klägerin empfohlen habe, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin zu prüfen. Dies habe der Zeuge F. nach seiner eigenen Aussage nicht getan und die Klägerin auch pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass er eine Überprüfung nicht vorgenommen habe. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet.
7
Vertrauen Ein in die Plausibilitätsprüfung des Genossenschaftsverbandes oder ihrer Zentralbank würde die Beklagte nicht entlasten. Dass dort eine ausreichende Prüfung vorgenommen worden sei, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass der Verband oder die Zentralbank den Artikel in "k. " überhaupt zur Kenntnis genommen habe. Allein darin liege eine haftungsbegründende schuldhafte Pflichtverletzung. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob eine einzelne Volksbank Berichte in "k. " kennen müsse. Jedenfalls von einem Verband oder einer Zentralbank, die für die Volksbanken zentral eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit bestimmter Kapitalanlagen vornähmen , müssten Berichte in Brancheninformationsdiensten ausgewertet werden. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw. die Zentralbank hätten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Klägerin nicht über die in "k. " geäußerten Bedenken informiert hätten.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
9
1. Richtig ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass in Bezug auf die streitgegenständliche Kapitalanlage stillschweigend ein Beratungsvertrag nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) zwischen den Parteien zustande gekommen ist.
10
2. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur objektgerechten Beratung hat das Berufungsgericht verkannt. Eine Bank genügt ihrer Pflicht zur Prüfung der Kapitalanlage aus einem Beratungsvertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine bloße Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospektes vornimmt.
11
a) Eine solche Plausibilitätsprüfung kann allenfalls im Rahmen eines reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Ein solcher kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stillschweigend zustande , wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abgedruckt ) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinteressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (BGHZ 158, 110, 116; BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427, vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585, 586 Tz. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228, 2229 Tz. 7 m.w. Nachw.).
12
b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu einer Plausibilitätsprüfung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Konjunkturlage , Entwicklung des Börsen- oder Fondsmarktes) und den spe- ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und Währungsrisiko etc.) ergeben. Für den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeutung , ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammengestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Prüfung unterziehen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn beratende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie empfehlen will, mit banküblichem kritischen Sachverstand zu prüfen (vgl. Ellenberger , in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71).
13
Rechtsfehlerhaft 3. hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten allein wegen der vom Zeugen F. unterlassenen Plausibilitätsprüfung bejaht.
14
Richtig ist lediglich, dass eine Bank einen Anlageinteressenten darauf hinweisen muss, dass sie zu einer Beratung über ein konkretes Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen (BGHZ 123, 126, 129 f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis geprüft zu haben, so hat sie den Anlageinteressenten auf alle bei ordnungsgemäßer banküblicher Überprüfung erkennbaren Risiken der Anlage hinzuweisen (BGHZ 100, 117, 122; Senatsurteil vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1358). Eine unterlassene Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur dann zur Haftung der Bank führen, wenn bei dieser Prüfung ein Risiko erkennbar geworden wäre, über das der Anleger hätte aufgeklärt werden müssen, oder wenn erkennbar geworden wäre, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anlegerund /oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt ; s. auch BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 428 und vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1221). Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und welche der Klägerin mitzuteilende Risiken bei ordnungsgemäßer Prüfung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar waren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen. Ohne solche Feststellungen kommt eine Haftung der Beklagten aus einer unterlassenen Prüfung der Kapitalanlage von vornherein nicht in Betracht.
15
4. In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Prüfung durch den Genossenschaftsverband oder die Zentralbank entlaste die Beklagte nicht.
16
a) Jeder nachvollziehbaren Grundlage entbehrt bereits die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Bank müsse offen legen, dass nicht sie, sondern der für sie tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank die Prüfung der Kapitalanlage vorgenommen habe. Bei der Erfüllung von vertraglichen Pflichten kann der Verpflichtete grundsätzlich Erfüllungsgehilfen einsetzen, ohne dies dem Vertragspartner mitteilen zu müssen. Das gilt selbstverständlich auch für die Erfüllung der Pflicht zur Prüfung von Kapitalanlagen (BGHZ 100, 117, 122 m.w. Nachw.).
17
Anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint, erhöht sich auch die Sorgfaltspflicht durch die Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen grundsätzlich nicht (§ 278 Satz 1 BGB). Etwas anderes würde erst gelten , wenn die Beklagte oder der Verband bzw. die Zentralbank sich auf ihre besondere Sachkunde berufen hätten (BGHZ 114, 263, 272). Das hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt.
18
b) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Pflichtverletzung allein darin gesehen, dass der Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht über die streitgegenständliche Kapitalanlage in "k. " nicht gekannt und/oder nicht ausgewertet hätten und die Klägerin über den Bericht nicht informiert worden sei.
19
aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der für die Beklagte tätige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht in "k. " hätten kennen müssen.
20
(1) Die Frage, ob Brancheninformationsdienste wie "kmi" von Anlageberatern und -vermittlern ausgewertet werden müssen, ist in der Instanzrechtsprechung und der Literatur allerdings streitig.
21
Teilweise wird angenommen, ein Anlageberater könne sich nicht auf die Unkenntnis von einem Artikel in einem Brancheninformationsdienst berufen, weil er sämtliche einschlägige Medien auf Negativberichte hin auswerten und unabhängig davon, ob diese Berichte den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, seinem Kunden vollständig offen legen müsse (vgl. LG Hannover VuR 2002, 27, 30; LG Stuttgart BKR 2003, 386, 389; Nittel/Lenenbach, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht Kapitel 8 Rdn. 44; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 347 Rdn. 27).
22
Demgegenüberverneint die Gegenansicht eine solche Pflicht, weil nicht jeder Anlagevermittler und Anlageberater verpflichtet sei, einen Brancheninformationsdienst zu beziehen, und bei Veröffentlichungen in diesen Diensten von einer unabhängigen und fundierten Berichterstattung nicht stets ausgegangen werden könne (vgl. OLG München BKR 2003, 875, 877; OLG Celle WM 2005, 737, 741; OLG Stuttgart WM 2006, 1100, 1102; LG München NJOZ 2003, 1970, 1975 f.; LG Tübingen WM 2004, 641, 644; von Heymann/Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 4 Rdn. 24; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.39; Edelmann BKR 2003, 438, 443 f.; Loritz NZG 2002, 889, 896 ff.).
23
Vermittelnd wird die Ansicht vertreten, nicht jede negative Berichterstattung , vor allem wenn sie vereinzelt geblieben sei, müsse dem Anlageberater bekannt sein. Kenne er sie, habe er aber die Pflicht zur Auswertung und müsse unter Umständen auch einen Hinweis darauf erteilen (vgl. OLG Düsseldorf WM 1996, 1082 1086 f.; OLG Celle OLG Report 2000, 143, 145; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 479, 480; OLG Stuttgart VuR 2003, 67, 69 f.; LG Hannover WM 1993, 201, 204; LG Paderborn WM 1996, 1843, 1846; LG Darmstadt ZfIR 2000, 115, 118; Wagner WM 2002, 1037, 1044 ff., WM 2003, 1158, 1160 und BKR 2005, 436, 438 ff.; Assmann ZIP 2002, 637, 643).
24
Bundesgerichtshof Der hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung genommen. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat es in seinem Urteil vom 9. Februar 2006 (III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670 unter II.2.) für möglich gehalten, dass eine Plausibilitätsprüfung trotz eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv ausfallen kann. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 197/04 Umdruck S. 8/9) hat einen Hinweis auf Berichte in Brancheninformationsdiensten im Zusammenhang mit anderen Umständen für relevant angesehen.
25
(2) Der erkennende Senat entscheidet die Frage im Sinne der vermittelnden Meinung. Nach dem Bond-Urteil des Senats (BGHZ 123, 126, 131) muss eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen über das Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu gehört auch die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach über zeitnahe und gehäufte negative Berichte in der Börsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt; s. auch OLG Braunschweig WM 1998, 375, 377).
26
Daraus folgt indes nicht, dass eine Bank auch Berichte in Brancheninformationsdiensten wie "k. " kennen muss. Bei diesen handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen für Wirtschaftsfragen oder für ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosität und Qualität über jeden Zweifel erhaben ist (vgl. OLG München BKR 2003, 875, 877).
Die Verpflichtung, kritische Berichte in sämtlichen Brancheninformationsdiensten uneingeschränkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger unabhängig von der Berechtigung der dort geübten Kritik an einem Anlagemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, würde zu einer uferlosen, kaum erfüllbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anlegerrisikos auf den Berater führen. Eine solche Verpflichtung würde bei Brancheninformationsdiensten wie "k." nicht Halt machen können, sondern müsste sich auch auf andere kritische Veröffentlichungen etwa im Internet erstrecken. Eine Bank ist danach nicht verpflichtet, sämtliche Publikationsorgane vorzuhalten, sondern kann selbst entscheiden, welche Auswahl sie trifft, solange sie nur über ausreichende Informationsquellen verfügt (vgl. Assmann ZIP 2002, 637, 650). Allein die Unkenntnis von einem Bericht in einem Brancheninformationsdienst, den die Bank nicht auswertet, stellt daher keine Pflichtverletzung dar.
27
Davon sind allerdings Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen die Bank Kenntnis von negativen Berichten in Publikationsorganen wie etwa Brancheninformationsdiensten erhält. In diesem Fall muss sie diese Berichte bei der Prüfung des Anlageobjekts berücksichtigen, insbesondere in Bezug auf konkret angesprochene Mängel und Risiken, ohne dass es darauf ankommt, ob dieses Organ von ihr üblicherweise ausgewertet wird oder nicht. Allerdings führt eine vereinzelt gebliebene Publikation, deren Meinung sich in der Fachöffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat (vgl. dazu Loritz NZG 2002, 889, 896), nicht ohne weiteres zu einer Hinweispflicht. Jenachdem, welchen Inhalt der Bericht hat, kann sich jedoch im Einzelfall ergeben, dass die Bank bei der Überprüfung des Anlageobjekts selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko hätte aufmerksam werden müssen und aus diesem Grund dem Anleger eine Aufklärung schuldete.
28
bb) Das Berufungsgericht hat weiter verkannt, dass eine Bank, die einschlägige Artikel der Wirtschaftspresse über in ihr Anlageprogramm aufgenommene Produkte (BGHZ 123, 126, 131) nicht kennt oder auf diese nicht ausdrücklich hinweist, nur dann haftet, wenn ihr durch die Auswertung der Artikel ein aufklärungspflichtiger Umstand bekannt geworden wäre oder sich in der einschlägigen Fachpresse die Warnungen häuften (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt). Genauso wenig wie den Anlageberater eine positive Meldung in "k. " entlastet (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1220), führt allein eine dort erschienene negative Meldung zu seiner Haftung. Vielmehr muss die - in jedem Fall erforderliche - Überprüfung der Kapitalanlage ex ante zu einem Ergebnis führen, das den Anlageberater zu einem Hinweis verpflichtet oder ihm eine Empfehlung verbietet. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Ohne Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Prospekt Fehler oder missverständliche Angaben enthält, kommt eine Haftung der Beklagten wegen unterlassener Auswertung von "k. " danach von vornherein nicht in Betracht.

III.


29
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Ulm, Entscheidung vom 18.08.2006 - 2 O 634/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2007 - 10 U 189/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 510/07
vom
20. Januar 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
Zur Aufklärungspflicht einer beratenden Bank über erhaltene Rückvergütungen
bei dem Vertrieb von Medienfonds (Fortführung von BGHZ 170,
226, 234 f. Tz. 22 f.).
BGH, Beschluss vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 218/06
Verkündet am:
22. März 2007
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Pflicht des Anlagevermittlers, eine für den Vertrieb gezahlte Innenprovision
offen zu legen, die im Prospekt für den Beitritt zu einem Immobilienfonds nicht
aufgeführt war.
BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau von dem Beklagten Schadensersatz wegen einer behaupteten Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von drei Anteilen an dem W. Immobilien-Fonds Nr. ... Der Beklagte, nebenberuflicher Mitarbeiter des B. , hatte mit dem Kläger und seiner Ehefrau vor deren notarieller Beitrittserklärung vom 22. Oktober 1993 mehrere Gespräche geführt und die Prospektteile I und II des Immobilienfonds besprochen. Im Mittelpunkt des Streites steht jetzt noch die Frage, welche Pflichten sich für den Beklagten aus dem Umstand ergaben, dass im Prospektteil II auf S. 13 im Rahmen der Liquiditätsberechnung bei der steuerlichen Betrachtung als Werbungskosten je Anteil Vertriebskosten von 1.839 DM aufgeführt sind, was 6 % der Einlage entspricht, während der Provisionsanteil der dem Beklagten übergeordneten Vertriebsorganisation von behaupteten 10 bis 15 %, aus dem der Beklagte eine Vermittlungsprovision von 8 % erhielt, in den Prospektteilen nicht aufgeführt ist.
2
Die im Hauptantrag auf Zahlung von 85.907,43 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Immobilienfondsanteile und Abtretung der Ansprüche wegen nicht gezahlter Mietausschüttungen und auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass im Rahmen der Anlagevermittlung zwischen dem Anlageinteressenten und dem Anlagevermittler ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen zumindest stillschweigend zustande kommt, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114; vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998; vom 11. September 2003 - III ZR 381/02 - NJW-RR 2003, 1690; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 - VersR 2007, 63, 64 Rn. 9). Danach war der Beklagte dem Kläger und dessen Ehefrau zu richtiger und vollständiger Information über alle tatsächlichen Umstände verpflichtet, die für deren Anlageentschluss von besonderer Bedeutung waren. Vertrieb er - wie hier - die Anlage anhand eines Prospekts, musste er, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen , ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 116 m.w.N.).
5
2. a) Was die Frage der Provisionen angeht, verneint das Berufungsgericht eine Pflicht des Beklagten, auf nicht ausgewiesene Provisionen hinzuweisen. Im Prospekt seien Provisionen im Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises nicht erwähnt, so dass für eine Richtigstellungsverpflichtung aufgrund eigener besserer Erkenntnisse oder aufgrund einer Plausibilitätskontrolle die Grundlage fehle. Dass Vertriebskosten von 1.839 DM im Rahmen der Liquiditätsberechnung als Werbungskosten bezeichnet seien, bedeute nur eine Angabe zur steuerlichen Absetzbarkeit, nicht aber, dass der Kaufpreis keine weiteren Provisionen enthalte. Eine Aufklärungspflicht habe der Beklagte auch nicht im Hinblick auf die Gesamthöhe der gezahlten Provisionen gehabt. Denn soweit der Kläger vortrage, im Kaufpreis seien 10 bis 15 % an Innenprovisionen enthalten , sei der Wert, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil BGHZ 158, 110, 121; vgl. auch Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210) eine Aufklärung auch ohne Nachfrage auslöse, noch nicht erreicht.

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b) Diese Beurteilung hält, was die Auswertung der Angaben im Prospekt angeht, den Rügen der Revision nicht stand. Denn Vertriebskosten von 1.839 DM je Anteil sind nicht nur - wie das Berufungsgericht meint - auf S. 13 im Prospektteil II im Rahmen einer steuerlichen Betrachtung absetzbarer Werbungskosten erwähnt, sondern auch in einen hinreichend engen Zusammenhang mit der Aufschlüsselung des Kaufpreises gestellt worden, so dass der Anleger annehmen muss, die eigentlichen Vertriebskosten erschöpften sich in diesem Betrag. Zu dieser Auslegung des Prospekts, der über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus verwendet worden ist, ist der Senat befugt.
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aa) Im Prospektteil II S. 10 heißt es unter der Überschrift "Finanzierung": "Vorgesehen ist eine Fremdfinanzierung, wenn gewünscht mit 100 % des jeweiligen Anteils von DM 30.650,- zzgl. der Beurkundungskosten , der Treuhandgebühren und der Geldbeschaffungskosten (10 % Disagio), so dass sich ein Gesamtaufwand von DM 35.240,- ergibt - siehe S. 12, Prospektteil II -. Im Anteil enthalten sind alle anteiligen Kosten für Grunderwerb, Grunderwerbsteuer , Kaufvertragskosten, Kosten des Gesellschaftsvertrages , Grundbucheintragungskosten, Vertriebskosten und Dienstleistungskosten - siehe S. 13, Prospektteil II - und Pos. 1 Prospektteil

I.

Der ermittelte Gesamtaufwand von DM 35.240 beinhaltet damit sämtliche Kosten. Eine zusätzliche Berechnung eines Agios oder einer Maklergebühr von Vertriebsbeauftragten ist nicht vorgesehen …."
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Nähere Aufgliederungen der angesprochenen Beträge ergeben sich aus den in Bezug genommenen Textstellen. Auf S. 12 des Prospektteils II werden der Aufwand für den Anteil incl. Dienstleistungen und Agio/Vertr.-Kosten mit 30.650 DM, die Beurkundungskosten Notar mit 364 DM und die Treuhandge- bühren (rund 2 %) mit 702 DM angegeben, so dass sich die Gesamtanschaffungskosten auf 31.716 DM belaufen. Pos. 1 des Prospektteils I (S. 3) betrifft den Treuhandvertrag und die in ihm enthaltene Zahlungsanweisung an den Treuhänder. In ihr wird der Anteil von 30.650 DM weiter aufgegliedert in die Positionen Grunderwerb (28.161 DM), Vertriebskosten (1.839 DM) und Grundbucheintragung , Grunderwerbsteuer, Kaufvertragskosten, Gesellschaftsvertrag, Raum-, Sach- und Personalkosten der Gesellschaft (650 DM). Angesichts dieser Aufgliederung geht der Anleger davon aus, dass die Vertriebskosten auf 1.839 DM je Anteil, das sind 6 %, beschränkt sind, wobei er in dieser Auffassung durch die ertragssteuerlichen Angaben auf S. 226 f des Prospektteils I bestärkt wird. Denn dort heißt es: "Der steuerliche Verlust in der Investitionsphase setzt sich zusammen aus den Finanzierungskosten (Bankzinsen und Disagio ) im Sonderwerbungskostenbereich sowie den anteiligen Werbungskosten auf Gesellschaftsebene. In diesen Werbungskosten ist unter anderem die Eigenkapitalbeschaffungsprovision in Höhe von 6 % des vermittelten Eigenkapitals enthalten. In dieser Höhe sind nach der im Zeitpunkt der Prospekterstellung geltenden Verwaltungsmeinung (veröffentlicht im Bauherrenerlass vom 31.08.1990) die sog. 'Vertriebskosten' als Werbungskosten anzuerkennen." Damit muss der Anleger die Vertriebskosten als Vergütung der mit dem Vertrieb betrauten Organisation für die Zuführung von Gesellschaftern zur Fondsgesellschaft ansehen und er hat keinen Anhaltspunkt dafür, dass weitere Teile der Vergütung für den Vertrieb in anderen Positionen, etwa dem Grunderwerb, stecken oder von Dritten erbracht werden. Vor diesem Hintergrund war die sich auf 6 % des Anteils belaufende Angabe über die Vertriebskosten, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, unrichtig, was für den Beklagten, der als Untervertreter für seine Leistung allein schon 8 % erhielt, ohne weiteres erkennbar war. Hierauf musste er daher - unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision - den Kläger und dessen Ehefrau hinweisen, um der Irreführungsgefahr, die sich aus den Angaben des Prospekts ergab, zu begegnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118; ebenfalls zu einem W. -Fonds OLG Stuttgart, 6. Zivilsenat , ZIP 2005, 2152, 2154 f).
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bb) Ob der Beklagte weitergehend verpflichtet war, dem Kläger und dessen Ehefrau die Gesamthöhe der Innenprovisionen zu nennen, lässt sich nach den gegenwärtigen Feststellungen noch nicht sicher beurteilen. Ohne Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Beklagten wäre es allerdings grundsätzlich, wenn die Provisionen nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern - wovon der 6. Zivilsenat des OLG Stuttgart in seinem Urteil vom 26. September 2005 (ZIP 2005, 2152, 2155) ausgegangen ist - aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafterinnen der Fondsgesellschaft, geflossen wären (vgl. Senatsurteil BGHZ 158, 110, 118 f). Sollte der Vortrag des Klägers so zu verstehen sein, es seien für die Akquisition von Anlegern Provisionen (insgesamt nur) in der Größenordnung von 10 bis 15 % gezahlt worden, wäre die kritische Grenze, ab der der Senat eine Aufklärung - hier abgesehen von der Richtigstellung der unrichtigen Prospektangaben - für generell erforderlich hält (vgl. Senatsurteile BGHZ 158, 110, 121; vom 25. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3210), noch nicht überschritten. Sollten sich hingegen Innenprovisionen Dritter von 10 bis 15 % mit den Vertriebskosten der Fondsgesellschaft von 6 % kumulieren, bestünde nach Maßgabe der zitierten Rechtsprechung eine Aufklärungspflicht.
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3. Soweit der Beklagte eine Aufklärungspflicht verletzt hat, wird sein Verschulden vermutet (§ 282 BGB a.F.; vgl. jetzt § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat jedoch die Möglichkeit, sich zu entlasten. Hierbei kann der Stand der Rechtsprechung im Jahr 1993 zur verborgenen Innenprovision von Bedeutung sein (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2005 - III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211).

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4. Nähere Feststellungen sind nicht deshalb entbehrlich, weil das Berufungsgericht gemeint hat, die Höhe der Provision sei für den Kläger und seine Ehefrau nicht von besonderer Bedeutung gewesen. Zwar wäre die Würdigung der Aussage der Ehefrau des Klägers, ihr sei klar, dass der Beklagte an der Sache verdiene, dahin, dass die genaue Höhe der Provision ohne Bedeutung sei, revisionsrechtlich wohl nicht zu beanstanden, soweit sie im Zusammenhang mit der Überlegung des Berufungsgerichts stünde, der Kläger habe nicht behauptet , dass er und seine Ehefrau das Geschäft nicht gemacht hätten, hätten sie gewusst, dass der Beklagte nicht 6, sondern 8 % Provision erhalte. Das Berufungsgericht versteht den Vortrag des Klägers aber weitergehend dahin, die Fondsbeteiligung sei niemals gezeichnet worden, wenn die Gesamthöhe der Provision eröffnet worden wäre. Die Verletzung jener Pflicht ist - anders als das Berufungsgericht meint - nach dem derzeitigen Stand nicht auszuschließen. Dann spricht aber eine auf die Lebenserfahrung gegründete tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger und seine Ehefrau bei einer Aufdeckung der Gesamthöhe der Provisionen gegen einen Beitritt entschieden hätten (vgl.
Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 24, 28). Diese Vermutung müsste der Beklagte durch konkreten Vortrag entkräften.
Schlick Streck Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 21.11.2005 - 1 O 197/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.08.2006 - 13 U 237/05 -

(1) Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Vorschriften der §§ 827 und 828 finden entsprechende Anwendung.

(2) Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt.

(3) Die Haftung wegen Vorsatzes kann dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
ANERKENNTNISURTEIL
XI ZR 116/09
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Februar 2010 durch den
Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und die Richter Dr. Grüneberg und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. März 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der Zahlungsklage in Höhe von weiteren 12.667,77 € nebst Zinsen zurückgewiesen und stattdessen dem Hilfsantrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten hinsichtlich der von ihr verursachten steuerlichen Belastungen des Klägers stattgegeben hat. Das Urteil wird zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 20. März 2008 wie folgt abgeändert : Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 20.575 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22. März 2007 zu zahlen, und zwar Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus dem Besserungsschein, den der Kläger für die Übertragung seines Kommanditanteils an der I. KG von der A. mbH erhalten hat. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Beklagte wird, nachdem sie die Anschlussrevision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. März 2009 zurückgenommen hat, dieses Rechtsmittels für verlustig erklärt. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt (§§ 91, 97 Abs. 1, §§ 565, 516 Abs. 3 ZPO). Der Streitwert des Revisionsverfahrens beträgt 20.575 €.
Von Rechts wegen Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.03.2008 - 1 O 41/07 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 03.03.2009 - 17 U 371/08 -