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Energierecht: Zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung

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bei einer infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 307 BGB entstehenden planwidrigen Regelungslücke in einem Stromlieferungsvertrag mit einem Sonderkunden.
Der BGH hat in seinem Urteil vom 15. Januar 2014 (Az.: VIII ZR 80/13) folgendes entschieden:

Zu den Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung bei einer infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel nach § 307 BGB entstehenden planwidrigen Regelungslücke in einem Stromlieferungsvertrag mit einem Sonderkunden.

Erhebt der Kunde gegen Preiserhöhungen des Energieversorgers bereits innerhalb von drei Jahren nach der ersten Jahresabrechnung Widerspruch, fehlt es schon an der Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung, dass der Kunde den Preiserhöhungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat.

Ein Energieversorgungsunternehmen hat auch dann Anlass, die Wirksamkeit seiner Preisänderungsklauseln zu prüfen und eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Betracht zu ziehen, wenn der Kunde in seinem Widerspruch nur die Unbilligkeit einer angekündigten Preiserhöhung geltend macht; auf die tatsächlichen oder von dem Energieversorger vermuteten Gründe für den Widerspruch kommt es nicht an.

Für eine nach Beendigung des Energieversorgungsvertrages erhobene Klage des Kunden auf Feststellung der Unbilligkeit der Preisbestimmungen des Energieversorgers fehlt jedenfalls dann das Feststellungsinteresse, wenn keine Rechnungen für die Energielieferung mehr zu erwarten sind; in diesem Fall besteht kein Interesse des Kunden mehr, sich durch die Feststellung der Unbilligkeit der Preisbestimmungen des Energieversorgers eine Grundlage dafür zu schaffen, bei künftigen Forderungen des Versorgers die Zahlung zu verweigern.

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. Februar 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klage sowie der Widerklageanträge zu 2 und 3 zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.

Die Revision des Beklagten gegen die Abweisung des Widerklageantrags auf Feststellung, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung unbillig ist , wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Widerklage insoweit unzulässig ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


Tatbestand

Die Parteien schlossen einen "Systemstrom-Liefervertrag für K. -Kunden mit Elektroheizung", der am 1. April 2001 in Kraft trat. Die Klägerin belieferte den Beklagten mit Strom für die Raumheizung und elektrische Warmwasserbereitung sowie mit Haushaltsstrom. Der Vertrag enthielt Preisanpassungsklauseln, die für die Berechnung der Arbeitspreise Formeln mit einem Lohnindex und einem Wert für den mittleren Kohlepreis vorsahen. Zudem war im Vertrag eine jährliche Abrechnung geregelt.

In der Folgezeit erhöhte die Klägerin wiederholt den Strompreis. Bis zum Abrechnungszeitpunkt 14. November 2004 bezahlte der Beklagte die Jahresrechnungen der Klägerin. Mit Schreiben vom 21. September 2004 widersprach der Beklagte der zum 1. Januar 2005 angekündigten Preiserhöhung:

"[...] in Ihrer Preiserhöhung geben Sie pauschal die Steuern und staatlichen Abgaben als Grund für die Verteuerung an, in dessen Bereich aber keine Änderungen stattgefunden haben. Des weiteren wird der teurere Stromeinkauf angeführt, der aber nach meinen Informationen im letzten Jahr bei 2% gelegen hat, während Sie Preiserhöhungen von 11% und das auch noch auf den Gesamtpreis, also mit Netzleitungskosten und staatlichen Abgaben durchführen. Dies ist unmäßig und undurchsichtig. Ich zweifle die Billigkeit nach § 315 BGB hiermit an und fordere Sie entsprechend zu BGH VIII ZR 111/02 auf, diese zurückzunehmen oder durch Mitteilung der zugrundeliegenden Daten mir die Prüfung zu ermöglichen."

Nach diesem Widerspruch leistete der Beklagte die Abschlagszahlungen nicht mehr in voller Höhe. Die Belieferung des Beklagten mit Haushaltsstrom endete am 30. November 2007, die Belieferung mit Wärmespeicherstrom am 19. Dezember 2009.

Mit Schreiben vom 9. August 2010 forderte die Klägerin den Beklagten auf, rückständige Rechnungsbeträge aus den Abrechnungszeiträumen ab dem 14. November 2004 in Höhe von insgesamt 757,23 € zu zahlen. Der Berechnung dieses Betrages legte die Klägerin die am 31. Dezember 2004 geltenden Preise zugrunde, da die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Preiserhöhungen wirksam seien.

Das Landgericht hat unter Abweisung einer vom Beklagten erhobenen Widerklage der auf Zahlung von 757,23 € nebst Zinsen gerichteten Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 470,17 € nebst Zinsen zu zahlen, sowie die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz sein Widerklagebegehren zuletzt in der Weise weiterverfolgt, dass er die Rückzahlung von 1.084,73 € nebst Zinsen geltend gemacht und hilfsweise beantragt hat festzustellen, dass ihm für die Jahre 2005 bis 2007 Rückzahlungsansprüche in Höhe von 1.084,73 € zustünden und der Zahlungsanspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit diesem Betrag erloschen sei. Er hat zudem die Feststellung beantragt, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie die nachfolgenden Preisbestimmungen unbillig seien und die von der Klägerin seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprächen. Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht beschränkt auf die Klage und die dargestellten Widerklageanträge zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und die Widerklageanträge weiter - bezüglich des Widerklageantrags zu 4 allerdings beschränkt auf die Feststellung, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung unbillig sei.


Entscheidungsgründe

Die Revision hat überwiegend Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 470,17 € aus § 433 Abs. 2 BGB. Sie habe den Beklagten sowohl hinsichtlich des Wärmespeicherstroms als auch des Haushaltsstroms aufgrund eines Sondervertrags beliefert. Die Forderung stehe der Klägerin zu den bis zum 31. Dezember 2004 von ihr verlangten Strompreisen zu. Zwar sei ein einseitiges Preisänderungsrecht zu Gunsten der Klägerin nicht wirksam vereinbart worden, da die im Vertrag enthaltene Klausel die Kunden der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteilige. Denn die Anknüpfung allein an den Kohlepreis und einen Lohnindex ermögliche der Klägerin eine unzulässige Gewinnsteigerung. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass diese beiden Variablen tatsächlich stets der Erhöhung ihrer Bezugskosten für Strom entsprächen.

Der Beklagte könne sich jedoch nicht auf die Unwirksamkeit der bis zum 31. Dezember 2004 erfolgten Preisanpassungen berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne eine infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel entstehende planwidrige Regelungslücke in einem Energieversorgungsvertrag mit einem Sonderkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend geschlossen werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führten, nicht geltend machen könne, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden sei, beanstandet habe. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall übertragbar. Die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung seien erfüllt, wenn eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges anzunehmen sei. Dies sei der Fall, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handele, der Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen habe und er nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend mache.

Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Das Stromversorgungsverhältnis habe mit Wirkung ab dem 1. April 2001 bestanden. Der Beklagte habe erstmals mit Schreiben vom 21. September 2004 einer Preiserhöhung der Klägerin widersprochen. Er habe seinen Widerspruch jedoch nicht rückwirkend auf die bis zu diesem Zeitpunkt erfolgten Preiserhöhungen bezogen, sondern lediglich die Unbilligkeit der von der Klägerin mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 angekündigten Preiserhöhung gerügt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte unstreitig sämtliche Jahresrechnungen der Klägerin beglichen. Bei dieser Sachlage habe für die Klägerin keine hinreichende Veranlassung bestanden, eine Kündigung des Vertragsverhältnisses auszusprechen, um einer für sie unbefriedigenden Erlössituation zu begegnen. Zu diesem Zeitpunkt sei noch nicht abzusehen gewesen, in welcher Höhe Rückstände künftig auflaufen würden. Denn das Ausmaß einer zukünftigen Steigerung der Bezugskosten der Klägerin für Strom und der künftigen Einbehalte des Beklagten sei langfristig noch nicht abzuschätzen gewesen. Der Widerspruch des Beklagten habe für die Klägerin zunächst noch keine gravierende wirtschaftliche Beeinträchtigung dargestellt, zumal der Beklagte in seinem Widerspruch keine endgültige Zahlungsverweigerung angekündigt habe, sondern lediglich die Billigkeit der Preiserhöhung angezweifelt und um Mitteilung der zu Grunde liegenden Daten zur Prüfung gebeten habe. Für die Klägerin hätten keine konkreten Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, der Beklagte werde sich entgegen seinem bisherigen Verhalten auf den Standpunkt stellen, auch die bis zum 31. Dezember 2004 ausgesprochenen Preiserhöhungen nicht zu akzeptieren und vermeintlich zu viel gezahlte Beträge zurückzufordern. Der Beklagte habe erstmals in seiner mit Schriftsatz vom 2. Mai 2011 erhobenen Widerklage - mithin nach Ablauf von mehr als zehn Jahren nach Beginn der Vertragsbeziehung - die Auffassung vertreten, keine höheren Preise als die Anfangspreise aus dem Jahr 2001 zu schulden. Zu diesem Zeitpunkt sei die vertragliche Lieferbeziehung bereits beendet gewesen. Die Klägerin habe deshalb keine Möglichkeit mehr gehabt, auf die erstmals geäußerte Rechtsauffassung des Beklagten, aus der ihr erhebliche wirtschaftliche Nachteile drohten, mittels einer Kündigung zu reagieren.

Der Senat teile auch nicht die Auffassung des Beklagten, dass die ergänzende Auslegung von Sonderverträgen nicht mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vereinbar sei. Die Ermittlung des Vertragsinhalts durch Auslegung nach dem Maßstab redlich handelnder Parteien im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei bei der vorliegenden Fallgestaltung den Gerichten der Mitgliedstaaten überlassen.


Hinsichtlich der Forderungen der Klägerin aus den Jahresrechnungen vom 26. November 2006 und vom 28. November 2007 sei der Beklagte in Höhe von insgesamt 348,10 € berechtigt, die Leistung zu verweigern , weil insoweit Verjährung eingetreten sei und der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben habe. Es verbleibe damit als Zwischenergebnis eine durchsetzbare Forderung der Klägerin in Höhe von 557,49 €. Diese Forderung sei in Höhe von 87,32 € infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit dem ihm zustehenden Rückzahlungsanspruch erloschen, so dass sich die Forderung der Klägerin auf 470,17 € verringere.

Der hilfsweise gestellte Leistungsantrag des Beklagten, mit dem er die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung eines Betrages von 1.084,73 € nebst Zinsen begehre [Widerklageantrag zu 2], sei zulässig, aber unbegründet. Ein Rückzahlungsanspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Das Guthaben, das dem Beklagten hinsichtlich des Abrechnungszeitraums vom 14. November 2004 bis zum 14. November 2005 zugestanden habe, sei infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten erloschen. Weitergehende Ansprüche stünden dem Beklagten nicht zu. Über den weiteren Hilfsantrag des Beklagten festzustellen, dass ihm für die Jahre 2005 bis 2007 Rückzahlungsansprüche in Höhe von 1.084,73 € zustünden und der Zahlungsanspruch der Klägerin durch die Aufrechnung mit diesem Betrag erloschen sei [Widerklageantrag zu 3], sei nicht zu entscheiden. Denn dieser sei nur für den Fall gestellt, dass der Senat die Verjährung der Rückzahlungsansprüche des Beklagten bis zu dem in der Jahresabrechnung vom 28. November 2007 abgerechneten Zeitraum annehme. Diese Bedingung sei nicht eingetreten, da der Senat den Leistungsantrag nicht wegen der Verjährung der Ansprüche abgewiesen habe, sondern weil dem Beklagten keine Rückforderungsansprüche mehr zustünden.

Der Antrag des Beklagten festzustellen, dass die von der Klägerin zum 1. April 2001 geltend gemachte Preisbestimmung sowie ihre nachfolgend bekannt gemachten Preisbestimmungen unbillig seien und die von ihr seither geforderten Strompreise nicht dem Erfordernis des § 315 Abs. 3 BGB entsprächen [Widerklageantrag zu 4], sei zulässig, aber unbegründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finde eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB auch bei einer Monopolstellung des Gasversorgers nicht statt. Nichts anderes könne im Falle der vom Beklagten behaupteten Monopolstellung der Klägerin bezüglich der Belieferung mit Strom gelten. Der Beklagte greife die hierfür gegebene Begründung des Bundesgerichtshofs unter Hinweis auf sein Verständnis der maßgebenden Gesetzesmaterialien an. Diese Frage sei im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich. Hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2004 von der Klägerin verlangten und vom Beklagten bezahlten Preise sei der Stromversorgungsvertrag ergänzend dahin auszulegen, dass der Beklagte sich auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen nicht berufen könne. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte sich erst recht nicht auf eine etwaige Unbilligkeit des vertraglichen Anfangspreises berufen könne.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Revision auch zulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung bejaht hat. Denn eine wirksame Beschränkung der Revision ist insoweit nicht erfolgt. Das Berufungsgericht hat zwar die Zulassung der Revision - soweit rechtlich zulässig - auf die Rechtsfrage beschränkt, ob die vom Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 14. März 2012 aufgezeigte ergänzende Vertragsauslegung mit der Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist. Dies führt aber nicht dazu, dass revisionsrechtlich nicht überprüfbar wäre, ob die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung erfüllt sind.

Die Zulassung der Revision kann nicht auf einzelne Rechtsfragen beschränkt werden. Bezieht sich die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, auf einen abtrennbaren Teil des Streitstoffs, ist die Zulassungsentscheidung zwar regelmäßig so auszulegen, dass das Berufungsgericht die Revision lediglich beschränkt auf diesen Teil des Streitgegenstands zugelassen hat. Dies ist hier aber nicht der Fall. Denn für die Rechtsfrage, ob eine ergänzende Vertragsauslegung des Stromlieferungsvertrags der Parteien mit europarechtlichen Vorgaben vereinbar ist, kommt es auch entscheidend darauf an, an welche Voraussetzungen sie geknüpft ist und ob diese im Streitfall erfüllt sind.

Das Berufungsgericht ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Senats zutreffend und von der Revision unbeanstandet vom Vorliegen eines Sonderkundenvertrages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Preisänderungsrechts der Klägerin ausgegangen. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Entscheidung über die Klage und die Widerklageanträge zu 2 und 3 rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung gegeben seien und die Klägerin ihrem Zahlungsanspruch nach § 433 Abs. 2 BGB die zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zugrunde legen könne.

Die ergänzende Vertragsauslegung kommt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebt. Eine solche nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges ist dann anzunehmen, wenn es sich um ein langjähriges Energieversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurückliegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht. In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Beklagte richtete im September 2004 ein Widerspruchsschreiben an die Klägerin. Dadurch war es dieser möglich, durch Kündigung der zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation zu entgehen. Gemäß Ziffer 5 des Versorgungsvertrages kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten zum Ende des jeweiligen Abrechnungsjahres oder zum 30. Juni eines Jahres schriftlich gekündigt werden.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es unbeachtlich, dass der Beklagte in dem Widerspruch nur die Unbilligkeit einer angekündigten Preiserhöhung geltend gemacht hat. Auf die tatsächlichen oder von dem Energieversorger vermuteten Gründe für den Widerspruch kommt es nicht an. Denn der Umstand, dass der Kunde nur einen bestimmten Einwand vorbringt, begründet kein Vertrauen darauf, dass er auf andere - ihm bekannte oder noch unbekannte - Einwände gegen vorgenommene oder künftige Preiserhöhungen verzichten wird. So hatte die Klägerin auch durch den Widerspruch des Beklagten Anlass, die Wirksamkeit ihrer Preisänderungsklausel zu prüfen und eine Beendigung des Vertragsverhältnisses in Betracht zu ziehen.

Auch für den Zeitraum vor dem Widerspruch kommt eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht. Der Beklagte hat etwa dreieinhalb Jahre nach Vertragsbeginn zum ersten Mal widersprochen. Bei einer jährlichen Abrechnung, die - wie sich aus den Daten der Jahresabrechnungen ergibt - jeweils im November erfolgte, konnten die ersten Preiserhöhungen der Klägerin erst in der Jahresabrechnung vom November 2001 enthalten sein, so dass der Widerspruch des Beklagten innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach der ersten Jahresabrechnung liegt. Es fehlt daher an der Voraussetzung einer ergänzenden Vertragsauslegung, dass der Kunde den Preiserhöhungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat. Ein Festhalten am Vertrag zu den bestehenden Bedingungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist war der Klägerin daher zumutbar.

Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den Antrag des Beklagten auf Feststellung der Unbilligkeit der Preisbestimmungen zurückgewiesen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Antrag jedoch bereits unzulässig, da der Beklagte kein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat.

Zwar hat der Senat bei derartigen Feststellungsanträgen ein rechtliches Interesse in mehreren Entscheidungen bejaht. Diese Fälle waren aber dadurch gekennzeichnet, dass der Energieliefervertrag zwischen den Parteien noch bestand oder erst im Laufe des Verfahrens beendet wurde. Bei einem fortbestehenden Versorgungsvertrag hat der Kunde ein in die Zukunft gerichtetes Interesse an der Feststellung der Unbilligkeit der Preisbestimmung , da er die Zahlung von Forderungen des Versorgers verweigern kann, soweit die Unbilligkeit der Preise festgestellt ist. Endet der Versorgungsvertrag während des Verfahrens, so macht dies die ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht unzulässig.

Im vorliegenden Fall hingegen endete die Belieferung mit Haushaltsstrom am 30. November 2007, die Belieferung mit Wärmespeicherstrom am 19. Dezember 2009. Die Schlussrechnungen erfolgten am 18. Januar 2008 und am 12. Februar 2010 und somit vor dem Feststellungsantrag, der erst mit der am 2. Mai 2011 erhobenen Widerklage vor dem Landgericht geltend gemacht worden ist. Da keine weiteren Rechnungen zu erwarten waren, bestand daher bereits zu diesem Zeitpunkt kein Interesse des Beklagten mehr, sich durch die Feststellung der Unbilligkeit der Preisbestimmungen der Klägerin eine Grundlage dafür zu schaffen, bei künftigen Forderungen der Klägerin die Zahlung zu verweigern.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit hinsichtlich der Klage und der Widerklageanträge zu 2 und 3 zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist; es ist insoweit aufzuheben. Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.