Familien-GmbH: Erst Mehrheit der Anteile führt zur Freiheit in der Sozialversicherung

bei uns veröffentlicht am04.03.2013

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Davor liegt eine Arbeitnehmereigenschaft mit Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherungspflicht vor.
Soll die Tochter die väterliche GmbH übernehmen und erhält sie deshalb sukzessive erst 30, dann 49 und am Ende 51 Prozent der GmbH-Anteile, übt sie als Geschäftsführerin der GmbH erst mit der Übertragung der Mehrheit der Anteile eine selbstständige Tätigkeit aus und ist sozialversicherungsfrei.

Davor hat sie nach Ansicht des Landessozialgerichts (LSG) Saarland den Status einer Arbeitnehmerin und ist in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung versicherungs- und beitragspflichtig.

Für das LSG überwogen bei der Tochter während der Minderheitsbeteiligung die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung. Laut Vertrag war sie verpflichtet, ihre gesamte Arbeitskraft und ihre gesamten Kenntnisse und Erfahrungen der GmbH zur Verfügung zu stellen. Außerdem hatte sie Anspruch auf Urlaub sowie auf Gehaltsfortzahlung für die Dauer von sechs Wochen im Krankheitsfall und erhielt ein festes Gehalt sowie Urlaubs- und Weihnachtsgeld. Für das LSG war nicht ausschlaggebend, dass die Tochter von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war, da dies bei einer kleineren GmbH nicht untypisch ist; aufgrund der angespannten wirtschaftlichen Lage der GmbH auf Teile ihres Gehalts und Urlaubs verzichtet und Bürgschaften zugunsten der GmbH übernommen hatte, da bei Familienangehörigen ein gesteigertes Interesse am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens besteht (LSG Saarland, L 2 KR 73/11).


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

LSG Saarland Urteil vom 15.02.2012 (Az: L 2 KR 73/11):

Soll eine Tochter das väterliche Unternehmen fortführen und erhält deshalb schrittweise erst 30%, dann 49% und schließlich 51% der GmbH-Anteile, liegt eine selbstständige Tätigkeit der Tochter als Geschäftsführerin der GmbH erst vor bei Überschreibung der Mehrheit der Anteile. Vorher war sie als Geschäftsführerin abhängig beschäftigt, auch wenn sie aus Rücksicht auf die wirtschaftliche Situation der GmbH auf Teile ihres Gehaltes und ihres Urlaubs verzichtet und Bürgschaften zu Gunsten der GmbH übernommen hat.

Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15.04.2011 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für beide Instanzen keine Kosten zu erstatten.

Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin in der Zeit vom 01.12.2007 bis 31.03.2010 bei der Beigeladenen zu 3) sozialversicherungspflichtig beschäftigt war.

Die 1971 geborene Klägerin war bis zum 31.03.2010 bei der Beklagten gesetzlich krankenversichert. Die Beigeladene zu 3) ist eine GmbH, deren Alleingesellschafter zunächst der Vater der Klägerin war. Gegenstand des Unternehmens ist der Vertrieb von Produkten der Automobilbranche. Am 01.12.2007 schenkte der Vater der Klägerin 30% der Gesellschaftsanteile. Zu diesem Zeitpunkt wurde die Klägerin auch neben ihrem Vater Geschäftsführerin der Firma (Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrag vom 26.11.2007). Sowohl der Vater als auch die Klägerin waren von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) befreit. Die Klägerin erhielt ein festes Monatsgehalt von 3.400,00 € sowie Weihnachts- und Urlaubsgeld jeweils in Höhe eines Monatsgehaltes (§ 5 Geschäftsführervertrag). Im Krankheitsfall bestand ein Gehaltsanspruch für die Dauer von 6 Wochen. Die wöchentliche Arbeitszeit betrug 60 Stunden; es bestand ein Urlaubsanspruch von 30 Wochentagen (§ 4 Geschäftsführervertrag). Die Klägerin war verantwortlich für den Vertrieb und Projektleitung-Anlagenbau. Für den kaufmännischen Bereich, auch die Personalangelegenheiten, war die Gesellschafterversammlung zuständig. Im Übrigen unterlag die Klägerin den Weisungen der Gesellschafterversammlung (§ 1 Geschäftsführervertrag).

Ab dem 07.08.2008 erhielten die Klägerin 49% und der Vater 51% der Gesellschaftsanteile. Laut § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom 07.08.2008 werden Gesellschafterbeschlüsse mit einer Mehrheit von 51% der abgegebenen Stimmen gefasst, soweit nicht Gesetz oder Gesellschaftsvertrag eine größere Mehrheit vorsehen. Die Beschlussfassung über die Änderung der Satzung und die Auflösung der Gesellschaft bedarf immer einer Mehrheit von ¾ des Stammkapitals.

Geschäftsführer der Gesellschaft waren weiterhin die Klägerin und ihr Vater. Nach dem Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrag vom 07.08.2008 erhielt die Klägerin ein festes Monatsgehalt von 4.500,00 €, eine Weihnachtsgratifikation sowie Urlaubsgeld; ferner wurde ihr eine gewinnabhängige Tantieme zugesichert (§ 6 Geschäftsführervertrag). Im Krankheitsfall bestand ein Gehaltsanspruch für die Dauer von 6 Wochen, anschließend war ein monatlicher Zuschuss zum Krankengeld in Höhe der Differenz zwischen bezogenem Krankengeld und dem zuletzt erhaltenen Betrag des Grundgehaltes vorgesehen (§ 6 Nr. 6 Geschäftsführervertrag). Der Anspruch auf Jahresurlaub betrug 30 Arbeitstage (§ 9 Geschäftsführervertrag).

Mit Bescheid vom 07.05.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.02.2009 entschied die Beklagte, dass die Klägerin ab dem 01.12.2007 als Geschäftsführerin der Beigeladenen zu 3) abhängig beschäftigt sei und als Arbeitnehmerin grundsätzlich kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, Beschlüsse der Gesellschaft seien mit einfacher Mehrheit der Stimmen gefasst worden. Die Klägerin sei lediglich mit 30% am Stammkapital beteiligt gewesen und habe somit keine Möglichkeiten gehabt, Gesellschafterbeschlüsse herbeizuführen oder zu verhindern und damit maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Unternehmens zu nehmen. Die Klägerin habe nicht in gleichberechtigter Stellung zu ihrem Vater gestanden, der als Mehrheitsgesellschafter das „letzte“ Wort gehabt habe und der Klägerin allenfalls „freie Hand“ gelassen haben möge. Bedingt durch das Verhältnis zwischen Familienangehörigen habe die Klägerin sicherlich eine Vertrauensstellung gehabt, die nur schwer auf eine fremde Person übertragbar gewesen sei, allerdings habe eine solche Stellung auf dem Willen des Mehrheitsgesellschafters basiert. Nach § 1 des Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrages vom 26.11.2007 habe die Klägerin den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterlegen. Die Betriebsorganisation und der Geschäftsablauf hätten somit letztlich in der Hand des Mehrheitsgesellschafters gelegen. Folglich habe die Klägerin sich nicht in eine eigene, selbst gegebene, sondern in eine vorgegebene, fremde Betriebsorganisation eingefügt, so dass die funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess gegeben und die Arbeitsleistung der Klägerin demnach fremdbestimmt gewesen sei. Der Hinweis, dass der Mehrheitsgesellschafter keinerlei Weisungen und Kontrollen ausgeübt habe, führe nicht zur Annahme einer selbstständigen Tätigkeit. Als Geschäftsführerin habe die Klägerin zu den leitenden Angestellten gehört; eine eigenverantwortliche, selbstbestimmte Arbeit sei für diesen Personenkreis typisch. Der Zugehörigkeit von Geschäftsführern zu den abhängig Beschäftigten stehe deshalb nicht entgegen, wenn sie in der Regel keinen Weisungen Dritter bezüglich Zeit, Art und Ort ihrer Arbeitsleistung unterlägen. Ebenso führe das Vorliegen einschlägiger Branchenkenntnisse nicht zu einer anderen Beurteilung. Es sei durchaus üblich, dass Geschäftsführer spezielle Fachkenntnisse aufwiesen und diese seien vielfach gerade Voraussetzung für die Übertragung dieser Aufgabe. Die Abhängigkeit der Geschäftsführertätigkeit komme dagegen gerade dadurch zum Ausdruck, dass die Klägerin nach dem Geschäftsführervertrag ihre gesamte Arbeitskraft sowie Kenntnisse und Erfahrungen in den Dienst der Gesellschaft zu stellen gehabt habe. Zudem fehle das die selbstständige Tätigkeit kennzeichnende Unternehmerrisiko. Die Klägerin habe unabhängig von der Ertragslage eine gleichbleibende monatliche Vergütung von 3.400,00 € erhalten. Allein die Tatsache, dass sie eine Tantieme erhalten habe, sei für die Annahme eines unternehmerischen Risikos nicht ausreichend. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Zahlung einer Tantieme für leitende Angestellte durchaus üblich sei. Weiterhin habe die Klägerin einem Wettbewerbsverbot unterlegen, was ein sehr wesentliches Kriterium für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung sei. Im Übrigen sprächen für die Beurteilung der Geschäftsführertätigkeit als abhängiges Beschäftigungsverhältnis der vertraglich eingeräumte Urlaubsanspruch von 30 Tagen jährlich, die Fortzahlung von Bezügen im Krankheitsfall für die Dauer von 6 Wochen, die Abführung von Lohnsteuern, die Verbuchung der Vergütung als Lohn/Gehalt, die Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld sowie die jederzeit mögliche Abberufung als Geschäftsführerin.

Mit im Wesentlichen derselben Begründung entschied die Beklagte mit Bescheid vom 17.09.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.02.2009, dass die Klägerin auch ab dem 07.08.2008 als Arbeitnehmerin grundsätzlich kranken-, pflege-, renten- und arbeitslosenversicherungspflichtig sei.

Gegen beide Bescheide hat die Klägerin am 12.03.2009 Klage erhoben. Das Sozialgericht für das Saarland (SG) hat beide Klagen miteinander verbunden (Verbindungsbeschluss vom 08.09.2009).

Die Klägerin hat vorgetragen, die Firma fertige Maschinenbauteile in Litauen und Weißrussland für Inlandsfirmen. Der Arbeitsbereich des Vaters umfasse den Auslandsbereich. Ihr Aufgabengebiet sei der komplette kaufmännische Teil wie auch die Materialkontrolle und Auftragsabwicklung im Inland. Sie arbeite mit ihrem Vater Hand in Hand, aber jeder habe seinen eigenen Verantwortungsbereich und es herrsche ein gleichberechtigtes Nebeneinander. Auch sei sie als Ingenieurin in der Lage, die gelieferten Maschinenbauteile auf Ordnungsmäßigkeit zu kontrollieren. Sie könne ihre Tätigkeit in Bezug auf die Arbeitszeit, Arbeitsdauer und Ort der Arbeitsausführung selbstständig und frei wählen. Sie sei insbesondere nicht an Vorgaben ihres Vaters gebunden. Ihre wöchentliche durchschnittliche Arbeitszeit betrage 60 Stunden, wobei nach Lage diese Arbeitszeit teilweise unter-, teilweise überschritten werde. Gleiches gelte für die monatlichen Privatentnahmen sowie den Urlaub. Zwar sehe der Gesellschafter-Geschäftsführer-Vertrag hier Regelungen vor, die von ihr allerdings tatsächlich nur insoweit hätten umgesetzt werden können, wie die Geschäftslage des Unternehmens dies erlaubt habe. Sie habe auch ein erhebliches Unternehmerrisiko getragen, da die tatsächlichen monatlichen Entnahmen regelmäßig von der Auftragslage abhängig gewesen seien. Sie sei neben ihrem Vater als gleichberechtigte Gesellschafterin tätig gewesen, die eigenverantwortlich und selbstständig habe Entscheidungen treffen können. Ihr Vater sei mit der Kundenbetreuung im Bundesgebiet befasst gewesen, wogegen ihre Aufgabe darin bestanden habe, die im Bundesgebiet eingeholten Aufträge an entsprechende Firmen im Ausland weiterzuvermitteln. So habe der Geschäftsablauf quasi Hand in Hand abgewickelt werden können, wobei der eine Aufgabenbereich ohne den anderen nicht hätte bestehen können. Beide Gesellschafter seien für das Betriebsergebnis zu gleichen Teilen verantwortlich gewesen. So hätten die beiden Gesellschafter beispielsweise in auftragsschwachen Zeiten auf die Auszahlung von Tantiemen verzichtet. Dass sie und ihr Vater gleichberechtigte Partner bei Gesellschaftsentscheidungen gewesen seien, werde dadurch deutlich, dass ihr Vater alleine keine Satzungsänderungen oder die Auflösung der Gesellschaft hätte herbeiführen können. Die Beklagte habe bei ihrer Entscheidung auch außer Acht gelassen, dass sie für ihre private Altersvorsorge und im Falle eines Unfalls sich bereits selbst abgesichert habe. Insgesamt bringe sie für ihre Altersvorsorge und Unfallabsicherung einen jährlichen Betrag in Höhe von 5.480,64 € auf. Zudem sei in dem im Streit stehenden Zeitraum das Verhältnis zwischen ihr und ihrem Vater durch familiäre Rücksichtnahme geprägt gewesen. Am 05.09.2008 habe sie eine Bürgschaft in Höhe von 8.800,00 € zugunsten der Beigeladenen zu 3) übernommen. Am 17.02.2009 habe sie zusammen mit ihrem Vater eine weitere selbstschuldnerische Bankbürgschaft in Höhe von 100.000,00 € übernommen. Bereits bei Eintritt in die Gesellschaft habe festgestanden, dass sie die Firma und somit auch die gesamten Anteile der Firma übernehmen werde, was zudem auch testamentarisch festgehalten worden sei. Dadurch habe sichergestellt werden sollen, dass sie auch langfristig den bereits bestehenden Kundenstamm halten könne und zudem keine für den Geschäftsablauf unnötigen und störenden Rückfragen der Geschäftspartner aufkämen. Sie habe von Anbeginn eine Schlüsselposition in dem Unternehmen innegehabt, ohne die ihr Vater und Mitgesellschafter nicht in der Lage gewesen wäre, das Unternehmen zu führen. Im Jahr 2009 habe sie keinen Urlaub genommen und hierfür keine Entschädigung erhalten, wie dies beispielsweise bei Arbeitnehmern der Fall gewesen wäre. Bei einer GmbH sei die Verbuchung der Geschäftsführervergütung als Lohn/Gehalt sowie die Abführung von Lohnsteuer steuerrechtlich zwingend erforderlich. Das heiße, dass die Vergütung der Gesellschafter-Geschäftsführer unabhängig von deren Gesellschafteranteilen immer lohnsteuerpflichtig sei. Sie habe auch das für die Selbstständigkeit typische Unternehmerrisiko getragen. So habe sie 2009 nicht die vereinbarte Vergütung in Anspruch nehmen können. Aufgrund der wirtschaftlichen Situation sei der Vergütungsanspruch 2009 zweimal reduziert worden. Zudem seien die Zahlungen erst verspätet erfolgt.

Zum 01.04.2010 hat die Klägerin die Krankenkasse gewechselt. Seit dem 08.04.2010 verfügt sie über 51% der Gesellschaftsanteile.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vater der Klägerin angegeben, nachdem er in Rente gegangen sei und gewusst habe, dass seine Tochter alles könne, sei deren Anteil auf 51% erhöht worden. Dies hätten sie aber vor allem auch deshalb gemacht, um dem Streit ein Ende zu machen. Sie hätten es bereits damals so aufgeteilt, wenn sie der Steuerberater über die Konsequenzen für eine mögliche Selbstständigkeit der Klägerin aufgeklärt hätte.

Mit Urteil vom 15.04.2011 hat das SG den Bescheid vom 07.05.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.02.2009 sowie den Bescheid vom 17.09.2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.02.2009 aufgehoben und festgestellt, dass die Klägerin bei ihrer Tätigkeit für die Firma H.B. GmbH in der Zeit vom 01.12.2002 (Schreibfehler; gemeint ist 01.12.2007, wie dies von der Klägerin auch beantragt worden ist) bis 05.08.2008 und in der Zeit 06.08.2008 bis 31.03.2010 nicht der Sozialversicherungspflicht in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung unterlag. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe zwar aufgrund ihrer Stimmanteile keine bestimmende Macht gehabt, da ihr Vater bis zum genannten Endzeitpunkt zumindest 51% der Anteile gehalten habe und somit - mit Ausnahme beispielsweise der Auflösung der Gesellschaft - die Geschicke dieser hätte allein entscheiden können. Eine solch bestimmende Stellung des Vaters wiege schwer, wie die Beklagte zu Recht angenommen habe. Allerdings sei sie hier auch das einzige Argument für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung. Denn ansonsten sei die Klägerin - wie sich aus der Aktenlage und ihren glaubhaften Angaben bei der informatorischen Befragung im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben habe - völlig frei von jeder Weisung gewesen. Im Zusammenspiel von Vater und Tochter habe der Vater eben nicht die Zügel letztendlich in der Hand behalten. Vielmehr hätten die Klägerin und er völlig gleichberechtigt in ihren jeweiligen Gebieten und auch in ihren jeweiligen Projekten völlig selbstständig und ohne etwaige Entscheidungen des jeweils anderen agiert. Hieraus werde für die Kammer ersichtlich, dass die Klägerin ebenso wie ihr Vater - unabhängig von ihrem jeweiligen Gesellschaftsanteil - ebenfalls die Geschicke der Beigeladenen zu 3) bestimmt habe. Aufgrund der zusätzlichen Ausbildung der Klägerin habe sie darüber hinaus über den ingenieur-fachlichen Bereich auch den kaufmännischen Bereich abdecken können, was ihr sogar einen gewissen Vorsprung in der Leitung der Beigeladenen zu 3) gegenüber dem Inhaber der Mehrheitsanteile - ihrem Vater - verschafft habe. Jedenfalls aber sei sie - und dies sei ebenso gewollt wie offensichtlich gewesen - keinerlei Weisungen des Mehrheitsanteilseigners unterworfen gewesen. Wenn aber auch in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen die Abhängigkeit unter Eheleuten oder Verwandten im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt sein könne und deshalb ein eventuelles Weisungsrecht möglicherweise mit gewissen Einschränkungen ausgeübt werde, so dürfe es doch nicht wie vorliegend an allen Anzeichen hierfür mangeln. Hinzu komme, dass die Klägerin der Beigeladenen zu 3) im zweiten eingeklagten Zeitraum eine Bürgschaft in großer Höhe gewährt habe, welche gemeinsam mit dem aufgrund der Gewinnsituation der Beigeladenen zu 3) öfter wechselnden Gehalt ein zu berücksichtigendes Unternehmerrisiko darstelle. Nach alledem habe für die Kammer festgestanden, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Gesamtzeitraum für die Beigeladene zu 3) selbstständig tätig gewesen sei, da die hierfür sprechenden Umstände diejenigen, welche für eine abhängige Beschäftigung sprächen, bei weitem überwögen.

Gegen das ihr am 07.06.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 27.06.2011 Berufung eingelegt.

Zur Begründung trägt sie vor, der Klägerin sei als Minderheitsgesellschafterin keine Rechtsmacht zugekommen, ihr unter Umständen nicht genehme Entscheidungen des aktiv geschäftsführenden Vaters zu verhindern. Dass der Mehrheitsgesellschafter konkret keine Entscheidungen gegen den Willen der Klägerin getroffen haben möge, sei hierbei ohne Belang. Die Nichtausübung eines Rechts sei bei bestehender Rechtsposition unbeachtlich. Besondere Umstände, die eine andere Auffassung rechtfertigen könnten, seien hier nicht ersichtlich. Vielmehr handele es sich hier um den typischen Fall des in die unternehmerische Stellung hineinwachsenden Kindes, das zeitweilig noch als Minderheitsgesellschafter/in fungiert habe.

Die Beklagte beantragt schriftsätzlich, das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 15.04.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Die übrigen Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten; der Inhalt der Beiakten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Personen, die sich in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis befinden, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch

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5 Gesetze werden in diesem Text zitiert

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 181 Insichgeschäft


Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllu

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht


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