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Gewährleistungsrecht

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Gewährleistung: Eine Mängelbeseitigung kann für den Auftragnehmer unverhältnismäßig sein

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Norbert Bierbach - Fachanwalt für Familienrecht - Partner, Immobilienrecht, Erbrecht, Bau- und Architektenrecht, Familienrecht, Wirtschaftsrecht, Medizinrecht, Verkehrsrecht, Zivilrecht, Oranienburger Straße 69
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Arbeitet der Unternehmer mangelhaft, kann der Bauherr Nacherfüllung verlangen. Der Unternehmer muss dann entweder den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
Er kann die Nacherfüllung aber verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. 

Was unter unverhältnismäßigen Kosten zu verstehen ist, musste nun das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf entscheiden. Die Richter urteilten, dass ein unverhältnismäßiger Aufwand vorliege, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bauherrn an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüberstehe. Habe der Bauherr objektiv ein berechtigtes Interesse daran, dass der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt werde, könne ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Gleiches gelte, wenn die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar durch Mängel beeinträchtigt werde.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.4.2015, (Az.: 21 U 182/14).

Rechtskraftwirkung eines klageabweisenden Urteils bei Werklohnklage; regelmäßig keine Vertretungsmacht des Monteurs für vertragsändernde Vereinbarungen,

Die Gründe einer klageabweisenden Entscheidung erwachsen nicht in Rechtskraft. Ist eine Vergütungsklage rechtskräftig abgewiesen worden, schließt dies eine erneute Geltendmachung dieser Werklohnforderung durch den Auftragnehmer in einem nachfolgenden Verfahren, in dem der Besteller Mängelrechte einklagt, zum Beispiel durch Erhebung einer Widerklage oder durch Aufrechnung aus. Aus welchen rechtlichen Gründen bzw. Begründungselementen das mit der Werklohnklage befasste Gericht die Vergütungsklage des Auftragnehmers abgewiesen hat, ist für die nachfolgende Gewährsleistungsklage des Auftraggebers ohne Belang, da diese Elemente an der Rechtskraft nicht teilnehmen. Auch wenn die Werklohnklage letztlich deshalb abgewiesen worden war, weil das hiermit befasste Gericht Mängel der Werkleistung festgestellt hat, und hierauf gegründete Mängelrechte der Vergütungsforderung entgegenstehen, steht hierdurch nicht bereits rechtskräftig die Mangelhaftigkeit des Werkes für die Klage des Bestellers fest.

Ein auf der Baustelle durch den Auftragnehmer eingesetzter Monteur ist regelmäßig von diesem nicht mit Vertretungsmacht, also mit der rechtlichen Befugnis ausgestattet ist, für den Werkunternehmer rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, durch den bestehende Verträge in Hinblick auf die hieraus bestehenden Rechte und Pflichte des Unternehmers geändert werden.

Ein unverhältnismäßiger Aufwand im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB ist dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Mängel, durch die die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt wird, regelmäßig führen dazu, dass eine Verweigerung der Nachbesserung unter Verweis auf die hohen Kosten unberechtigt ist. Für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten bedarf es nicht der Erkenntnis, dass der Werkunternehmer diese nur mit besonderen Schwierigkeiten zu tragen in der Lage ist.

Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage Schadensersatz in Zusammenhang mit einem mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrag. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks in D. mit Wohn-, Geschäftshaus sowie Vermieterin darin befindlicher Wohnungen. Im Auftrag der Klägerin tauschte die Beklagte im Juni 2007 in zwei dieser Wohnungen vorhandene gegen neue Wasserleitungen aus. Diese Arbeiten betrafen die Steigeleitungen sowie bezüglich einer Wohnung im ersten Obergeschoss auch das gesamte Rohrsystem in Küche und Bad mit insgesamt sechs Zapfstellen. Die Beklagte verwandte hierbei Rohre mit dem Durchmesser 1/2 -Zoll. Nach Abschluss der Arbeiten führte die Klägerin weitere Renovierungsarbeiten in der Wohnung im ersten Obergeschoss durch. Von der Renovierung einer Wohnung im zweiten Obergeschoss sah sie zunächst ab. Die Beklagte stellte ihre Arbeiten am 3.7.2007 mit einem Rechnungsbetrag von 3.000,- in Rechnung, die die Klägerin jedoch nicht bezahlte. Mit Schreiben vom 1.10.2007 setzte die Klägerin der Beklagten erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung bis zum 15.10.2007 und zwar im Hinblick auf von ihr als nicht ausreichend gerügte Durchmesser der Abzweige für Küche und Bad. Die Beklagte lehnte die Verlegung neuer Rohre mit größerem Durchmesser ab. Die Wohnungen blieben bis in das Jahr 2010 hinein unvermietet.

Die Beklagte erwirkte gegen die Klägerin im Hinblick auf ihren Werklohnanspruch i. H. v. 3000 einen Mahnbescheid vom 24. Oktober 2007. Nach Einspruch hiergegen durch die Klägerin hat die Beklagte ihren Werklohnforderung im streitigen Verfahren vor dem Amtsgericht Duisburg unter dem Az. 35 C 64/09 weiterverfolgt. Das Amtsgericht Duisburg hat mit rechtskräftigem Urteil vom 4.5.2009 die Klage abgewiesen und dies im Wesentlichen damit begründet, dass der Werklohnanspruch wegen Mangelhaftigkeit der Werkleistung nicht fällig sei.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin Kosten für eine Neuvornahme der von der Beklagten durchgeführten Arbeiten, Ersatz von Kosten für eine durchgeführte Renovierung sowie den Ausfall von Mieteinnahmen und Erstattung von mit dem Leerstand verbundenen Kosten geltend.

Sie hat behauptet, nach den anerkannten Regeln der Technik hätten nicht ½ -Zoll, sondern ¾-Zoll-Rohre verwandt werden müssen, der Einbau von ¾-Zoll-Rohre sei im Übrigen auch vereinbart gewesen. Die Verwendung von ½-Zoll-Rohren sei fehlerhaft, weil sich hierdurch die Fließgeschwindigkeit über das Maß des zulässigen hinaus erhöhe und insgesamt im Leitungssystem zu wenig Wasser zur Verfügung stehe.

Bei mangelfreier Ausführung der Arbeiten hätten beide Wohnungen ab August 2007 vermietet werden können. Von August 2007 bis Juni 2009 seien ihr Mieten i. H. v. 12.492,72 entgangen und sie sei mit Betriebskosten von 3105,98 belastet worden. Für beide Wohnungen hätten ihr zum 1.8.2007 konkrete Mietinteressenten zur Verfügung gestanden. Wegen der von ihr begehrten Nacherfüllung habe sie jedoch beiden Interessenten abgesagt. Für die Renovierung der Wohnung im ersten Obergeschoss habe sie 3107,86 brutto aufgewandt. Die Kosten für eine erneute Durchführung der beauftragten Arbeiten beliefen sich auf brutto 4693,36.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie sich, hätte sie die Wohnungen ab August 2007 vermietet, gegenüber den Mietern schadensersatzpflichtig gemacht hätte. Sie sei an einer Neuvermietung der Wohnung deswegen bis zur Rechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils gehindert gewesen, so dass sie berechtigt sei, für die Zeit von August 2007 bis einschließlich Juli 2009 ihr entgangene Mieten und angefallene verbrauchsunabhängige Betriebskosten zu fordern. Ein weiterer Schaden, den sie erlitten habe, liege darin, dass Renovierungsarbeiten bezüglich der Wohnung im ersten Obergeschoss nutzlos gewesen seien und nunmehr erneut durchgeführt werden mussten.

Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.399,92 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt; sie ist dem Klagebegehren mit dem Vorbringen entgegengetreten, es sei nicht vereinbart gewesen, die Anschlussleitungen in ¾-Zoll-Rohren auszuführen. Eine etwaige von den Vorstellungen der Klägerin abweichende Ausführung der Arbeiten hätte diese bereits bei Vornahme der Arbeiten erkennen und beanstanden können. Der Klägerin habe entweder die Möglichkeit oder der Wille zur Vermietung der Wohnungen gefehlt. Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht gewesen, die Klägerin sei aus rechtlichen Gründen verpflichtet gewesen, ein gerichtliches Beweissicherungsverfahren zu betreiben.

Das Landgericht hat zunächst die Sachverständigengutachten aus dem beigezogenen amtsgerichtlichen Verfahren verwerten wollen, wegen hiergegen gerichteter substantieller Einwände ein neues Gutachten des Sachverständigen P. eingeholt, das sich jedoch als nicht verwertbar erwiesen hat, und daraufhin schließlich ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen B. mit Datum vom 8.6.2013 eingeholt. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Diese Entscheidung hat es im Wesentlichen mit folgenden Erwägungen begründet: Die Klage sei unbegründet, da die Klägerin keinen Anspruch gegen die Beklagte habe; sie könne weder die Kosten für den Austausch der Rohre gegen solche des Durchmessers ¾-Zoll verlangen noch sei sie berechtigt, Erstattung von Kosten wegen zwecklos durchgeführter Renovierungsarbeiten oder Ersatz desjenigen Schadens zu verlangen, der ihr nach ihrer Behauptung wegen Mietausfalls entstanden sei.

Einen Austausch der Rohre des Typs ½-Zoll gegen solche des Typs ¾-Zoll könne die Klägerin nicht verlangen und damit auch nicht Ersatz der hierfür anfallenden Kosten. Der insoweit in Betracht kommende Anspruch auf Erstattung der Selbstvornamekosten nach § 637 Abs. 1 BGB bestehe nicht, wobei dahinstehen könne, ob die Werkleistung der Beklagten tatsächlich im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 oder 2 BGB mangelhaft gewesen sei. Selbst dies unterstellt bestünde ein Anspruch nicht, da die Beklagte die verlangte Nacherfüllung zu Recht unter Hinweis auf unverhältnismäßigen Kosten gemäß § 635 Abs. 3 BGB verweigert habe. Ein objektives Interesse der Klägerin an dem Austausch der ½ -gegen ¾ -Zoll-Rohre sei nicht erkennbar. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen mit dem Einbau von ½ -Zoll-Rohren kein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik gegeben sei. In Bezug auf Fließdruck, Ruhedruck und Fließgeschwindigkeit würden mit den tatsächlich verbauten Rohren die einschlägigen DIN-Werte sämtlich eingehalten. Daraus folge, dass eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Werkes nicht gegeben sei. Soweit die Klägerin beanstande, dass ein Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB deshalb bestehe, weil eine Werkleistung gemäß vereinbarter Beschaffenheit den Einbau von ¾ -Zoll-Rohren erfordert hätte, rechtfertige dies keine andere Bewertung. Selbst wenn das diesbezügliche Klägervorbringen zutreffend sein sollte, wäre die Funktionsfähigkeit der Rohre vollumfänglich gegeben. Bei der im Rahmen einer bezüglich der Unverhältnismäßigkeit vorzunehmenden Abwägung komme es auf die mit der Nacherfüllung verbundenen Kosten an; nach klägerischem Vorbringen seien entsprechend einem Kostenvoranschlag aus dem Jahre 2010 hierfür 4693,36 in Ansatz zu bringen. Selbst wenn man alleine die Kosten für den Ersatz der Rohre ohne Berücksichtigung der weiteren Renovierungskosten in Ansatz bringen wollte, stünde einem objektiv äußerst geringen bzw. objektiv nicht existenten Interesse der Klägerin an einer völlig mangelfreien Leistung ein ganz erheblicher Kostenaufwand seitens der Beklagten gegenüber. Dieses Interesse der Klägerin wäre nicht schutzwürdig.

Soweit man das Begehren der Klägerin auf § 634 Nr. 4 i. V. m. § 281 Abs. 1 BGB als Schadensersatz statt der Leistung stützen wollte, stünde dem jedenfalls § 281 Abs. 1 S. 3 BGB entgegen. Hiernach könne Schadensersatz statt der Leistung nicht verlangt werden, wenn die Pflichtverletzung unerheblich sei, wovon bei einem hypothetisch unterstellten absprachewidrigen Einbau von ½-Zoll-Rohren statt ¾-Zoll-Rohren auszugehen sei.

Ersatz der Kosten für von ihr durchgeführte Renovierungsarbeiten könne die Klägerin nicht beanspruchen. Ihr Begehren sei darauf gerichtet, solche Kosten erstattet zu bekommen, die sie vergeblich aufgewandt habe, weil im Vertrauen auf die Ordnungsgemäßheit der Leistung der Beklagten sie die weitere Renovierung der Wohnung veranlasst und sich erst nachträglich gezeigt habe, dass nach einer Nachbesserung durch die Beklagte diese Renovierungsarbeiten nunmehr erneut durchzuführen seien. Anspruchsgrundlage hierfür sei § 637 Abs. 1 BGB, wonach der Besteller die erforderlichen Aufwendungen unter Einschluss der nutzlosen Aufwendungen, wie sie in Form von frustrierten Renovierungsarbeiten bestünden, verlangen könnte. Wenn die Beklagte zu Recht die Nachbesserung aus Gründen der Unverhältnismäßigkeit verweigert habe, könne die Klägerin auch keinen Ersatz zum Vorschuss für die beschriebenen Renovierungsarbeiten verlangen. Das Begehren könne auch nicht aus § 634 Nr. 4, 284 BGB hergeleitet werden. Für diesen Anspruch greife auch die Vorschrift des § 281 Abs. 1 und 3 BGB ein. Im Falle einer - wie hier - unerheblichen Pflichtverletzung könne auch kein Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangt werden.

Ersatz von Mietausfallschäden für die Zeit von August 2007 bis Juni 2009 könne die Klägerin von der Beklagten ebenfalls nicht beanspruchen. Sie verlange Schadensersatz nach §§ 634 Nr. 4 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB. Es könne auch hier dahinstehen, ob der Einbau von ½ - statt ¾-Zoll Rohren abredewidrig erfolgt sei und dies einen Mangel nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB begründe. Selbst wenn dem so sei, hätte die Klägerin jedenfalls in einem so gravierenden Maße gegen ihre Schadensminderungspflicht aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verstoßen, dass sämtliche durch die unterbliebene Vermietung der Wohnungen entstandenen Schäden ihr selbst anzulasten wären. Hier wäre von der Klägerin die alsbaldige Vermietung der Wohnungen als Maßnahmen zu ergreifen gewesen, da dies vernünftigerweise zur Schadensabwendung oder Schadensminderung nahe gelegen hätte. Selbst wenn sich im Nachhinein die damalige Befürchtung der Klägerin, aus technischen Gründen sei eine vollständige Neuinstallation der verbauten Rohren erforderlich, als begründet herausgestellt hätte, wäre eine Vermietung der Wohnung wirtschaftlich immer noch weitaus vernünftiger gewesen, als die Absage an die Interessenten. Darüber hinaus stehe fest, dass eine Einschränkung der Nutzungsfähigkeit niemals gegeben sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, die auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Verurteilung der Beklagten entsprechend ihren erstinstanzlich gestellten Schlussanträgen gerichtet ist. Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vor:

Das Landgericht habe sich zu Unrecht mit der Frage befasst, ob das von der Beklagten erstellte Gewerk mangelhaft gewesen sei. Dies stehe aufgrund der Rechtskraft des Urteils aus dem amtsgerichtlichen Verfahren35 C 64/09 fest. Aufgrund dieses Urteils, durch das die Werklohnklage des hiesigen Beklagten wegen der Mangelhaftigkeit der Werkleistungen abgewiesen worden sei, sei in Rechtskraft erwachsen, dass die Werkleistung mangelhaft gewesen sei.

Soweit das Landgericht den Anspruch auf Zahlung der Kosten einer Ersatzvornahme mit der Begründung abgelehnt habe, dass die Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich gewesen wäre , halte dies einer rechtlichen Überprüfung allein deshalb nicht stand, weil die Beklagte hierzu nichts vorgetragen habe. Das Landgericht habe lediglich unterstellt, dass die Beklagte bei der Verarbeitung anderer als der bestellten Rohre nicht vorsätzlich gehandelt habe, man von vornherein die Nacherfüllung verweigert habe und im Schriftsatz vom 23.8.2013 die Beklagte den Einwand der Unverhältnismäßigkeit erhoben haben. Für die Frage nach dem Verweigerungsrecht gemäß § 635 Abs. 3 BGB spiele es keine Rolle wie beharrlich der Unternehmer die Nachbesserung verweigert habe. Die Beklagte habe sich auch im Schriftsatz vom 23.08.2013 nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Kosten einer Erfüllung berufen. Die Voraussetzungen für den Einwand unverhältnismäßiger Kosten im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB seien nicht erfüllt. Bei seiner Abwägung habe das Landgericht die tatsächlichen Geschehnisse und die Interessen der Klägerseite außer Acht gelassen. Erstinstanzlich sei vorgetragen worden, dass der Zeuge R. auf eine Verarbeitung von Rohren mit einem Durchmesser von ¾ Zoll bestanden habe, weil in einer weiteren Wohnung des streitgegenständlichen Objekts ein Jahr zuvor von einem anderen Unternehmen ebenfalls das in jener Wohnung liegende Rohrleitungsnetz getauscht worden sei und hierbei Rohre mit einem Innendurchmesser von ¾-Zoll verarbeitet worden seien. Das Rohrleitungsnetz dieser Wohnung sei an denselben Steigeleitungen angeschlossen wie die beiden streitgegenständlichen Wohnungen. Dem durchaus fachkundigen Zeugen R. sei es darauf ankommen, dass in den Rohrleitungsnetzen jeder Wohnung dieser Rohrdurchmesser verbaut würde, um unterschiedliche Fließgeschwindigkeiten in den Wohnungen auszuschließen. Auch habe der Zeuge R. mit der Verwendung von Rohren mit einem größeren Durchmesser sicherstellen wollen, dass an sämtlichen Zapfstellen in dem aus insgesamt acht Einheiten bestehenden Objekt stets ausreichende Menge von Wasser entnommen werden könne und zwar unabhängig davon, wie viele Personen gleichzeitig in unterschiedlichen Wohnungen Wasser zapften. Außerdem sei es dem Zeugen R. darauf ankommen, dass die Rohre mit von ¾-Zoll Durchmesser genauso haltbar seien, wie die ursprünglich verbauten Rohren, die ebenfalls Innendurchmesser von ¾-Zoll gehabt hätten. Ein Rohr mit einem geringeren Innendurchmesser von lediglich ½ Zoll setze sich aufgrund von Ablagerungen denknotwendig schneller zu als ein Rohr mit einem größeren Durchmesser von ¾ Zoll. Dies gelte umso mehr aufgrund der Lage des Objekts in der Duisburger Stadtmitte, da dort die Wasserhärte überdurchschnittlich hoch sei. Die soeben genannten Tatsachen seien bereits in dem vor dem Amtsgericht Duisburg geführten Verfahren vorgetragen worden, worauf erstinstanzlich Bezug genommen worden sei.

Im Gegensatz zur Auffassung des Landgerichts müsse davon ausgegangen werden, dass die Beklagte absichtlich von der Vereinbarung abgewichen sei, etwa weil sie nur Rohre mit geringerem Durchmesser von ½-Zoll auf Lager gehabt habe. Für einen Vorsatz spreche auch, dass noch in dem Verfahren vor dem Amtsgericht Duisburg die Beklagte behauptet habe, dass wenigstens die Kaltwasserleitung bis zum Toilettenspülkasten in der Wohnung im ersten Obergeschoss mit einem Durchmesser von ¾-Zoll verbaut worden sei. Diese Behauptung sei jedoch durch die Feststellungen des Sachverständigen B. widerlegt, so dass davon ausgegangen werden könne, dass die Beklagte vorsätzlich Rohre mit zu geringem Durchmesser verbaut habe. Das Landgericht habe bei seiner Annahme der Unverhältnismäßigkeit von Kosten den hierzu eingeklagten Betrag außer Acht gelassen. Die Beklagte habe für ihre Arbeiten einen Pauschalbetrag i. H. v. 3000 erhalten, die Kosten der Nachbesserung habe die Firma B. und R. mit einem Preis von 4693,36 angeboten. Von unverhältnismäßiger Kostenhöhe könne dann nicht ausgegangen werden, wenn der Unternehmer zur Nachbesserung durch vollständige Neuherstellung des Gewerkes weniger als den Betrag einsetzen müsse, den er zuvor für die Erstellung des Gewerkes erhalten habe.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts könne die Klägerin auch Ersatz vergeblicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der in der Zwischenzeit begonnenen Renovierung der ersten Wohnung verlangen, da die Beklagte kein Recht gehabt habe, die Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit der damit verbundenen Kosten zu verweigern.

Ebenfalls zu Unrecht habe das Landgericht der Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen entgangener Mieten aufgrund eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht abgesprochen. Soweit es zur Begründung angeführt habe, dass die Klägerin entweder ein selbstständiges Beweisverfahren hätte durchführen oder die beiden Wohnungen sofort hätte vermieten müssen, verkenne es, dass die Beklagte als in diesem Zusammenhang darlegungs- und beweisbelastete Anspruchsgegnerin einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht hätte vortragen müssen, dies aber nicht getan habe. Der Klägerin könne ein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht als Geschädigte nicht vorgeworfen werden, zumal die Beklagte nicht dargelegt habe, warum ein selbstständiges Beweisverfahren die Angelegenheit beschleunigt hätte. Die Beklagte habe nicht andeutungsweise dargetan, warum ein Antrag der Klägerin auf ein selbstständigen Beweisverfahrens dazu geführt hätte, dass ein Gutachten zu einem wesentlich früheren Zeitpunkt vorgelegen hätte als in dem parallel in Gang gesetzten Erkenntnisverfahren.

Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht sich auch darauf gestützt, dass die Klägerin im Rahmen der Schadensminderungspflicht gehalten gewesen wäre, gleich zu Beginn des von der Klägerin später gewonnenen Rechtsstreits die streitgegenständliche Wohnungen zu vermieten. Bei seiner Annahme, dass der Schaden wesentlich geringer ausgefallen wäre, wenn die Klägerin ihre Mieter zur Durchführung von Reparaturarbeiten für einige Nächte in einem Hotel untergebracht hätte, verkenne das Landgericht, dass die streitgegenständlichen Arbeiten in zwei Wohnungen jeweils betreffend die jeweilige Küche und das Badezimmer der Wohnungen durchgeführt worden seien und zum Umfang der diesbezüglichen Arbeiten, der Auswirkungen einer nachträglichen Reparatur auf gegebenenfalls von Mietern eingebrachte Einrichtungen wie z. B. Einbauküchen etc. bereits erstinstanzlich vorgetragen worden sei. Im Hinblick auf die Wohnung im zweiten Obergeschoss sei vorgetragen worden, dass die Klägerin nach Kenntnis der Verarbeitung falscher Rohre die Renovierungsarbeiten in dieser Wohnung im zweiten Obergeschoss, d. h. ein Verputzen der verlegten Leitungen, Schleifen, Streichen und Verkleben von Fliesenspiegel unterlassen habe, um den Schaden nicht noch größer werden zu lassen. Diese Arbeiten habe die Klägerin zur Vermietung der Wohnung im zweiten Obergeschoss erst einmal vornehmen müssen, jedoch unter Inkaufnahme des Risikos, diese Arbeiten wieder zu zerstören und sodann erneut fertig stellen zu müssen. Erstinstanzlich sei der vorgetragene Aufwand nicht bestritten worden; im Falle von Räumungen könnten leicht Kosten i. H. v. 5000 anfallen. Dieser Betrag multipliziert mit zwei ergebe bereits für die Räumung der beiden Wohnungen einen Betrag von jeweils 5000. Für das dann durchzuführende Einlagern der Möbel, den entsprechenden Wiederaufbau und die Rückräumung wären wiederum 5000 je Wohnung angefallen. Somit hätte allein die Räumung und Rückräumung einen Betrag in Höhe von 20.000 verursacht. Kosten für die Unterkunft und die Logis der Mieter, die für einen Zeitraum von wenigstens einem Monat anderweitig untergebracht werden müssten, kämen hinzu.

Nach alledem beantragt die Klägerin, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, ihr 20.399,92 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt sie die angefochtene Entscheidung gegen die Berufung und trägt ergänzend vor:

Ohne Rechtsfehler habe das Landgericht eine Rechtskraftwirkung im Hinblick auf die Feststellung der Mangelhaftigkeit aus dem amtsgerichtlichen Verfahrens auf das vorliegende Verfahren verneint. Für die Frage der Unverhältnismäßigkeit sei die objektive Verbesserung maßgebend, die sich bei einer Nacherfüllung ergeben würde. Ein erkennbarer Nutzen oder Vorteil für die Klägerin bei Ausführung der von ihr verlangten Nacherfüllung durch Einbau von ¾-Zoll Rohren sei nicht gegeben. Zu berücksichtigen sei, dass der Zeuge R. bei der Arbeitsausführung ständig anwesend gewesen sei. Da er jedes einzelne vom Zeugen K. verbaute Rohr gesehen habe und dies nicht beanstandet habe, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, es sei ein anderes Rohr verbaut worden als bestellt. Mit dem Einbau von ¾ Zoll-Rohren sei zwangsläufig auch ein Aufwand in Bezug auf Renovierungskosten verbunden, der unverhältnismäßig sei, auch wenn er nur wenige 100 betragen würde. Spätestens nach Erhalt der Rechnung und der Weigerung der Beklagten, die Leitungen auszutauschen, hätte die Klägerin die Arbeiten selbst vornehmen können. Die Beklagte habe definitiv schon am 10.10.2007 erklärt, dass sie zur Nacherfüllung nicht bereit sei; es habe nicht einmal der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens bedurft, da die Verwendung von ½ Zoll-Leitungen unstreitig sei und sich im Übrigen aus der von der Beklagten gestellten Rechnung ergeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtszug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg haben. Sie ist unbegründet , da ein Rechtsfehler des Landgerichts im Sinne des § 546 Abs. 1 ZPO zu ihren Lasten aus dem Berufungsvorbringen nicht abgeleitet werden kann und darüber hinaus die vom Senat seiner Entscheidung nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine vom Landgericht abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage nicht rechtfertigen. Im Einzelnen gilt:

Vor dem Hintergrund der von der Klägerin behaupteten Mangelhaftigkeit der von der Beklagten im Auftrag der Klägerin in den beiden Wohnungen verlegten Rohre wegen - so das Vorbringen der Klägerin - zu geringen Durchmessers sind streitgegenständlich, der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Kosten für die "Mängelbeseitigung" durch Verlegung der Rohre mit einem Durchmesser von 3/4 Zoll, den die Klägerin unter Bezugnahme auf ein von ihr nicht vorgelegtes Angebot der Firma B. und R. in Höhe von 4693,36 nach Abzug der mit der Beklagten für ihre Werkleistungen vereinbarten Honorarforderung von 3000 mit 1693,36 beziffert; der Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Renovierungsarbeiten der Wohnung im ersten Obergeschoss gemäß der Rechnung der Firma P. E. vom 31.7.2007 über 3107,86, der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz entgangenen Mietzinses für die beiden Wohnungen für den Zeitraum von August 2007 bis Juni 2009 in Höhe von 12.492,72 sowie Ersatz der sie in diesem Zeitraum belastenden Betriebskosten in Höhe von 3105,98.

Das Landgericht hat im Wesentlichen unter Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten im Sinne § 635 Abs. 3 BGB einen Nacherfüllungsanspruch der Klägerin verneint und hieraus folgend auch die geltend gemachten Ansprüche und im Übrigen im Hinblick auf den Anspruch auf entgangenen Mietzinses einen zum völligen Wegfall eines eventuellen Anspruchs führenden Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht der Klägerin angenommen.

Im Ergebnis hält die Klageabweisung auch unter Berücksichtigung des klägerischen Berufungsvorbringens Bestand haben.

Anspruch auf Zahlung der Kosten für den Austausch der von der Beklagten verlegten 1/2 Zoll-Rohre durch 3/4-Zoll-Rohre:

Das Landgericht hat insofern zutreffend als Anspruchsgrundlage den Kostenvorschussanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB herangezogen. Zwar kann der Auftraggeber dann, wenn er vom Auftragnehmer die Kosten zur Mängelbeseitigung verlangt, dieses Begehren als mangelbedingten Schadensersatzanspruch im Sinne des §§ 634 Nr. 4, 636 BGB geltend machen. Da dieser Schadensersatzanspruch, gerichtet auf die Aufwendungen zur Nacherfüllung dann, wenn der Mangel noch nicht beseitigt worden ist, nur auf den Nettobetrag gerichtet ist, hier aber ein Bruttobetrag gefordert wird, ist dem Landgericht zu folgen, das vorrangig der Kostenvorschussanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zu prüfen ist. Im Übrigen hat auch die Klägerin in der Berufungsbegründung gegen die vom Landgericht im Urteil vorgenommene rechtliche Qualifizierung des Klagebegehrens im Zusammenhang mit den Kosten für eine Neuverlegung der Rohre als Kostenvorschussanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB keine Vorbehalte erhoben.

Voraussetzung für einen Kostenvorschussanspruch nach den genannten Vorschriften ist die Mangelhaftigkeit der von der Beklagten aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Werkvertrages erbrachten Werkleistungen im Sinne des § 633 Abs.1 BGB. Das erbrachte Werk ist nicht sachmangelfrei, wenn es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder wenn es nicht die für den Vertrag vorausgesetzte oder gewöhnlich zu erwartende Beschaffenheit aufweist.

Die Klägerin meint, das Landgericht hätte von der Mangelhaftigkeit bereits aufgrund der Rechtskraft des Urteils des Amtsgerichts Duisburg - 35 C 64/09 - vom 28.4.2009 in dem Werklohnprozess, den die Beklagte gegen die Klägerin nach vorangegangenem Mahnverfahren anhängig gemacht hatte, ausgehen müssen, da mit Wirkung auch für das vorliegende Verfahren das Amtsgericht dort festgestellt habe, dass die Werkleistung der hiesigen Beklagten mangelbehaftet sei, und vor diesem Hintergrund die Werklohnklage abgewiesen habe.Mit dieser Rüge verkennt indes die Klägerin die Rechtskraftwirkung des § 322 ZPO bei einem klageabweisenden Urteil. Die Gründe einer klageabweisende Entscheidung erwachsen nicht in Rechtskraft. An der Rechtskraft nimmt regelmäßig lediglich der Entscheidungssatz teil, also der Tenor der Entscheidung, deren Umfang durch Auslegung zu ermitteln ist, nicht jedoch die Begründungselemente. Bei einer Klageabweisung steht damit in materieller Hinsicht rechtskräftig fest, dass der mit der Klage geltend gemachte Anspruch aus keinem Grunde besteht. Die Einwendungen, Einreden und Gegenrechte, die zur Klageabweisung geführt haben, werden von der Rechtskraftwirkung indessen nicht umfasst.

Nach diesen rechtlichen Grundsätzen ist durch die amtsgerichtliche Klageabweisung lediglich in Rechtskraft erwachsen die gerichtliche Entscheidung, dass der Beklagten der in dem Vorprozess von ihr geltend gemachte Anspruch auf Werklohn nicht zusteht. Eine erneute Geltendmachung dieser Forderung im vorliegenden Verfahren zum Beispiel durch Erhebung einer Widerklage oder durch Aufrechnung wäre damit durch die Rechtskraftwirkung des Urteils des Amtsgerichts Duisburg vom 28.04.2009 ausgeschlossen. Aus welchen rechtlichen Gründen bzw. Begründungselementen das Amtsgericht die Vergütungsklage des Auftragnehmers abgewiesen hat, ist für die vorliegende "Gewährsleistungsklage" des Auftraggebers ohne Belang, da diese Elemente an der Rechtskraft nicht teilnehmen.

Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten folgt nicht daraus, dass - so das primäre Vorbringen der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren - die Verwendung von Leitungsrohren mit einem Durchmesser von ½-Zoll den anerkannten Regeln der Technik widerspricht.

Regelmäßig ist davon auszugehen, dass die Parteien eines Werkvertrages konkludent die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 634 Abs. 2 Satz 1 BGB vereinbaren. Das Gutachten des Sachverständigen B. vom 21.06.2012, der sich mit der hier streitigen Frage nach der Vereinbarkeit der Verwendung der ½-Zoll-Rohre durch die Beklagte mit dem einschlägigen technischen Vorschriften und Regelwerken befasst hat, ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten werden. Diese - ihrem bisherigen vehement vertretenen Vorbringen entgegenstehende - Feststellung des Sachverständigen B. in seinem Gutachten vom 21.06.2012 hat die Klägerin bereits erstinstanzlich akzeptiert. Auch in der Berufungsinstanz kommt sie nicht mehr auf diesen Punkt zurück, erhebt also keine Einwendungen gegen die Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen und Wertungen des Sachverständigen, denen sich das Landgericht nach eigener Prüfung angeschlossen.

Die Werkleistung der Beklagten stellt sich auch dann sachmangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB dar, wenn sie zwar in Übereinstimmung mit den anerkannten Regeln der Technik, DIN-Vorschriften, einschlägigen technischen Regelwerk errichtet worden wäre, jedoch eine sonstige, konkludent oder ausdrücklich vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweisen würde, also eine Eigenschaft nicht aufweist, die sie nach der rechtsgeschäftlichen Einigung der Werkvertragsparteien haben sollte. Auch hiervon kann indessen nicht ausgegangen werden.

Insoweit wird das Vorbringen der Klägerin relevant, dass ein Mangel bereits deshalb vorliege, weil entgegen der Bestellung des Zeugen R. für die Klägerin, wonach das neue - beauftragte - Rohrleitungsnetz mit ¾-Zoll-Rohren verlegt werden sollte, die Beklagte ½-Zoll-Rohre verwandt hat. Falls die Parteien rechtsgeschäftlich als Bestandteil der geschuldeten Leistung vereinbart haben, dass die Rohre einen Innendurchmesser von ¾-Zoll aufzuweisen haben, so läge in der Abweichung des Istzustandes ein Sachmangel, da die erbrachte Leistung nicht der geschuldeten Beschaffenheit entsprechen würde.

Hieraus folgte eine Mangelhaftigkeit nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB und zwar, entgegen der von der Beklagten gelegentlich vertretenen Auffassung, auch wenn mit dieser Abweichung keine Einschränkung der Funktionstauglichkeit verbunden wäre. Von einem Sachmangel ist auch dann auszugehen, wenn das erbrachte Werk im Hinblick auf Ausführungsart, Materialien etc. den vertraglich vereinbarten Vorgaben und Beschaffenheitsmerkmalen entspricht, jedoch im Hinblick auf die vertraglich vereinbarte bzw. vorausgesetzte Verwendung nicht funktionstauglich ist. Anders ausgedrückt: das vom Auftragnehmer erstellte Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es zwar den vertraglich vereinbarten oder jedenfalls vorausgesetzten Zweck erfüllt, also funktionstauglich ist, auch im Übrigen den anerkannten Regeln der Technik entspricht, jedoch die ansonsten aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung einzuhaltenden Beschaffenheitsmerkmale nicht erfüllt.

Es bestehen indessen durchgreifende Zweifel daran, dass die Klägerin substantiiert und schlüssig vorgetragen hat, dass von der mit der Beklagten getroffenen rechtsgeschäftlichen bzw. werkvertraglichen Einigung über die von der Beklagten zu erbringenden Werkleistung des Austausches des Rohrleitungsnetzes bzw. einzelner Rohre in den streitgegenständlichen Wohnungen auch umfasst gewesen ist, dass die neuen Rohre einen bestimmten Durchmesser nämlich ¾-Zoll aufzuweisen haben.

Erstinstanzlich hat die Klägerin im Schriftsatz vom 2.8.2011 vorgetragen, bei der Demontage der Steigleitung vor Einbau der neuen Rohrleitungen in der Wohnung im ersten Obergeschoss sei durch den Zeugen R. festgestellt worden, dass die dortige Abzweigungen für Küche und Bad in ¾-Zoll ausgelegt gewesen seien. Der Zeuge R. habe dann den Monteur der Beklagten K. angewiesen, die neuen Leitungen in demselben Durchmesser wie die alten zu verlegen.

Diesem Vorbringen kann zum einen nicht entnommen werden, dass zum Vertragsschluss eine entsprechende Vorgabe der Klägerin über den Umfang des Innendurchmessers der neu zu verlegen Rohre Gegenstand der vertraglichen Einigung gewesen ist, so dass sich eine Annahme, dass bereits aufgrund des mit der Beklagten geschlossenen Werkvertrages die Beklagte zum Einbau von ¾-Zoll-Rohren wegen einer diesbezüglichen Beschaffenheitsvereinbarung verpflichtet gewesen sei, verbietet. In Betracht käme alleine eine nachträgliche Vertragsänderung in Bezug auf den Leistungsumfang.

Für eine solche nachträgliche Veränderung des Leistungssolls durch die Parteien dahingehend, dass die Beklagte nunmehr Rohre mit dem Innendurchmesser von ¾-Zoll verwenden musste bedarf es einer rechtsgeschäftlichen Einigung von Klägerin und Beklagte. In diesem Zusammenhang kann zwar in der von der Klägerin vorgetragenen Anweisung des Zeugen R. an den Monteur der Beklagten ein Angebot auf eine Vertragsänderung im Hinblick auf den von der Beklagten geschuldeten Leistungsgegenstand betreffend den Innendurchmesser der neu zu verlegenden Rohre gesehen werden; bei dem Gesellschafter R. handelte es sich nach der Darstellung der Klägerin auch um einen vertretungsbefugten Gesellschafter der Klägerin. Indessen hat die Klägerin nicht dargetan, dass der Monteur der Beklagten K., der nach der Sachdarstellung der Klägerin die Anweisung des Zeugen R. akzeptiert haben soll - worin nach rechtsgeschäftlichen Maßstäben die Annahme des durch den Zeugen R. als Vertreter der Klägerin abgegebenen Angebots liegen würde -, auch rechtlich befugt gewesen ist, die Beklagte solcherart zu vertreten, also für diese mit Rechtswirkung eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben. Regelmäßig kann nicht davon ausgegangen werden, dass ein auf der Baustelle durch den Auftragnehmer eingesetzter Monteur seitens des Werkunternehmers mit Vertretungsmacht, also mit der rechtlichen Befugnis ausgestattet ist, für den Werkunternehmer rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, durch den bestehende Verträge in Hinblick auf die hieraus bestehenden Rechte und Pflichte des Unternehmers geändert werden. Wegen fehlenden Vorbringens der Klägerin zu einem wirksamen Vertreterhandeln des Monteurs K. für die Beklagte kann nicht von einer vertraglichen Einigung zwischen den Werkvertragsparteien ausgegangen werden, auf dessen Grundlage es zu einer Beschaffenheitsvereinbarung in dem Sinne gekommen ist, dass die neu verlegten Rohre einen Innendurchmesser von ¾-Zoll aufzuweisen haben. Dementsprechend fehlt es bereits an einer schlüssigen Darlegung der Mangelhaftigkeit derWerkleistung der Beklagten durch die Klägerin im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB durch eine abredewidrige Verwendung von ½-Zoll-Rohren statt vereinbarter ¾-Zoll-Rohre.

Das Landgericht hat von einer Sachaufklärung und Beweiserhebung mit der Begründung abgesehen, dass in jedem Fall, also auch bei Bejahung einer Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf den Rohrinnendurchmesser und daraus folgenden Sachmangel, ein Nachbesserungsrecht der Klägerin bzw. eine Nacherfüllungsverpflichtung der Beklagten nicht bestehen würde und damit auch ein Kostenvorschussanspruch entfallen würde, da der Beklagten ein Verweigerungsrechts nach § 635 Abs. 3 BGB wegen unverhältnismäßiger Kosten zu Seite gestanden hätte.

Das landgerichtliche Ergebnis, wonach mit Blick auf die von nach den sachverständigen Ausführungen feststehende volle Funktionstauglichkeit der verlegten Rollleitungen mit einem Innendurchmesser von ½-Zoll die Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB gegeben seien, basieren auf einer zutreffenden rechtlichen Einschätzung der Voraussetzungen des Unverhältnismäßigkeitseinwandes und einer ebenfalls nicht zu beanstandenden Anwendung der von Rechtsprechung und Literatur insoweit entwickelten rechtlichen Maßstäbe.

Hiernach ist ein unverhältnismäßiger Aufwand dann anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat. Besteht nur ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an der Nacherfüllung, also an der Beseitigung des der ordnungsgemäßen Leistungserbringung entgegenstehenden Mangels und würde diese Nacherfüllung eine erhebliche Belastung des Unternehmers darstellen, sind dies schwergewichtige Umstände, die im Rahmen der in jedem Fall erforderlichen Gesamtabwägung gegen die Berechtigung des Unverhältnismäßigkeitseinwand streiten. Je erheblicher der Mangel ist, umso weniger Rücksicht ist auf die den Werkunternehmer belastenden Kosten der Nacherfüllung zu nehmen. Da der Besteller regelmäßig ein starkes Interesse an der Funktionsfähigkeit des vom Unternehmer geschuldeten Werkes hat, die Herstellung und Lieferung zu den Primärpflichten des Auftragnehmers gehört, führen Mängel, durch die die Funktionsfähigkeit des Werkes spürbar beeinträchtigt wird, regelmäßig dazu, dass eine Verweigerung der Nachbesserung unter Verweis auf die hohen Kosten unberechtigt ist.

Bei Zugrundelegung dieser vom Landgericht richtig erkannten rechtlichen Maßstäbe ist die Annahme des Landgerichts, dass die Beklagte dem Nacherfüllungsbegehren der Klägerin den Einwand der Unverhältnismäßigkeit gemäß § 635 Abs. 3 BGB entgegenhalten kann, somit auch dem Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB die Grundlage entzogen ist, nicht zu beanstanden. Im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung sämtlicher in diesem Kontext zu berücksichtigenden Umstände des Einzelfalles hat die Kammer zunächst der sich aus den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen B. ergebenden Tatsache der uneingeschränkten Funktionalität der von der Klägerin verlegten Rohre mit dem geringeren Innendurchmesser von ½ - Zoll vorrangige Bedeutung beigemessen. Dies ist nicht zu beanstanden, da Einbußen der Funktionalität durch den in Rede stehenden Mangel regelmäßig ein gewichtiges Moment gegen eine Unverhältnismäßigkeit darstellen. Zudem ist - wie das Landgericht ebenfalls unter Rückgriff auf die aus dem Gutachten des Sachverständigen gewonnenen Erkenntnisse angeführt hat - die volle Übereinstimmung der Ausführungsart mit ½-Zoll Rohren mit den einschlägigen DIN-Vorschriften und sonstigen Regeln der Technik von großer Bedeutung. Angesichts des Umstandes, dass weder eine Funktionalitätseinschränkung noch ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik mit dem - an dieser Stelle hypothetisch unterstellten - Mangel verbunden ist und darüber hinaus auch ansonsten ein objektiv nachvollziehbares Interesse der Klägerin oder ein besonderer Nutzen an der Verwendung von ¾-Zoll Rohren von der Klägerin - jedenfalls erstinstanzlich - nicht vorgetragen worden war, ist der Umfang der Nachbesserungs- bzw. Mängelbeseitigungskosten, die sich nach der eigenen Darstellung der Klägerin entsprechend ihrem diesbezüglichen Klagevortrag unter Verweis auf einen Kostenvoranschlag aus dem Jahre 2010 auf einen Betrag von 4.693,36 belaufen, von großem Gewicht. Dieser Betrag hat zwar absolut gesehen oder isoliert betrachtet nicht die Größenordnung, dass eine Belastung hiermit die Beklagte in wirtschaftliche Bedrängnis führen könnte, jedenfalls sind dem Vorbringen der Beklagten keine in diese Richtung gehenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Doch bedarf es für die Feststellung der Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten nicht der Erkenntnis, dass der Werkunternehmer diese nur mit besonderen Schwierigkeiten zu tragen in der Lage ist. Die Unverhältnismäßigkeit ist bei einem erheblichen Ungleichgewicht gegeben zwischen dem zur Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenaufwand für den Werkunternehmer auf der einen Seite und dem an einer absolut mangelfreien Werkleistung bestehenden Interesse und Nutzen für den Auftraggeber auf der anderen Seite. Ein solches Missverhältnis ist mit dem Landgericht bei den hier festzustellenden Umständen zu bejahen.

Die von der Berufung gegen das Abwägungsergebnis vorgebrachten Einwände greifen letztlich nicht durch.

Entgegen der Rüge der Klägerin hat die Beklagte - worauf das Landgericht bereits hingewiesen hat - sich auf den Unverhältnismäßigkeitseinwand berufen, indem sie explizit im Schriftsatz vom 23.08.2012 sich zur Verweigerung der Nacherfüllung wegen des unverhältnismäßigen Aufwandes bei nicht messbaren Nachteil durch die Verwendung der ½-Zoll-Rohre berechtigt gesehen hat.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals zu den nach ihrer Auffassung mit der Verwendung von Rohren mit einem Innendurchmesser von ¾- Zoll anstatt des geringeren Maßes von ½-Zoll verbundenen Vorteilen näher vorgetragen hat handelt es sich um neuen Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, den die Beklagte wenn nicht ausdrücklich, so jedoch konkludent bestritten hat, und der mithin nur bei Vorliegen einer der enumerativ in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 ZPO aufgeführten Zulassungstatbestände vom Senat bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden darf. Diesbezüglicher Vortrag, aus dem sich das Eingreifen eines Zulassungstatbestandes ableiten ließe, ist im Vorbringen der Klägerin nicht enthalten.

Soweit die Klägerin mit ihrem Vorbringen auf Seite 5 der Berufungsbegründung letzter Absatz darlegen will, die zuvor geschilderten Beweggründe des Zeugen R. für eine Anweisung der Verwendung der ¾-Zoll-Rohre seien bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Vortrages, weil diese bereits in dem amtsgerichtlichen Verfahren thematisiert worden seien und auf dieses erstinstanzlich Bezug genommen worden ist, verkennt die Klägerin, dass eine pauschale Bezugnahme einer Partei auf ihr Vorbringen in einem anderen Verfahren kein tauglicher Sachvortrag ist.

Nach alledem hat es bei der rechtlichen Wertung des Landgerichts im Hinblick auf den Unverhältnismäßigkeitseinwand zu verbleiben. In rechtlicher Konsequenz bedeutet dies, dass aufgrund der über § 635 Abs. 3 BGB gerechtfertigten Weigerung der Beklagten zur Nacherfüllung bzw. Mängelbeseitigung auch der Kostenvorschussanspruch aus § 637 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist.

Wollte man das Begehren der Klägerin auf Zahlung der Mängelbeseitigungskosten nicht auf den Kostenvorschussanspruch nach § 637 Nr. 3 BGB sondern auf den mangelbedingten Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB stützen wollen, so stünde dem der auch gegenüber dieser Anspruchsgrundlage anwendbare Unverhältnismäßigkeitseinwand, der aus den oben angeführten Gründen berechtigt ist, entgegen.

Das Landgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der Kosten für von ihr durchgeführte Renovierungsarbeiten ebenfalls verneint. Es hat diesen Anspruch zunächst als einen solchen bewertet, der als Schadenspositionen eines Kostenerstattungsanspruches gemäß § 637 Absatz 1 BGB rechtlich eingeordnet werden könnte. Wenn man die Aufwendungen, die die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, als frustrierte nutzlose Aufwendungen zur Mängelbeseitigung behandeln wollte, die in den Anwendungsbereich des Kostenerstattungsanspruches nach § 637 Abs. 1 ZPO fielen, wären diese Aufwendungen auf dieser rechtlichen Grundlage nicht erstattungsfähig. Denn aus den oben angeführten Gründen kann entweder ein Mangel nicht festgestellt werden, da es an einem schlüssigen Vorbringen der Klägerin für eine zu einer Beschaffenheitsvereinbarung im Hinblick auf die Verwendung von 3/4-Zoll-Rohren führenden vertraglichen Einigung mangelt oder einem Nachbesserungsrecht der Klägerin und damit auch einem Kostenvorschuss- bzw. Kostenerstattungsanspruch der Klägerin das Verweigerungsrecht der Beklagten wegen Unverhältnismäßigkeit der Kosten zur Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB entgegensteht.

Soweit das Landgericht in Erwägung gezogen hat, das diesbezügliche Klagebegehren aus §§ 634 Nr. 4, 284 BGB abzuleiten, der dem Gläubiger einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung für Aufwendungen zubilligt, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, dies jedoch unter Hinweis auf die hier dann einschlägige Vorschrift des § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB abgelehnt hat, begegnet auch dies keinen rechtlichen Bedenken. Nach der letztgenannten Vorschrift ist der vom Gläubiger geltend gemachten Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausgeschlossen, wenn die Pflichtverletzung des Schuldners unerheblich ist. Die gleichen Maßstäbe, die für die Frage der Unverhältnismäßigkeit der Kosten zur Nacherfüllung nach § 635 Abs. 3 BGB gelten, sind auch für die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nach § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB von Bedeutung. Die Ableitung dieser Überlegungen auch aus dem in § 284 BGB enthaltenen Merkmal der Billigkeit, die das Landgericht angestellt hat, ist frei von Rechtsfehlern.

Schließlich hat das Landgericht auch den von der Klägerin begehrten Ersatz von Mietausfallschäden für die Zeit von August 2007 bis Juni 2009 sowie der in dieser Zeit aufgelaufenen Betriebskosten im Ergebnis zutreffend nicht zuerkannt.

Auch an dieser Stelle würde ein regelmäßig für den Mietausfallschaden einschlägiger Schadensersatzanspruch aus §§ 634 Nr. 4 i. V. M. § 280 Abs. 1 BGB bereits an der nicht feststellbaren Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Werkleistung scheitern, da - wovon auszugehen ist - der klägerische Vortrag im Hinblick auf eine Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Verwendung von 3/4-Zoll Rohren nicht schlüssig ist.

Selbst wenn man von einer Beschaffenheitsvereinbarung in dem oben behandelten Sinne ausgehen wollte, würde einem solchen mangelbedingten Schadensersatzanspruch insoweit auch das Verweigerungsrecht der Beklagten aus § 635 Abs. 3 BGB entgegenstehen.

Schließlich würde auch der vom Landgericht insoweit vorrangig herangezogene Gesichtspunkt des Anspruchs ausschließenden Mitverschuldens bei der Entstehung des Schadens insoweit eingreifen, als in jedem Fall die Klägerin die Obliegenheit getroffen hätte, zur Vermeidung von möglichen Mietzinsausfällen die Mängelbeseitigung selbst durchführen zu lassen, nachdem die Beklagte unmissverständlich durch ihr Schreiben vom 10.10.2007 ihre Weigerung, einen Austausch der Rohre vorzunehmen, zum Ausdruck gebracht hat. Das von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführte Argument, sie hätte mit einer Selbstvornahme der Mängelbeseitigung ihre Beweissituation im Hinblick auf die Frage, ob denn die von der Beklagten eingebrachten Rohre mit einem Innendurchmesser von ½-Zoll-Rohren den anerkannten Regeln der Technik entspricht, verschlechtert, greift nicht. Wie vom Landgericht auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens B. zutreffend herausgearbeitet wurde, käme allenfalls eine Mangelhaftigkeit wegen einer Verwendung der ½ -Zoll-Rohre entgegen einer Anweisung der Klägerin in Betracht, ohne dass mit diesen Rohren eine Funktionseinschränkung oder ein Verstoß gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verbunden war. Wollte man lediglich in der Abweichung von einer vertraglichen Vorgabe den Mangelvorwurf sehen, so gab es keinerlei Rechtfertigung für die Klägerin, diesen Mangel nicht selber beseitigen zu lassen, da es einer gerichtsfesten oder beweissicheren Feststellung dieses Mangels nicht mehr bedurfte, weil die Beklagte die Verwendung dieser ½ Zoll-Rohre nicht bestritten hat, im Gegenteil diese sogar in ihrer Rechnung aufgeführt und abgerechnet hatte.

In Ermangelung eines Hauptanspruches der Klägerin sind die geltend gemachten Nebenforderungen ebenfalls nicht gerechtfertigt.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin als insoweit unterliegende Partei gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO. Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Klägerin: 20.399,92