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Datenschutzrecht

Rechtsanwalt Rechtsanwalt Dr. Benedikt Mick - Fachanwalt für Strafrecht - in Kooperation, Gewerblicher Rechtsschutz, Strafrecht, Urheber- und Medienrecht, Oranienburger Straße 69
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Internetrecht: Social Media und der Datenschutz

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Welche Risiken gibt es für Unternehmer bei der Verwendung des Facebook „gefällt mir“-Button? - von Rechtsanwalt Dirk Streifler im Magazin Berliner Werbewelten 2/2011, S.24-25
Facebook ist in aller Munde. Der „gefällt mir“-Button ist beliebt und verbreitet. Er hat viele Vorteile. In eine Webseite ist er leicht zu implementieren, er ist bequem zu bedienen, streiten kann man darüber ob er schön ist, aber er erhöht erheblich die Sichtbarkeit der Webseiten, wenn er angeklickt wird.

Und nun hat Facebook auch noch die Anwältin Frau Erin Egan zu seiner Datenschutzbeauftragten gemacht. Bundesinnenminister Hans-Peter Friedrich (CSU) erklärt, er und Facebook haben sich geeinigt und man wolle mittelfristig einen allgemeinen Kodex für soziale Netzwerke zur Regelung der Datensicherheit, etc. finden und bis dahin würde Facebook sich erst einmal einer Selbstregulierung beim Datenschutz unterwerfen.

Letztere Formulierung gefällt mir persönlich besonders gut. Ich wäre dafür, den Anwendungsbereich für „Selbstregulierungen“ auf viele andere Lebensbereiche zu übertragen, zum Beispiel im Bereich Straßenverkehr und ja, Werberecht.

Und da auch das Kammergericht in seinem Beschluss vom 29.04.11 (Az: 5 W 88/11) eine Entscheidung des Landgerichts Berlin vom 14. März 2011 (Az: 91 O 25/11) bestätigte, wonach der Antrag eines Wettbewerbers zurückgewiesen wurde, seinem Konkurrenten zu untersagen den „gefällt mir“-Button zu verwenden, da sollte doch eigentlich die Verwendung des „gefällt mir“-Button gefahrlos möglich und rechtssicher sein. Nur die Pressemeldungen zu diesem Thema werden nicht weniger. Vergleichsweise harmlos ist die Stellungnahme der Verbraucherschutzministerin Ilse Aigner (CSU), die lediglich sicherstellen will, dass der „gefällt mir“-Button nicht auf Regierungsseiten verwendet wird. Etwas drastischer ist dort schon die Wortmeldung des Datenschutzbeauftragten des Landes Schleswig-Holstein. Herr Thilo Weichert will ab Ende September Bußgelder verhängen von bis zu 50.000 €, wenn der „gefällt mir“-Button weiter verwandt wird.

Zur rechtlichen Situation:

Nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TMG hat jeder Diensteanbieter im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 1 TMG, d.h. auch Webseitenbetreiber, den Nutzer zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten u.a. in allgemein verständlicher Form zu unterrichten. Wenn auf einer Webseite der „gefällt mir“-Button verwandt wird, dann werden Daten an Facebook übermittelt, sobald ein Besucher auf die Seite geht. Das geschieht bevor sich die Seite aufgebaut hat und bevor der Besucher überhaupt Kenntnis vom „gefällt mir“-Button nehmen kann, geschweige denn, dass er darüber belehrt werden kann, dass Daten von ihm weitergeleitet werden. Dabei sendet der Browser des Besuchers an Facebook unter anderem als Referrer die URL der gerade geöffneten Seite. Außerdem schickt er dem Facebook-Server auch das von ihm bereits früher gesetzte Cookie.

Facebook selbst schreibt dazu:
„Welche Informationen über mich erhält Facebook, wenn ich eine Webseite mit einem sozialen Plug-in von Facebook aufsuche? Wenn Du eine Partnerseite aufsuchst, sieht Facebook das Datum und die Uhrzeit deines Besuchs, die Webseite, auf der du dich befindest (URL) sowie weitere technische Informationen über die IP-Adresse, den Browser und das von dir verwendete Betriebssystem. Dies sind branchenübliche Daten, mit denen wir dein Erlebnis optimieren können, je nachdem welchen Browser du verwendest und ob du bei F. angemeldet bist oder nicht. Wenn du bei F. angemeldet bist, sehen wir auch deine Nutzer-Kennnummer. Wir benötigen diese Kennnummer, um dir den richtigen sozialen Kontext bzw. das richtige soziale Umfeld auf der Webseite zu zeigen.

Beispiel: Wenn du eine Partnerseite besuchst, müssen wir wissen, wer du bist, um dir zu zeigen, was deinen Freunden gefallen hat oder was sie empfohlen haben“.

Eine solche Datenübermittlung ist ohne weitere Begründung mit § 13 TMG nicht vereinbar.

Was ist die Konsequenz?

Jedenfalls kann das Vertrauen des Herrn Friedrich in die Selbstregulierung durch Facebook kein Gesetz suspendieren. Es drohen daher dem Seitenbetreiber tatsächlich Bußgelder von bis zu 50.000 €, wenn der „gefällt mir“-Button so verwandt wird, dass die Seite, auf der er angebracht ist, ohne vorherige Belehrung aufrufbar ist.

Aber auch eine Unterlassungsverfügung von Konkurrenten ist trotz des Beschlusses des Kammergerichts gut möglich. Denn der Beschluss überzeugt nicht und anderweitige Entscheidungen sind gut zu begründen. Das Kammergericht hatte in seiner Urteilsbegründung zunächst festgestellt, dass ein Verstoß gegen § 13 Abs. 1 TMG vorliegt. Es hat nach meiner Lesart jedoch offen gelassen, ob diese Norm eine wettbewerbsbezogene Schutzfunktion innehat. Und es spricht einiges dafür. Die Verwendung des „gefällt mir“-Button erhöht die Sichtbarkeit einer Webseite und verstößt gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen. Der Verwender des „gefällt mir“-Buttons verschafft sich erst durch diesen Verstoß gegen das TMG einen Vorteil gegenüber dem Konkurrenten, der das TMG ernst nimmt. Und wenn das Wettbewerbsverhalten gegen ein Gesetz verstößt, das dem Schutz wichtiger Gemeinschaftsgüter dient, indiziert die Verletzung grundsätzlich die wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit (BGH, Urteil vom 11. 10.2001 - I ZR 172/99 (Köln)).

Aber auch in einem solchen Fall kann nach der o.g. BGH Entscheidung das Verhalten „nach den besonderen Umständen des Einzelfalles“ als nicht wettbewerbswidrig zu werten sein. Daher prüft das Kammergericht folgerichtig weiter und stellt entscheidend darauf ab, dass die bei Facebook eingeloggten Facebook-Mitglieder ja zu erkennen gegeben hätten, dass sie mit der Datenspeicherung und Übermittlung einverstanden seien. Und wenn diese dann auch noch den „gefällt mir“-Button anklicken, gilt das erst recht. Diese Argumentation zum mutmaßlichen Einverständnis ist nicht überzeugend. Das Datenschutzgesetz will richtigerweise eine in allgemein verständlicher Form gehaltene Belehrung vorab und kein mutmaßliches Einverständnis. Im Übrigen wird es den meisten Facebook-Usern nicht bewusst sein, dass bereits das Aufrufen einer Webseite mit dem „gefällt mir“-Button von Facebook protokolliert wird und nicht nur der Klick auf den Button. Und natürlich ist es nicht einsehbar, dass jemand ein solches Protokoll führt und sich daraus ein Bild vom User zusammenreimt. Dieses zentrale Argument überzeugt daher nicht. Wenn das Kammergericht aber weiter ausführt: „In welcher lauterkeitsrechtlich beachtlichen Weise Facebook-Mitglieder, die während ihres Besuchs auf der Webseite des Antragsgegners nicht bei Facebook angemeldet sind, infolge der Datenerfassung und -weiterleitung durch geschäftliche Handlungen in ihrer Privatsphäre beeinträchtigt werden, ist dem Vorbringen der Antragstellerin nicht zu entnehmen.“ dann zeigt dies, dass andere Gerichte dieser Entscheidung wohl nicht notwendig folgen werden.

Denn genau dort liegt der Hase begraben. Es gibt viele Facebook-Mitglieder. Es gibt auch Internetuser, die nicht Facebook-Mitglieder sind. Letztere berücksichtigt das Kammergericht erst gar nicht. Und es gibt Facebook-Mitglieder, die nicht eingeloggt sind und dadurch zu verstehen gegeben haben, gerade ihr mutmaßliches Einverständnis ausgeschaltet zu haben. Und auch von diesen Webseitenbesuchern sagt Facebook „Wenn Du eine Partnerseite aufsuchst, sieht Facebook das Datum und die Uhrzeit deines Besuchs, die Webseite, auf der du dich befindest (URL) sowie weitere technische Informationen über die IP-Adresse, den Browser und das von dir  verwendete Betriebssystem.“ Und Facebook sieht diese Daten nicht nur, es speichert diese Daten auch. Gespeichert werden diese Daten, um sie auszuwerten, um Userverhalten zu verifizieren und Werbung zu schalten und Marktforschung zu betreiben. Diese Auswertungen zu den „Usergruppen“ erfolgen mutmaßlich in Echtzeit und sind über die IP-Adresse zuordenbar. Die IP-Adresse wiederum ermöglicht die Identifikation von nicht Facebook-Mitgliedern. Und genau das ist der allgemeine Schutzbereich des Datenschutzgesetzes. Es gibt keine besonderen Umstände des Einzelfalles, die den durch den Verstoß gegen das Schutzgesetz indizierten Vorwurf der Verletzung der wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit entkräften könnten.

Lösungen für das Dilemma?

Belehren Sie die Besucher Ihrer Webseite, bevor Sie deren Daten übermitteln. Sie können statt ein iFrame unmittelbar einzubetten, einen einfachen Link einbauen. Dieser führt beim Klick auf eine Zwischenseite mit einer entsprechenden Datenschutzbelehrung. Ein Muster für eine solche Belehrung finden Sie zur kostenlosen Verwendung unter Kostenlose Datenschutzrichtlinie für den Facebook „Gefällt-Mir-Button“

Und vielleicht wird sich ja auch die Kollegin Erin Egan bei Facebook dafür einsetzen, einen modifizierten „gefällt mir“-Button freizugeben, der dann auch den Datenschützern gefällt.

Berliner Werbewelten 2/2011, S.24-25