Kapitalmarktrecht: Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands

20.08.2012

Rechtsgebiete

  • allgemein

Autoren

Anzeigen >Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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kein Negativtest bei ausdrücklich eingeschränkter Formulierung des Unternehmensgegenstands erforderlich-OLG München vom 21.05.12-Az:31 Wx 164/12
Das OLG München hat mit dem Beschluss vom 21.05.2012 (Az: 31 Wx 164/12) folgendes entschieden:

Wenn bezüglich Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich festgehalten ist, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem KWG nicht ausgeübt werden, kann das Registergericht die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister nicht von der Vorlage einer Genehmigung bzw. eines Negativattests der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht abhängig machen.

Die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg vom 18.04.2012 wird aufgehoben.


Gründe:

Die Beteiligte, eine Kommanditgesellschaft in Gründung, ließ am 29.03.2012 ihre „Erstanmeldung“ zum Handelsregister einreichen, ausweislich Ziffer I.3 ist Gegenstand des Unternehmens „die Anlage- und Vermögensberatung sowie die Finanzanlage -, Darlehens-, Immobilien- und Versicherungsvermittlung, wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden“. Das Amtsgericht beanstandete mit Zwischenverfügung vom 18.04.2012, dass weder eine schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, noch eine Negativbescheinigung vorgelegt worden sei, nach der der Unternehmensgegenstand nicht nach dem KWG genehmigungspflichtig sei. Allein die Erklärung der Beteiligten, dass keine Geschäfte betrieben würden, die nach dem KWG erlaubnispflichtig seien, sei nicht hinreichend.

Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Beschwerde der Beteiligten. Sie macht geltend, dass durch die Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes hinlänglich klargestellt sei, dass die betriebene Finanzanlagevermittlung keine solche nach dem KWG sei. Wenn das Registergericht hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit die Vorlage einer Erlaubnis verlange, so gehe dieses Begehren dahin, eine Erlaubnis nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO vorzulegen. Eine solche Pflicht bestehe aber seit Aufhebung von § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG durch das MoMiG nicht mehr. Das Amtsgericht hat in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 07.05.2012 an seiner Rechtsauffassung festgehalten und die Angelegenheit zur Entscheidung vorgelegt.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Rechtsgrundlage für das Begehren des Amtsgerichts, eine Erlaubnis bzw. ein sog. „Negativattest“ der BaFin vorzulegen, ist § 43 Abs. 1 KWG. Nach dieser Vorschrift darf die Eintragung eines nach dem KWG erlaubnispflichtigen Unternehmensgegenstandes in das Handelsregister nur dann erfolgen, wenn dem Registergericht die nach § 32 KWG vorgeschriebene Erlaubnis nachgewiesen wird. Nach § 32 Abs. 1 KWG besteht die Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland. Nach § 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG kann Anlageberatung eine genehmigungspflichtige Finanzdienstleistung sein. Insoweit gilt allerdings nach § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG unter den dort geschilderten weiteren Voraussetzungen für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen und ausländischen Investmentanteilen sowie Aktien von Investmentaktiengesellschaften KWG eine Bereichsausnahme, die wiederum eine Genehmigungspflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO auslöst. Außerdem gibt es im Bereich des sog. „grauen Kapitalmarkts“ landläufig auch als „Finanzanlagen“ bezeichnete Beteiligungen, die hinsichtlich der Beratung oder Vermittlung nicht dem KWG unterfallen, weil es sich bei diesen Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente im Sinne von § 1 Abs. 11 Nr. 1 KWG handelt. Etwa hinsichtlich Anteilen an geschlossenen Fonds, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft betrieben werden, wird trotz der Änderung von § 1 Abs. 11 KWG durch Art. 3 Nr. 2.e des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie - Umsetzungsgesetz) vom 16.07.2007 (BGBl. I, 1368) mit guten Gründen vertreten, dass es sich mangels Vergleichbarkeit mit Aktien um keine Finanzinstrumente im Sinne der genannten Vorschrift handelt.

Daraus ergibt sich, dass sich das Betreiben einer nach dem KWG erlaubnispflichtigen Beratungstätigkeit nicht allein aus dem Umstand ergibt, dass Gegenstand des betroffenen Unternehmens die „Anlage- und Vermögensberatung“ sowie die „Finanzanlagevermittlung“ ist. Insoweit besteht auch die Möglichkeit einer nicht durch die BaFin genehmigungspflichtigen Tätigkeit, mag sie auch der Erlaubnispflicht nach § 34c Abs. 1 Nr. 2 u. 3 GewO unterfallen. Im Übrigen gilt hinsichtlich der Vermittlung von Darlehen die Genehmigungspflicht aus § 34c Abs. 1 Nr. 1a GewO. Allerdings ist die Vorschrift des § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aufgehoben worden, nach der jedenfalls die Eintragung einer GmbH von der Vorlage jeglicher staatlicher Genehmigung abhängig gemacht werden konnte. Diese Vorschrift hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG ersatzlos gestrichen, u. a. um Verzögerungen für den Fall zu vermeiden, dass das Registergericht hinsichtlich einer fehlenden Genehmigungspflicht einen Negativbescheid verlange. Dieser Verzicht entspreche auch dem Aspekt der Gleichbehandlung mit Einzelkaufleuten bzw. Personengesellschaften (BT-Drucks. 16/6114, S. 34).

Deshalb ist es zwar zutreffend, wenn das Amtsgericht darauf verweist, dass die Registersperre des § 43 KWG alle Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform betreffe. Das ändert aber nichts daran, dass dem Gesetzgeber erklärtermaßen daran gelegen ist, Verzögerungen im Eintragungsverfahren durch das Beschaffen von Negativattesten zu vermeiden. Daher kann jedenfalls für Bereiche, in denen die Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht durchgehend gilt, eine Erlaubnis bzw. ein Negativattest nicht verlangt werden kann. Dann besteht neben der Annahme einer Erlaubnispflicht nach dem KWG auch die Möglichkeit, dass lediglich eine Erlaubnispflicht nach der Gewerbeordnung besteht. Wird in einem solchen Fall bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes ausdrücklich formuliert, dass dieser keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten umfasst, erfüllt dies den Zweck der eindeutigen Definition der auszuübenden Tätigkeit. Denn die Angabe des Unternehmensgegenstandes hat die Funktion, diesen konkret und individuell einzugrenzen. Es muss also der Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit für die beteiligten Kreise hinreichend erkennbar sein. Dies ist durch die Angabe „Anlageberatung bzw. -vermittlung“ ... „wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden“ gewährleistet, weil dadurch im Rechtsverkehr der Tätigkeitsbereich der Gesellschaft erkennbar wird. Denn die Erlaubnispflicht für dem KWG unterfallende Beratungs- und Vermittlergeschäfte ist allgemein bekannt. Daher stellt der hier verwendete Zusatz hinreichend klar, dass Unternehmensgegenstand nur solche Geschäfte sind, die der Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht unterliegen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte Bankgeschäfte betreibt bzw. Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG erbringen will, liegen nicht vor, so dass die Eintragung der Beteiligten in das Handelsregister nicht von der Vorlage eines Negativattestes abhängig gemacht werden kann.


Referenzen

(1) Wer gewerbsmäßig

1.
den Abschluss von Verträgen über Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte, gewerbliche Räume oder Wohnräume vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,
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den Abschluss von Darlehensverträgen, mit Ausnahme von Verträgen im Sinne des § 34i Absatz 1 Satz 1, vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluss solcher Verträge nachweisen,
3.
Bauvorhaben
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b)
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will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Die Erlaubnis kann inhaltlich beschränkt und mit Auflagen verbunden werden, soweit dies zum Schutze der Allgemeinheit oder der Auftraggeber erforderlich ist; unter denselben Voraussetzungen ist auch die nachträgliche Aufnahme, Änderung und Ergänzung von Auflagen zulässig.

(2) Die Erlaubnis ist zu versagen, wenn

1.
Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller oder eine der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt; die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren vor Stellung des Antrages wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers oder einer Insolvenzstraftat rechtskräftig verurteilt worden ist,
2.
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3.
der Antragsteller, der ein Gewerbe nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 betreiben will, den Nachweis einer Berufshaftpflichtversicherung nicht erbringen kann.

(2a) Gewerbetreibende nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 4 sind verpflichtet, sich in einem Umfang von 20 Stunden innerhalb eines Zeitraums von drei Kalenderjahren weiterzubilden; das Gleiche gilt entsprechend für unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkende beschäftigte Personen. Der erste Weiterbildungszeitraum beginnt am 1. Januar des Kalenderjahres, in dem

1.
eine Erlaubnis nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder 4 erteilt wurde oder
2.
eine weiterbildungspflichtige Tätigkeit durch eine unmittelbar bei dem Gewerbetreibenden beschäftigte Person aufgenommen wurde.
Für den Gewerbetreibenden ist es ausreichend, wenn der Weiterbildungsnachweis durch eine im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Wahrnehmung der erlaubnispflichtigen Tätigkeit angemessene Zahl von beim Gewerbetreibenden beschäftigten natürlichen Personen erbracht wird, denen die Aufsicht über die direkt bei der Vermittlung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder der Verwaltung nach Absatz 1 Satz 1 Nummer 4 mitwirkenden Personen übertragen ist und die den Gewerbetreibenden vertreten dürfen.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit zum Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber erforderlich, Vorschriften erlassen

1.
über den Umfang der Verpflichtungen des Gewerbetreibenden bei der Ausübung des Gewerbes, insbesondere die Pflicht,
a)
ausreichende Sicherheiten zu leisten oder eine zu diesem Zweck geeignete Versicherung abzuschließen, sofern der Gewerbetreibende Vermögenswerte des Auftraggebers erhält oder verwendet,
b)
die erhaltenen Vermögenswerte des Auftraggebers getrennt zu verwalten,
c)
nach der Ausführung des Auftrages dem Auftraggeber Rechnung zu legen,
d)
der zuständigen Behörde Anzeige beim Wechsel der mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragten Personen zu erstatten und hierbei bestimmte Angaben zu machen,
e)
dem Auftraggeber die für die Beurteilung des Auftrages und des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Vertrages jeweils notwendigen Informationen schriftlich oder mündlich zu geben,
f)
Bücher zu führen einschließlich der Aufzeichnung von Daten über einzelne Geschäftsvorgänge sowie über die Auftraggeber;
2.
zum Umfang an die nach Absatz 2 Nummer 3 erforderliche Haftpflichtversicherung und zu ihren inhaltlichen Anforderungen, insbesondere über die Höhe der Mindestversicherungssummen, die Bestimmung der zuständigen Behörde im Sinne des § 117 Absatz 2 des Versicherungsvertragsgesetzes, über den Nachweis über das Bestehen der Haftpflichtversicherung und Anzeigepflichten des Versicherungsunternehmens gegenüber den Behörden;
3.
über die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach Absatz 2a zu einer regelmäßigen Weiterbildung, einschließlich
a)
der Befreiung von der Weiterbildungsverpflichtung,
b)
der gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringenden Nachweise und
c)
der Informationspflichten gegenüber dem Auftraggeber über die berufliche Qualifikation und absolvierten Weiterbildungsmaßnahmen des Gewerbetreibenden und der unmittelbar bei der erlaubnispflichtigen Tätigkeit mitwirkenden beschäftigten Personen.
In der Rechtsverordnung nach Satz 1 kann ferner die Befugnis des Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers beschränkt werden, soweit dies zum Schutze des Auftraggebers erforderlich ist. Außerdem kann in der Rechtsverordnung der Gewerbetreibende verpflichtet werden, die Einhaltung der nach Satz 1 Nummer 1 und 3 und Satz 2 erlassenen Vorschriften auf seine Kosten regelmäßig sowie aus besonderem Anlaß prüfen zu lassen und den Prüfungsbericht der zuständigen Behörde vorzulegen, soweit es zur wirksamen Überwachung erforderlich ist; hierbei können die Einzelheiten der Prüfung, insbesondere deren Anlaß, Zeitpunkt und Häufigkeit, die Auswahl, Bestellung und Abberufung der Prüfer, deren Rechte, Pflichten und Verantwortlichkeit, der Inhalt des Prüfungsberichts, die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden gegenüber dem Prüfer sowie das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Prüfer und dem Gewerbetreibenden, geregelt werden.

(4) (weggefallen)

(5) Die Absätze 1 bis 3 gelten nicht für

1.
Kreditinstitute, für die eine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 des Kreditwesengesetzes erteilt wurde, und für Zweigstellen von Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes,
1a.
Kapitalverwaltungsgesellschaften, für die eine Erlaubnis nach § 20 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs erteilt wurde,
2.
Gewerbetreibende, die lediglich zur Finanzierung der von ihnen abgeschlossenen Warenverkäufe oder zu erbringenden Dienstleistungen den Abschluß von Verträgen über Darlehen vermitteln oder die Gelegenheit zum Abschluß solcher Verträge nachweisen,
3.
Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, die nach § 53b Abs. 7 des Kreditwesengesetzes Darlehen zwischen Kreditinstituten vermitteln dürfen, soweit sich ihre Tätigkeit nach Absatz 1 auf die Vermittlung von Darlehen zwischen Kreditinstituten beschränkt,
4.
Verträge, soweit Teilzeitnutzung von Wohngebäuden im Sinne des § 481 des Bürgerlichen Gesetzesbuchs gemäß Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 nachgewiesen oder vermittelt wird.

(1) Der Anmeldung müssen beigefügt sein:

1.
der Gesellschaftsvertrag und im Fall des § 2 Abs. 2 die Vollmachten der Vertreter, welche den Gesellschaftsvertrag unterzeichnet haben, oder eine beglaubigte Abschrift dieser Urkunden,
2.
die Legitimation der Geschäftsführer, sofern dieselben nicht im Gesellschaftsvertrag bestellt sind,
3.
eine von den Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter nach den Vorgaben des § 40,
4.
im Fall des § 5 Abs. 4 die Verträge, die den Festsetzungen zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind, und der Sachgründungsbericht,
5.
wenn Sacheinlagen vereinbart sind, Unterlagen darüber, daß der Wert der Sacheinlagen den Nennbetrag der dafür übernommenen Geschäftsanteile erreicht.
6.
(weggefallen)

(2) In der Anmeldung ist die Versicherung abzugeben, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich endgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Das Gericht kann bei erheblichen Zweifeln an der Richtigkeit der Versicherung Nachweise (unter anderem Einzahlungsbelege) verlangen.

(3) In der Anmeldung haben die Geschäftsführer zu versichern, daß keine Umstände vorliegen, die ihrer Bestellung nach § 6 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 und 3 sowie Satz 3 entgegenstehen, und daß sie über ihre unbeschränkte Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht belehrt worden sind. Die Belehrung nach § 53 Abs. 2 des Bundeszentralregistergesetzes kann schriftlich vorgenommen werden; sie kann auch durch einen Notar oder einen im Ausland bestellten Notar, durch einen Vertreter eines vergleichbaren rechtsberatenden Berufs oder einen Konsularbeamten erfolgen.

(4) In der Anmeldung sind ferner anzugeben:

1.
eine inländische Geschäftsanschrift,
2.
Art und Umfang der Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer.

(5) Für die Einreichung von Unterlagen nach diesem Gesetz gilt § 12 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs entsprechend.