Kapitalmarktrecht: Folgen fehlerhafter Anlageberatung

bei uns veröffentlicht am16.04.2009

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
Naturalrestitution auch bei Beteiligung Dritter-BGH vom 15.01.09-Az:III ZR 28/08
Der BGH hat am 15.01.2009 (Az.: III ZR 28/08) folgendes entschieden: Der durch eine fehlerhafte Anlageberatung Geschädigte kann seinen im Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über eine Immobilie mit einem Dritten bestehenden Schaden auch gegenüber dem beratenden Unternehmen in der Weise geltend machen, dass er die Erstattung des gezahlten Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung der erworbenen Kapitalanlage verlangt; dies entspricht dem im allgemeinen Schadenersatzrecht geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs und bedarf keines besonderen Antrags und keiner Einrede des Schuldners (Fortführung des Senatsurteils vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03)


Tatbestand:

Die Kläger schlossen auf Vermittlung und nach Beratung durch die Beklagte, die gewerbsmäßig hauptsächlich den An- und Verkauf von Immobilien betreibt, am 2. Februar 1999 einen notariellen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung in Emden, Wilhelm-Leuschner-Straße 35, mit der vormaligen Eigentümerin dieses Objektes, P. .

Mit ihrer Klage verlangen die Kläger, nachdem sich die Kapitalanlage als unrentabel erwiesen hatte, von der Beklagten die Erstattung der von ihnen für den Kauf der Eigentumswohnung aufgewandten Beträge Zug-um-Zug gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zur Übereignung der Immobilie auf die Beklagte sowie die Feststellung eines weitergehenden Schadensersatzanspruches. Zur Begründung ihrer Forderungen stützen sie sich auf die Verletzung eines aus ihrer Sicht mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der Unterhaltung der fraglichen Eigentumswohnung.

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Kläger zu Händen eines von diesen zu beauftragenden Notars 53.648,33 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abgabe der im Tenor der angefochtenen Entscheidung näher bezeichneten Erklärungen vor dem beauftragten Notar zur Übereignung der Immobilie auf die Beklagte zu zahlen. Darüber hinaus hat es ihre Verpflichtung zum Ersatz möglicher weiterer Vermögensschäden im Zusammenhang mit dem Ankauf der Eigentumswohnung festgestellt, soweit der Schaden mit dem Erwerb der Immobilie, ihren laufenden Unterhaltskosten und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusammenhängt. Auf die Berufung der Beklagten ist dieses Urteil teilweise abgeändert worden; das Berufungsgericht hat auf den von ihm angeregten Hilfsantrag der Kläger lediglich festgestellt, die Beklagte sei zum Ausgleich des Vermögensschadens verpflichtet, der den Klägern aus der dem Ankauf der Eigentumswohnung zugrunde liegenden Falschberatung entstanden sei.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag auf Zurückweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung.

Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung eines selbständigen Beratungsvertrages mit den Klägern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung festgestellt. Als Rechtsfolge hat es angenommen, die Kläger seien so zu stellen, als wären sie von der Beklagten richtig und umfassend beraten worden. In diesem Fall hätten die Kläger den Kaufvertrag mit der ehemaligen Eigentümerin P. nicht geschlossen. Zur Rückabwicklung dieses Kaufvertrages sei die Beklagte aber nicht in der Lage, weil sie weder über die tatsächlichen noch die rechtlichen Möglichkeiten verfüge, eine Rückübertragung der Eigentumswohnung auf die damalige Verkäuferin zu bewirken. Rückabgewickelt werden könne der notarielle Kaufvertrag lediglich im Verhältnis der Eigentümerin und Verkäuferin P. den Klägern als Käufern. Der von den Klägern in erster Linie verfolgte Schadensausgleich sei nur dann möglich, wenn die Übertragung des Eigentums an der Wohnung Gegenstand des Leistungsaustauschs zwischen den Parteien des Beratungsvertrages gewesen wäre. Da der Haftungsgrund vorliegend nicht im Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte liege, und zwischen den streitenden Parteien Schadenersatz im Wege der Naturalrestitution deshalb nicht in Betracht komme, sei die Klage lediglich im Umfang des in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrages begründet.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur noch um die Frage der Höhe und Berechnung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches. Ausweislich der Begründung zur Zulassung der Revision am Ende der Entscheidungsgründe ist lediglich die dort formulierte Frage, ob der durch eine Falschberatung Geschädigte gegen den Schädiger einen Ersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung des von einem Dritten erworbenen Kaufgegenstandes durchsetzen könne, als klärungsbedürftig angesehen worden. Damit sollte erkennbar nur diese, die Höhe und Berechnung der Schadenersatzforderung betreffende, rechtliche Beurteilung einer höchstrichterlichen Entscheidung zugänglich gemacht werden (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 4. September 2008 - III ZR 331/07). Entsprechend haben die Kläger mit ihrer Revision nur geltend gemacht, ihr Schadenersatzbegehren sei im Umfang des in erster Instanz gestellten Hauptantrages mit dem darin enthaltenen Zug-um-Zug-Vorbehalt - jedenfalls in Form der vom Landgericht vorgenommenen Verurteilung - begründet gewesen.

Das erstinstanzliche Gericht hat mit Recht einen Anspruch der Kläger auf Zahlung des in erster Instanz ausgeurteilten Betrages Zug-um-Zug gegen Abgabe der aus seiner Sicht notwendigen und ausreichenden, von der Beklagten in zweiter Instanz nicht beanstandeten, Erklärungen zur Übereignung der von der Verkäufern P. erworbenen Eigentumswohnung auf die Beklagte angenommen. Auf der Grundlage des rechtskräftig festgestellten Haftungsgrundes haben die Kläger gemäß § 249 Satz 1 BGB a.F. (nach Art. 229 § 5 EGBGB ist im Streitfall noch das BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung anwendbar) einen Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution, so dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde; die Kläger sind danach vermögensmäßig so zu stellen, wie sie ohne die Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem zustande gekommenen Beratungsvertrag stehen würden. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätten sie aber den Kaufvertrag zum Erwerb der Eigentumswohnung mit der ehemaligen Eigentümerin P. nicht abgeschlossen.

Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der - wie im Streitfall - im Abschluss eines bereits vollzogenen Kaufvertrages mit einem Dritten besteht, kann der Geschädigte wählen, ob er an dem Geschäft festhalten, hier die Eigentumswohnung also behalten, und darüber hinaus zusätzliche Vermögenseinbußen ersetzt verlangen, oder ob er den "großen" Schadensersatz unter Übereignung der Kaufsache geltend machen will (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02).

Nach diesen Grundsätzen können die Kläger, die den "großen" Schadenersatz gewählt haben, die Erstattung der zum Erwerb der fraglichen Immobilie aufgewandten Beträge - unter Berücksichtigung der vom Landgericht vor-genommenen Abzüge - von der Beklagten fordern.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt die vorgenommene Differenzierung, der Haftungsgrund liege nicht im Abschluss des Kaufvertrages, mit dem den Klägern erst der Gegenwert in Form der Wohnung zugeflossen sei, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte, eine andere Beurteilung nicht. Denn maßgeblich in den Blick zu nehmen sind die unmittelbare Schadensfolge der unzureichenden und unzutreffenden Beratung durch die Be-klagte, die in dem die Vermögensschädigung herbeiführenden Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, den sie vermittelt hat, besteht, so-wie die von den Klägern getroffene Wahl, in welcher Form sie Ersatz des erlittenen Schadens geltend machen wollen.

Bei dieser Sachlage besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, den Klägern diese Art der Schadensberechnung gegenüber der Beklagten deshalb zu verweigern und sie auf den vom Berufungsgericht nur als begründet angesehenen Anspruch zu verweisen, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des notariellen Kaufvertrages über die Eigentumswohnung gewesen ist und sie das Eigentum an der Wohnung nicht auf die ehemalige Verkäuferin P. zu-rückübertragen könne.

In derartigen Fallgestaltungen ist eine solche Schadensberechnung und Fassung des Klageantrags, mit dem die Kläger neben ihrem Zahlungsverlangen gleichzeitig anbieten, Zug-um-Zug gegen Zahlung des geforderten Kaufpreisbetrages den von ihnen erlangten Vorteil in Gestalt des Eigentums an der Wohnung herauszugeben, unabdingbar. Denn Grundlage des damit erklärten Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte in der Lage ist, die Eigentumswohnung wiederum der ehemaligen Eigentümerin und Verkäuferin P. zurück zu übertragen oder ob die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits eine Übereignung auf sich im Wege des Vorteilsausgleichs verlangt hat. Der Anspruch der Kläger ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihnen aus dem aufgrund der fehlerhaften Beratung geschlossenen Kaufvertrag erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGHZ 27, 241, 248 f; Senatsurteile BGHZ 158, 188, 200 sowie vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs haben die Kläger mit ihrem Klageantrag (zu 1.) in erster Instanz Rechnung getragen. Die Verpflichtung zur Naturalrestitution kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Schädiger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte insbe-sondere geltend gemacht, dass etwaige Steuervorteile und Mieteinnahmen der Kläger als weitere auszugleichende Vorteile zu berücksichtigen seien. Hierzu ist festzustellen, dass bereits das Landgericht unter Hinweis auf Rentabilitätsberechnungen der Beklagten ausgeführt hat, der von den Klägern geforderte Zahlungsbetrag sei lediglich als Mindestschaden anzusehen, weil die eine zusätzliche Schadensposition darstellenden jährlichen Zinszahlungen im Ergebnis nicht durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen würden. Die Beklagte hat kein maßgebliches Vorbringen in der Berufungsinstanz aufgezeigt, das dieser Feststellung und Beurteilung entgegenstünde.
Danach konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da das Landgericht die begehrte Verurteilung zur Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zum Zwecke der Übereignung der Immobilie zutreffend als begründet und möglich angesehen hat, ist die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.

Gesetze

Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 28/08
Verkündet am:
15. Januar 2009
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 249 Ca, Cb
Der durch eine fehlerhafte Anlageberatung Geschädigte kann seinen im
Abschluss eines notariellen Kaufvertrages über eine Immobilie mit einem
Dritten bestehenden Schaden auch gegenüber dem beratenden Unternehmen
in der Weise geltend machen, dass er die Erstattung des gezahlten
Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung der erworbenen Kapitalanlage
verlangt; dies entspricht dem im allgemeinen Schadenersatzrecht
geltenden Prinzip des Vorteilsausgleichs und bedarf keines besonderen
Antrags und keiner Einrede des Schuldners (Fortführung des Senatsurteils
vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170)
BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - OLG Hamm
LG Bochum
vom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr
und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 23. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 17. August 2006 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Kläger schlossen auf Vermittlung und nach Beratung durch die Beklagte , die gewerbsmäßig hauptsächlich den An- und Verkauf von Immobilien betreibt, am 2. Februar 1999 einen notariellen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung in Emden, Wilhelm-Leuschner-Straße 35, mit der vormaligen Eigentümerin dieses Objektes, P. .
2
Mit ihrer Klage verlangen die Kläger, nachdem sich die Kapitalanlage als unrentabel erwiesen hatte, von der Beklagten die Erstattung der von ihnen für den Kauf der Eigentumswohnung aufgewandten Beträge Zug-um-Zug gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zur Übereignung der Immobilie auf die Beklagte sowie die Feststellung eines weitergehenden Schadensersatzanspruches. Zur Begründung ihrer Forderungen stützen sie sich auf die Verletzung eines aus ihrer Sicht mit der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrages im Zusammenhang mit dem Erwerb, der Finanzierung und der Unterhaltung der fraglichen Eigentumswohnung.
3
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Kläger zu Händen eines von diesen zu beauftragenden Notars 53.648,33 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Abgabe der im Tenor der angefochtenen Entscheidung näher bezeichneten Erklärungen vor dem beauftragten Notar zur Übereignung der Immobilie auf die Beklagte zu zahlen. Darüber hinaus hat es ihre Verpflichtung zum Ersatz möglicher weiterer Vermögensschäden im Zusammenhang mit dem Ankauf der Eigentumswohnung festgestellt, soweit der Schaden mit dem Erwerb der Immobilie, ihren laufenden Unterhaltskosten und einer eventuell zu zahlenden Vorfälligkeitsentschädigung zusammenhängt. Auf die Berufung der Beklagten ist dieses Urteil teilweise abgeändert worden; das Berufungsgericht hat auf den von ihm angeregten Hilfsantrag der Kläger lediglich festgestellt, die Beklagte sei zum Ausgleich des Vermögensschadens verpflichtet, der den Klägern aus der dem Ankauf der Eigentumswohnung zugrunde liegenden Falschberatung entstanden sei.
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Antrag auf Zurückweisung der gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Berufung weiter.

Entscheidungsgründe


5
Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung.

I.


6
Das Berufungsgericht hat dem Grunde nach eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Schlechterfüllung eines selbständigen Beratungsvertrages mit den Klägern nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung festgestellt. Als Rechtsfolge hat es angenommen, die Kläger seien so zu stellen, als wären sie von der Beklagten richtig und umfassend beraten worden. In diesem Fall hätten die Kläger den Kaufvertrag mit der ehemaligen Eigentümerin P. nicht geschlossen. Zur Rückabwicklung dieses Kaufvertrages sei die Beklagte aber nicht in der Lage, weil sie weder über die tatsächlichen noch die rechtlichen Möglichkeiten verfüge, eine Rückübertragung der Eigentumswohnung auf die damalige Verkäuferin zu bewirken. Rückabgewickelt werden könne der notarielle Kaufvertrag lediglich im Verhältnis der Eigentümerin und Verkäuferin P. den Klägern als Käufern. Der von den Klägern in erster Linie verfolgte Schadensausgleich sei nur dann möglich , wenn die Übertragung des Eigentums an der Wohnung Gegenstand des Leistungsaustauschs zwischen den Parteien des Beratungsvertrages gewesen wäre. Da der Haftungsgrund vorliegend nicht im Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte liege, und zwischen den streitenden Parteien Schadenersatz im Wege der Naturalrestitution deshalb nicht in Betracht komme, sei die Klage lediglich im Um- fang des in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrages begründet.

II.


7
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
8
1. Im vorliegenden Revisionsverfahren geht es nur noch um die Frage der Höhe und Berechnung des geltend gemachten Schadenersatzanspruches. Ausweislich der Begründung zur Zulassung der Revision am Ende der Entscheidungsgründe ist lediglich die dort formulierte Frage, ob der durch eine Falschberatung Geschädigte gegen den Schädiger einen Ersatzanspruch auf Erstattung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung des von einem Dritten erworbenen Kaufgegenstandes durchsetzen könne, als klärungsbedürftig angesehen worden. Damit sollte erkennbar nur diese, die Höhe und Berechnung der Schadenersatzforderung betreffende, rechtliche Beurteilung einer höchstrichterlichen Entscheidung zugänglich gemacht werden (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 4. September 2008 - III ZR 331/07 - WuM 2008, 681, 682 Rn. 8). Entsprechend haben die Kläger mit ihrer Revision nur geltend gemacht, ihr Schadenersatzbegehren sei im Umfang des in erster Instanz gestellten Hauptantrages mit dem darin enthaltenen Zug-um-Zug-Vorbehalt - jedenfalls in Form der vom Landgericht vorgenommenen Verurteilung - begründet gewesen.
9
2. Das erstinstanzliche Gericht hat mit Recht einen Anspruch der Kläger auf Zahlung des in erster Instanz ausgeurteilten Betrages Zug-um-Zug gegen Abgabe der aus seiner Sicht notwendigen und ausreichenden, von der Beklagten in zweiter Instanz nicht beanstandeten, Erklärungen zur Übereignung der von der Verkäufern P. erworbenen Eigentumswohnung auf die Beklagte angenommen. Auf der Grundlage des rechtskräftig festgestellten Haftungsgrundes haben die Kläger gemäß § 249 Satz 1 BGB a.F. (nach Art. 229 § 5 EGBGB ist im Streitfall noch das BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 gültigen Fassung anwendbar) einen Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution , so dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde (vgl. z.B. Oetker, in: MünchKommBGB, 5. Aufl. 2007, § 249, Rn. 308); die Kläger sind danach vermögensmäßig so zu stellen, wie sie ohne die Verletzung der Pflichten der Beklagten aus dem zustande gekommenen Beratungsvertrag stehen würden. Bei ordnungsgemäßer Beratung hätten sie aber den Kaufvertrag zum Erwerb der Eigentumswohnung mit der ehemaligen Eigentümerin P. nicht abgeschlossen.
10
a) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der - wie im Streitfall - im Abschluss eines bereits vollzogenen Kaufvertrages mit einem Dritten besteht, kann der Geschädigte wählen, ob er an dem Geschäft festhalten, hier die Eigentumswohnung also behalten, und darüber hinaus zusätzliche Vermögenseinbußen ersetzt verlangen, oder ob er den "großen" Schadensersatz unter Übereignung der Kaufsache geltend machen will (vgl. BGH, Urteile vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00 - NJW 2001, 2163, 2165 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869, 1870).
11
b) Nach diesen Grundsätzen können die Kläger, die den "großen" Schadenersatz gewählt haben, die Erstattung der zum Erwerb der fraglichen Immobilie aufgewandten Beträge - unter Berücksichtigung der vom Landgericht vorgenommenen Abzüge - von der Beklagten fordern.
12
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trägt die vorgenommene Differenzierung, der Haftungsgrund liege nicht im Abschluss des Kaufvertrages , mit dem den Klägern erst der Gegenwert in Form der Wohnung zugeflossen sei, sondern in der Falschberatung durch die Beklagte, eine andere Beurteilung nicht. Denn maßgeblich in den Blick zu nehmen sind die unmittelbare Schadensfolge der unzureichenden und unzutreffenden Beratung durch die Beklagte , die in dem die Vermögensschädigung herbeiführenden Abschluss des Kaufvertrages über die Eigentumswohnung, den sie vermittelt hat, besteht, sowie die von den Klägern getroffene Wahl, in welcher Form sie Ersatz des erlittenen Schadens geltend machen wollen.
13
c) Bei dieser Sachlage besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, den Klägern diese Art der Schadensberechnung gegenüber der Beklagten deshalb zu verweigern und sie auf den vom Berufungsgericht nur als begründet angesehenen Anspruch zu verweisen, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des notariellen Kaufvertrages über die Eigentumswohnung gewesen ist und sie das Eigentum an der Wohnung nicht auf die ehemalige Verkäuferin P. zurückübertragen könne.
14
In derartigen Fallgestaltungen ist eine solche Schadensberechnung und Fassung des Klageantrags, mit dem die Kläger neben ihrem Zahlungsverlangen gleichzeitig anbieten, Zug-um-Zug gegen Zahlung des geforderten Kaufpreisbetrages den von ihnen erlangten Vorteil in Gestalt des Eigentums an der Wohnung herauszugeben, unabdingbar. Denn Grundlage des damit erklärten Zugum -Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte in der Lage ist, die Eigentumswohnung wiederum der ehemaligen Eigentümerin und Verkäuferin P. zurück zu übertragen oder ob die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits eine Übereignung auf sich im Wege des Vorteilsausgleichs verlangt hat. Der Anspruch der Kläger ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet , dass gleichzeitig die Vorteile, die ihnen aus dem aufgrund der fehlerhaften Beratung geschlossenen Kaufvertrag erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGHZ 27, 241, 248 f; Senatsurteile BGHZ 158, 188, 200 sowie vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170, 171; Schiemann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2005, § 249, Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs haben die Kläger mit ihrem Klageantrag (zu 1.) in erster Instanz Rechnung getragen. Die Verpflichtung zur Naturalrestitution kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Schädiger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist.
15
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte insbesondere geltend gemacht, dass etwaige Steuervorteile und Mieteinnahmen der Kläger als weitere auszugleichende Vorteile zu berücksichtigen seien. Hierzu ist festzustellen, dass bereits das Landgericht unter Hinweis auf Rentabilitätsberechnungen der Beklagten ausgeführt hat, der von den Klägern geforderte Zahlungsbetrag sei lediglich als Mindestschaden anzusehen, weil die eine zusätzliche Schadensposition darstellenden jährlichen Zinszahlungen im Ergebnis nicht durch Mieteinnahmen und Steuervorteile ausgeglichen würden. Die Beklagte hat kein maßgebliches Vorbringen in der Berufungsinstanz aufgezeigt, das dieser Feststellung und Beurteilung entgegenstünde.
16
3. Danach konnte das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Da das Landgericht die begehrte Verurteilung zur Erstattung des Kaufpreises Zug-umZug gegen Abgabe verschiedener Erklärungen zum Zwecke der Übereignung der Immobilie zutreffend als begründet und möglich angesehen hat, ist die Berufung der Beklagten insgesamt zurückzuweisen.
Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 17.08.2006 - 1 O 265/05 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 23.10.2007 - 19 U 8/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 323/03 Verkündet am:
21. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 249 Ca, 291
Zur Verzinsungspflicht bei einem Schadensersatzanspruch, der inhaltlich auf Zahlung
Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung gerichtet ist.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - OLG Hamm
LG Essen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Zinsforderung der Klägerin abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 23. Februar 1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, im Erbbaugrundbuch von E. -W. Bl. 2667 und 2619 eingetragenen Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück R. Straße 72a, …. E. , sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes N. G. aus dem notariellen Vertrag vom 30. Januar 1981 (Urkundenrolle Nr. 119/81 des Notars H. B. in E. ).
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlußberufung der Klägerin bleiben zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 11 v.H. und die Beklagte 89 v.H. Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 355/02 Verkündet am:
13. Januar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 249 (Fb), 250, 276 (Hb, Hc)

a) Empfiehlt eine kreditgebende Bank einem Anlageinteressenten eine Beteiligung
an einem Bauherrenmodell, so muß sie ihn ungefragt informieren,
wenn die erzielten Mieterträge der in einem steuersparenden Bauherrenmodell
bereits erstellten Eigentumswohnungen nicht den im Anlageprospekt
prognostizierten Mieten entsprechen und die Vermietung der Wohnungen
Schwierigkeiten bereitet.

b) Ein Freistellungsanspruch wandelt sich in einen Zahlungsanspruch des Geschädigten
um, wenn der Schädiger jeden Schadensersatz ernsthaft und
endgültig verweigert und der Geschädigte Geldersatz fordert.

c) Zur Berechnung und Abwicklung des dem Anleger und Kreditnehmer entstandenen
Schadens.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. August 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache auf die Revision der Beklagten zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.


Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 323/03 Verkündet am:
21. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 249 Ca, 291
Zur Verzinsungspflicht bei einem Schadensersatzanspruch, der inhaltlich auf Zahlung
Zug um Zug gegen Vorteilsausgleichung gerichtet ist.
BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - OLG Hamm
LG Essen
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. September 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Zinsforderung der Klägerin abgewiesen worden ist.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € nebst 4 v.H. Zinsen seit dem 23. Februar 1999 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, im Erbbaugrundbuch von E. -W. Bl. 2667 und 2619 eingetragenen Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück R. Straße 72a, …. E. , sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemannes N. G. aus dem notariellen Vertrag vom 30. Januar 1981 (Urkundenrolle Nr. 119/81 des Notars H. B. in E. ).
Im übrigen bleibt die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlußberufung der Klägerin bleiben zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 11 v.H. und die Beklagte 89 v.H. Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin hatte gemeinsam mit ihrem Ehemann von e iner Bauträgergesellschaft ein Teilerbbaurecht mit einem zu errichtenden Gebäude auf einem Grundstück in E. -W. erworben. Die beklagte Stadt hatte als Bauaufsichtsbehörde für das Vorhaben die Baugenehmigung erteilt, aufgrund deren das Vorhaben auch tatsächlich verwirklicht wurde. Nach verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten hob das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein -Westfalen durch Urteil vom 11. September 1987 die Baugenehmigung auf Nachbarwiderspruch hin auf. Die Beschwerde des Oberstadtdirektors der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wurde durch Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 1988 zurückgewiesen. Spätere Versuche der Beklagten, den nunmehr baurechtswidrigen Zustand zu "legalisieren" , hatten keinen Erfolg.
Die Klägerin macht geltend, das Erbbaurecht sei wegen der fehlenden Baugenehmigung entscheidend in seinem Verkehrswert gemindert. Sie nimmt daher aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die Beklagte wegen der Erteilung der rechtswidrigen Baugenehmigung auf Schadensersatz
wegen Amtspflichtverletzung bzw. auf Entschädigung nach dem nordrheinwestfälischen Ordnungsbehördengesetz in Anspruch. Ihre Forderung hat sie ursprünglich auf 540.000 DM nebst 6 v.H. Zinsen seit Klagezustellung (23. Februar 1999) gerichtet, Zug um Zug gegen Übertragung des Besitzes an dem Grundstück und etwaiger weiterer Rechte aus dem notariellen Vertrag mit der Bauträgergesellschaft. Das Landgericht hat die Beklagte mit diesem Zug-umZug -Vorbehalt zur Zahlung von 480.000 DM nebst 4 v.H. Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat. Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlossen und eine Heraufsetzung der Hauptforderung auf 490.000 DM und des Zinssatzes auf 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskont-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) verlangt, unter Aufrechterhaltung des Zug-um-Zug-Vorbehaltes. Das Berufungsgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen, Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Beklagten sowie der Anschlußberufung der Klägerin die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 245.420,10 € (= 480.000 DM) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung der in Abteilung III lastenfreien, das Vorhaben der Klägerin betreffenden Erbbaurechte, des Besitzes an dem Grundstück sowie gegen Abtretung etwaiger Rechte der Klägerin und ihres Ehemanns aus dem notariellen Vertrag. Zugunsten beider Parteien hat es die Revision zugelassen. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen ; die Klägerin begehrt mit der ihren, ihr zusätzlich 4 v.H. Zinsen aus 245.420,10 € seit dem 23. Februar 1999 zuzusprechen.

Entscheidungsgründe


Die Revision der Klägerin ist begründet.
1. Nachdem die Beklagte ihre Revision gegen das Berufungsurteil zurückgenommen hat, ist das Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen, soweit es die der Klägerin unter dem Zug-um-Zug-Vorbehalt zuerkannte Hauptforderung betrifft. Alleiniger Streitgegenstand im Revisionsrechtszug sind daher nur noch die von der Klägerin beanspruchten Rechtshängigkeitszinsen (§ 291 Satz 1 BGB) in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246 BGB).
2. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stünden auf die Hauptforderung insgesamt keine Zinsen zu, weder als Verzugszinsen gemäß §§ 284, 288 BGB a.F. noch als Prozeßzinsen nach § 291 BGB. Das Erfordernis der Vorteilsausgleichung, dem die Klägerin hier dadurch Rechnung getragen habe, daß sie die Leistung nur Zug um Zug verlange, schließe einen Verzug der Beklagten mit ihrer Zahlungsverpflichtung aus und stehe auch einer Verzinsungspflicht aus § 291 BGB entgegen. Hiergegen wendet sich die Revision zu Recht.
3. Richtig ist allerdings, daß die Verpflichtung zur Zahlung von Prozeßzinsen - gleiches gilt erst recht für Verzugszinsen - erst mit der Fälligkeit der Hauptforderung beginnen kann (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 und 2 BGB). Dementsprechend ist anerkannt, daß die Verzinsungspflicht entfallen kann, wenn der Forderung die Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§§ 273, 274 BGB) entgegensteht (BGH, Urteil vom 28. Februar 1957 - VII ZR 13/56 = WM 1957, 547, 548 f; BGHZ 55, 198, 200). Dabei hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 28. Februar 1957 (aaO) darauf hingewiesen, daß ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB die Fälligkeit der Forderung nur dann
ausschließt, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (aaO S. 549 unter Hinweis auf RGZ 77, 436, 438). Das gleiche ist gemeint, wenn es in BGHZ 55, 198 im zweiten Leitsatz heißt, die Forderung des Gläubigers sei nicht fällig im Sinne des § 291 Abs. 1 Halbs. 2 BGB, wenn der Schuldner ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht geltend mache (s. auch Staudinger/Löwisch, BGB [2004] § 291 Rn. 12). Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts ist allerdings dann entbehrlich, wenn der Gläubiger dem Gegenrecht des Schuldners im Klageantrag dadurch Rechnung trägt, daß er sogleich die Verurteilung nur Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung begehrt (BGHZ 60, 319, 323; BGH, Urteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 323/97 m.w.N.; s. dazu auch die Besprechung von Reinking EWiR § 288 BGB 1/99, 105).
4. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts , d.h. um die Geltendmachung eines auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhenden fälligen Gegenanspruchs durch die Beklagte. Vielmehr ist Grundlage des hier in Rede stehenden Zug-um-Zug-Vorbehaltes das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung , welches bewirkt, daß die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Der Schadensersatzanspruch ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, daß gleichzeitig die Vorteile herausgegeben werden. Dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (BGHZ 27, 241, 248 f; Staudinger /Schiemann, BGB 13. Bearb. [1998] § 249 Rn. 143). Eben dieser Besonderheit des Schadensersatzanspruchs hatte die Klägerin mit ihrem Klageantrag
Rechnung getragen. Ein Schadensersatzbegehren dieses Inhalts ist auch im Amtshaftungsrecht zulässig. Es verstößt nicht gegen die Besonderheit des Amtshaftungsanspruchs, die darin besteht, daß er - abweichend vom Grundsatz der Naturalrestitution - in der Regel auf Ersatz in Geld, allenfalls auf Wertersatz , jedoch nicht auf Wiedergutmachung durch eine dem Amt zuzurechnende Handlung geht (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2003 - III ZR 32/02 = NVwZ 2003, 1285). Der Senat sieht keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Schadensersatzforderung der Klägerin mit diesem eingeschränkten Inhalt spätestens durch die Klageerhebung fällig geworden ist. Daher besteht keine innere Rechtfertigung dafür, die Beklagte, die der Klage mit sachlichen Einwendungen zu Anspruchsgrund und -höhe, nicht aber mit einem Zurückbehaltungsrecht , entgegengetreten ist, von der Pflicht zur Zahlung von Prozeßzinsen zu befreien. Mit der Auferlegung der Prozeßzinsen verwirklicht sich hier nämlich lediglich das allgemeine Risiko eines jeden Schuldners, dessen Verteidigungsvorbringen sich im Laufe eines jahrelangen Rechtsstreits als im Ergebnis nicht durchgreifend erweist. Ebensowenig sind sachliche Gründe dafür erkennbar , der Klägerin, die mit dem Angebot des Vorteilsausgleichs das ihrerseits Erforderliche getan hatte, die Nutzungsvorteile des ihr rechtmäßig zustehenden Schadensersatzbetrages in Form der Prozeßzinsen vorzuenthalten. Dementsprechend hat der Senat in dem eine vergleichbare Fallgestaltung betreffenden Urteil vom 22. Mai 2003 (aaO) in Übereinstimmung mit der Vorinstanz den dortigen Klägern auf die ihnen Zug um Zug gegen die Übertragung des Grundstücks zuerkannte Hauptforderung auch die gesetzlichen Zinsen zugesprochen.
5. Hinsichtlich der Kosten des Verfahrens erster Instanz war die landgerichtliche Quotelung von 11 v.H. zu Lasten der Klägerin und 89 v.H. zu Lasten
der Beklagten wiederherzustellen (der Klägerin waren statt der beantragten 540.000 DM nur 480.000 DM zugesprochen worden). Die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs waren der Beklagten aufzuerlegen, da die dortige Zuvielforderung der Klägerin als verhältnismäßig geringfügig anzusehen war und keine zusätzlichen Kosten ausgelöst hatte; das gleiche gilt für die Zuvielforderung bei den Zinsen. Auch die Kosten des Revisionsrechtszugs hat insgesamt die Beklagte zu tragen, da die Klägerin hier voll obsiegt hat.
Schlick Wurm Kapsa
Dörr Galke