Kapitalmarktrecht: Zur Rechtszeitigkeit der Prospektübergabe bei einer Beiteiligungszeichnung

bei uns veröffentlicht am04.12.2009

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Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner

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Zusammenfassung des Autors
OLG Frankfurt vom 19.08.09-Az:17 U 98/09-Anwalt für Anlegerrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Das OLG Frankfurt hat mit dem Urteil vom 19.08.2009 (Az: 17 U 98/09) folgendes entschieden: Die Berufung des Klägers gegen das am 31. März 2009 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Beklagte im Hinblick auf eine angebliche fehlerhafte Anlageberatung im Zusammenhang mit der durch die Beklagte vermittelten Beteiligung an dem geschlossenen A GmbH & Co. KG auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

Der Kläger beteiligte sich am 19. November 2003 mit insgesamt 52.500,00 € über einen Treuhänder an der A GmbH Co. KG. Wegen der näheren Einzelheiten der Anteilsübernahme wird auf die als Anlage K 1 vorgelegte „Persönliche Erfolgsprognose – Kurzreport“ Bezug genommen.

Die Beteiligung wurde dem Kläger von einem Mitarbeiter der beklagten Bank, dem Zeugen Z1, empfohlen. Der Zeuge Z1 übergab dem Kläger den als Anlage K 2 zur Akte gereichten Prospekt, auf dessen Deckblatt der Fonds als „Garantiefonds“ bezeichnet wird.

Auf S. 7 des Prospekts ist unter der Überschrift „Investitionsplan“ festgehalten, dass anfänglich ca. 87,2 % des Kommanditkapitals ohne Agio in Produktionskosten (inkl. Liquiditätsreserve) und 12,8 % in sonstige Fondsnebenkosten/-Dienstleistungsgebühren investiert werden. Zur näheren Erläuterung wird auf das Kapitel 10 „Investitionsplanung/ Modellrechnung“ verwiesen. In diesem Kapitel ist auf Seite 40 des Prospekts unter dem Stichwort „Mittelverwendung“ festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % emissionsbedingte Nebenkosten anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient.

Auf S. 68/69 des Prospekts heißt es unter der Überschrift „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ u.a.:
 „Die Fondsgesellschaft hat die B AG (im folgenden B AG) mit der Organisation und Abwicklung der Eigenkapitalvermittlung beauftragt, und übernimmt die Haftung dafür, dass die der B AG zur Verfügung gestellten Projektinformationen richtig sind. Die B AG hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom ‚C zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen.“

Die Beklagte erhielt eine Vermittlungsprovision in Höhe von 8,5% der Anlagesumme, worauf der Kläger vom Anlageberater Z1 nicht mündlich oder schriftlich gesondert hingewiesen wurde.

Unter der Überschrift: „Schuldübernahme durch die D-Bank AG“ heißt es auf S. 9 des Prospekts: „Die D-Bank AG wird bezüglich aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen der Fondsgesellschaft (nachfolgend auch Lizenzgeber) jeweils die Verpflichtungen des Lizenznehmers (in der Regel E AG) zur Erbringung der Schlusszahlungen in Höhe von 100% des Anteils des Lizenzgebers an den Produktionskosten aller realisierten Filme bzw. Ersatzproduktionen zzgl. Fondsnebenkosten, ohne Agio, übernehmen. Die Schuldübernahmen erfolgen mit schuldbefreiender Wirkung für die Lizenznehmer. Dies bedeutet, dass die Schlusszahlungen im vorgenannten Umfang anstelle des Lizenznehmers von der D-Bank AG an die Fondsgesellschaft zu leisten sind. Die D-Bank AG erhält für die Schuldübernahmen vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte. Sämtliche Zahlungen im Rahmen der Schuldübernahmen erfolgen in Euro.“

Für die Schuldübernahmen sollte die D-Bank AG ausweislich der Prospektangaben auf S. 27 vom Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen sowie die sonstigen nach den Schuldübernahmevereinbarungen zu zahlenden Entgelte erhalten.

S. 66 ff. des Prospekts enthält Erläuterungen zur Mittelverwendungskontrolle („Mittelverwendungskontrollvertrag“). Risikohinweise, auch steuerlicher Art, sind auf S. 74/75 des Prospekts zu finden.

Die steuerliche Abschreibungsmöglichkeit scheiterte, weil die Anlagegelder von den Fondsinitiatoren prospektwidrig zur Finanzierung der Schuldübernahme durch die D-Bank AG verwendet und nicht – wie prospektiert - zu mehr als 80 % in die Filmproduktionen geflossen sind. Der Kläger konnte die ihm zugesagten Steuervorteile nicht erhalten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte auch nach dem eigenen Vorbringen des Klägers die ihr obliegenden Beratungspflichten nicht verletzt habe. Die behaupteten Erklärungen des Anlageberaters Z1 seien für den Normalfall richtig und nicht zu beanstanden. Die steuerliche Anerkennung der F-KG sei gewährleistet gewesen, wobei sich diese Gewährleistung aber der Natur jeder Voraussage nach nur auf den Normalfall unternehmerischer Tätigkeit habe beziehen können. Gerichtsbekannt beruhe die Aberkennung steuerlicher Verlustzuweisungen durch die Finanzverwaltung im Wesentlichen darauf, dass die Fonds-Verantwortlichen das eingeworbene Kommanditkapital prospektwidrig nicht für die Produktion von Filmen, sondern zur Finanzierung der als „Garantie“ bezeichneten Schuldübernahme durch die D-Bank verwendet hätten. Auch erscheine der Fondsprospekt nicht deshalb unplausibel, weil bis zum Ende der Laufzeit eine Auszahlung von insgesamt 208% des eingesetzten Kapitals dargestellt worden sei. Dies entspreche erkennbar einer durchschnittlichen jährlichen Rendite vor Steuern von über 10%. Ob diese Rendite bei einer unternehmerischen Beteiligung im Filmgewerbe erwartet werden könne, sei eine rein wirtschaftliche Frage und nicht eine Frage der Plausibilität. Wenn der Zeuge Z1 dargelegt habe, der Kläger werde am Ende der Laufzeit 100% der Einlage zurückerhalten, so sei dies für den im Prospekt dargestellten Normalfall richtig. Für den vorliegenden Fall einer Straftat der Steuerhinterziehung sei nicht über Sicherungen berichtet worden. Schließlich wirke sich auch der Umstand, dass der Zeuge Z1 nicht etwa von sich aus die Höhe der Provision der Beklagten angegeben habe, nicht zugunsten des Klägers aus. Es fehle schon an der notwendigen Kausalität einer solchen Information. Aus dem Beschluss des BGH vom 20.01.2009 – XI ZR 510/07 – könne der Kläger nichts anderes herleiten. Dass es geboten sein solle, den Kunden über etwaige Rückvergütungen in jedem Fall und unaufgefordert aufzuklären, und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe und ebenfalls unabhängig vom Geltungsbereich des WpHG, sei ein weitgehender, sachlich zweifelhafter und mit der bisher bekannten Senatsrechtsprechung nicht in Einklang stehender Rechtsgrundsatz. Ein Rechtsirrtum schließe Vorsatz aus. Für die Annahme von Fahrlässigkeit gelte nichts wesentlich anderes. Es habe bis zum Jahre 2009 keinen Rechtsgrundsatz derart gegeben, dass ein Kunde, der einen Gesamtvermittlungsaufwand kenne, in jedem Fall ungefragt über interne Anteile dieses Gesamtaufwandes informiert werden müsse.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Er rügt zunächst, das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit dem von ihm erhobenen Vorwurf der Verletzung der Pflicht zur Plausibilitätsprüfung auseinander gesetzt. Der beklagten Bank hätten aufgrund der auf S. 11 ff. der Klageschrift dargelegten Unstimmigkeiten Zweifel kommen müssen, ob tatsächlich die Voraussetzungen für die steuerliche Anerkennung der negativen Einkünfte der Anleger erfüllt seien. Nach dem Anlagekonzept habe einerseits das Kommanditkapital in voller Höhe steuerlich abzugsfähig sein sollen und andererseits habe der Anleger aufgrund der Schuldübernahme der D-Bank keine unternehmerischen Risiken tragen sollen. Diesen Widerspruch hätte die Beklagte zumindest zum Anlass nehmen müssen, weitere Untersuchungen anzustellen. Die erstmals mit Schriftsatz der Beklagtenvertreter vom 15.07.2009 vorgelegten Gutachten der G-GmbH und der H-mbH seien als neue Verteidigungsmittel gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Dessen ungeachtet könnten diese Gutachten die Beklagte nicht von eigenen Prüfungspflichten entlasten. Die Aberkennung der Steuervorteile liege in erster Linie darin begründet, dass die Anleger auf Grund der Schuldübernahme der D-Bank kein unternehmerisches Risiko getragen hätten. Dies gelte, so meint der Kläger, unabhängig davon, ob nun die „Produktionskosten“ vor oder nach Abgabe der Schuldübernahmeerklärung an den Lizenznehmer bezahlt worden seien. Für die Beklagte streite auch nicht das als Anlage CB 3 zur Akte gereichte Schreiben des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003. Auch dieses Schreiben sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es sei auch nicht als „Vorbescheid“, sondern lediglich als unverbindliche Auskunft des Finanzamts zu qualifizieren, die auf der fehlerhaften Grundlage beruhe, dass der „I“ und der hier streitgegenständliche J gleichgelagert seien.

Das Landgericht habe sich bei seiner Annahme, die Beklagte habe das Verschweigen der Rückvergütungen nicht zu vertreten, über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinweggesetzt, wonach derjenige, der sich auf einen Rechtsirrtum berufe, diesen auch darzulegen und zu beweisen habe. Die Beklagte habe bisher aber nicht substantiiert dargelegt, welche Maßnahmen sie ergriffen habe und welche Überlegungen sie angestellt habe, die dazu geführt hätten, dass sie einem Rechtsirrtum unterlegen sei. Es bleibe deshalb bei der Vermutung des § 280 Abs. 1, Satz 2 BGB, nach der die Beklagte die Pflichtverletzung zu vertreten habe. Der Kläger könne sich weiterhin auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens stützen. Er habe insbesondere nicht dadurch auf die Aufklärung über die verdeckten Rückvergütungen verzichtet, dass er den Vermögensanlage-Bogen unterzeichnet habe. Der Beklagtenvortrag zu dem Vermögensanlage-Bogen auf S. 8 f. der Berufungserwiderung sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Kläger bestreitet, dass er von der dort niedergelegten Klausel betr. Vermittlungsprovisionen für Wertpapiergeschäfte Kenntnis genommen habe. Er hält diese Klausel wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam. Zudem vertritt er die Auffassung, diese Erklärung beziehe sich nicht auf Fondsbeteiligungen, sondern nur auf Wertpapiergeschäfte.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Prospektangaben zur Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten seien nicht geeignet gewesen, die Beklagte von einer ihr nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung obliegenden Pflicht zur Aufklärung des Klägers über die von ihr erzielte Vermittlungsprovision zu entlasten. Dem Kläger habe vielmehr von der Beklagten offengelegt werden müssen, was diese an der Vermittlung der Beteiligung konkret verdiene. Hierzu behauptet der Kläger, er habe zudem die Angaben des Prospekts zur Höhe der Eigenkapitalbeschaffungskosten vor Zeichnung der Beteiligung nicht zur Kenntnis genommen. Er habe vielmehr die Beitrittserklärung unmittelbar nach Zugang der Zeichnungsunterlagen (einschließlich des Verkaufsprospekts) unterzeichnet.

Der Kläger meint weiter, die Beklagte habe bei kritischer Überprüfung erkennen müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erklärte, wie 80% des Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden sollte, ohne dass dadurch das Sicherheits- und Steuerkonzept des Fonds litten. Jedenfalls sei im Emissionsprospekt nicht erläutert worden, dass der Lizenznehmer die Schuldübernahme der Bank habe finanzieren sollen. Die prognostizierte Rendite von 10% sei schon allein deshalb zu hinterfragen gewesen, weil sie ungewöhnlich hoch sei.


Entscheidungsgründe:

Die zulässige, weil form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist unbegründet. Auch unter Berücksichtigung des mit der Berufung Vorgebrachten gelangt der Senat zu dem Ergebnis, dass das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Eine etwaige Pflichtverletzung der Beklagten, die darin bestehen könnte, dass diese den Kläger nicht über die Höhe der ihr nach dem Fondsmodell zukommenden Rückvergütung aufgeklärt hat, ist jedenfalls nicht für den Beitrittsentschluss des Klägers kausal geworden.

Rechtlich zutreffend ist zunächst die Annahme des Landgerichts, dass zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist. Dabei kann offen bleiben, ob die Initiative zur Zeichnung der Fondsbeteiligung vom Kläger als Kunden oder von dem Kundenberater der Beklagten ausgegangen ist. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen.

Dem Landgericht kann auch in der Beurteilung gefolgt werden, dass sich die Beklagte nicht wegen Verletzung von Beratungspflichten gegenüber dem Kläger schadensersatzpflichtig gemacht hat.

Inhalt und Umfang der Beratungspflicht hängen von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Die Beratung hat sich zunächst daran auszurichten, ob das beabsichtigte Anlagegeschäft der sicheren Geldanlage dienen soll oder spekulativen Charakter hat. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein. Die Bank trifft eine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung über das konkrete Anlagerisiko. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass sie zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist. Die Beklagte hat diese aufgezeigten Verpflichtungen zur anlegergerechten und anlagegerechten Beratung nicht verletzt, als sie dem Kläger empfahl, sich an dem streitgegenständlichen Medienfonds zu beteiligen.

Dies gilt zunächst hinsichtlich der die Beklagte treffenden Pflicht zur Plausibilitätsprüfung des Anlagekonzeptes, in deren Erfüllung sie die prospektierte Anlageform mit banküblichem kritischem Sachverstand zu prüfen hatte. Dies hat die Beklagte dadurch erfüllt, dass sie das Emissionsprospekt einer Prüfung nach den Prüfungsgrundsätzen des K e.V., K Standard S. 4 („K Standard) unterzogen hat. Soweit sie diese Prüfung der G GmbH übertragen hat, würde die Beklagte für etwaige, dieser Gesellschaft zur Last fallende Beurteilungsfehler zwar gemäß § 278 BGB wie für eigenes Verschulden haften. Fehler des beklagtenseits vorgelegten Wirtschaftsprüfergutachtens vom 12.11.2002 sind jedoch weder konkret vorgetragen, noch ersichtlich. Die gutachterliche Prüfung war ausweislich der Ausführungen auf S. 4 des Gutachtens vom 12.11.2002 darauf gerichtet, festzustellen, ob der Prospekt die für die Entscheidung eines verständigen und durchschnittlich vorsichtigen Anlegers erheblichen Angaben mit hinreichender Sicherheit vollständig und richtig enthält und ob diese Angaben klar – d.h. gedanklich geordnet, eindeutig und verständlich – gemacht werden. Die Beurteilung i.S. des K Standards bezog sich auf Vollständigkeit, Richtigkeit und Klarheit der Prospektangaben einschließlich der Plausibilität der im Prospekt enthaltenen Werturteile, der Schlüssigkeit der Folgerungen sowie der Darstellung der mit der Kapitalanlage verbundenen Chancen und Risiken.

Soweit der Kläger mit der Berufung rügt , bei kritischer Prüfung habe die Beklagte erkennen müssen, dass der Verkaufsprospekt nicht plausibel erkläre, wie 80% des Kommanditkapitals in Filme investiert und gleichzeitig die Gegenleistung und Sicherheit für die Schuldübernahmeerklärung erbracht werden solle, hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass die Zahlung des Schuldübernahmeentgelts nicht durch die Fondsgesellschaft, sondern vielmehr durch die Lizenznehmer an die schuldübernehmende Bank erfolgen sollte und erst nach Abgabe der Schuldübernahmeerklärung die Produktionsdienstleistungsvergütung gezahlt werden sollte. Die Anlegergelder sollten danach nicht zur Zahlung des Schuldübernahmeentgelts an die Bank verwendet werden, sondern zur Vergütung der Filmproduzenten nach Maßgabe der abzuschließenden Produktionsdienstleistungsverträge. Auch hat die Beklagte nachvollziehbar erklärt, dass eine Plausibilitätsprüfung, die die Zahlungskraft der Lizenznehmer, welche ihrerseits das Schuldübernahmeentgelt an die Bank hätten leisten sollen, nicht möglich war, weil die Lizenznehmer noch nicht feststanden. Ausweislich der Ausführungen auf S. 65 des Prospekts kam die E AG als Lizenznehmerin in Betracht, deren Liquidität der Kläger nicht in Zweifel gezogen hat.

Auch hat die Beklagte die ihr obliegende Pflicht zur Plausibilitätsprüfung nicht in Bezug auf die klägerseits beabsichtigte steuerliche Anerkennung der Verlustzuweisungen verletzt. Offen bleiben kann, ob dem Landgericht in der Beurteilung gefolgt werden kann, dass die dem Kläger zugesagte steuerliche Anerkennung des vorliegenden Fondsmodells dem Grunde nach gewährleistet war. Letzteres hat der Kläger in Abrede gestellt. Er hat vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Aberkennung der Steuervorteile in erster Linie darauf beruhe, dass die Anleger aufgrund der Schuldübernahme der D-Bank kein unternehmerisches Risiko hätten tragen sollen. Selbst wenn diese klägerische Behauptung zuträfe, wäre der Beklagten kein Beratungsfehler zur Last zu legen.

Insoweit kann sich die Beklagte haftungsentlastend auf den im Zeitpunkt der maßgeblichen, mit dem Kläger geführten Beratungsgespräche bereits vorliegenden Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 berufen. Dieser erstmals in der Berufungsinstanz vorgelegte Bescheid bedurfte nicht der Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO; er unterliegt nicht dem sog. Novenausschluss. Denn die Behauptung der Beklagten, dass dieser Bescheid erteilt worden war, ist klägerseits nicht bestritten worden. Neues unstreitiges Vorbringen ist in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. In Anbetracht dessen, dass der Aussageinhalt dieser vorläufigen Auskunft des Finanzamts mit der steuerrechtlichen Begutachtung der G GmbH konform ging, durfte die Beklagte von der steuerlichen Anerkennung des Fondskonzepts einschließlich der Mitunternehmerschaft der Fondsanleger ausgehen.

Das Fehlen der steuerlichen Anerkennungsfähigkeit von Verlustzuweisungen war bei Prospekterstellung auch nicht, wie der Kläger meint, deshalb absehbar, weil sich der Bescheid des Finanzamts O1 II vom 04.06.2003 auf einen Vorgängerfonds, den „I“ bezogen hätte, der mit dem hier streitgegenständlichen J nicht vergleichbar sei. Denn die Möglichkeit, dass das Finanzamt einem Irrtum hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Fondskonzeptionen unterlegen war, war der Beklagten nicht erkennbar. Gegen die Offensichtlichkeit dieser klägerseits behaupteten Fehleinschätzung spricht schon der Umstand, dass die angestrebte Verlustzuweisung dem Kläger auch zunächst einmal gewährt worden war. Das zeigt deutlich, dass das Fonds-Konzept dem Anliegen des Klägers, Steuervorteile zu erlangen, auch dem Grunde nach gerecht wurde. Darauf hat auch das Landgericht zutreffend hingewiesen.

Die Beklagte hat weiterhin den Kläger nicht hinsichtlich des Totalverlustrisikos fehlerhaft beraten. Der Zeuge Z1 hat dem Kläger vor Zeichnung der Kapitalanlage den Beteiligungsprospekt überlassen, welcher auf Seite 12 und 71 unter der Überschrift „Chancen und Risiken“ hinreichend klarstellt, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt, die zum Totalverlust des investierten Kapitals führen kann. Eine Mitunternehmerstellung der Anleger war ja gerade Voraussetzung der steuerlichen Verrechnung von Verlustzuweisungen. Der klägerische Vortrag, ihm sei durch den Mitarbeiter Z1 mitgeteilt worden, sein eingesetztes Kapital sei gegen Verluste abgesichert, die „Garantie“ der D-Bank habe zur Folge, dass die Rückzahlung der Kommanditeinlage gewährleistet sei, begründet keine Beratungspflichtverletzung. Die behaupteten Angaben des Zeugen Z1 bezogen sich erkennbar auf das prospektierte Anlagekonzept und waren als solche zutreffend. Denn nach dem im Prospekt ausgewiesenen Modell sollte die (aus Einlagegeldern zu zahlende) Produktionsdienstleistungsvergütung erst nach Vorlage der Schuldübernahmeerklärung durch die Bank an die Filmproduzenten geleistet werden. Damit sollte sichergestellt werden, dass Auszahlungen aus dem Fondskapital Einnahmen in Höhe der Lizenzvergütungen gegenüberstanden. Dass diese Sicherung des Einlagekapitals gegen Verluste von den Fondsinitiatoren pflichtwidrig „außer Kraft gesetzt“ werden würde, war von der Beklagten nicht vorhersehbar.

Eine Täuschung des Klägers ist auch nicht durch die behaupteten Aussage des Zeugen Z1, die streitgegenständliche Beteiligung am J sei dieser Garantie wegen eine „100%-ige Geschichte“, vermittelt worden. Diese Aussage stellt schon keine Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr ein Werturteil dar, dem ein Tatsachenkern fehlt. Sie musste vom Kläger als subjektive Wertung in dem Sinne aufgefasst werden, dass der Zeuge Z1 ihm diese Anlage wegen des durch die Garantie begrenzten Risikos empfehle .

Die Beklagte haftet dem Kläger auch nicht wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) deshalb auf Schadensersatz, weil sie die notwendige Aufklärung des Klägers über die ihr zugesagte und zugeflossene Innenprovision (Rückvergütung) unterlassen hätte.

Allerdings traf die Beklagte aus dem mit dem Kläger geschlossenen Beratungsvertrag die Pflicht, den Kläger über die Höhe der Innenprovision wahrheitsgemäß aufzuklären.

In seiner Entscheidung vom 20.01.2009 ( XI ZR 510/07) hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, dass eine Bank eine Aufklärungspflicht über beim Vertrieb von Fondsanteilen (dort: Medienfonds) erhaltene Rückvergütung trifft. Dem folgt der Senat. Denn der Kunde wird erst durch die Aufklärung über die Innenprovision in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen.

Für den Mitarbeiter der Beklagten bestand im Hinblick auf die Vermittlungsprovision ein ganz erheblicher Anreiz, gerade diese konkrete Fondsbeteiligung zu empfehlen. Darüber und über den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs grundsätzlich informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahl, weil sie selbst daran verdienten.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, insoweit fehle es an einem schuldhaften Verstoß, weil sich die Rechtsprechung zur Aufklärungspflicht durch die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht hinsichtlich Innenprovisionen und Rückvergütungen geändert habe und sie auf die frühere abweichende Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht verneint habe, im Zeitpunkt der Beratung habe vertrauen dürfen. Tatsächlich hat eine Vielzahl erstinstanzlicher Entscheidungen in diesem Sinne entschieden und ein Verschulden des Anlageberaters bei fehlender Aufklärung verneint. Auch in Kenntnis der Entscheidung des XI. Zivilsenats vom 20.01.2009 wird in Urteilsanmerkungen weiterhin vertreten, in Bezug auf ältere Fälle erscheine es nicht als ausgeschlossen, dass sich eine Bank im Einzelfall darauf berufen könne, eine Pflicht zur ungefragten Offenlegung von Vermittlungsgebühren beim Vertrieb von geschlossenen Fonds sei für Anlageberater vor Veröffentlichung des Beschlusses vom 20.01.2009 nicht erkennbar gewesen. Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen. Auch wenn man von einem vorsatzausschließenden Rechtsirrtum der Beklagten ausgehen muss, bleibt der Vorwurf einer fahrlässigen Pflichtverletzung grundsätzlich bestehen, denn von einem unvermeidlichen Rechtsirrtum kann nicht ausgegangen werden.

Es gab nämlich im Zeitpunkt der maßgeblichen Anlageentscheidung des Klägers (1996) keine höchstrichterliche Rechtsprechung, die eine Aufklärungspflicht der Bank über Innenprovisionen bei Empfehlung und anschließender Vermittlung von Fondsanteilen verneint hätte. Auch begründete die Entscheidung des BGH vom 20.01.2009 keine Rechtsprechungsänderung. Vielmehr hatte der BGH bereits im Urteil v. 19.12.2006, XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 ff., die Pflicht zur Aufklärung über Rückvergütungen im Rahmen eines Beratungsvertrags – allerdings einen Aktienfonds betreffend – angenommen. Die abweichende Entscheidung vom 22.03.2007 (III ZR 218/06) betraf die Haftung eines Anlagevermittlers. Der Senat folgt vielmehr dem Landgericht Hamburg (Urteil vom 18.03.2009 - 301 O 26/08) darin, dass an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen sind, die hinsichtlich der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen im Rahmen von Beratungsverträgen nicht erfüllt sind.

Einer abschließenden Entscheidung seitens des Senats hinsichtlich dieser Problematik unter Einbezug der von der Beklagten vorgelegten erstinstanzlichen Rechtsprechung, die für ihren Standpunkt streitet, bedarf es allerdings nicht, weil hier eine Pflichtverletzung der Beklagten daran scheitert, dass es einer Angabe des genauen Prozentsatzes der der Beklagten aus einer Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zufließenden Rückvergütung aus den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht bedurfte. So ist eine notwendige Aufklärung des Klägers darüber, dass für die Eigenkapitalbeschaffung von Seiten der Fondsgesellschaft Innenprovision gezahlt wurden, in dem dem Kläger bei Beteiligungserwerb vorliegenden Fondsprospekt erfolgt. Im Prospekt ist bereits auf S. 40 unter der Überschrift „Investitionsplanung/ Modellrechnung“- Stichwort „Mittelverwendung“ - festgehalten, dass für die Eigenkapitalvermittlung 8,90 % anfallen und ein Agio in Höhe von 5% auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) der Eigenkapitalvermittlerin, der B AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen dient. Dieser Hinweis auf die Höhe der für die Eigenkapitalvermittlung anfallenden Provisionen wird auf S. 68/69 des Prospekt unter der Überschrift: „Eigenkapitalvermittlungsvertrag“ wiederholt und ergänzt um die Angabe, die B AG habe als Vermittlerin das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus der Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen.

Aus diesen Prospektangaben war für den Kläger nicht nur der Umstand ersichtlich, dass die Beklagte für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der Fondsgesellschaft eine Rückvergütung erhielt. Es wurde ihm vielmehr auch die Provisionshöhe annähernd deutlich gemacht, die (für die Beklagte) tatsächlich bei 8,5% der Anlagesumme lag.

Durch seine mangelnde Nachfrage zu diesem Punkt machte der Kläger deutlich, dass die konkrete Provisionshöhe, die die Beklagte für die Vermittlung der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung erhalten würde, für seine Anlageentscheidung unwesentlich war und sich weitere Aufklärung dazu erübrigte. Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der Darstellung des Klägers hinsichtlich seiner Motivation in der Klageschrift, dass er nämlich dem Medienfonds nicht beigetreten wäre, wenn er die seiner Meinung nach bestehende Steuerschädlichkeit des Garantiekonzepts gekannt hätte. Demnach kam es dem Kläger gerade auf die Möglichkeit an, Steuern zu sparen. Damit ist die unterlassene ausdrückliche Aufklärung des Klägers über die genaue Höhe der an die Beklagte gezahlten Vertriebsprovision für die Anlageentscheidung jedenfalls nicht kausal geworden.

Zwar streitet zugunsten des Anlegers im Fall einer Aufklärungspflichtverletzung eine Kausalitätsvermutung, dass er bei entsprechender Aufklärung die Beteiligung nicht eingegangen wäre. Da aus den vorgeschilderten Gründen hier die erheblichsten Zweifel bestehen, dass die Höhe der der Beklagten für den Vertrieb gezahlten Provision für die Anlageentscheidung eine Rolle gespielt hat, vielmehr davon auszugehen ist, dass die Steuerersparnis für ihn im Vordergrund stand, und er die Anlage auch bei Kenntnis dieses Punktes gezeichnet hätte, streitet die Kausalitätsvermutung hier nicht zu seinen Gunsten. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass der Kläger den Prospekt erst unmittelbar vor Zeichnung der Beteiligung erhalten haben und nicht zur Kenntnis genommen und sich vor allem auf die Einschätzung des Zeugen Z1 verlassen haben will.

Dafür, dass ihm der Prospekt nicht rechtzeitig vor der Anlageentscheidung zugegangen sei, trägt der Kläger die Darlegungs- und Beweislast. Unstreitig hat der Kläger den Prospekt bei der Anlageentscheidung in Händen gehabt. Dass es ihm nicht möglich gewesen sein sollte, von dem Prospektinhalt Kenntnis zu nehmen und sich damit eingehend zu befassen, hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Insoweit hätte es konkreter Darlegungen dazu bedurft, warum die Unterzeichnung der Beteiligung nicht bis zur Durchsicht des Prospekts hätte aufgeschoben werden können.

Ein etwaiges Vertrauen des Klägers, die Beklagte erhalte keine Innenprovision, wäre nicht schutzwürdig. Denn der Zeuge Z1 hatte dem Kläger ja gerade den Prospekt vor Zeichnung der Anlage zu dem Zwecke übergeben, sich über nicht ausdrücklich angesprochene Fragen kundig zu machen. Zudem musste der Kläger auch deshalb mit einer Rückvergütung der Beklagten rechnen, weil er in einem Vermögensanlage-Bogen auf mögliche, der Beklagten zufließende, Vertriebsprovisionen und Interessenkonflikte der Beklagten hingewiesen worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen nicht vor, weil der Senat nicht abschließend über die umstrittene Frage entschieden hat, ob es Anlageberatern zum Vorwurf gereicht, vor Veröffentlichung des BGH-Beschlusses vom 20.01.2009 nicht ausdrücklich über Rückvergütungen aufgeklärt zu haben.



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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
die Richter Dr. Ellenberger und Dr. Matthias
am 20. Januar 2009

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 10. Oktober 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 41.150 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.
2
Dem Kläger wurde von einem Mitarbeiter der Beklagten in einem Beratungsgespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, empfohlen, sich an dem von der C. Beteiligungsgesellschaft mbH (im Folgenden: C. ) herausgegebenen Medienfonds C. Fonds Nr. (im Folgenden: Fonds) zu beteiligen. Aufgrund dieser Empfehlung beteiligte sich der Kläger am 22. Mai 2001 mit einer Kommanditeinlage in Höhe von 50.000 € nebst 5% Agio an dem Fonds. Nachdem dieser in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war, veräußerte der Kläger seinen Fondsanteil für 11.350 €.
3
Kläger Der nimmt die Beklagte auf Zahlung von 41.500 € nebst Zinsen in Anspruch. Zur Begründung hat er u.a. unter Berufung auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.) vorgetragen, der Mitarbeiter der Beklagten habe ihn anlässlich des Beratungsgesprächs nicht darüber aufgeklärt, dass das Agio, das nach dem Prospekt an die C. zu zahlen war, aufgrund einer Vermittlungsvereinbarung in voller Höhe als Rückvergütung an die Beklagte zurückgeflossen sei und zusätzlich noch weitere Provisionen an die Beklagte gezahlt worden seien. http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE063903301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BVRE100448209&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 4 -
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Zur Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil diese weniger als 15% ausgemacht habe (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, Rdn. 9).
5
Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde , mit der er insbesondere einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geltend macht, weil das Berufungsgericht seinen Vortrag zu verdeckt geflossenen Rückvergütungen völlig außer Acht gelassen habe.

II.


6
Das angefochtene Urteil ist gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
7
1. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG.
8
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus , das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KSRE162500275&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=KVRE289549901&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/wvp/page/bsiprod.psml;jsessionid=0F17D8EE6FFCC0F1F9F5C16AE5E1BB5F.jp24?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=24&numberofresults=112&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR000010949BJNE013400314&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG NJW 2000, 131).
9
b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
10
aa) Der Kläger hat in der Berufungsbegründung (GA II 143 ff.) konkrete Ausführungen zu einer Rückvergütungsvereinbarung zwischen der C. und der Beklagten betreffend das nach dem Prospekt vom Kläger an die C. zu zahlende Agio gemacht und dabei auf das Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 22 f.) verwiesen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit keinem Wort mit diesem Vortrag befasst, sondern unter Berufung auf das Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. März 2007 (III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) lediglich in einem Satz ausgeführt, zu einer Aufklärung über die Innenprovision sei die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, weil die Provision weniger als 15% ausgemacht habe. Behandelt hat das Berufungsgericht damit lediglich die Informationspflicht aus einem Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag. Zwischen den Parteien ist aber, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat und beide Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, nicht lediglich ein Anlagevermittlungs - und Auskunftsvertrag, sondern ein Beratungsvertrag zustande gekommen , der zu einer Aufklärung über Rückvergütungen entsprechend den Grundsätzen des Senatsurteils vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) verpflichtet. Dass das Berufungsgericht diese vom Kläger breit dargestellte Sach- und Rechtslage völlig übergangen hat, lässt sich nach den Umständen des Falles nur damit erklären, dass es das Vorbringen des Klägers bei seiner Entscheidung überhaupt nicht erwogen hat.
11
bb) Der Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist auch entscheidungserheblich.
12
Zutreffend (1) ist die Ansicht der Beschwerdebegründung, dass das genannte Senatsurteil (BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23) auch auf den Vertrieb von Medienfonds durch eine Bank anwendbar ist. Bei der Offenlegung von Rückvergütungen geht es um die Frage, ob eine Gefährdungssituation für den Kunden geschaffen wird. Deshalb ist es geboten, den Kunden über etwaige Rückvergütungen aufzuklären und zwar unabhängig von der Rückvergütungshöhe. Dabei macht es keinen Unterschied , ob der Berater Aktienfonds oder Medienfonds vertreibt. Der aufklärungspflichtige Interessenkonflikt ist in beiden Fällen gleich. Der Senat hat zwar § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. im Zusammenhang mit der Pflicht zur Vermeidung eines Interessenkonflikts angeführt (BGHZ 170, 226, 234 Tz. 23), seine Ausführungen zum Interessenkonflikt aber nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt. In § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. ist lediglich der auch zivilrechtlich allgemein anerkannte Grundsatz der Vermeidung von vertragswidrigen Interessenkonflikten aufsichtsrechtlich für den Bereich des Wertpapierhandels normiert worden (vgl. KK-WpHG/Möllers § 31 Rdn. 23 m.w.Nachw.; auch Palandt/ Sprau, BGB 68. Aufl. § 654 Rdn. 4).
13
(2) Aufgrund des Beratungsvertrags war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie von der C. für die Vermittlung der Fondsanteile das Agio in voller Höhe bekam. Für die Berater der Beklagten bestand danach ein ganz erheblicher Anreiz, Anlegern gerade eine Fondsbeteiligung der C. zu empfehlen. Darüber und den damit verbundenen Interessenkonflikt musste die Beklagte den Kläger im Rahmen des Beratungsgesprächs informieren, um ihn in die Lage zu versetzen, das Umsatzinteresse der Beklagten einschätzen und beurteilen zu können, ob die Beklagte und ihr Berater die Fondsbeteiligung nur deshalb empfahlen, weil sie selbst daran verdienten (vgl. Senatsurteil BGHZ 170, 226, 234 f. Tz. 23). Das gilt vorliegend umso mehr, als der Interessenkonflikt noch dadurch gesteigert wurde, dass die Beklagte für die Übernahme einer Platzierungsgarantie eine Vergütung von weiteren 3% des Kommanditkapitals erhielt und für ihre Gebietsfilialen, die die für sie festgelegten Platzierungsquoten zu 100% erfüllten, von der C. eine zusätzliche Vermittlungsgebühr von 100.000 € gezahlt wurde. Durch dieses gesteigerte Anreizsystem bestand eine erhöhte Gefahr, dass die im Kundeninteresse zu erfolgende anleger- und objektgerechte Beratung nicht oder nur unzureichend vorgenommen wurde.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 19.06.2007 - 11 O 165/07 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 10.10.2007 - 2 U 96/07 -

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
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4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
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b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
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aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
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Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.