Kick-Back: Keine Verpflichtung des freien Anlageberaters zur Aufklärung über Provisionen, wenn offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden

16.06.2010

Rechtsgebiete

Autoren

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
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Zusammenfassung des Autors
Rechtsanwalt für Anlegerrecht - BSP Bierbach, Streifler & Partner PartGmbB
Der BGH hat mit Urteil vom 15.4.2010, Az. III ZR 196/09 mit einer weiteren Entscheidung die Serie seiner Kick-Back Entscheidungen weiter vervollständigt.

Der Kläger hatte im Dezember 2001 eine Beteiligung zuzüglich 5 % Agio an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer KG gezeichnet, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte. Laut Prospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten veranschlagt, die neben dem Agio an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma gezahlt werden sollten. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurden der Kläger und seine Ehefrau im Beratungsgespräch allerdings nicht aufgeklärt.

Nach dem BGH traf die Beklagte keine Pflicht, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger getätigte Anlage aufzuklären. Denn für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.


Die Entscheidung im einzelnen lautet:

Sachverhalt


Der Kläger hatte auf Empfehlung eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters im Dezember 2001 eine Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer KG, der in verschiedene Gewerbeimmobilien investierte, gezeichnet. Laut Prospekt waren für die Eigenkapitalbeschaffung Kosten i.H.v. 10,2 Mio. € netto veranschlagt. Diese Summe und das von den Anlegern zu zahlende Agio sollte an die mit dem Vertrieb der Gesellschaftsanteile beauftragte Firma gezahlt werden. Die Beklagte wurde als Untervermittlerin tätig und erhielt dafür eine Provision. Hierüber wurde der Kläger im Beratungsgespräch nicht aufgeklärt.

Zur Finanzierung nahm der Kläger bei der B-Bank einen Kredit auf. Dem Kläger wurde ein Prospekt zum Fonds ausgehändigt, wobei der Zeitpunkt der Übergabe streitig ist. Der Kläger stützt seine Schadensersatzklage einerseits auf die mangelnde Aufklärung über die für den Vertrieb erhaltene Provision, auf den mangelnden Hinweis auf den Charakter als Anlage einer unternehmerischen Beteiligung, auf das Risiko eines Totalverlusts sowie darauf, dass vom Anlageberater Ausschüttungen in bestimmter Höhe als sicher dargestellt worden seien. Das Anlageziel einer sicheren Anlage mit unbedingtem Kapitalerhalt habe mit der empfohlenen  Anlage nicht erreicht werden können.

LG und OLG wiesen die Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BGH mit Urteil vom 15.4.2010, Az: III ZR 196/09 das Berufungsurteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurück.


Gründe:

Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden.

Allerdings war das OLG zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte keine Pflicht traf, ungefragt über die von ihr erwarteten Provisionen für die vom Kläger gezeichnete Anlage aufzuklären. Denn für den nicht bankmäßig gebundenen, freien Anlageberater besteht - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - keine Verpflichtung gegenüber seinem Kunden, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Kunde selbst keine Provision zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden.

Dagegen war die Zurückweisung von Schadensersatzansprüchen im Hinblick auf weitere geltend gemachte Pflichtverletzungen wegen Verjährung falsch. Denn die Beklagte hatte  im Revisionsrechtszug erklärt, die Einrede der Verjährung fallen zu lassen und zusätzlich auf sie zu verzichten. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 ZPO nur dasjenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Doch ist dies nach ständiger BGH-Rechtsprechung einschränkend dahin auszulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksichtigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange der Gegenseite entgegenstehen.

Hieraus folgte im vorliegenden Fall, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich des Fallenlassens und des Verzichts der Verjährungseinrede in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen war. Aufgrund dieser Erklärung wurde der berufungsgerichtlichen Beurteilung die Grundlage entzogen und eine Verneinung von Ansprüchen wegen Verjährung kam bei dieser Sachlage nicht in Betracht.


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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Apr. 2010 - III ZR 196/09

bei uns veröffentlicht am 15.04.2010

----------------- BUNDESGERICHTSHOF ----------------- IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 196/09 Verkündet am: 15. April 2010 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Referenzen

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2009 aufgehoben.
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Von Rechts wegen
Wertpapierhandelsgesetz - WpHG

Art. 1 dient auch der Umsetzung der Richtlinie 88/627/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Dezember 1988 über die bei Erwerb oder Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen (ABl. EG Nr. L 348/62) und der Richtlinie 89/592/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insidergeschäfte (ABl. EG Nr. L 334/30).

(1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die in § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden.

(2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist.