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Steuerrechtliche Aspekte der Scheinselbstständigkeit

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Steuerrecht: Zur Selbständigkeit des Bezirksdirektors einer Bausparkasse

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maßgeblich sind die im HGB geregelten Unterscheidungsmerkmale der freien Gestaltung der Tätigkeit und der freien Bestimmung der Arbeitszeit - BSP Rechtsanwälte - Anwälte für Steuerrecht Berlin 

Das FG Düsseldorf hat mit dem Urteil vom 12.10.2001 (Az: 18 K 2524/97 G) folgendes entschieden:

Für die Abgrenzung zwischen einem selbständigen und einem angestellten Bausparkassenvertreter kommt es maßgeblich auf die im HGB geregelten Unterscheidungsmerkmale der freien Gestaltung der Tätigkeit und der freien Bestimmung der Arbeitszeit an.

Die Tätigkeit des Bezirksdirektors einer Bausparkasse, der als eigenverantwortlicher Leiter der Außendienstorganisation lediglich allgemein umrissene Zielvorgaben, insbesondere hinsichtlich des Umsatzes, zu erfüllen hat, und am Erfolg der Vertragsabschlüsse der ihm unterstellten Vertreter über sogenannte Superprovisionen partizipiert, ist danach als selbständig zu qualifizieren.

Der Kläger war in den Streitjahren 1990 bis 1993 für die … Bausparkasse -im Folgenden: B-SPAR- als Bereichsdirektor tätig. Der Tätigkeit lag ein sog. „Dienstvertrag Bereichsdirektor“ vom 27.12.1989 - im Folgenden: DV- zugrunde, der unter anderem folgende Bestimmungen enthielt:

§ 1
Rechtlicher Status

Der Bereichsdirektor ist Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff des Handelsgesetzbuches. Als selbständiger Gewerbetreibender (Kaufmann im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 7 HGB) hat er die ihm nach den Steuergesetzen und den handelsrechtlichen Bestimmungen sowie der Gewerbeordnung obliegenden Verpflichtungen selbst zu erfüllen.

Der Bereichsdirektor übt seine Tätigkeit ausschließlich für die B-SPAR aus. Andere selbständige oder nichtselbständige Tätigkeiten dürfen nur mit vorheriger schriftlicher Genehmigung des zuständigen Ressort-Vorstandes oder Abteilungsleiters (MV) ausgeübt werden. Das gleiche gilt für die Beteiligung an Versicherungsagenturen, Maklerbüros, Finanzierungsgesellschaften, Bauträgern u. a.

§ 2
Arbeitsgebiet

Bereichsdirektion - - …

Die B-SPAR behält sich vor, aus wichtigen organisatorischen Gründen das Arbeitsgebiet zu ändern.

Der Mitarbeiter untersteht fachlich dem Abteilungsleiter MV sowie disziplinarisch dem Vorstand M.

§ 3
Der Bereichsdirektor hat folgende Aufgaben:

3.1. Gewinnung von neuen Mitarbeitern. Theoretische und praktische Einarbeitung von haupt- und nebenberuflichen Mitarbeitern.

3.2. Betreuung und ständige Unterstützung aller Außendienstmitarbeiter in seinem Arbeitsgebiet.

3.3. Überwachung aller Außendienstmitarbeiter hinsichtlich Werbe- und Abschlußtätigkeit, Beratungstätigkeit und Vermittlungseinsatz.

3.4. Durchführung der Werbung nach den Richtlinien der Hauptverwaltung unter sorgsamem und zielgerichtetem Einsatz der Mittel aus dem zugewiesenen Werbeetat.

3.5. Herstellung, Pflege und Ausbau von Verbindungen zu Kreditinstituten zum Zwecke der Produktionssteigerung.

3.6. Erfüllung der jährlich durch die Hauptverwaltung erstellten Personal- und Produktionsvorgaben.

Der Bereichsdirektor ist in zielbewußter Zusammenarbeit mit der Hauptverwaltung verantwortlich für eine erfolgsorientierte Führung der Außendienstorganisation. Hierfür steht ihm ein Weisungsrecht gegenüber dem von ihm geführten Außendienst-Mitarbeiter zu. Er verpflichtet sich, diese zur Beachtung der Allgemeinen Bausparbedingungen, sonstigen Geschäftsbedingungen und Anweisungen der B-SPAR anzuhalten. …

Über Stand und Entwicklung der Organisation, über getroffene organisatorische Maßnahmen und über durchgeführte Kontrollen ist nach den jeweils gültigen Richtlinien an die Hauptverwaltung zu berichten.

Der Bereichsdirektor darf keine eigenen Abschlußgeschäfte tätigen. …

§ 4
Provision und Kostenausgleich

Der Bereichsdirektor erhält nachstehende Provisionen:

Für während der Dauer dieses Vertragsverhältnisses eingelöste Bausparverträge, unabhängig vom Abschlußdatum, erhält der Bereichsdirektor eine Leitungsprovision, wenn der Abschlußvermittler ihm unterstellt oder zugeordnet ist.

Die Leistungsprovision beträgt bei Verträgen mit einer Abschlußgebühr von 1,6 %

2,0 ‰ für eine Produktion bis zu DM 50 Mio. p.a.

1,0 ‰ für eine Produktion von über DM 50 Mio. p.a. …

Für die Vermittlung von Partnerprodukten durch die dem Bereichsdirektor unterstellten Vermittler erhält der Bereichsdirektor Anteilsprovisionen. …

Zur Abgeltung sämtlicher durch die Tätigkeit entstehender Kosten, insbesondere der Fahrtkosten, Übernachtungskosten und Mehrkosten für Reisetätigkeit, erhält der Bereichsdirektor einen Kostenausgleich. … Der Kostenausgleich beträgt:

1,0 ‰ für eine Produktion bis zu DM 50 Mio. p.a.

0,5 ‰ für eine Produktion von über DM 50 Mio. p.a. …

Leitungsprovision und Kostenausgleich werden für den Zeitraum vom 01.01.1990 bis 31.12.1991 mit DM 135.000,-- p.a. garantiert. … Die Garantie wird in monatlichen, gleichbleibenden Raten von DM 11.250,-- jeweils am 15. eines Monats gezahlt.

§ 5
Urlaub

Der Urlaubsbeginn ist mindestens 14 Tage vor Urlaubsantritt mit der Abt. MV abzustimmen. Er sollte nicht mehr als 30 Arbeitstage im Kalenderjahr betragen.

§ 6
Arbeitsunfähigkeit

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit ist spätestens am dritten Krankheitstag der Hauptverwaltung durch Vorlage eines ärztlichen Attestes anzuzeigen.

Im Falle krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit werden dem Bereichsdirektor innerhalb des Garantiezeitraumes die in § 4 dieses Vertrages bezeichneten Garantiezahlungen für die Dauer von 2 Monaten weiter gewährt.



§ 8
Kündigungsfrist

Jeder Vertragspartner kann nach Ablauf der Probezeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Schluß eines Kalendervierteljahres das Vertragsverhältnis kündigen. Aus wichtigem Grund kann das Vertragsverhältnis von beiden Parteien fristlos gekündigt werden. …

§ 9
Dauer der Zusammenarbeit

Hat der Bereichsdirektor das 63. Lebensjahr vollendet, so endet das Vertragsverhältnis, ohne daß es einer Kündigung bedarf.



Der Kläger meldete in der Folgezeit weder ein Gewerbe an noch zeigte er dem Beklagten -dem Finanzamt- die Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit an; er gab auch keine Gewerbesteuererklärungen ab. In den Einkommensteuererklärungen für 1990 bis 1993 bezeichnete er seine Tätigkeit als „Schulung von Bausparkassenmitarbeitern“ und erklärte Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Aufgrund einer im Jahr 1995 durchgeführten Betriebsprüfung beurteilte das Finanzamt die Einkünfte des Klägers als solche aus Gewerbebetrieb und erließ erstmals Gewerbesteuermessbescheide für 1990 bis 1993.

Hiergegen erhob der Kläger Einspruch. Er vertrat die Auffassung, er sei nicht gewerbesteuerpflichtig, sondern habe lediglich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielt. Ihm sei vertraglich verboten gewesen, selbst Abschlussgeschäfte zu tätigen. Da er keine Untervertreter beschäftigt habe, komme auch keine „mittelbare“ Handelsvertretertätigkeit in Frage. Lediglich durch seine Lehrtätigkeit habe er einen -wenn auch geringfügigen- Einfluss auf die von ihm betreuten Außendienstmitarbeiter gehabt; dies reiche jedoch nicht für die Annahme einer eigenen Tätigkeit als Handelsvertreter aus. Er sei vielmehr ein fest angestellter, abhängig beschäftigter Angestellter der Versicherung gewesen, der weisungsgebunden gewesen sei und kein Unternehmerrisiko getragen habe. Dies werde dadurch unterstrichen, dass er nur für ein einziges Unternehmen (B-SPAR) tätig gewesen sei und damit sozialrechtlich die Voraussetzungen eines Schein-Selbständigen erfülle. Dass er neben seinem Fixum eine erfolgsabhängige Vergütung erhalten habe, spreche nicht gegen ein Arbeitsverhältnis. Denn bei Arbeitnehmern seien erfolgsabhängige Vergütungen nicht ungewöhnlich. Da im Streitfall die zivilrechtlichen Merkmale eines selbständigen Handelsvertreters nicht erfüllt seien, komme es auf die rechtsirrige Einstufung der Vertragsparteien in § 1 DV nicht an.

Nach Hinzuziehung der B-SPAR zum Einspruchsverfahren wies das Finanzamt den Einspruch des Klägers als unbegründet zurück. Es vertrat die Auffassung, der Kläger sei als selbständiger Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB gewerblich tätig gewesen. Im Streitfall sprächen nach dem Gesamtbild der Verhältnisse einzelne Merkmale für eine selbständige Tätigkeit und einzelne eher für eine abhängige Beschäftigung: Dass der Kläger hinsichtlich seines Arbeitsergebnisses nur generell-abstrakten Leitlinien unterworfen gewesen sei, spreche ebenso wie die Erfolgsabhängigkeit seiner Vergütung für eine selbständige Tätigkeit. Dass ihm ein jährlicher Mindestbetrag (Fixum) garantiert worden sei, sei für sich genommen kein ausreichendes Kriterium für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses; eine solche Grundabsicherung (i.S. eines Mindesthonorars) sei angesichts des schwer messbaren Leistungserfolges auch gegenüber einem selbständigen Dienstleister sachgerecht. Auch dass der Kläger seinen Geschäftserfolg nur mittelbar über die Umsätze der von ihm betreuten (ausgewählten, geschulten, überwachten) Handelsvertreter erzielt habe, stehe nicht entgegen, den Kläger selbst als Handelsvertreter zu betrachten. Dass sich der Kläger später im Januar 1995 an einer betrieblichen Altersversorgung (Direktversicherung) der B-SPAR beteiligt habe, setze nicht das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses voraus, weil ein unverfallbarer Anspruch auf betriebliche Altersversorgung erst bei Vorliegen zusätzlicher Voraussetzungen bestanden habe und im Übrigen die Verrechnung mit einem Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB vorgesehen war. Nicht zuletzt die Tatsache, dass die Beteiligten selbst ihre Vertragsbeziehung als Handelsvertretervertrag qualifiziert und sich dementsprechend verhalten hätten, spreche für eine gewerbliche Tätigkeit.

Hiergegen richtet sich die Klage. Der Kläger ist der Auffassung, für eine Arbeitnehmerstellung sprächen neben den bereits vorgetragenen Punkten (Verbot eigener Abschlussgeschäfte; nur „unwesentlicher“ mittelbarer Einfluss auf Abschlüsse der Handelsvertreter; Fixum; Tätigkeit nur für einen Auftraggeber) noch weitere Gesichtspunkte, nämlich die fachliche und disziplinarische Aufsicht der B-SPAR (§ 2 DV), die Befugnis der B-SPAR zur Änderung des Arbeitsgebietes (§ 2 DV), die Berichtspflicht des Klägers gegenüber der B-SPAR (§ 3 DV), die Verpflichtung, den Urlaub abzustimmen und die anheim gestellte Beschränkung der Urlaubsdauer (§ 5 DV), die Absicherung des Klägers im Krankheitsfall (§ 6 DV) sowie die Beendigung des Vertragsverhältnisses bei Erreichen der Altersgrenze von 63 Jahren (§ 9 DV). Nach alledem sei der Kläger ohne nennenswerten eigenen Spielraum derart stark an die B-SPAR gebunden gewesen, dass die für eine selbständige Tätigkeit erforderliche Unternehmerinitiative ausscheide. Der Kläger habe auf Dauer und im Wesentlichen nur für die B-SPAR gearbeitet. Die B-SPAR habe im Übrigen für die gleiche Tätigkeit (als Bereichsdirektor) auch fest angestellte Mitarbeiter beschäftigt. Auch das unternehmerische Risiko habe nach dem Gesamtbild der Verhältnisse nicht der Kläger, sondern vollumfänglich die B-SPAR getragen. Das Finanzamt hat während des Klageverfahrens die angefochtenen Gewerbesteuermessbescheide geändert (Ergänzung um Vorläufigkeitsvermerke hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuer); der Kläger hat die Änderungsbescheide zum Gegenstand des Klageverfahrens erklärt. In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger darauf hingewiesen, dass der zugrundegelegte Gewinn für 1991 aufgrund eines Übertragungsfehlers um 5.000 DM zu hoch ausgewiesen sei. Dieser Fehler sei in der Betriebsprüfung nicht aufgefallen, vom Finanzamt jedoch in einem anschließenden Einspruchsverfahren wegen Einkommensteuer 1991 korrigiert worden. Für den Gewerbesteuermessbescheid 1991 sei allerdings noch keine entsprechende Korrektur des Gewinns erfolgt.

Der Kläger beantragt, die zum Gegenstand des Klageverfahrens erklärten Gewerbesteuermessbescheide für 1990 bis 1993 vom 6. März 1998 ersatzlos aufzuheben, mit der Maßgabe, dass für diesen Zeitraum keine Gewerbesteuerpflicht besteht.

Das Finanzamt sagt zu, den Gewerbesteuermessbescheid für 1991 abzuändern und hierin von einem um 5.000 DM geminderten Gewinn auszugehen. Darüber hinaus beantragt das Finanzamt unter Bezugnahme auf seine Ausführungen in der Einspruchsentscheidung, die Klage abzuweisen. Das Gericht hat gemäß § 60 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- zum Klageverfahren beigeladen.

Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, der Begriff des Bausparkassenvertreters sei -auch für Zwecke des Steuerrechts und des Arbeitsrechts- im handelsrechtlichen Sinne zu verstehen. Hiernach sei der Kläger Bausparkassenvertreter i. S. der §§ 84 ff. HGB, denn er habe im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen können. Dass der Kläger keine unmittelbare Vermittlungstätigkeit ausgeübt habe, sei unerheblich. Denn er habe über die Einstellung und Betreuung der ihm unterstellten Vermittler mitursächlich an deren Abschlüssen mitgewirkt. Dies reiche aus. Wenn der Kläger demgegenüber den Eindruck erwecken wolle, seine Betätigung habe sich auf eine bloße Lehrtätigkeit beschränkt, er sei sozusagen als fest besoldeter Dozent für das Bausparwesen beschäftigt gewesen, so widerspreche dies dem umfassenden Aufgabenbereich des Klägers, wie er sich aus § 3 DV ergebe. Dass der Kläger nur für einen einzigen Auftraggeber habe tätig werden dürfen, spreche ebenfalls -wie § 92a HGB belege- nicht gegen seine Selbständigkeit. Die fachliche und disziplinarische Unterordnung (§ 2 DV) habe lediglich das allgemeine Weisungsrecht des Auftraggebers konkretisiert, die Berichtspflicht (§ 3 DV) entspreche allgemeinen Grundsätzen des Handelsvertreterrechts, § 86 Abs. 2 HGB. Dass dem Kläger ein bestimmtes Aufgabengebiet zugewiesen worden sei, sei typisch im Handelsvertreterrecht. Die Befugnis des Auftraggebers, das Arbeitsgebiet des Handelsvertreters aus wichtigen organisatorischen Gründen zu ändern, sei in Handelsvertreterverträgen üblich; allenfalls die rechtliche Wirksamkeit einer solchen Klausel sei im Einzelfall zweifelhaft, zur Statusbestimmung könne diese Regelung wenig beitragen. Auch die Anzeigepflichten bei Krankheit (§ 6 DV) und rechtzeitig vor Urlaubsantritt (§ 5 DV) widersprächen der Stellung eines selbständigen Handelsvertreters nicht; es sei vielmehr Ausdruck eines legitimen Interesses des Vertragspartners, über eine urlaubsbedingte Abwesenheit des Handelsvertreters rechtzeitig informiert zu werden. In gleicher Weise könne der Unternehmer auch die Vorlage eines ärztlichen Attestes verlangen, wenn er schon bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Handelsvertreters -wie hier bis zu zwei Monaten- einen Beitrag zum Ausgleich von Provisionsverlusten leiste. Schließlich habe auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses spätestens mit Vollendung des 63. Lebensjahres keine Bedeutung für die Gestaltung der Tätigkeit des Klägers während der Vertragslaufzeit gehabt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und die vom Gericht beigezogenen Steuerakten des Finanzamts Bezug genommen.

Die Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet. Soweit im Gewerbesteuermessbescheid für 1991 infolge eines Übertragungsfehlers des Klägers bei der Gewinnermittlung ein um 5.000 DM zu hoher Gewinn zugrundegelegt worden ist, ist dieser Bescheid fehlerhaft und deshalb abzuändern (§ 100 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 FGO). Das ist zwischen den Beteiligten unstreitig.

Darüber hinaus ist die Klage unbegründet. Das Finanzamt hat den Kläger zu Recht als selbständigen Bausparkassenvertreter (§ 92 Abs. 1 und 5 HGB) behandelt und seine in den Streitjahren aus dieser Tätigkeit erzielten Einkünfte der Gewerbesteuer unterworfen.

Der Kläger erzielte gewerbliche Einkünfte i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 GewStG, § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG; insbesondere übte er seine Tätigkeit selbständig und nicht als Arbeitnehmer der Bausparkasse aus.

Die Abgrenzung des selbständigen Bausparkassenvertreters (wie des Handelsvertreters allgemein) vom unselbständigen Angestellten ist anhand der Kriterien vorzunehmen, nach denen das Handelsrecht die Selbständigkeit des Bausparkassenvertreters (Handelsvertreters) bestimmt. Insofern knüpft das Steuerrecht -wie im Übrigen auch das Arbeitsrecht - an die handelsrechtlichen Vorgaben an. Bausparkassenvertreter ist demnach, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Bausparverträge zu vermitteln oder abzuschließen (§ 92 Abs. 1 und Abs. 5 HGB). Handelsvertreter ist nach § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer dabei im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (§ 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). Im Bereich der Vermittlung von Bausparverträgen stellt das HGB für die Abgrenzung zum unselbständigen Angestellten (§ 84 Abs. 2 HGB) allein auf diese beiden Merkmale ab. Dabei sind zwar alle Umstände des Einzelfalles in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen; die heranzuziehenden Anknüpfungspunkte müssen sich jedoch diesen zwei gesetzlichen Unterscheidungsmerkmalen (Gestaltung der Tätigkeit; Bestimmung der Arbeitszeit) zuordnen lassen.

Die bloße Benennung des Vertrags und die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses sind dagegen grundsätzlich unmaßgeblich. Denn die Frage, wie die von den Vertragsparteien getroffenen Abreden rechtlich zu qualifizieren sind, entzieht sich deren Belieben. Es kommt also weder entscheidend darauf an, dass der Vertrag als „Dienstvertrag“ überschrieben ist, noch darauf, dass beide Vertragsparteien in § 1 DV den rechtlichen Status des Klägers als den eines selbständigen Handelsvertreters bezeichnet haben. Maßgeblich ist vielmehr der wirkliche Geschäftsinhalt, wie er sich aus den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und aus deren tatsächlicher Durchführung ergibt.

Hiernach war der Kläger im Streitfall selbständiger Bausparkassenvertreter.

Der Kläger konnte im Wesentlichen selbst bestimmen, wo und wie er seine Tätigkeit ausüben wollte. Er war verantwortlich für die erfolgsorientierte Führung der Außendienstorganisation der Bausparkasse in einem Bezirk; dies beinhaltete die Betreuung, ständige Unterstützung und Überwachung der Außendienstmitarbeiter (selbständiger Bausparkassenvertreter), die Gewinnung neuer Mitarbeiter und die Erfüllung der Personal- und Produktionsvorgaben, außerdem die Durchführung von Werbemaßnahmen und die Kontaktpflege zu Kreditinstituten. Der Kläger hatte allgemein umrissene Aufgaben und Zielvorgaben, insbesondere hinsichtlich des Umsatzes, zu erfüllen; auf welche Weise und mit welchen Mitteln er die Zielvorgaben erreichen wollte, war im Wesentlichen ihm selbst überlassen. Dies folgt aus den vertraglichen Vereinbarungen, die auch entsprechend durchgeführt worden sind; etwas anderes ist weder vom Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Wenn der Kläger lediglich seine Lehrtätigkeit hervorhebt, wird dies dem von ihm wahrgenommenen Aufgabenbereich nicht gerecht; er war nicht lediglich Dozent, sondern eigenverantwortlicher Leiter der Außendienstorganisation. Dass er -nach eigenem Bekunden- ein Büro der Bausparkasse mit dort tätigen Angestellten der Bausparkasse nutzen konnte, ändert hieran nichts. Denn er konnte im Wesentlichen selbst bestimmen, wann er das Büro nutzte; eine Anwesenheitsverpflichtung hatte er offenkundig nicht. Im Übrigen beschäftigte der Kläger als Arbeitgeber selbst vier Aushilfskräfte.

Bei der Bestimmung seiner Arbeitszeit war der Kläger ebenfalls im Wesentlichen frei, allenfalls eingeschränkt durch feststehende Schulungszeiten. Der Kläger hatte ausweislich des Vertrags keine zeitlichen Vorgaben (Regelarbeitszeit, feste Dienststunden) zu erfüllen. Dass er verpflichtet war, seinen Urlaubsbeginn mindestens 14 Tage im Voraus mit der B-SPAR abzustimmen, ändert hieran nichts. Dadurch wird seine Freiheit, grundsätzlich seinen Urlaub selbst zu bestimmen und seine Arbeitszeiten selbst zu gestalten, nicht beeinträchtigt. Dass die B-SPAR ein berechtigtes Interesse daran hatte, sich auf eine urlaubsbedingte Abwesenheit des Klägers rechtzeitig einstellen zu können, liegt auf der Hand.

Dass der Kläger als Bereichsdirektor keine eigenen Abschlussgeschäfte tätigen durfte, sondern für die Führung der Außendienstorganisation verantwortlich war, berührt seine Stellung als selbständiger Bausparkassenvertreter nicht. Handelsvertreter (und damit auch Bausparkassenvertreter) ist nämlich auch, wer ständig damit betraut ist, für die Erweiterung der Umsätze des Unternehmers zu wirken. Es reicht aus, dass seine Tätigkeit, so wie der Unternehmer den Vertrieb seiner Waren und Dienstleistungen organisiert hat, unentbehrliche Voraussetzung für das Arbeiten der ihm unterstellten Vertreter und daher mitursächlich für die von ihnen vermittelten Abschlüsse gewesen ist. Die persönliche Mitwirkung des Handelsvertreters bei den Vertragsabschlüssen der ihm unterstellten Vermittler ist nicht erforderlich; es reicht aus, wenn er sich deren Einstellung und Betreuung zu widmen hat.

So liegt die Sache im Streitfall. Der Kläger war als Bezirksdirektor für die Erfüllung der Umsatzvorgaben verantwortlich; außerdem oblag ihm die Einstellung, Betreuung, Schulung und Überwachung der ihm unterstellten Bausparkassenvertreter. Seine Tätigkeit war damit unentbehrliche Voraussetzung für das Arbeiten der ihm unterstellten Vertreter und wesentlich mitursächlich für die erzielten Geschäftsumsätze in seinem „Arbeitsgebiet“ (Bezirk). Dies wird dadurch unterstrichen, dass der Kläger an den Vertragsabschlüssen der ihm unterstellten Vertreter über sog. Superprovisionen wirtschaftlich beteiligt war. Nach alledem übte der Kläger eine für Bausparkassenvertreter i. S. d. § 92 Abs. 1 und 5, § 84 Abs. 1 HGB berufstypische Tätigkeit aus.

Die vom Kläger gegen die Annahme der Selbständigkeit vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch; der Kläger war nicht derart -völlig weisungsabhängig und ohne jedes unternehmerisches Risiko- in das Unternehmen der B-SPAR eingegliedert, dass er nicht als Selbständiger, sondern als Arbeitnehmer angesehen werden müsste.

Dass der Kläger im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig werden durfte, spricht nicht gegen seine Selbständigkeit. Auch der Einfirmenvertreter ist selbständiger Handelsvertreter und nimmt als solcher am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teil. Die Vereinbarkeit einer solchen Bestimmung (Konkurrenzverbot, Ein-Firmen-Klausel) mit der Stellung als Handelsvertreter ergibt sich ohne weiteres aus § 92a HGB.

Die sozialrechtlichen Regelungen über die sog. Schein-Selbständigkeit sind demgegenüber im Steuerrecht grundsätzlich unmaßgeblich. Im Übrigen stellen selbständige Handelsvertreter auch nach dem neuem Sozialrecht keine Schein-Selbständigen dar, weil sie in § 7 Abs. 4 Satz 2 SGB IV n. F. von der Anwendung der Regelung grundsätzlich ausgeschlossen sind.

Die dem Kläger garantierte Mindestprovision steht der Selbständigkeit ebenfalls nicht entgegen. Diese Absicherung des Klägers ist im Hinblick auf das vereinbarte Konkurrenzverbot (vgl. § 92a HGB) interessengerecht, auch angesichts der Tatsache, dass der Kläger eigene laufende Kosten (Arbeitslöhne, Fahrzeug- und Reisekosten) zu tragen hatte; der Garantiebetrag war auch nicht so hoch, dass er die unternehmerischen Chancen und Risiken des Klägers überdeckt hätte. Zudem war eine Garantieprovision zunächst nur auf 2 Jahre vereinbart gewesen; sie wurde in den Folgejahren offenbar jeweils neu vereinbart, wozu die B-SPAR wohl auch deswegen bereit war, weil der Kläger höhere Umsätze erzielte und die Garantieprovision regelmäßig nicht in Anspruch nehmen musste.

Soweit der Kläger organisatorischen Vorgaben und Weisungen der Bausparkasse unterworfen war und Berichtspflichten nachkommen musste, führt dies nicht zur Annahme eines Arbeitsverhältnisses:

Die Zuweisung eines örtlichen Aufgabengebiets ist im Handelsvertreterrecht typisch. Die Befugnis des Unternehmers, das Arbeitsgebiet des Handelsvertreters aus wichtigen organisatorischen Gründen zu ändern, spricht ebenfalls nicht gegen ein Handelsvertreterverhältnis. Im Einzelfall mag die zivilrechtliche Wirksamkeit derartiger Klauseln umstritten sein bzw. sich die Frage stellen, ob die Einschränkung des Arbeitsgebiets einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB auslöst; zur Statusbestimmung kann eine solche Klausel wenig beitragen.

Dass der Kläger fachlich einem Abteilungsleiter sowie disziplinarisch dem Vorstand unterstand, stellt lediglich die Ausprägung des allgemeinen Weisungsrechts der Bausparkasse dar. Solche Weisungen im Einzelfall sind Ausprägung der Pflicht des Handelsvertreters, die Interessen des Unternehmers zu wahren (§ 86 Abs. 1, 2. Hs. HGB). Solange -wie hier- das Selbstbestimmungsrecht des Handelsvertreters nach § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB, im Wesentlichen frei die Tätigkeit zu gestalten und die Arbeitszeit zu bestimmen, erhalten bleibt, ist die Weisungsgebundenheit unschädlich.

Entsprechendes gilt für die Pflicht des Klägers, über Stand und Entwicklung der Organisation, über getroffene organisatorische Maßnahmen und über durchgeführte Kontrollen zu berichten. Eine solche Berichtspflicht ergibt sich für den Handelsvertreter aus § 86 Abs. 2 HGB. Auch die Anzeigepflicht des Klägers bei Krankheit widerspricht seiner Stellung als Selbständiger nicht. Es entsprach dem berechtigten Interesse der Bausparkasse, über eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers zeitnah informiert zu werden. Denn immerhin war es im Falle einer Krankheit des Klägers evtl. erforderlich, bereits feststehende Termine (für Schulungen etc.) zu ändern. Außerdem hatte sich die Bausparkasse verpflichtet, bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Klägers bis zu zwei Monaten einen Beitrag zum Ausgleich entgangener Provisionen zu leisten. Auch deswegen war eine rechtzeitige Unterrichtung über Krankheitszeiten geboten.

Die Vertragsklausel, wonach das Vertragsverhältnis mit Vollendung des 63. Lebensjahrs durch den Bereichsdirektor endet, hatte keine nennenswerte Bedeutung für die Bestimmung des damaligen Status des Klägers, der seine Tätigkeit für die B-SPAR bereits vor Vollendung seines 40. Lebensjahres beendet hat. Auf die laufende Ausübung der Tätigkeit als selbständiger Bausparkassenvertreter hatte diese Bestimmung keine Auswirkungen. Dass dem Kläger wie anderen selbständigen Bausparkassenvertretern die Möglichkeit eingeräumt worden ist, an einer betrieblichen Altersversorgung der Bausparkasse (Direktversicherung, Gruppenversicherungsvertrag) teilzuhaben, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Möglichkeit, eine unverfallbare Anwartschaft aus der Direktversicherung zu erhalten, wurde erst nach den Streitjahren eröffnet, kurz vor Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen dem Kläger und der B-SPAR, die Anwartschaft stand unter der Voraussetzung einer mindestens 12-jährigen Zusammenarbeit mit der B-SPAR, die der Kläger nicht erreicht hat, und etwaige Versorgungsleistungen waren auf einen Ausgleichsanspruch nach § 89?b HGB anzurechnen. Unter diesen Umständen lässt sich aus der Versorgungsregelung nicht auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses schließen.

Der Kläger übte auch keinen freien Beruf, etwa als Schulungsleiter, aus (vgl. § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 1 EStG). Seine Tätigkeit als Bereichsdirektor war nicht lediglich unterrichtender Art. Zwar war der Kläger auch für die Schulung der ihm unterstellten Bausparkassenvertreter verantwortlich, seine sonstige (gewerbliche) Tätigkeit, die selbständige Führung der Außendienstorganisation, stand jedoch im Vordergrund. Bei dieser Sachlage ist die unterrichtende nicht von den sonstigen rein gewerblichen Tätigkeitsbereichen zu trennen. Die gesamte Betätigung des Klägers ist vielmehr als gewerbliche zu beurteilen, weil sie dem einheitlichen Ziel der Führung der Außendienstorganisation und damit der Absatzförderung diente.

Die Änderung des einheitlichen Gewerbesteuermessbetrages für 1991 berechnet sich wie folgt:
Gewinn aus Gewerbebetrieb bisher    97.164 DM
./. Korrektur    ./. 5.000 DM
Gewinn aus Gewerbebetrieb nunmehr    92.164 DM
abgerundet auf volle 100 DM    92.100 DM
./. Freibetrag nach § 11 Abs. 1 GewStG    ./. 36.000 DM
verbleibender Betrag    56.100 DM
Messbetrag (5 v.H.) nach dem Gewerbeertrag    2.805 DM.