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Urheberstrafrecht

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Urheberrechtsstrafrecht: Gewerbsmäßige unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke

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Die Verbreitung nach § 17 I UrhG umfasst neben de
Das LG Frankfurt a. M. hat mit dem Urteil vom 20.06.2005 (Az: 5-2 KLs 11/04) folgendes entschieden:

Ein Angebot gegenüber der Öffentlichkeit liegt vor, wenn es für eine Mehrzahl anonymer Personen bestimmt ist, die – wie die Menge der eBay-Teilnehmer – durch persönliche Beziehungen weder untereinander noch mit dem Anbietenden verbunden sind. Im nachfolgenden Versand der unlizenzierten Kopien lag zudem ein unerlaubtes Inverkehrbringen.

Der Angeklagte wird wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke jeweils in 37 Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem Strafbefehl des AG, Königstein vom 12. 3. 2002 (92 Js 38238/99) sowie dem Urteil des AG Frankfurt am Main vom 15. 5. 2002 (92 Js 12359/98) und unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens und die Kosten der Nebenklägerin.


Gründe:

Der heute 33 Jahre alte Angeklagte wurde im Jahre 1972 in Frankfurt am Main geboren. Er ist verheiratet und hat drei Kinder im Alter von 3, 9 und 12 Jahren.

Nach Abschluss der Realschule erlernte er den Beruf des Speditionskaufmanns, den er im Anschluss eine Zeitlang ausübte. Später war er bei einem Großhändler für Software tätig, bevor er im Jahre 1996 mit anderen Personen die vor allem mit dem Vertrieb von Soft- und Hardware befasste Firma ..... Computer GmbH gründete, deren geschäftsführender Gesellschafter er war. 1999 wurde die ..... Computer GmbH, die sich unter anderem mit dem Handel von Hard- und Software, der Softwareentwicklung und damit zusammenhängenden Dienstleistungen befasste, insolvent. Das Insolvenzverfahren endete im Jahre 2003 mit der Einstellung mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse.

Zurzeit ist der Angeklagte als Vorstand der ..... AG tätig, deren Aktien sämtlich von seiner Ehefrau gehalten werden. Seine Tätigkeit dort erstreckt sich neben Computerschulungen auf EDV-Projektberatungen im Bereich SAP, DATEV und Systemintegration. Er erzielt eigenen Angaben zufolge derzeit ein Gehalt von etwa € 2500,– monatlich.

Der Angeklagte ist wie folgt vorbestraft:

Am 9. 1. 2001 verurteilte ihn das AG Königstein (Az. 17 Js 20115/00) wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je DM 80,–.

Mit Strafbefehl vom 12. 3. 2002 setzte das AG Königstein (Az. 74/92 Js 38238.7/99) gegen ihn wegen Verstoßes gegen das Urheberrechtsgesetz in sechs Fällen, davon in einem Fall als Versuch, eine aus Einzelstrafen von 20, 180, 60, 100, 30 und 50 Tagessätzen gebildete Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je € 50,– fest, die noch nicht vollstreckt ist. Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte im Zeitraum 1998 bis 2000 unter dem Namen der von ihm geführten ..... Computer GmbH größere Mengen unlizenzierter Kopien urheberrechtlich geschützter Software der Firma Microsoft (nachfolgend: Nebenklägerin) in fünf Fällen verkauft und in einem Fall zum Zwecke des Verkaufs vorrätig hatte. Dabei bezogen sich die Taten neben mindestens 450 unlizenzierten Kopien des Programms Win NT 4.0 insbesondere auf insgesamt 111 unlizenzierte Kopien des Programms MS Office 97 Professional.

Mit Urteil vom 15. 5. 2002 verurteilte das AG Frankfurt am Main (Az. 92 Js 12359.2/98) ihn wegen Verstoßes gegen das Urheberrechtsgesetz in 16 Fällen bei Einzelstrafen von einmal Geldstrafe in Höhe von 90 Tagessätzen, viermal Freiheitsstrafe von je 3 Monaten und elfmal Freiheitsstrafe von je 4 Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten, deren Vollstreckung bis zum 24. 2. 2006 zur Bewährung ausgesetzt wurde. Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte in der Zeit vom 8. 9. 1997 bis zum 27. 3. 1998 in 16 Fällen größere Mengen unlizenzierter Kopien urheberrechtlich geschützter Software der Nebenklägerin bezogen und gewerbsmäßig vertrieben hatte. Die dort abgeurteilten Einzelfälle betrafen in der Summe unter anderem mindestens 8000 unlizenzierte Kopien des Programms Win NT in unterschiedlichen Versionen, 1200 unlizenzierte Kopien des Programms Windows 95 und insgesamt 680 unlizenzierte Kopien des Programms MS Office 97 Professional, die der Angeklagte von einer Firma KGS GmbH bezogen hatte. Das AG hatte bei der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten auf dessen Unbescholtenheit und zu seinen Lasten auf den Tatumfang abgestellt.

Mit Strafbefehl vom 24. 4. 2003 setzte das AG Königstein (Az. 5 Cs 332/T7 J 45062/02) gegen den Angeklagten wegen Betrugs in sechs Fällen eine bereits vollstreckte Gesamtgeldstrafe von 300 Tagessätzen zu je € 25,– fest. Dem lag die Feststellung zugrunde, dass der Angeklagte in der Zeit vom 12. 8. 2002 bis zum 20. 8. 2002 über das Internet-Auktionshaus eBay in sechs Auktionen Computer-Bildschirme angeboten hatte, die er nach Ablauf der Auktionen trotz erfolgter Zahlung der Höchstbietenden gem. vorgefasster Absicht nicht auslieferte.

Am 6. 12. 1999 erließ das Insolvenzgericht gegen die vom Angeklagten geführte und insolvent gewordene ..... Computer GmbH ein allgemeines Verfügungsverbot, zugleich ging die Verfügungsbefugnis über das Vermögen der ..... Computer GmbH auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter über. Parallel zum Insolvenzverfahren hatte der Angeklagte die Gründung der als Nachfolgegesellschaft konzipierten ..... Schulungs GmbH initiiert, die später in ..... Vertriebs GmbH unfirmierte. Noch vor März 2000 hatte die ..... Schulungs GmbH dem Insolvenzverwalter, der zuvor das Vermögen der ..... Computer GmbH in einem Verzeichnis erfasst hatte, deren Büroausstattung abgekauft. Für die ..... Schulungs GmbH, die wie schon die Vorgängerin ihren Sitz am Wohnsitz des Angeklagten hatte und die ihre Geschäfte in denselben Büroräumen betrieb, war zwar formell seine Ehefrau zur Geschäftsführerin bestellt worden. Tatsächlich aber bestimmte der Angeklagte auch die Geschäfte der Nachfolgegesellschaft.

Der zwischenzeitlich in ..... Vertriebs GmbH umfirmierten Nachfolgegesellschaft untersagte das LG Frankfurt am Main am 17. 11. 2000 auf Betreiben der Nebenklägerin per einstweiliger Verfügung, illegal hergestellte Vervielfältigungsstücke des Programmpakets Microsoft Office 97 Professional (nachfolgend: Office 97), anzubieten, feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen. Dabei bezog sich die einstweilige Verfügung auf Compact Discs (nachfolgend: CD), die eine Reihe bestimmter Fälschungsmerkmale aufwiesen und die ohne Erlaubnis der Nebenklägerin, die Office 97 entwickelt hat und so über die Urheberrechte hieran verfügt, in einem unbekannten CD-Presswerk industriell gefertigt worden waren. Weiter gab das LG Frankfurt am Main der ..... Vertriebs GmbH mit der einstweiligen Verfügung vom 17. 11. 2000 auf, entsprechende Vervielfältigungsstücke des Programmpakets Office 97 an den Gerichtsvollzieher herauszugeben. Office 97 umfasst die Computerprogramme Microsoft Word, Microsoft Excel, Microsoft Powerpoint, Microsoft Access, Microsoft Outlook und Microsoft Photo-Editor. Beim Erscheinen im Jahre 1997 hatte Office 97, dem im Jahre 2000 eine neue Version folgte, als Vollversion einen Einzelhandelspreis von etwa DM 800,– bis DM 1000,–.

Die einstweilige Verfügung des LG Frankfurt am Main vom 17. 11. 2000 wurde der ..... Vertriebs GmbH auf Betreiben der Nebenklägerin noch im Dezember 2000 zugestellt. Bei der Zustellung in den Geschäftsräumen der ..... Vertriebs GmbH, die in Gegenwart des Nebenklägervertreters Dr. .....erfolgte, war für die Zustellungsempfängerin nur der Angeklagte zugegen, der als verantwortlicher Ansprechpartner auftrat. Gegenüber ihm erläuterte der Nebenklägervertreter Dr. .....über die in der einstweiligen Verfügung genannten Merkmale hinaus weitere Fälschungsmerkmale, die bis dahin bei illegalen Vervielfältigungsstücken von Office 97 aufgetreten waren. Zugleich wies der Nebenklägervertreter Dr. .....auf die Darstellung von Fälschungsmerkmalen auf der Homepage der Nebenklägerin hin. Bei der gleichzeitigen Vollstreckung des Herausgabegebots fand der Gerichtsvollzieher in den Geschäftsräumen zwei illegale Vervielfältigungsstücke von Office 97.

Ungeachtet dessen bot der Angeklagte im Zeitraum März bis Juni 2001 über das Internet-Auktionshaus eBay illegale Vervielfältigungsstücke des Programmpakets Office 97 an, die dieselben Fälschungsmerkmale aufwiesen, wie sie bereits in der einstweiligen Verfügung vom 17. 11. 2000 aufgeführt waren.

Die vom Angeklagten dabei genutzte Möglichkeit, Waren über eBay zu versteigern, gestaltet sich allgemein wie folgt:

Um Auktionen einstellen oder auf Auktionen Gebote abgeben zu können, ist neben einem Internetzugang die Anmeldung als eBay-Mitglied nötig. Dabei wählt sich das künftige Mitglied nach seiner Fantasie ein eBay-Pseudonym aus, das zur gleichen Zeit jeweils nur an ein eBay-Mitglied vergeben wird. Außerdem sind Angaben zu bürgerlichem Namen und Adresse zu machen, wobei diese Angaben von eBay nicht nachgeprüft werden.

Beim Einstellen von eBay-Auktionen hat der Verkäufer neben der Wahl der Rubrik, der Auktionsdauer, der Versandart, des Zahlungsweges, der Vorgabe von Versandkosten auch die Möglichkeit, eine Artikelbezeichnung sowie eine Artikelbeschreibung textlich frei zu gestalten. Bei der Artikelbezeichnung handelt es sich um eine Auktionsüberschrift, die in einer Liste erscheint, sobald ein eBay-Teilnehmer die entsprechende Rubrik oder über die Suchfunktion ein in der Artikelbezeichnung oder der Artikelbeschreibung dieser Auktion enthaltenes Suchwort gewählt hat. Im Rahmen der Artikelbeschreibung kann der Verkäufer nähere Angaben zum angebotenen Gegenstand machen. Die Artikelbeschreibung erscheint, sobald, ein eBay-Teilnehmer eine bestimmte Auktion aufgerufen hat. Zudem erscheinen dann der Startpreis oder das derzeit höchste Gebot sowie der Zeitpunkt, zu dem die Auktion endet, wobei im Tatzeitraum als Auktionsdauer volle drei, fünf, sieben oder zehn Tage vom Verkäufer vorgegeben werden konnten. Auch Gebote können erst nach dem Aufruf einer Auktion abgegeben werden. Den Zuschlag erhält der eBay-Teilnehmer, der bei Ablauf der Auktion der Höchstbietende ist.

Als Auktionator oder Bietender erscheinen die beteiligten eBay-Mitglieder zunächst nur unter ihren eBay-Pseudonymen. Erst nach Ablauf der Auktion werden dem Verkäufer und dem Höchstbietenden für die Abwicklung des geschlossenen Kaufvertrags von eBay automatisch per Email die Angaben mitgeteilt, die die jeweils andere Partei bei der eBay-Anmeldung zu bürgerlichem Namen und Adresse gemacht hat. Der zu zahlende Preis ergibt sich aus dem erfolgreichen Höchstgebot zuzüglich der Kosten für den Versand, soweit diese nach den vom Verkäufer gemachten Vorgaben vom Käufer zu tragen sind.

Zum Einstellen einer jeden Auktion hat der Versteigerer jeweils neu den vorstehend beschriebenen Einstellvorgang auszuführen.

Im Rahmen der hier festgestellten ersten 30 eBay-Auktionen, welche in der Zeit vom 4. 3. 2001 bis zum 18. 5. 2001 abgelaufen waren, war der Angeklagte bei eBay als Verkäufer unter dem eBay-Pseudonym „klgottschalk“ aufgetreten, für das er sich am 29. 1. 2001 bei eBay angemeldet hatte. Bei den festgestellten weiteren 7 Auktionen, welche in der Zeit vom 2. 6. 2001 bis zum 10. 6. 2001 abgelaufen waren, war der Angeklagte unter dem Pseudonym „klsgottschalk“ aufgetreten, für das er sich am 24. 5. 2001 angemeldet hatte. Alle dieser insgesamt 37 eBay-Auktionen des Angeklagten zu Office 97 bezogen sich immer nur auf ein Softwareexemplar.

Hiernach hat die Kammer im Einzelnen folgende eBay-Versteigerungen von unlizenzierten Kopien des Programmpakets Office 97 durch den Angeklagten feststellen können, wobei die 1. Spalte der nachfolgenden Tabelle die fortlaufende Nummer der festgestellten Einzelfälle, die 2. Spalte die entsprechende Fallnummer aus der Anklageschrift vom 21. 7. 2003 (Az. 5/2 KLs 12/03 7430 Js 226712/01 Wl), die 3. Spalte das jeweilige Ablaufdatum der Auktion, die 4. Spalte den Namen des dabei Höchstbietenden und die 5. Spalte die Höhe seines erfolgreichen Gebots in DM ohne die angefallenen Versandkosten enthält:

In den Einzelfällen 1-30, bei denen der Angeklagte unter dem Pseudonym „klgottschalk“ aufgetreten war, hatte er als eBay-Artikelbezeichnung jeweils die Angabe „MS OFFICE 97 Pro, Vollversiori (Word/Exc./Acces)“ gebraucht. In den von ihm dazu gemachten Artikelbeschreibungen fanden sich die Formulierungen „MS Office 97 prof. Vollversion“, „noch nicht registriert“, „mit Lizenskey“. Zudem fand sich die Angabe, dass die Ware „per Post Bar Nachnahme versendet“ werde. Als Versand- und Zahlungsweg hatte der Angeklagte jeweils den Versand per Nachnahme vorgegeben.

In den Einzelfällen 31–37, bei denen er unter dem Pseudonym „klsgottschalk“ aufgetreten war, hatte der Angeklagte als Artikelbezeichnung jeweils die Angabe „MS OFFICE Pro97, CD, CDKey, orig. Vollversion“ gemacht. Unter den von ihm dazu gemachten Artikelbeschreibungen fanden sich ebenfalls die Formulierungen „MS Office 97 prof. Vollversion“, „noch nicht registriert“, „mit Lizenskey“ und dass die Ware „per Post Bar Nachnahme versendet“ werde. Auch hier hatte der Angeklagte jeweils den Versand per Nachnahme vorgegeben.

Nach Ablauf der genannten Auktionen erhielten die in der vorstehenden Tabelle aufgeführten Höchstbietenden von eBay im Rahmen der Kaufabwicklung automatisch per Email die unzutreffenden Namens- und Adressangaben zugeschickt, die der Angeklagte bei seiner eBay-Anmeldung zu den Pseudonymen „klgottschalk“ und später „klsgottschalk“ gemacht hatte. Als Verkäufer erschien jeweils ein. Klaus Gottschalk. Zu dem Pseudonym „klgottschalk“ wurde die Adresse Maistr. 12, 82110 Germering und für „klsgottschalk“ die Adresse Eberhardstr. 29, 71334 Waiblingen mitgeteilt, wobei unter diesen Anschriften ein Klaus Gottschalk tatsächlich nicht wohnhaft war.

Dieses Konto hatte kurz zuvor der gesondert verfolgte .....auf Bitten des Angeklagten eröffnet. Gegenüber Carrasco-Rodriguez, der den Angeklagten seit der gemeinsamen Lehrzeit kannte und der in der Vergangenheit eine Zeitlang für dessen ..... Computer GmbH gearbeitet hatte, hatte der Angeklagte dieses Ansinnen damit begründet, dass er wegen Schwierigkeiten mit der Schufa kein Konto eröffnen könnte und er Zahlungseingänge erwarte, die alle sauber seien. Die Zugangsdaten, die für den Internetzugang zu dem Konto nötig waren, hatte .....wunschgemäß dem Angeklagten überlassen. Die zugehörige ec-Karte war jedoch bei Carrasco-Rodriguez verblieben, da dieser sich dazu bereit erklärt hatte, für den Angeklagten in der Folgezeit auf Abruf hin Bargeld vom Konto abzuheben und an diesen weiterzuleiten.

Bei den vom Angeklagten über eBay angebotenen und an die Käufer verschickten 37 CD handelte es sich – wie er wusste – um industriell hergestellte, aber mangels Lizenzierung durch die Nebenklägerin illegale Vervielfältigungsstücke von Office 97. Bei der Einstellung der Auktionen nahm der Angeklagte zumindest billigend die Möglichkeit in Kauf, dass andere eBay-Teilnehmer nach den von ihm gemachten Artikelbezeichnungen und Artikelbeschreibungen irrtümlich von einem Verkauf rechtmäßig hergestellter Vervielfältigungsstücke ausgehen würden. Gleichwohl erkannten die Ersteigerer, dass sich die Auktionen auf illegale Software bezogen. Der Angeklagte hatte zudem das Bewusstsein, dass diese illegalen Vervielfältigungsstücke wegen des Urheberrechtsverstoßes den von den Käufern gezahlten Preis nicht wert waren, was er hinnahm, da es ihm darauf ankam, den im Nachnahmeversand eingezogenen Kaufpreis zu vereinnahmen. Dabei wollte sich der Angeklagte aus diesen gleichartig gestalteten und immer nach demselben Muster abwickelten eBay-Auktionen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen. Den Verkauf über eBay, die falschen Namens-, Adress- und Kontenangaben, den Versand per Nachnahme, das Vereinnehmen des Geldes über das Konto des Carrasco-Rodriguez sowie die anschließenden Barauszahlungen setzte der Angeklagte zum Verwischen von Spuren ein, um so selbst unerkannt zu bleiben.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten und zu seinen Vorstrafen beruhen auf der Verlesung seines Zentralregisterauszugs, des Urteils des AG Frankfurt am Main vom 15. 5. 2002, des Strafbefehls des AG Königstein vom 12. 3. 2002 in der Hauptverhandlung sowie der Einlassung des Angeklagten hierzu, der dabei die Feststellungen zu seinen Verurteilungen bestätigt.

Die Feststellung, dass die Geldstrafe aus dem Strafbefehl des AG Königstein vom 12. 3. 2002 nicht getilgt ist, beruht neben der in der Hauptverhandlung hierzu verlesenen Mitteilung des AG Frankfurt am Main vom 27. 4. 2005 (mit dem Inhalt: „VU hat Antrag auf künftige Tilgung der Geldstrafe durch gem. Arbeit gestellt“) auf den entsprechenden Angaben des Angeklagten, der bereits zu der zuvor erfolgten Verlesung des Strafbefehls erläutert hat, dass er derzeit aus Fristgründen einen Antrag auf Umwandlung der Geldstrafe in eine Arbeitsauflage gestellt habe, um so einer wegen der ausstehenden Tilgung drohenden Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe zu entgehen. Diese Angabe hat der Angeklagte nach der Verlesung der Mitteilung des AG Frankfurt am Main vom 27. 4. 2005 erneut bestätigt.

Zu dem ihm gemachten Vorwurf der Versteigerung und Versendung illegaler Vervielfältigungsstücke von Office 97 über eBay hat sich der Angeklagte dahin eingelassen, dass er sich nach dem Zusammenbruch seiner Firma ..... Computer GmbH nicht mehr mit dem Vertrieb von Software befasst habe, vielmehr habe er sich auf Schulungen beschränkt. Seine Ehefrau hingegen habe über die neue ..... Schulungs GmbH Software vertrieben. Er habe mit den ihm hier vorgeworfenen eBay-Auktionen nichts zu tun.

Diese Einlassung des Angeklagten ist widerlegt. Die Kammer ist nach der durchgeführten Hauptverhandlung davon überzeugt, dass es der Angeklagte war, der die hier festgestellten eBay-Auktionen zu illegalen Vervielfältigungsstücken von Office 97 unter dem eBay-Pseudonymen „klgottschalk“ und „klsgottschalk“ veranstaltet und abgewickelt hat.

Die Feststellung, dass es sich bei den in den Fällen 1–37 versteigerten und an die Käufer verschickten Vervielfältigungsstücken von Office 97 um illegale Kopien handelte, die allesamt einer bestimmten Fälschungsvariante unterfielen, beruht zum einen auf den glaubhaften Bekundungen des Zeugen Kliemt in der Hauptverhandlung.

Der Zeuge Kliemt, der im Unternehmensverbund der Nebenklägerin speziell mit der Untersuchung von Software auf das Vorliegen illegaler Kopien beschäftigt ist, hat bei seiner Vernehmung anhand eines ihm vorgehaltenen Vervielfältigungsstücks die einzelnen ihm bei seiner Tätigkeit aufgefallenen Fälschungsmerkmale zu der fraglichen Fälschungsvariante bekundet. Hierzu hat er insbesondere ausgeführt, dass nach seinen Kenntnissen im Zusammenhang mit seiner Beschäftigung legale Vervielfältigungsstücke von Office 97 nach den von der Nebenklägerin getroffenen Vorkehrungen immer durch einen aus bestimmten Ziffern und Buchstaben kombinierten „HUB-Text“ sowie durch einen „Mould-Code“, der bei Kopien das CD-Presswerk bezeichne, gekennzeichnet seien. Im Rahmen seiner Tätigkeit bei der Nebenklägerin seien ihm etwa 20 Fälschungsvarianten zu Office 97 bekannt geworden, wobei die hier relevante Variante insbesondere durch einen bestimmten, von der Nebenklägerin jedoch nicht vergebenen „HUB-Text“ und das gänzliche Fehlen des „Mould-Code“ charakterisiert sei. Im Rahmen eines Austauschs illegaler gegen legale Software, den die Nebenklägerin im Wege der Kulanz anbiete, hätten die Ersteigerer der hier festgestellten 37 eBay-Auktionen die erworbenen Kopien von Office 97 zu Prüfzwecken an die Nebenklägerin eingeschickt. Die Untersuchung hätte – wie er aus den den Angeklagten betreffenden Gesprächen mit der Zeugin Grietsch erfahren hat – in allen Fällen das Vorliegen der hier fraglichen Fälschungsvariante ergeben.

Diese Bekundungen des Zeugen Kliemt werden bestätigt durch die in der Hauptverhandlung verlesenen Schreiben, die die ebenfalls bei der Nebenklägerin beschäftigte Zeugin Grietsch über das Ergebnis der Überprüfungen gefertigt hat und nach denen in allen Fällen der fragliche falsche „HUB-Text“ vorhanden gewesen sei und der „Mould-Code“ gefehlt habe.

Dass die dabei zur Untersuchung gekommenen Kopien von Office 97 jeweils diejenigen waren, die die Käufer bei den festgestellten 37 eBay-Auktionen erworben hatten, ergab sich zum einen daraus, dass trotz einer bekannten Zahl von rund 20 Fälschungsvarianten zu Office 97 alle der hier eingeschickten Kopien ein- und derselben Fälschungsvariante unterfielen. Die Nebenklägerin setzt nach den Bekundungen des Zeugen Kliemt für den Kulanzumtausch zudem voraus, dass die Einsender in einer beigefügten eidesstattlichen Versicherung Angaben zur Bezugsquelle machen. Die hierzu verlesenen eidesstattlichen Versicherungen enthielten insoweit jeweils die Erklärung der Einsender, dass die eingeschickten Kopien über eBay-Auktionen des „klgottschalk“ beziehungsweise des „klsgottschalk“ erworben worden waren.

Die von der Kammer getroffenen Feststellungen, welche allgemeinen Voraussetzungen für den Handel über eBay bestehen und wie sich der Ablauf und die Abwicklung von eBay-Auktionen darstellen, beruhen auf den glaubhaften Angaben der Zeugin Brüning, die in einer speziell für Öffentlichkeitsarbeit und Anfragen von Gerichten und Behörden zuständigen eBay-Abteilung beschäftigt ist. Diese Angaben der Zeugin Brüning zum Handel über eBay werden von den eBay-Artikelbeschreibungen und den e-Mails zu eBay-Kaufabwicklungen bestätigt, die auch zur Feststellung der Inhalte und der Abwicklung der Auktionen unter den eBay-Pseudonymen „klgottschalk“ und „klsgottschalk“ in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind. Die Feststellungen zu diesen Auktionen beruhen außerdem auf der in die Hauptverhandlung eingeführten Mitteilung dar Firma eBay vom 8. 11. 2002 über die Auktionsdaten zu beiden eBay-Pseudonymen sowie den insoweit verlesenen eidesstattlichen Sicherungen, die diejenigen Ersteigerer, die die erhaltenen Softwarekopien zu Prüfzwecken an die Nebenklägerin eingeschickt hatten, dabei abgegeben hatten.

Es war der Angeklagte, der die hier festgestellten eBay-Auktionen veranstaltet und abgewickelt hat. Der Zeuge Carrasco-Rodriguez hat bei seiner Vernehmung glaubhaft, bestimmt und nachvollziehbar angegeben, dass ihn der Angeklagte Anfang 2001 um die Eröffnung eines Girokontos gebeten habe, was dieser damit begründet habe, dass er laufende Geldeingänge erwarte, die sauber seien, er aber wegen Schwierigkeiten mit der Schufa kein eigenes Konto eröffnen könne. Hierzu habe er, der Zeuge Carrasco-Rodriguez, sich bereit erklärt, da er seinerzeit zu dem Angeklagten noch ein freundschaftliches Verhältnis gehabt und sich ihm gegenüber auch verpflichtet gefühlt habe, zumal er früher längere Zeit für die ..... Computer GmbH des Angeklagten gearbeitet habe. Zudem habe der Angeklagte gebeten, ihm den Online-Zugang zu dem Konto zu überlassen sowie auf Abruf Bargeld abzuheben und an ihn auszuhändigen, wozu der Zeuge Carrasco-Rodriguez ebenfalls bereit war. In der Folgezeit seien dann wie vom Angeklagten angekündigt laufend Zahlungen eingegangen. Von Zeit zu Zeit habe der Angeklagte um Bargeldauszahlungen gebeten, die sich im Rahmen des Guthabens gehalten hätten. Dabei habe der Angeklagte es geduldet, dass er, der Zeuge ….., gewissermaßen als Entgelt für den Freundschaftsdienst gelegentlich die zugehörige ec-Karte zur Bezahlung kleinerer Beträge genutzt habe.

Die Kammer ist hiernach und vor dem Hintergrund des sonstigen Beweisergebnisses nach der gebotenen Gesamtschau von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen …….überzeugt. Dabei ist sich die Kammer bewusst, dass der zentrale Belastungszeuge ……. durchaus ein eigenes Interesse an einer Beschönigung seiner Rolle durch eine Abwälzung der Täterschaft auf den Angeklagten hätte haben können, da sich die Ermittlungen zunächst allein gegen den Zeugen als Konteninhaber richteten, ihm ursprünglich mit einer bereits zugestellten Anklageschrift eine Alleintäterschaft vorgeworfen und gegen ihn nach der Belastung des Angeklagten als Hintermann nunmehr nur noch wegen Beihilfe per Strafbefehl eine Geldstrafe festgesetzt worden war.

Zwar hat der Zeuge …. bei seiner Vernehmung den Zeugen …… belastet. Der Zeuge ……hat insoweit bekundet, dass er Anfang 2001 für die ..... Vertriebs GmbH, deren Geschäfte auch tatsächlich von der Ehefrau des Angeklagten gelenkt worden seien, zunächst einzelne Softwarestücke aus Restbeständen über eBay verkauft habe, bei denen es sich um ganz unterschiedliche Programme in verschiedenen Versionen, auch um Office 97, gehandelt habe. Später habe er dem Zeugen …… auf Veranlassung der Ehefrau des Angeklagten die dann noch vorhandenen Software-Restbestände der ..... Vertriebs GmbH komplett übergeben, wobei dies etwa 150 unterschiedliche Programme gewesen sein könnten, …… habe erzählt, diese Programme in eigener Regie weiterverkaufen zu wollen.

Der Zeuge …… war jedoch unglaubwürdig.

Nach eigenem Bekunden des Zeugen ……. und auch den Angaben des Angeklagten sind beide seit der gemeinsamen Lehrzeit freundschaftlich und geschäftlich eng verbunden. So hat der Zeuge …… nicht nur in der Vergangenheit für die vom Angeklagten geführten ..... Computer GmbH gearbeitet. Er ist auch Aufsichtsratsvorsitzender der ..... AG, deren Vorstand der Angeklagte und deren alleinige Aktionärin dessen Ehefrau ist.

Weiter hat der Zeuge ….., nachdem er zu Beginn seiner Aussage schnell und direkt auf die vom Angeklagten in seih Wissen gestellten Tatsachen hingesteuert ist, auf ergänzende Fragen plötzlich nur ausweichend geantwortet.

Insbesondere die Frage, welche Preise bei den von ihm für die ..... Vertriebs GmbH angeblich veranstalteten eBay-Auktionen für Office 97 erzielt worden seien, gab er – nachdem er sich zunächst wortreich in allgemeine Formulierung wie „übliche“ oder „angemessene“ Preise flüchtete – auf wiederholte Nachfrage endlich Beträge von DM 20,– bis 100,– an, teilweise seien die Auktionen auch schon mit Höchstgeboten von DM 2,50 ausgelaufen. Diese Preise weichen so auffällig von den Höchstgeboten ab, die sich aus der Mitteilung der Firma eBay vom 8. 11. 2002 für im ersten Halbjahr 2001 veranstaltete Auktionen unter den Pseudonymen „klgöttschalk“ und „klsgottschalk“ zu Office 97 ergeben (dort wurden Preise zwischen DM 160,– und 360,– bei einem Schwerpunkt deutlich über DM 200,– erzielt), dass die Angaben des Zeugen hierzu nur falsch sein können. Ebenso unpräzise blieben auf Nachfrage die Angaben des Zeugen dazu, welche und wieviele Programme er für die ..... Vertriebs GmbH über eBay verkauft haben will, obwohl er nicht nur mit den Auktionen, sondern auch noch mit der Versendung befasst gewesen sei.

Auch die Bekundung des Zeugen Miltsch, nicht der Angeklagte, sondern dessen Ehefrau habe tatsächlich die Geschäfte der ..... Vertriebs GmbH geführt und diese habe ihm den Auftrag zum Verkauf von Software über eBay erteilt, widerspricht den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen Dr. ...... Der Zeuge Dr. …. hat glaubhaft angegeben, dass bei der von ihm begleiteten Zustellung der einstweiligen Verfügung an die ..... Vertriebs GmbH und der Durchsuchung der Geschäftsräume durch den Gerichtsvollzieher die Ehefrau überhaupt nicht in Erscheinung getreten sei, vielmehr habe sich der Angeklagte als verantwortlicher Ansprechpartner zu erkennen geben. Weiter habe der Angeklagte bei der Erläuterung der Fälschungsmerkmale sinngemäß geäußert „Was soll ich als Händler denn machen?”. Auch die Zeugen Krüger und Winson, die für den Insolvenzverwalter der ..... Computer GmbH bei der Abwicklung der Insolvenz tätig waren, haben angegeben, dass sie dabei immer nur mit dem Angeklagten Kontakt gehabt hätten, dessen Ehefrau sei nie in Erscheinung getreten. Das sei insbesondere beim Verkaufter Büroausstattung aus der Insolvenzmasse der ..... Computer GmbH an die ..... Vertriebs GmbH so gewesen, wobei die Zeugen angegeben haben, dass sie aus dem geschäftsmännisch-tatkräftigen Auftreten des Angeklagten in Verbindung mit dem Verkauf aus der Insolvenzmasse an eine Nachfolgefirma mit gleichem Sitz, ähnlichem Unternehmensgegenstand und ähnlichem Namen sie den Eindruck gewonnen hätten, dass hier ein Unternehmer sein insolventes Geschäft einfach unter neuem Namen fortführe. Weiter hat der Angeklagte selbst angegeben, dass – was die Zeugen ….. und ….. bestätigt haben – seine Frau nebenher ein Fingernagelstudio betreibe. Es ist dann aber nicht nachvollziehbar, dass die Ehefrau daneben und neben der Betreuung minderjähriger Kinder auch noch die Zeit und die Befähigung zur Führung einer mit dem Vertrieb von Hard- und Software sowie Computerschulungen beschäftigten GmbH gehabt hätte.

Die Kammer ist daher überzeugt, dass der Angeklagte als Initiator der Konteneröffnung durch den Zeugen …….. auch der in den Fällen 1 bis 30 hinter dem eBay-Pseudonym „klgottschalk“ stehende Täter war.

Die Kammer hat in der Hauptverhandlung auch die feste Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte, nachdem er die Nutzung des eBay-Pseudonyms „klgottschalk“ aufgegeben hatte, sein Handeln unter dem weiteren eBay-Pseudonym „klsgottschalk“ fortgesetzt und er so auch die Auktionen zu den Fällen 31–37 veranstaltet und abgewickelt hat. Das ergibt sich aus einer ganzen Reihe von Tatsachen, die von der Kammer übereinstimmend zu beiden ebay-Pseudonymen festgestellt werden konnten.

Die von der Nebenklägerin untersuchten Vervielfältigungsstücke wiesen in den zu „klgottschalk“ festgestellten Fällen 1-30 dieselben Fälschungsmerkmale wie in den zu „klsgottschalk“ festgestellten Fällen 31–37 auf, obwohl es nach der Bekundung des Zeugen …… bei Office 97 ungefähr 20 Varianten zu industriell gefertigten Raubkopien gibt, die nach ihren Fälschungsmerkmalen unterschieden werden können.

Auch bei der Gestaltung und Abwicklung der Auktionen gab es zu allen 37 Fällen auffällige Parallelen. Immer erfolgte die Bezahlung per Nachnahme, was nach der Aussage der Zeugin ……für eBay-Auktionen zwar nicht unüblich, aber auch nicht die Regel sei, was angesichts der gegenüber einer Überweisung erhöhten Abwicklungskosten nachvollziehbar ist. Bei den Auktionen zu beiden Pseudonymen fanden sich wörtlich übereinstimmende Formulierungen („MS Office 97 prof. Vollversion“, „noch nicht registriert“, „mit Lizenskey“, „per Post Bar Nachnahme“), die der Sache nach zur Warenbeschreibung nicht zwingend waren und bei denen neben der Parallelität in Rechtschreibfehlern (Lizenskey mit „s“ statt korrekt mit „z“, Bar als Zahlungsangabe in unzutreffender Großschreibung) gerade die jedenfalls ungewöhnliche Formulierung zum Versand „per Post Bar Nachnahme“ auffällt.

Der Angeklagte wusste auch spätestens über die im Dezember 2000 erfolgte Zustellung der einstweiligen Verfügung des LG Frankfurt am Main vom 17. 11. 2000 in Verbindung mit den Erläuterungen des Nebenklägervertreters Dr. ……, dass an Office 97 fremde Urheberrechte bestehen und dass es sich bei den Vervielfältigungsstücken, die er später in den hier festgestellten Fällen über eBay vertrieben hatte, um urheberrechtlich unzulässige Kopien handelte, die entgegen seinen täuschenden Auktionsangaben („noch nicht registriert”, „mit Lizenskey”) nicht lizenziert und auch nicht zur Registrierung geeignet waren. In der dem Angeklagten zugestellten einstweiligen Verfügung, die ausdrücklich auf Vorschriften des Urheberrechts beruhte und die der Nebenklägervertreter bei der Zustellung im Hinblick auf typische Anzeichen für Raubkopien auch noch erläuterte, hat das LG zur Begründung gerade darauf abgestellt, dass es sich bei den im Verbotstenor aufgeführten Vervielfältigungsstücken mit den auch hier festgestellten Merkmalen um Raubkopien handelt. Der Angeklagte, der bereits seit Jahren in der Softwarebranche unternehmerisch tätig war und der nach seinen eigenen Angaben die umfangreichen Darstellungen der* Nebenklägerin im Internet über Raubkopien kannte, hat hierzu eingeräumt, dass er sich im Zeitpunkt der einstweiligen Verfügung als Profi ohnehin der Problematik von Raubkopien bewusst gewesen sei und er ohne weiteres Raubkopien habe erkennen können.

Dass beim Vorliegen von Raubkopien ein Herausgabeanspruch der Nebenklägerin gegen den Besitzer besteht und deshalb die ersteigerten Kopien den Preis nicht wert waren, ergab sich für den Angeklagten unmittelbar aus dem in der einstweiligen Verfügung tenorierten Herausgabegebot.

Dass der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, ergab sich aus einer Vielzahl von äußeren Umständen. Der Angeklagte hat eine große Zahl von Auktionen in dem kurzen Tatzeitraum veranstaltet. Er hat nach den festgestellten Auktionszeiten auch regelmäßig blöckeweise mehrere Auktionen kurz hintereinander veranstaltet, was auch der Zeuge Hempel bestätigt hat, der bekundet hat, dass ihm bei der Suche nach geeigneten. Auktionen zu Office 97 aufgefallen war, dass im Tatzeitraum bei eBay unter dem Pseudonym „klgottschalk“ immer wieder blöckeweise gehäuft Auktionen zu Office 97 gelaufen waren. Zudem waren die festgestellten Auktionen des Angeklagten inhaltlich und in der Abwicklung nach einheitlichem, zur Wiederholung geeigneten Muster gestaltet. Noch vor der ersten Auktion hatte der Angeklagte schließlich den Zeugen ….. eigens zur Eröffnung eines Kontos veranlasst, für das er in der Folgezeit laufende Eingänge ankündigte und auf das dann auch seitens der Post laufend vereinnahmte Nachnahmebeträge überwiesen wurden, die aus der Abwicklung der festgestellten Auktion des Angeklagten herrührten. Aus diesen Umständen schließt die Kammer, dass es der Angeklagte von Anfang an darauf angelegt hatte, sich aus seinen fortlaufenden Auktionen eine fortlaufende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

Damit hat sich der Angeklagte in 37 Fällen jeweils des versuchten Betrugs gem. der §§ 263 I und 2, 22, 23 StGB in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke gem. der §§ 108a, 106 UrhG strafbar gemacht.

Mit dem jeweiligen Einstellen der eBay-Auktionen, die mit den Angaben „noch nicht registriert“ und „mit Lizenskey“ dazu geeignet waren, bei anderen eBay-Teilnehmern die Fehlvorstellung zu wecken, es werde zur Registrierung geeignete Lizenzsoftware angeboten, sowie dem jeweiligen Nachnahmeversand der unlizenzierten Kopien hatte der Angeklagte, dem es auf das Erlangen des von der Post per Nachnahme bei den Ersteigerern vereinnahmten Entgeltes ankam, alle nach seinem Vorstellungsbild notwendigen Betrugshandlungen vorgenommen. Der Angeklagte wusste auch, dass die verschickte Software wirtschaftlich wertlos war, weil es mangels Lizenz zivil- und strafrechtlich verboten war, die Software zu installieren, da dies das Anfertigen einer (weiteren) Kopie auf der Computerfestplatte erforderte, §§ 69c Nr. 1,106 UrhG. Außerdem waren die Ersteigerer dem Vernichtungs- und Herausgabeanspruch der Nebenklägerin nach den §§ 69f, 98 UrhG ausgesetzt. Dass die Nebenklägerin grundsätzlich bereit war, im Wege der Kulanz den Käufern, die gefälschte CD zu Prüfzwecken eingesandt hatten, ersatzweise lizenzierte Software zu überlassen, kompensierte diesen Schaden schon deshalb nicht, weil dieser Umstand nicht unmittelbar aus Ersteigerung und Kaufpreiszahlung erwachsen war, sondern das spätere Einsenden zu Prüfzwecken und die wohlwollende Kulanzentscheidung eines Dritten erforderte. Da die Kammer nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu Gunsten des Angeklagten die Feststellung getroffen hat, dass die jeweiligen Auktionsteilnehmer von Fälschungen ausgingen, kam jeweils nur eine Verurteilung wegen Versuchs in Frage.

Bereits mit den auf die unlizenzierte Software bezogenen Auktionen, die einem unbegrenzten Personkreis zugänglich waren, lag auch eine ohne Einwilligung der urheberrechtsberechtigten Nebenklägerin erfolgte Verbreitung eines urheberrechtlich geschützten Werks gem. der §§ 108a, 106 UrhG vor. Die Verbreitung umfasst nach § 17 I UrhG neben dem Inverkehrbringen das Anbieten eines gegenständlich bereits vorhandenen Werks gegenüber der Öffentlichkeit. Ein Angebot gegenüber der Öffentlichkeit liegt vor, wenn es für eine Mehrzahl anonymer Personen bestimmt ist, die – wie die Menge der eBay-Teilnehmer – durch persönliche Beziehungen weder untereinander noch mit dem Anbietenden verbunden sind. Im nachfolgenden Versand der unlizenzierten Kopien lag zudem ein unerlaubtes Inverkehrbringen.

Dabei handelte der Angeklagte gewerbsmäßig i.S. des Qualifikationstatbestands in § 108a UrhG, da er es nach den getroffenen Feststellungen darauf abgesehen hatte, sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.

Einer Verurteilung stand ein etwa aus dem Urteil vom 15. 5. 2002 des AG Frankfurt am Main (Az. 92 Js 12359.2/98) wegen Verstoßes gegen das Urheberrechtsgesetz in 16 Fällen folgender Strafklageverbrauch nicht entgegen. Dabei kann die Verteidigungsbehauptung des Angeklagten unterstellt werden, dass sich die hier zur Verurteilung gelangten Fälle auf die Auktion und Versendung genau solcher Fälschungsexemplare bezogen, auf die sich schon das Urteil vom 15. 5. 2002 (Tatzeitraum dort: 8. 9. 1997 bis 27. 3. 1998) bezogen hatte und die dann, nachdem sie im Vermögensverzeichnis der insolventen ..... Computer GmbH erfasst waren, zwischenzeitlich vom vorläufigen Insolvenzverwalter der ..... Computer GmbH mit der Büroausstattung an das Nachfolgeunternehmen ..... Schulungs GmbH veräußert worden waren. Durch den Übergang der Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter und das Erfassen der Software im Vermögensverzeichnis der ..... Computer GmbH war dann eine Zäsur eingetreten. Um erneut über solche CD verfügen zu können, war eine Wiederbeschaffung vom vorläufigen Insolvenzverwalter nötig.

Die Strafe war für alle Taten dem Strafrahmen des § 263 III S. 1 StGB für besonders schwere Fälle des Betrugs zu entnehmen, der, nach Maßgabe der §§ 23 II, 49 I StGB gemildert, Freiheitsstrafe von 1 Monat bis zu 7 Jahren und 6 Monaten vorsieht. Denn bei allen Taten handelte es sich jeweils um besonders schwere Fälle des versuchten Betruges, weil der Angeklagte, der sich nach den getroffenen Feststellungen von Anfang an durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte, gewerbsmäßig i.S. von § 263 III S. 2 Nr. 1 1. Alt. StGB gehandelt hat. Trotz der Annahme von Versuchstaten im Hinblick auf die Betrugsvorwürfe hält die Kammer die Anwendung des (gemilderten) Strafrahmens nach § 263 III S. 1 StGB anstelle des Normalstrafrahmens nach § 263 I StGB für geboten, um dem tateinheitlich verwirklichten Verstoß gegen das Urheberrechtsgesetz angemessen Rechnung zu tragen.

Bei der Bemessung der Einzelstrafen war jeweils strafmildernd zu berücksichtigen, dass der Angeklagte bei seiner familiären Situation als Vater von drei minderjährigen Kindern besonders haftempfindlich ist. Zudem war zu seinen Gunsten einzustellen, dass die abgeurteilten Taten bereits rund vier Jahre zurückliegen. Auch der Umstand, dass sich die materiellen Schäden der Ersteigerer in einem noch überschaubaren Rahmen hielten, ließ seine Taten in einem milderen Licht erscheinen.

Ausgehend hiervon hielt die Kammer in allen Fällen der Verurteilung Einzelstrafen von jeweils 4 Monaten Freiheitsstrafe für tat- und schuldangemessen.

Dabei war die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen gem. § 47 I StGB aus besonderen Umständen der Taten und der Persönlichkeit des Angeklagten zur Einwirkung auf ihn unerlässlich. Dabei hat die Kammer zum einen berücksichtigt, dass der Angeklagte in allen Fällen gewerbsmäßig gehandelt hat. Die Unerlässlichkeit kurzer Freiheitsstrafen ergab sich außerdem daraus, dass der Angeklagte nicht nur hier in verhältnismäßig kurzer Zeit eine Vielzahl gleichgelagerter Taten begangen -hat. Handel mit gefälschter Software in einer Größenordnung von über 10.000 Exemplaren hat der Angeklagte ausweislich seiner Verurteilungen durch die Amtsgerichte Königstein und Frankfurt am Main auch schon vorher im Zeitraum 1997 bis 2000 betrieben. Dabei konnte er von einer Fortsetzung seines hier festgestellten Tuns auch nicht etwa durch die erst kurz zuvor erfolgte Zustellung der einstweiligen Verfügung des LG Frankfurt am Main abgehalten werden. Stattdessen führte er seine Taten fort und setzte dabei wie im Rahmen der Strafzumessung ausgeführt ganz erhebliche kriminelle Energie ein.

Aus diesen 37 Einzelstrafen sowie den durch den Strafbefehl des AG Königstein vom 12. 3. 2002 verhängten sechs Einzelstrafen (Geldstrafen von 20, 180, 60, 100, 30 und 30 Tagessätzen) und den durch das Urteil des AG Frankfurt am Main vom 15. 5. 2002 verhängten 16 Einzelstrafen (eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen, vier Freiheitsstrafen von je 3 Monaten und elf Freiheitsstrafen von je 4 Monaten) war nachträglich eine Gesamtstrafe zu bilden, §§ 54, 55 StGB.

Unter nochmaliger Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände, die bereits bei der Bemessung der Einzelstrafen angeführt sind, und unter Berücksichtigung des zeitlichen und situativen Zusammenhangs der jeweiligen Taten hat die Kammer aus diesen insgesamt 59 Einzelstrafen unter Erhöhung der ihrer Art nach schwersten verwirkten Einzelstrafe von 4 Monaten Freiheitsstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren als tat- und schuldangemessen festgesetzt.