/ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2017 - 3 CE 17.815

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2017 - 3 CE 17.815

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17.08.2017

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2017 - 3 CE 17.815

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2017 - 3 CE 17.815

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vorgehend

Verwaltungsgericht München, M 5 E 16.4978, 20.03.2017

nachgehend

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 3 CE 17.1779, 15.09.2017

Gericht

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- € festgesetzt.

Gründe

Das Bayerische Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) schrieb am 21. Juni 2016 1,5 Stellen für Richterinnen/Richter (BesGr R 2) beim Finanzgericht M. aus, die zunächst im Richterverhältnis kraft Auftrags gemäß § 14 Deutsches Richtergesetz wahrzunehmen sind. In der Ausschreibung heißt es:

„Für die Stellen kommen Beamtinnen und Beamte des Freistaats Bayern in Betracht, die folgende Voraussetzungen erfüllen:

– mind. Amt der BesGr A 14 im Zeitpunkt des Wechsels

– Erfüllung der Beförderungsvoraussetzung gem. Art. 18 Abs. 4 Satz 1 Leistungslaufbahngesetz im Zeitpunkt der voraussichtlichen Übertragung eines Amtes der BesGr R 2

– Befähigung zum Richteramt gem. § 5 Abs. 2 Deutsches Richtergesetz

– Einführungszeit gem. § 5 Abs. 2 Steuerbeamtenausbildungsgesetz abgeschlossen

– mind. 3 Jahre hauptberufliche Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug oder vergleichbare Tätigkeit unter Anrechnung der Einweisungszeit. Als vergleichbare Tätigkeit zählt auch die Zeit als Referentin bzw. Referent im Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat.“

Um die Stellen bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladene. Für alle Bewerber wurden im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens Anlassbeurteilungen für den Zeitraum 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2016 erstellt.

Die 1977 geborene Antragstellerin steht als Oberregierungsrätin (BesGr A 14) im Dienst des Antragsgegners. Sie war nach Absolvierung des sog. Einweisungsjahrs von Juni 2008 bis Oktober 2009 als Sachgebietsleiterin beim Finanzamt H.-M. tätig sowie von November 2009 bis November 2014 als wissenschaftliche Mitarbeiterin an den Bundesfinanzhof abgeordnet. Im Juni 2012 wurde sie in die Steuerverwaltung des Antragsgegners versetzt und ist seit Dezember 2014 als Sachgebietsleiterin beim Finanzamt M., Abteilung für Körperschaften, beschäftigt. Seit Februar 2015 ist sie als Aufgabenbereichs-/Hauptsachgebietsleiterin Gemeinnützigkeit eingesetzt. In der Anlassbeurteilung 2016 erzielte sie 14 Punkte im Gesamturteil. In den besonders gewichteten Einzelmerkmalen „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“, „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ erhielt sie 15, 15, 14 bzw. 14 Punkte. Ihr wurde die Eignung als Richterin am Finanzgericht nach Bewährung zuerkannt.

Die 1977 geborene Beigeladene steht als Regierungsdirektorin (BesGr A 15) im Dienst des Antragsgegners. Sie war nach Absolvierung des sog. Einweisungsjahrs von September 2007 bis März 2009 als Referentin am Bayerischen Landesamt für Steuern im Bereich Personal Steuerverwaltung und von März 2009 bis Juni 2014 als Referentin im StMFLH im Bereich Personal Steuerverwaltung sowie Liegenschaftsrecht tätig und ist seit Juli 2014 bei der Staatlichen Lotterieverwaltung, Abteilung Spielbanken, Grundsatz- und Rechtsangelegenheiten, Finanz- und Rechnungswesen, Controlling, eingesetzt. In der Anlassbeurteilung 2016 erzielte sie 15 Punkte im Gesamturteil. In den besonders gewichteten Einzelmerkmalen „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“, „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ erhielt sie 16, 16, 15 bzw. 16 Punkte. Ihr wurde die Eignung als Richterin am Finanzgericht nach Bewährung zuerkannt.

Mit Besetzungsvermerk des StMFLH vom 20. Oktober 2016 wurden die Beigeladene sowie eine weitere Bewerberin, die in der Anlassbeurteilung ebenfalls 15 Punkte im Gesamturteil erzielt hatte (siehe VG München, B.v. 24.4.2017 – M 5 E 17.1031), für die Stellen ausgewählt. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2016 teilte das StMFLH der Antragstellerin mit, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt habe werden können. Der Besetzungsvermerk wurde dem Staatsminister am 9. November 2016 mit der Bitte um Billigung der Auswahlentscheidung vorgelegt. In den Akten befindet sich dort ein Namensstempel „gez. Dr. M. S.“ mit dem handschriftlichen Zusatz „14.11.“.

Die Antragstellerin hat gegen die Auswahlentscheidung am 3. November 2016 Klage erhoben (M 5 K 16.4977), über die - ebenso wie über ihre Klage gegen die Anlassbeurteilung vom 4. November 2016 (M 5 K 16.4996) - noch nicht entschieden ist.

Am 3. November 2016 hat die Antragstellerin nach § 123 VwGO beantragt,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die ausgeschriebenen Stellen für Richterinnen/Richter (BesGr R 2) am Finanzgericht M. zu besetzen, bevor nicht über ihre Bewerbung bestandskräftig entschieden ist.

Die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig. Es sei nicht ersichtlich, ob die Besetzung durch den zuständigen Staatsminister getroffen worden sei bzw. ob sich dieser den Besetzungsvermerk zu Eigen gemacht habe. Die Erforderlichkeit des festgelegten Anforderungsprofils sei nicht hinreichend dargelegt und z.T. unklar. Die Beigeladene erfülle dieses Anforderungsprofil nicht. Die Anlassbeurteilungen seien nicht aus den Regelbeurteilungen entwickelt worden und unter Zugrundelegung eines fehlerhaften Maßstabs entstanden sowie nicht ausreichend begründet worden.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 20. März 2017, zugestellt am 23. März 2017, abgelehnt. Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung sei nicht deshalb rechtswidrig, weil sie nicht durch den Staatsminister selbst getroffen worden sei. Nach Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BayRiG seien Richter (außer die Präsidenten der Obergerichte) durch die jeweils zuständigen Mitglieder der Staatsregierung zu ernennen. Diese Vorschrift sei eng auszulegen und umfasse nicht die Auswahlentscheidung. Zwar sei die Möglichkeit der Delegation innerhalb des Ministeriums ausdrücklich erst zum 1. Januar 2017 geregelt worden. Die Auswahlerwägungen seien aber durch den Staatsminister am 14. November 2016 gebilligt worden. Der Namensstempel sei hierfür ausreichend. Irrelevant sei, dass die Billigung erst nachträglich erfolgt sei, da die maßgeblichen Auswahlerwägungen unverändert geblieben seien. Da beide Bewerberinnen die in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen würden und die Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese anhand der Anlassbeurteilungen getroffen worden sei, könne offen bleiben, ob das (konstitutive) Anforderungsprofil rechtmäßig sei. Die Beigeladene erfülle mit der Referententätigkeit im StMFLH die Anforderung „mindestens drei Jahre hauptberufliche Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug oder vergleichbare Tätigkeit“. Diese werde ausdrücklich als vergleichbar angesehen.

Auch das Vorbringen, die zugrunde liegenden Anlassbeurteilungen seien nicht aus den Regelbeurteilungen entwickelt worden, führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Der Vortrag hierzu sei bereits nicht hinreichend substantiiert. Auch sei durch die Neufassung des Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG die Anlassbeurteilung als eigenständige Beurteilungsart neben der periodischen Beurteilung anerkannt worden. Dadurch sei das in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts postulierte Entwicklungsgebot entwertet worden. In den Beurteilungsrichtlinien des StMFLH werde die Anlassbeurteilung näher bestimmt. Für die Behauptung, bei der Erstellung der Anlassbeurteilung sei nicht von dem von den Bewerbern ausgeübten Amt, sondern vom Amt einer Richterin am Finanzgericht ausgegangen worden, gebe es keine Anhaltspunkte. In der streitgegenständlichen Anlassbeurteilung fehle es im Unterschied zu der Anlassbeurteilung 2013 an einer auf ein Richteramt bezogenen Formulierung. Im Übrigen liege es auch im Ermessen des Dienstherrn, festzulegen, welches Gewicht er einzelnen Merkmalen beimesse. Es sei nicht fehlerhaft, wenn der Antragsgegner die Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“, schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit als besonders bedeutsam für eine Tätigkeit als Finanzrichter angesehen habe. Wenn die Antragstellerin in den Anlassbeurteilungen 2013 und 2016 jeweils gleich beurteilt worden sei, bedinge dies nicht die Rechtswidrigkeit der aktuellen Beurteilung. Der Umstand, dass die Antragstellerin zum Stichtag 31. Mai 2016 in der periodischen Beurteilung 12 Punkte, hingegen in der Anlassbeurteilung zum selben Stichtag 14 Punkte erhalten habe, könne die Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung ebenfalls nicht begründen. Bei Bewerbern, die wegen unterschiedlicher Orientierungsschnitte nicht vergleichbare periodische Beurteilungen aufweisen würden, seien Anlassbeurteilungen zu erstellen. Bei dieser habe der Beurteiler - anders als bei der Regelbeurteilung - keinen Orientierungsschnitt zu beachten. Unabhängig davon werde die Antragstellerin durch die bessere Anlassbeurteilung nur begünstigt. Soweit sie darauf hinweise, dass das Gesamturteil nicht ausreichend begründet worden sei, könne dahingestellt bleiben, ob hierfür die Ausführungen unter „Ergänzende Bemerkungen“ ausreichen würden. Ein etwaiger Rechtsfehler würde sich jedenfalls im Verhältnis zur Beigeladenen nicht auswirken, da selbst dann, wenn eine neue Beurteilung zu erstellen wäre, eine Auswahl der Antragstellerin nicht ernsthaft möglich erscheinen würde. Selbst bei 15 Punkten im Gesamturteil wäre der Antragsgegner nicht gehalten, die Tätigkeit der Antragstellerin als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesfinanzhof so zu bewerten, dass der Vorsprung der Beigeladenen im höheren Statusamt ausgeglichen werden könne.

Mit der am 4. April 2017 eingelegten und mit Schriftsatz ihres damaligen Bevollmächtigten vom 24. April 2017 begründeten Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BayRiG finde nach dem Sinn der Vorschrift auch auf die der Ernennung vorgeschaltete Auswahlentscheidung Anwendung und könne nicht durch Verwaltungsvorschriften umgangen werden. Eine Billigung durch den Staatsminister sei durch Aufbringen eines Namensstempels nicht dokumentiert. Die nachträgliche Billigung führe nicht zu einer rechtmäßigen Auswahlentscheidung, weil nicht sichergestellt sei, dass der Staatsminister das Auswahlermessen selbst ausgeübt habe. Das (konstitutive) Anforderungsprofil sei nicht sachgerecht, weil nicht hinreichend bestimmt sei, was insoweit als vergleichbare Tätigkeit anzusehen sei. Soweit als vergleichbare Tätigkeit jede Tätigkeit als Referent im StMFLH zähle, sei ein Bezug zu den Aufgaben als Finanzrichter nicht zu erkennen. Die Tätigkeit in der Staatlichen Lotterieverwaltung und die Einweisungszeit würden keine vergleichbare Tätigkeit darstellen. Die für die Stellenbesetzung eingeholten Anlassbeurteilungen seien rechtswidrig, weil sie entgegen der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht aus den Regelbeurteilungen fortentwickelt worden seien. Auch sei ein unzutreffender Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt worden, weil die Leistungen der Bewerber zu Unrecht am Amt eines Finanzrichters beurteilt worden seien. Die Beurteiler verfügten insoweit jedoch über keine Kompetenz. Die Anlassbeurteilung der Antragstellerin weise nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch keine ausreichende Begründung auf. Da die Antragstellerin in den besonders gewichteten Einzelmerkmalen 15, 15, 14 bzw. 14 Punkte erhalten habe, hätte begründet werden müssen, warum im Gesamturteil 14 und nicht 15 Punkte vergeben worden seien. Das Verwaltungsgericht nehme eine unzulässige Bewertung vor, wenn es ausführe, dass selbst dann, wenn eine neue Beurteilung zu erstellen wäre, die Auswahl der Antragstellerin im Verhältnis zur Beigeladenen nicht möglich wäre. Die Prognose, die Antragstellerin könne auch dann nur 15 Punkte im Gesamturteil erhalten, sei nicht fundiert, da nach dem Beurteilungssystem des Antragsgegners 16 Punkte vergeben werden könnten. Die Auswahlentscheidung beschränke sich auch auf eine bloße Reihung, obwohl hierfür die Beurteilung der Eignung als Finanzrichter erforderlich sei. Eine vergleichbare Tätigkeit könne aber nur die Antragstellerin vorweisen. Da die Beurteilungen von verschiedenen Beurteilern erstellt worden seien, hätte eine Gesamtwürdigung der einzelnen Prädikate erfolgen müssen. Die Höherbewertung der Beigeladenen allein aufgrund des höheren Statusamts sei unzulässig, da dieses bereits in die Anlassbeurteilung eingeflossen sei.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Auf die Schriftsätze vom 16. Mai und 22. Juni 2017 wird Bezug genommen.

Die Antragstellerin hat hierauf mit Schriftsätzen ihres nunmehrigen Bevollmächtigten vom 12. Juni und 4. Juli 2017 erwidert und weiter vorgetragen: In der Einführungszeit würden keine steuerrechtlichen Kenntnisse vermittelt. Die Tätigkeit als Referentin im StMFLH in steuerfernen Bereichen sei mit Tätigkeiten mit steuerrechtlichem Bezug nicht vergleichbar, deren Gleichsetzung willkürlich. Die Antragstellerin verfüge über langjährige steuerfachliche und über Erfahrungen im richterlichen Bereich, während die Beigeladene seit der Einführungszeit keinerlei Tätigkeiten mit steuerrechtlichem Bezug mehr ausgeübt habe. Zu Unrecht sei die erforderliche soziale Kompetenz der Bewerber nicht bewertet worden. Weder aus dem Leistungslaufbahngesetz noch aus den Beurteilungsrichtlinien würden sich inhaltliche Vorgaben für Anlassbeurteilungen ergeben. Für diese gebe es zudem keine Rechtsgrundlage. Art. 58 LlbG finde nur auf periodische und Zwischenbeurteilungen Anwendung. Die Notendifferenzen zu den Regelbeurteilungen seien nicht zu erklären. Die Beurteiler hätten keine Aussage zur Eignung der Bewerber als Finanzrichter treffen können. Diese Feststellung hätte im Auswahlerfahren unter Mitwirkung von Finanzrichtern getroffen werden müssen. Die Nennung bestimmter Prädikate genüge nicht den Anforderungen an die Begründung des Gesamturteils. Es sei nicht begründet worden, warum gerade auf die genannten Prädikate abgestellt worden sei. Diese stünden in keiner Beziehung zur Tätigkeit als Finanzrichter. Die Anlassbeurteilungen der Antragstellerin seit 2013 seien je mit 14 Punkten bewertet worden, obwohl sie durch den Präsidenten des Bundesfinanzhofs 2014 mit „sehr gut“ beurteilt worden sei. Deshalb sei gegen Beurteilungsgrundsätze verstoßen worden. Für den vom Antragsgegner behaupteten Beurteilungsabgleich gebe es ebenfalls keine Rechtsgrundlage. Die Informationsgespräche mit Bewerbern seien in die Auswahlentscheidung miteingeflossen, ohne dass dies dokumentiert worden sei. Die Auswahl verstoße daher gegen Art. 33 Abs. 2, Art. 20 Abs. 3 GG.

Die Beigeladene hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Zu Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht bereits mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs abgelehnt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin wird durch die Entscheidung des Antragsgegners, die Stelle mit der Beigeladenen zu besetzen, nicht verletzt. Bei dem durchgeführten Auswahlverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG eingehalten. Die hiergegen innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung.

1. Das Auswahlverfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20-22). Vorliegend wurden die maßgeblichen Auswahlerwägungen im Besetzungsakt des StMFLH ausreichend dokumentiert. Dort ist vermerkt, dass für sämtliche Bewerber Anlassbeurteilungen erstellt wurden und dass das StMFLH die Auswahl nach dem Prinzip der Bestenauslese anhand der Gesamturteile getroffen hat. Danach wurden die Antragstellerin sowie eine weitere Bewerberin, die ebenfalls 15 Punkte im Gesamturteil erhalten hat, ausgewählt.

Aus der Rüge, dass sich den Besetzungsakten keine eigenen Auswahlerwägungen des zuständigen Staatsministers entnehmen ließen, folgt nicht die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin war dieser nicht verpflichtet, die Auswahl vorzunehmen, sondern konnte die Auswahlentscheidung innerhalb des Ministeriums delegieren. Anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BayRiG a.F. In Übereinstimmung mit Art. 55 Nr. 4 BV, der auch für die Ernennung von Richtern gilt (BayVerfGH, E.v. 28.12.1960 – Vf. 8-VIII-60 – VerfGHE 13, 182/185), ernennt die Staatsregierung die Präsidenten der Obergerichte (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 BayRiG). Die übrigen Richter werden durch die jeweils zuständigen Mitglieder der Staatsregierung ernannt; diese können die Ausübung dieser Befugnis durch Rechtsverordnung auf nachgeordnete Behörden übertragen (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 BayRiG a.F.). Hieraus folgt, dass eine Übertragung der Befugnis innerhalb des Staatsministeriums als oberste Dienstbehörde erst recht zulässig ist.

Art. 55 Nr. 4 Satz 2 BV, wonach die übrigen Beamten bzw. Richter durch die jeweils zuständigen Staatsminister oder durch die von ihnen beauftragten Behörden ernannt werden, schreibt insoweit weder eine persönliche Zuständigkeit des Ministers noch eine bestimmte Form der Übertragung vor, so dass eine Delegierung innerhalb des Ministeriums durch Geschäftsordnung oder -verteilung bzw. durch Dienstanweisung möglich ist. Dies ist hier geschehen. Nach § 25 Abs. 2 der Geschäftsordnung des StMFLH (FMGO) vom 27. Mai 2015 hat sich der Staatsminister die Besetzung von Richterdienstposten erst ab der BesGr R 3 vorbehalten. Die zum 1. Januar 2017 in Kraft getretene Neufassung von Art. 15 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BayRiG, wonach die Ausübung der Ernennungsbefugnis, die die Befugnis zur Auswahl unter mehreren Bewerbern umfasst, innerhalb der obersten Dienstbehörde übertragen werden kann, enthält insoweit lediglich eine Klarstellung (LT-Drs. 17/13142 S. 16 f.). Soweit der Bayerische Dienstgerichtshof für Richter Zweifel daran geäußert hat, ob der Minister die - spiegelbildlich zur Ernennungsbefugnis bestehende - Entlassungsbefugnis innerhalb des Ministeriums aufgrund von Verwaltungsvorschriften delegieren kann (B.v. 23.5.2013 – DGH 3/12 – n.v.), teilt der Senat diese Bedenken nicht. Soweit der Senat entschieden hat, dass die der Staatsregierung durch Art. 13 Abs. 1 Satz 1 BayBG a.F. (entspricht Art. 15 Abs. 1 Satz 1 BayRiG a.F.) eingeräumte Befugnis nicht auf den zuständigen Staatsminister delegiert werden kann (BayVGH, B.v. 16.10.1989 – 3 CE 89.02833 – BayVBl. 1990, 87/88), kann diese Entscheidung nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden, weil die Staatsregierung - anders als der Minister - nach Art. 55 Nr. 4 Satz 1 BV keine Delegationsmöglichkeit besitzt.

Vor diesem Hintergrund kann im Ergebnis auch offen bleiben, ob die nachträgliche Billigung durch den zuständigen Staatsminister mittels Namensstempel wirksam war und ob diese zu einer rückwirkenden Genehmigung der Auswahlentscheidung führte. Der Senat hat jedoch keine Zweifel daran, dass diese gemäß § 24 Abs. 1 Satz 4 und Abs. 2 AGO zulässige Form der Mitzeichnung durch den Staatsminister erfolgt ist. Soweit der Senat in früheren Entscheidungen (BayVGH, B.v. 29.11.2012 – 3 CE 12.2225 – juris Rn. 29; B.v. 19.2.2015 – 3 CE 15.130 – juris Rn. 24) ausgeführt hat, dass durch die Billigung eines Besetzungsvorschlags durch den zuständigen Staatsminister dieser damit zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Begründung des Besetzungsvorschlags übernimmt und diese Begründung Grundlage der von ihm getroffenen Auswahlentscheidung ist, stellte sich dort die Frage der Übertragbarkeit der Auswahlbefugnis nicht.

2. Die Auswahlentscheidung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner die Teilnahme an dem Stellenbesetzungsverfahren u.a. von der Erfüllung der Voraussetzung abhängig gemacht hat, dass Bewerber eine mindestens dreijährige hauptberufliche Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug oder eine vergleichbare Tätigkeit unter Anrechnung der sog. Einweisungszeit nach § 5 Abs. 2 StBAG vorweisen müssen; als vergleichbare Tätigkeit zählt nach dem Ausschreibungstext ausdrücklich auch die Zeit als Referentin bzw. Referent im StMFLH. Deshalb ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner auch die Beigeladene mit in die Auswahl einbezogen hat.

Durch ein Anforderungsprofil für einen Dienstposten legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber im Voraus fest. Grundsätzlich kann nur ein Bewerber zum Zuge kommen, der sämtliche Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 23). Ein Anforderungsprofil ist zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a.a.O. Rn. 31). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss dabei durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont der Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a.a.O. Rn. 32). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen, und können von einem unterlegenen Bewerber gerügt werden. Es unterliegt jedoch nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr, dem bei Festlegung des Anforderungsprofils ein Einschätzungsspielraum zusteht, im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (BVerfG, NB.v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – juris Rn. 15). Bei Überprüfung der Auswahlentscheidung kann der unterlegene Bewerber zudem auch geltend machen, dass dem ausgewählten Mitbewerber die Eignung für die Stelle fehlt, weil auch in diesem Fall die Auswahlentscheidung dann nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und deshalb fehlerhaft ist, so dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt wird (BVerfG, NB.v. 25.11.2011 a.a.O. Rn. 16).

Vorliegend hat das Verwaltungsgericht zu Recht im Ergebnis offen gelassen, ob das Anforderungsprofil rechtmäßig ist, da jedenfalls beide Beteiligte die in der Stellenausschreibung geforderten Voraussetzungen erfüllen, so dass die Bewerberauswahl entsprechend den Grundsätzen der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) anhand der Anlassbeurteilungen getroffen wurde. Die Antragstellerin erfüllt - neben der ebenfalls geforderten Einweisungszeit gemäß § 5 Abs. 2 StBAG als Mindestzeit - aufgrund der Tätigkeit als Sachgebiets-/Aufgabenbereichs-/Hauptsachgebietsleiterin am Finanzamt von Juni 2008 bis Oktober 2009 und seit Dezember 2014 sowie als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesfinanzhof von November 2009 bis November 2014 die Voraussetzung einer mindestens dreijährigen hauptberuflichen Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug. Aber auch die Beigeladene erfüllt neben der Einweisungszeit jedenfalls aufgrund ihrer Tätigkeit als Referentin im StMFLH von März 2009 bis Juni 2014 die Voraussetzung einer vergleichbaren Tätigkeit. Als solche zählt auch die Tätigkeit als Referentin im StMFLH. Dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

Die Antragstellerin kann hiergegen nicht einwenden, dass nicht hinreichend bestimmt sei, was insoweit als vergleichbare Tätigkeit anzusehen sei, und dass hinsichtlich einer steuerrechtsfernen Tätigkeit als Referentin im StMFLH auch kein Bezug zu den Aufgaben einer Richterin am Finanzgericht (BesGr R 2) zu erkennen sei, so dass die Gleichsetzung sachwidrig sei. Die juristische Tätigkeit als Referentin im StMFLH ist nicht nur eindeutig festgelegt. Es ist auch vom Ermessen des Dienstherrn gedeckt, wenn er im Rahmen der Besetzung einer Richterstelle am Finanzgericht die Tätigkeit als Referentin im StMFLH als gleichwertig mit steuerrechtlichen Tätigkeiten erachtet, da damit fachliche Erfahrungen in dem für die Finanzgerichtsbarkeit zuständigen Ministerium gesammelt werden. Die Gleichsetzung ist auch nicht sachwidrig, da eine entsprechende Tätigkeit unabhängig davon, ob sie in steuerrechtsfernen Bereichen geleistet wird, auch nach § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DRiG angerechnet werden kann. Die Tätigkeit von Richtern und juristischen Ministerialbeamten ist in gewisser Hinsicht vergleichbar, so dass die im Bereich der Ministerialbürokratie gezeigten Leistungen und Fähigkeiten auch eine Eignungsbeurteilung für ein Richteramt zulassen (BayVGH, B.v. 28.5.2015 – 3 CE 15.727 – juris Rn. 40). Zwar geht es hier nicht um den Ausgleich fehlender richterlicher Erfahrung durch Verwaltungstätigkeit. Doch ist die Einschätzung des Antragsgegners, dass sowohl die Tätigkeit als Referentin im StMFLH als auch als Sachgebietsleiterin im Finanzamt die Eignung für ein Amt als Richterin am Finanzgericht belegen, gerichtlich nicht zu beanstanden.

Die Antragstellerin kann daher auch nicht mit Erfolg rügen, dass die Beigeladene - im Gegensatz zu ihr - nach der Einweisungszeit keine Tätigkeiten mehr mit genuin steuerrechtlichem Bezug ausgeübt habe, sondern (lediglich) in der Personal- und Immobilienverwaltung tätig gewesen sei. Auf die fehlende Eignung der Beigeladenen kann sie sich schon deshalb nicht berufen, weil laut Ausschreibung eine Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug ausdrücklich mit einer Referententätigkeit im StMFLH als vergleichbar anzusehen ist. Sie kann insoweit auch nicht ihre Vorstellungen davon, welche Tätigkeit als vergleichbar anzusehen ist, an die Stelle der Einschätzung des Antragsgegners setzen, zumal die angeblich fehlende Eignung der Beigeladenen erst durch die teleologische Reduktion des eindeutigen Wortlauts der Ausschreibung auf steuerrechtsnahe Tätigkeiten begründet werden soll. Insoweit ist unerheblich, dass der Antragsgegner die Stellenausschreibung nicht auf Juristen aus sonstigen Bereichen innerhalb des Finanzressorts bzw. auf solche aus anderen Ressorts oder von außerhalb erstreckt hat, da es seiner gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Einschätzung unterfällt, was er als zwingende Voraussetzungen für eine Stelle als Finanzrichterin ansieht. Anders als ein rechtswidrig zu eng gefasstes (konstitutives) Anforderungsprofil, dessen Rechtswidrigkeit der unterlegene Bewerber, der deshalb zu Unrecht nicht in die Auswahl einbezogen wurde, rügen kann, würde im Übrigen auch eine zu weit gefasste (zwingende) Voraussetzung nicht dazu führen, dass der unterlegene Bewerber geltend machen könnte, dass dem ausgewählten Mitbewerber die Eignung für die Stelle fehle, da sich dies dann nicht auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben kann. Doch selbst wenn man das (konstitutive) Anforderungsprofil vorliegend insgesamt als rechtswidrig ansehen wollte, hätte dies keine Auswirkungen auf die Auswahlentscheidung, da diese auch dann anhand der Anlassbeurteilungen getroffen worden wäre.

Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Tätigkeit der Beigeladenen bei der Staatlichen Lotterieverwaltung, die steuerrechtliche Fragestellungen umfasst, eine vergleichbare Tätigkeit mit steuerrechtlichem Bezug darstellt. Entsprechendes gilt für die Einweisungszeit nach § 5 Abs. 2 StBAG, die angesichts des Inhalts des Ausbildungsplans sehr wohl auch der Vermittlung steuerrechtlicher Kenntnisse dient, mögen dabei auch Fragen der Führungsverantwortung in der Steuerverwaltung und nicht Einzelprobleme bei der Sachbearbeitung im Vordergrund stehen. Die durch den Ausbildungsplan widerlegten anderslautenden (im Übrigen verspäteten, § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO) Behauptungen der Antragstellerin liegen neben der Sache.

3. Der Antragsgegner hat der Auswahlentscheidung auch zu Recht die zu diesem Zweck eingeholten Anlassbeurteilungen zugrunde gelegt. Diese sind rechtlich nicht zu beanstanden.

3.1 Die bei der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 BV (§ 9 BeamtStG, Art. 16 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung grundsätzlich auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen. Maßgeblich hierfür ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind, ist es grundsätzlich mit den Vorgeben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Beamten oder Richters in einem höheren Statusamt als besser als die des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten anzusehen (BayVGH, B.v. 14.8.2015 – 3 CE 15.993 – juris Rn. 21).

Der Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen Klärung einer Wettbewerbssituation zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unerlässliche Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten oder Richter untereinander anhand vom Dienstherrn vorgegebener Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BayVGH, B.v. 14.8.2015 a.a.O. Rn. 23).

Gemäß Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG sind fachliche Leistung, Eignung und Befähigung der Beamten und Beamtinnen auf Lebenszeit alle drei Jahre dienstlich zu beurteilen (periodische Beurteilung). Diese Regelbeurteilungen stellen den Normalfall dar und sind die entscheidende Grundlage für Verwendung und Fortkommen der Beamten. Anlassbeurteilungen (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG) kommen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung wie die Verleihung eines Beförderungsamts oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens eine dienstliche Beurteilung benötigt wird, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Bewerber jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorliegen (BayVGH, B.v. 14.8.2015 a.a.O. Rn. 24). Solche „ad-hoc-Beurteilungen“ sind ihrer Natur nach besonders geeignet, festzustellen, ob bzw. wie gut ein Bewerber für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn nach dessen Anforderungsprofil geeignet ist (BayVerfGH, E.v. 4.7.2005 – Vf. 85-VI-02 – juris Rn. 19; BayVGH, B.v. 20.9.2002 – 3 CE 02.2056 – juris Rn. 38). Anlassbeurteilungen sind periodischen Beurteilungen grundsätzlich auch als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (BayVerfGH, E.v. 25.7.2006 – Vf. 44-VI-04 – juris Rn. 10; BayVGH, B.v. 28.10.2013 – 3 CE 13.1518 – juris Rn. 32).

Deshalb ist nichts dagegen zu erinnern, wenn der Antragsgegner gemäß Ziff. 10.1 Satz 1 Nr. 1 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des StMFLH (BeurtRL) vom 16. Mai 2014 (FMBl S. 91), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 10. Juni 2015 (FMBl S. 133), Anlassbeurteilungen erstellt hat. Danach sind bei Auswahlverfahren für die Vergabe von Stellen als Richterin bzw. Richter am Finanzgericht (BesGr R 2) stets für alle Bewerber Anlassbeurteilungen zu erstellen (Ziff. 10.1 Satz 2 BeurtRL). Dies ist sachlich dadurch gerechtfertigt, dass bei einer Bewerbung um eine Stelle als Richterin bzw. Richter am Finanzgericht (BesGr R 2) – wie im vorliegenden Fall, in dem die Antragstellerin aus der Steuerverwaltung und die Beigeladene aus der Staatlichen Lotterieverwaltung stammen – Beamten und Beamtinnen regelmäßig aus unterschiedlichen Behörden bzw. Behördenteilen im Geschäftsbereich des StMFLH miteinander konkurrieren, deren periodische Beurteilungen aufgrund verschiedener Beurteilungsmaßstäbe, Beurteilungszeiträume oder Orientierungsschnitte (vgl. dazu BayVGH, B.v. 2.12.2015 – 3 CE 15.2122 – juris Rn. 30) nicht unmittelbar miteinander vergleichbar sind (vgl. BayVGH, B.v. 25.5.2004 – 3 CE 04.817 – juris Rn. 18; B.v. 3.2.2015 – 3 CE 14.2848 – juris Rn. 26).

Auch diesbezüglich gilt nämlich das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit. Der Anlassbeurteilung nach Ziff. 10.1 Satz 1 Nr. 1 BeurtRL kommt die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert in gleicher Weise wie bei Regelbeurteilungen, die für eine Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien soweit wie möglich einzuhalten. Bei einer aus Anlass der Besetzung einer Beförderungsstelle erstellten Beurteilung fordert das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der anderen Bewerber so weit wie möglich übereinstimmt. Der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung ergibt sich dabei aus ihrem Zweck. Entsprechendes gilt für die anzuwendenden Beurteilungskriterien. Nur so wird eine der Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft der Anlassbeurteilung über Eignung, Befähigung und Leistung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gewährleistet (BayVGH, B.v. 14.8.2015 a.a.O. Rn. 25 f.).

Die Problematik der Anlassbeurteilungen liegt zwar darin, dass sie als Vorstufe einer bestimmten Personalentscheidung Ämterpatronage erleichtern und eine geringere Gewähr der Objektivität bieten könnten als losgelöst hiervon erstellte periodische Beurteilungen. Diese Gefahren sind freilich beherrschbar, indem besonders darauf geachtet wird, für Anlassbeurteilungen den gleichen Maßstab anzuwenden, wie er auch für periodische Beurteilungen gilt (BayVerfGH, E.v. 4.7.2005 a.a.O. Rn. 20). Anlassbeurteilungen sind daher an das System der Regelbeurteilungen anzupassen (BayVGH, B.v. 14.8.2015 a.a.O. Rn. 28). Die BeurtRL regeln das in Ziff. 9.3 sowie Ziff. 9.4 i.V.m. Ziff. 2.4 dahingehend, dass die Anlassbeurteilungen nach dem Muster für periodische Beurteilungen der Anlage 3 der VV-BeamtR - Beurteilungsrichtlinien - vom 13. Juli 2009 (FMBl S. 190), zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 22. Juli 2015 (FMBl S. 143), zu erstellen sind. Danach sind Anlassbeurteilungen nach Ziff. 10.1 Satz 1 Nr. 1 BeurtRL, die als solche zu kennzeichnen sind, gemäß den für periodische Beurteilungen geltenden Kriterien des Art. 58 Abs. 2 LlbG anhand der Beurteilung der in Art. 58 Abs. 3 LlbG genannten Einzelmerkmale zu erstellen. Dafür bedarf es entgegen dem (im Übrigen verspäteten, § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO) Vorbringen der Antragstellerin auch keiner gesetzlichen Grundlage, da die obersten Dienstbehörden durch Verwaltungsvorschriften weitere dienstliche Beurteilungen zulassen können (Art. 54 Abs. 1 Satz 2 LlbG) und die Ausgestaltung der Beurteilung durch Verwaltungsvorschriften geregelt werden kann (Art. 58 Abs. 6 Satz 1 LlbG).

3.2 Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner anlässlich des gegenständlichen Stellenbesetzungsverfahrens zu Recht für sämtliche Bewerber Anlassbeurteilungen erstellt, um entsprechend Art. 58 Abs. 2 LlbG deren fachliche Leistung in Bezug auf deren Funktion sowie deren Eignung und Befähigung im Vergleich mit den anderen Bewerbern anhand der in Art. 58 Abs. 3 LlbG genannten Merkmale zu beurteilen, um deren Geeignetheit für das ausgeschriebene Richteramt einschätzen zu können.

3.2.1 Diesbezüglich kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg einwenden, dass die Anlassbeurteilungen nicht aus den periodischen Beurteilungen fortentwickelt worden seien. Zwar trifft es zu, dass die Antragstellerin in der periodischen Beurteilung 2016 für den gleichen Beurteilungszeitraum (1.6.2013 bis 31.5.2016) lediglich 12, in der Anlassbeurteilung 2016 hingegen 14 Punkte im Gesamturteil erhalten hat. Daraus ergibt sich jedoch nicht die Rechtswidrigkeit der Anlassbeurteilung 2016. Soweit das Bundesverwaltungsgericht (B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 30) ein „Fort-entwicklungsgebot“ für Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als Regelbeurteilungen abbilden, aufgestellt hat, ist der vorliegende Fall damit schon deshalb nicht vergleichbar, weil sich der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung auf denselben Zeitraum wie derjenige der parallel dazu erstellten Regelbeurteilung erstreckt. Im Übrigen waren vorliegend auch nicht deshalb Anlassbeurteilungen zu erstellen, weil die Regelbeurteilungen nicht mehr hinreichend aktuell gewesen wären (Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG; vgl. BayVGH, B.v. 14.8.2015 a.a.O. Rn. 28). Vielmehr wurden die Anlassbeurteilungen mangels Vergleichbarkeit der Regelbeurteilungen der einzelnen Bewerber erstellt. Nach den Angaben des Antragsgegners hatten die Beurteiler bei Erstellung der Anlassbeurteilung - im Gegensatz zur Regelbeurteilung - keinen Orientierungsschnitt zu beachten, so dass sie nachvollziehbar abweichend hiervon die Einzelmerkmale bewertet und das Gesamturteil gebildet haben. Daher kann die o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht einfach auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Darüber hinaus würde sich die Frage, ob die Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung fortzuentwickeln ist, auch lediglich dann stellen, wenn sich die Bewertung in der Anlassbeurteilung im Vergleich zu der vorhergehenden periodischen Beurteilung (erheblich) verschlechtert hätte. Vorliegend wird die Antragstellerin - worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hinweist - durch die gegenüber der periodischen Beurteilung um zwei Punkte bessere Anlassbeurteilung aber lediglich begünstigt, so dass sich die Frage, ob das Fortentwicklungsgebot zu beachten ist, von vornherein nicht stellt.

3.2.2 Entgegen der unsubstantiierten Behauptung der Antragstellerin gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür, dass bei Erstellung der Anlassbeurteilungen ein falscher Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt worden wäre. Der Inhalt einer dienstlichen Beurteilung ist auf das Statusamt zu beziehen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 22). Die Beurteiler haben die Bewerber in dem von diesen innegehabten Statusamt (Art. 58 Abs. 2 LlbG) vor dem Hintergrund der von ihnen ausgeübten Funktionen (Art. 58 Abs. 1 LlbG) anhand der in Art. 58 Abs. 3 LlbG genannten Merkmale bewertet, aber keine Bewertung an den Anforderungen des Amts einer Richterin/eines Richters am Finanzgericht (BesGr R 2) vorgenommen. Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Anlass der Beurteilung (Bewerbung um die Stelle einer Richterin am Finanzgericht) angegeben worden ist; dies bedeutet nicht, dass auch ein entsprechender Maßstab angewendet worden ist. Daran ändert auch nichts, dass den Bewerberinnen jeweils die Eignung als Richterin am Finanzgericht nach Bewährung zuerkannt worden ist. Gemäß ihrem eigentlichen Zweck, Grundlage für Auswahlentscheidungen zu sein (BayVGH, B.v. 8.4.2015 – 3 CE 14.1782 – juris Rn. 34), ist auch die Anlassbeurteilung mit einer Aussage zur Verwendungseignung abzuschließen (vgl. Art. 58 Abs. 4 Satz 1 LlbG).

3.2.3 Entgegen der Rüge der Antragstellerin ist ihre Anlassbeurteilung (insbesondere im Gesamturteil) auch hinreichend begründet.

Die Bewertung erfolgt in einem Punktesystem anhand einer Punkteskala von 1 bis 16 Punkten bezüglich der einzelnen Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsmerkmale sowie bezüglich des Gesamturteils (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 LlbG). Verbale Hinweise oder Erläuterungen zu den einzelnen Merkmalen sind zulässig (Art. 59 Abs. 1 Satz 4 LlbG). Sie sind bei denjenigen Einzelmerkmalen vorzunehmen, deren Bewertung sich gegenüber der letzten periodischen Beurteilung wesentlich verschlechtert hat oder bei denen sich die Bewertung auf bestimmte Vorkommnisse gründet (Art. 59 Abs. 1 Satz 5 LlbG). Die Beurteilung kann daneben ergänzende Bemerkungen zu den Einzelmerkmalen enthalten (Art. 59 Abs. 1 Satz 6 LlbG). Bei der Bildung des Gesamturteils sind die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Bewertungen unter Berücksichtigung ihrer an den Erfordernissen des Amts und der Funktion zu messenden Bedeutung in einer Gesamtschau zu bewerten und zu gewichten (Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG). Die für die Bildung des Gesamturteils wesentlichen Gründe sind in den ergänzenden Bemerkungen darzulegen (Art. 59 Abs. 2 Satz 2 LlbG).

Der Beurteiler hat die Bewertungen für die Merkmale i.S.d. Art. 58 Abs. 3 LlbG nach Punkten vergeben. Eine besondere Begründung hinsichtlich einzelner Merkmale war nicht veranlasst, da sich die Bewertung der Einzelmerkmale weder gegenüber der aktuellen periodischen Beurteilung 2016, in der die Antragstellerin durchwegs schlechter als in der Anlassbeurteilung 2016 beurteilt wurde, noch gegenüber der Anlassbeurteilung 2013, in der die Antragstellerin so wie in der Anlassbeurteilung 2016 beurteilt wurde, (wesentlich) verschlechtert hat. Der Beurteiler hat auch die Einzelmerkmale bewertet und gewichtet und die für die Bildung des Gesamturteils wesentlichen Gründe in den ergänzenden Bemerkungen dargelegt. Danach wurden die Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“, „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“, in denen die Antragstellerin 15, 15, 14 und 14 Punkte erhielt, gegenüber den übrigen Einzelmerkmalen besonders gewichtet.

Es ist nicht zu beanstanden, wenn in den Anlassbeurteilungen die nach Auffassung des Antragsgegners für das Amt einer Finanzrichterin als besonders bedeutsam zu erachtenden Einzelmerkmale „Fachkenntnisse“, „Entscheidungsfreude“, „schriftliche und mündliche Ausdrucksfähigkeit“ besonders gewichtet worden sind. Es steht im Ermessen des Dienstherrn, welches Gewicht er einzelnen Beurteilungsmerkmalen beimessen will (BVerwG, B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris Rn. 39). Dabei ist es nicht sachwidrig, wenn der Antragsgegner die genannten Merkmale als besonders bedeutsam für eine Tätigkeit als Finanzrichter ansieht, weil sie für die Richtertätigkeit allgemein von besonderer Relevanz sind (vgl. Ziff. 3.2.8 [juristische Kenntnisse], Ziff. 3.2.3 [Urteilsfähigkeit und Entschlusskraft] sowie Ziff. 3.2.9 [mündliche und schriftliche Ausdrucksfähigkeit] der Gemeinsamen Bekanntmachung vom 26. März 2015 zur Beurteilung der Richter und Richterinnen sowie der Staatsanwälte und Staatsanwältinnen, JMBl S. 18). Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass sich nicht erschließe, warum gerade diese Merkmale ausgewählt worden seien, ist der von ihr in Bezug genommene Fall, in dem diese Merkmale nur unterstützend bei der Auswahlentscheidung zugunsten des dortigen Beigeladenen herangezogen wurden (BayVGH, B.v. 24.4.2017 – 3 CE 17.434 – juris Rn. 49), nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, in dem die genannten Merkmale bei sämtlichen Bewerbern gleich gewichtet wurden.

Hieraus ergeben sich bei im Übrigen einmal 15 und neunmal 14 Punkten 14 Punkte im Gesamturteil, ohne dass es einer weitergehenden Begründung hierfür bedürfte.

Zwar ist das Gesamturteil i.d.R. nicht als arithmetisches Mittel aus den Einzelwerten zu bilden. Die Anforderungen an die Begründung für das Gesamturteil sind jedoch umso geringer, je einheitlicher das Leistungsbild bei den Einzelbewertungen ist (BVerwG, U.v. 2.3.2017 – 2 C 21.16 – juris Rn. 64). Dies ist vorliegend der Fall. Die Antragstellerin hat auch nicht dargelegt, weshalb angesichts von 15, 15, 14 bzw. 14 Punkten in den besonders gewichteten Einzelmerkmalen 15 und nicht nur 14 Punkte zu vergeben gewesen wären, zumal sich dieses Ergebnis auch bei Bewertung dieser Merkmale, deren Durchschnittswert 14,5 beträgt, nicht aufdrängt. Im Übrigen lässt sich die von der Antragstellerin für ihre Behauptung, das Gesamturteil hätte weiter begründet werden müssen, herangezogene Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf die hiesige Rechtslage übertragen. Während in den vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen entweder Ankreuzverfahren mit unterschiedlichen Skalen für Einzelkompetenzen und Gesamturteil (vgl. BVerwG, U.v. 17.9.2015 – 2 C 27.14 – juris) bzw. aus anderen Gründen nicht vergleichbare Bewertungsmaßstäbe (vgl. BVerwG, U.v. 28.1.2016 – 2 A 1.14 – juris und B.v. 21.12.2016 – 2 VR 1.16 – juris) bestanden, liegt der Anlassbeurteilung der Antragstellerin ein anderes differenziertes Beurteilungssystem zugrunde, das von der genannten Rechtsprechung deshalb von vornherein nicht erfasst wird (vgl. BVerwG, U.v. 2.3.2017 a.a.O. Rn. 65).

Vor diesem Hintergrund kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin – wie das Verwaltungsgericht meint – auch bei einer erneuten Beurteilung und Begründung des Gesamturteils mehr als 14 Punkte im Gesamturteil erreichen könnte. Denn selbst wenn sie 15 Punkte im Gesamturteil erhalten würde, würde dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass sie im Vergleich mit der Beigeladenen zumindest im Wesentlichen gleich beurteilt wäre, da diese 15 Punkte in A 15 und damit im höheren Statusamt erhalten hat. Im Übrigen ist aufgrund der Bewertung der Antragstellerin in der Regel-beurteilung 2016 mit lediglich 12 Punkten nicht davon auszugehen, dass sie in einer erneuten Anlassbeurteilung 15 oder gar 16 Punkte erreichen wird. Dies erscheint nicht ernsthaft möglich. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass sie 2014 vom Präsidenten des Bundesfinanzhofs mit „sehr gut (untere Grenze)“ beurteilt wurde, da dieser Beurteilungsbeitrag - wie der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 27. Januar 2017 ausführlich begründet hat (S. 15-19) - bereits bei der Anlassbeurteilung 2016 berücksichtigt wurde. Insoweit kann sich die Antragstellerin nicht darauf berufen, dass ihre Anlassbeurteilung 2013 mit der 2016 identisch sei, da sie keinen Anspruch auf eine höhere Bewertung allein aufgrund des Beurteilungsbeitrags besitzt.

4. Das Auswahlverfahren ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung ausweislich der Besetzungsakte ausschließlich auf das Gesamturteil der aktuellen Anlassbeurteilungen abgestellt. Hieraus ergibt sich ein Leistungsvorsprung der Beigeladenen, die in BesGr A 15 15 Punkte im Gesamturteil aufweist, während die übrigen Bewerber (bis auf eine weitere Bewerberin mit ebenfalls 15 Punkten) nur geringere Punktezahlen im Gesamturteil aufweisen. Deshalb war weder eine Auflistung der Besoldungsgruppen der Bewerber noch eine weitere Ausdifferenzierung nach Einzelmerkmalen (Binnendifferenzierung, vgl. Art. 16 Abs. 2 LlbG) erforderlich.

Da mit einem höheren Amt regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (BVerfG, B.v 20.3.2007 – 2 BvR 2470/06 – juris Rn. 16), ist es erst recht nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner der Beigeladenen mit einer um einen Punkt besseren Beurteilung im höheren Statusamt einen Leistungsvorsprung einräumt. Deshalb liegt es neben der Sache, wenn die Antragstellerin meint, dass dieser Gesichtspunkt nicht nochmals im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden dürfe, da er bereits in die Bewertung der Anlassbeurteilung eingeflossen sei. Diesen Beurteilungsvorsprung kann sie auch nicht durch ihre Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesfinanzhof ausgleichen, die zu keinem höheren Gesamturteil in der Anlassbeurteilung führte.

Da alle Bewerber die Verwendungseignung als Richterin/Richter am Finanzgericht besitzen, musste auch keine erneute Beurteilung der Eignung als Finanzrichter im Auswahlverfahren durchgeführt werden. Entgegen der Annahme der Antragstellerin verfügt nicht nur sie wegen ihrer Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin am Bundesfinanzhof über eine entsprechende Eignung. Im Übrigen ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Verwendungseignung durch die Beurteiler vergeben wurde. Ein Beurteilungsabgleich erfolgt in den Fällen der Ziff. 10.1 Satz 1 Nr. 1 BeurtRL durch die zuständigen Beurteiler der Steuerverwaltung sowie unter Teilnahme des Präsidenten des Finanzgerichts und des StMFLH (Ziff. 10.5.1 Satz 1 und 2 BeurtRL), so dass auch ein Abgleich mit Beurteilungen aus der Staatlichen Lotterieverwaltung gewährleistet ist (vgl. Ziff. 2.6.1.7 BeurtRL, wonach Beurteilungsvorübersichten der Staatlichen Lotterieverwaltung dem Staatsministerium vorzulegen sind). Durch die Teilnahme des Präsidenten des Finanzgerichts am Beurteilungsabgleich werden zudem auch Finanzrichter vor Erteilung der Verwendungseignung miteinbezogen.

Im Übrigen ist klarzustellen, dass neben dem Beurteilungsabgleich, dem ggf. eine Reihung der Beurteilten folgt, eine Reihung im Rahmen der Auswahlentscheidung stattfindet, bei der unter Beachtung des Prinzips der Bestenauslese derjenige Vorrang hat, der - wie die Beigeladene - in der aktuellen Beurteilung am besten bewertet wird (BayVGH, B.v. 3.12.2007 – 3 CE 07.2748 – juris Rn. 42).

Soweit die Antragstellerin rügt, dass nicht geprüft worden sei, ob die Bewerber über die nach § 9 Nr. 4 DRiG erforderliche Sozialkompetenz verfügen, handelt es sich um neues und verspätetes (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO) Vorbringen, so dass es schon aus diesem Grund unbeachtlich ist. Im Übrigen hat die Antragstellerin auch nicht dargelegt, inwiefern sich dieser etwaige Fehler auf die Auswahlentscheidung ausgewirkt haben sollte, so dass der Vortrag jedenfalls deshalb irrelevant ist.

Soweit die Antragstellerin behauptet, dass Informationsgespräche mit Bewerbern in die Auswahlentscheidung miteingeflossen seien, ohne dass dies so dokumentiert worden sei, handelt es sich ebenfalls um neues und verspätetes (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO) Vorbringen, dem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht weiter nachzugehen war. Im Übrigen hat sie ihre diesbezüglichen Behauptungen ebenfalls nicht hinreichend substantiiert.

5. Nach alledem war die Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Da die Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 17. Aug. 2017 - 3 CE 17.815

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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

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(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 20

(1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer Bundesstaat.

(2) Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Sie wird vom Volke in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt.

(3) Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

(4) Gegen jeden, der es unternimmt, diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 19. Feb. 2015 - 3 CE 15.130

Tenor

Unter Abänderung des Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 22. Dezember 2014 wird dem Antragsgegner aufgegeben, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft (BesGr. R2) in P. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

II.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich um die vom Antragsgegner unter dem 15. Juli 2014 ausgeschriebene Stelle eines Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft P. (BesGr. R 2).

Der 19... geborene Antragsteller steht als Staatsanwalt als Gruppenleiter (BesGr. R1 + AZ) im Dienst des Antragsgegners. In der dienstlichen Beurteilung vom 22. Mai 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 erhielt er das Gesamturteil 11 Punkte, in der Beurteilung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 9 Punkte. Im Vorlageschreiben des Leitenden Oberstaatsanwalts in P. vom 4. August 2014 wird ausgeführt, dass die Stärken des Antragstellers im fachlichen Bereich liegen. Hinsichtlich seiner Sozialkompetenz wird bemerkt, dass der Antragsteller über eine gute Auffassungsgabe verfüge und auf die schnelle Erledigung der ihm übertragenen Ermittlungsverfahren bedacht sei. So sei er auch im aktuellen Vertretungsfall bestrebt, das Verfahren zügig zu beenden. Der Antragsteller nehme bei der Fallbearbeitung die Hilfestellung der elektronischen Datenverarbeitung nicht im gleichen Ausmaß wie die sonstigen Staatsanwälte seiner Abteilung wahr. Noch mehr Augenmerk könne der Antragsteller auf die Beachtung formaler Anforderungen, beispielhaft bei der Abfassung von Berichten, legen. Der Antragsteller könne das für den beworbenen Dienstposten erforderliche Führungspotential noch stärker zur Geltung kommen lassen.

Der 19... geborene Beigeladene steht ebenfalls als Staatsanwalt als Gruppenleiter (BesGr. R1 + AZ) im Dienst des Beklagten. In der dienstlichen Beurteilung vom 15. Juni 2012 für den Beurteilungszeitraum 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 erhielt er das Gesamturteil 11 Punkte, in der Beurteilung vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 9 Punkte. Die Leitende Oberstaatsanwältin in D. führt in ihrem Vorlageschreiben vom 1. August 2014 aus, dass der Beigeladene durch seine Mitwirkung bei der Einarbeitung von Dienstanfängern und in der Vertretung des Abteilungsleiters Führungsaufgaben wahrgenommen habe. Bei den Kolleginnen und Kollegen genieße er durch seine Hilfsbereitschaft große Akzeptanz. Mit seinem Fleiß und seinem Engagement sei er ihnen Vorbild und Motivation. Das Textverarbeitungsprogramm web-sta, insbesondere das Schreibprogramm nutze der Beigeladene in großem Umfang. Mit den Mitarbeitern des Unterstützungsbereichs pflege er einen guten, unkomplizierten Umgang. Aufgrund seiner bescheidenen, umgänglichen Art, gleichwohl natürlichen Autorität, seiner Zuverlässigkeit sowie seiner Führungsstärke erscheine er für die Funktion eines Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft sehr gut geeignet.

Mit Schreiben vom 18. August 2014 schlug der Generalstaatsanwalt in M. vor, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen. Beide Bewerber wiesen eine aktuelle Beurteilung von 11 Punkten auf. Die Auswertung der aktuellen Beurteilungen und der Stellungnahmen der Dienstvorgesetzten ergebe, dass der Beigeladene im Vergleich mit dem Antragsteller über die ausgeprägtere Führungs- und Sozialkompetenz verfüge. Dieses Merkmal sei für die ausgeschriebene Stelle von ganz entscheidender Bedeutung. Der Beigeladene führe und motiviere durch sein Vorbild und sei aufgrund seiner Hilfsbereitschaft bei allen Kollegen und den Mitarbeitern des Servicebereichs sehr beliebt. Der Antragsteller verfüge auch über ein gewisses Maß an Führungspotential, das jedoch gerade für die Tätigkeit eines Abteilungsleiters bei der Staatsanwaltschaft noch ausgeprägter in Erscheinung treten müsse.

Im Rahmen einer Personalbesprechung am 16. September 2014 wählte der Staatsminister Prof. Dr. B. auf der Grundlage des Besetzungsberichts und der Personalakten unter Einbeziehung der dienstlichen Beurteilungen den Beigeladenen als den bestgeeigneten Bewerber aus.

Unter Bezugnahme auf den Besetzungsvorschlag vom 18. August 2014 bat der Staatsminister mit Schreiben vom 17. September 2014 den erweiterten Hauptstaatsanwaltsrat um Stellungnahme zur Eignung des Beigeladenen. Nach Zustimmung teilte das Bayerische Staatsministerium der Justiz dem Antragsteller mit Schreiben vom 25. September 2014 mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schriftsatz vom 13. Oktober 2014 beantragte der Antragsteller im Wege der einstweiligen Anordnung

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter bei der Staatsanwaltschaft P. (BesGr. R2) mit einem Bewerber zu besetzen, eine andere Bewerberin/einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen oder eine auf dem streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden worden ist.

Aus der Stellenausschreibung ergebe sich nicht, dass bei im Wesentlich gleicher Eignung der Bewerber die Führungs- und Sozialkompetenz maßgeblich berücksichtigt werde. Unklar sei, inwieweit die Leistungen im fachlichen Bereich der Bewerber über den Vergleich der Gesamtnote der Beurteilung hinaus im Rahmen der Auswahlentscheidung berücksichtigt worden seien und aus welchen Gründen gerade die Führungskompetenz der Bewerber ausschlaggebende Bedeutung beigemessen worden sei. Man habe sich in unzulässiger Weise an den Stellungnahmen der jeweiligen Vorgesetzten der Bewerber orientiert. Schließlich seien dem Besetzungsvorgang eigene Auswahlerwägungen des Staatsministers nicht zu entnehmen.

Mit Beschluss vom 22. Dezember 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Der Dienstherr habe im Besetzungsbericht deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das zu übertragende Amt besonderen Wert gelegt habe. Danach seien die Führungs- und Sozialkompetenz von maßgeblicher Bedeutung. Dies ergebe sich auch aus der Ziff. 3.2.3 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz „Anforderungsprofile für Richter und Staatsanwälte vom 30. September 2003 in der Fassung vom 21. Juli 2011 (JMBl. 2011, 74). Danach verlange der Tätigkeit des Oberstaatsanwalts als Abteilungsleiter die Tätigkeiten des „hinwirkens, anleitens, des förderns“ sowie des „anstoßens und des umsetzens“. Die vorliegenden aktuellen Beurteilungen ließen den Schluss zu, dass der Beigeladene über eine höhere Sozial- und Führungskompetenz verfüge. Auch die Feststellungen zum Teamverhalten des Beigeladenen verschafften diesem einen leichten Vorsprung gegenüber dem Antragsteller. Dieser sich bereits aus den aktuellen Beurteilungen ergebende Vorrang des Beigeladenen bei maßgeblichen Merkmalen wie der „Sozial- und Führungskompetenz“ spiegele sich auch in den Stellungnahmen der beiden Dienstvorgesetzten wieder, welche sie im Rahmen der Vorlage der Bewerbungsschreiben abgegeben hätten.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Er rügt im Wesentlichen, dass die Auswahlentscheidung nicht anhand der vorliegenden (periodischen) Beurteilungen, sondern aufgrund der Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten der beiden Bewerber erfolgt sei und dass eine Auswahlentscheidung des Staatsministers dem Besetzungsvorgang nicht zu entnehmen sei.

Das Verwaltungsgericht habe den Vorrang der Beurteilung verkannt. Bei gleichem Gesamturteil habe der Dienstherr zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen. Auch wenn die Anforderungsprofile für Richter und Staatsanwälte (Bekanntmachung des Staatsministeriums der Justiz vom 22. September 2003 in der Fassung vom 21. Juni 2011 (JMBl. S. 74) ein geeignetes Hilfsmittel für die Auswahl darstellen, bleibe es beim Vorrang der Beurteilungen. Im Übrigen ergebe sich aus den Anforderungsprofilen keine vorrangige Bedeutung der Führungs- und Sozialkompetenz für Beförderungsämter für Richter und Staatsanwälte. Es sei nur ein Kriterium von mehreren. Es sei nicht ersichtlich, warum der Antragsgegner nunmehr gerade auf die Führungs- und Sozialkompetenz im Hinblick auf den ausgeschriebenen Dienstposten besonderen Wert lege, zumal die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen dürfe. Sofern man annehme, dass der Antragsgegner in rechtlich nicht zu beanstandender Weise der Führungs- und Sozialkompetenz der Bewerber maßgebliche Bedeutung zugemessen habe, so seien jedenfalls die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht nachvollziehbar, dass die vorliegenden aktuellen Beurteilungen den Schluss zuließen, dass der Beigeladene diesbezüglich einen Vorsprung gegenüber dem Antragsteller habe. Vielmehr werde dem Antragsteller tatsächliche Führungsstärke bescheinigt. Auch ein Vorsprung des Beigeladenen bei den Feststellungen zum Teamverhalten sei nicht erkennbar. Der Besetzungsvermerk stütze sich tatsächlich in erster Linie auf die Stellungnahmen der unmittelbaren Vorgesetzten der Bewerber. Die Stellungnahme des Vorgesetzten des Antragstellers stehe nicht im Einklang mit den Feststellungen in der letzten aktuellen Beurteilung und sei auch nicht geeignet, die Feststellungen der letzten periodischen Beurteilung im Hinblick auf das besondere Anforderungsprofil des erstrebten Amtes zu konkretisieren und im Einzelnen zu beschreiben.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Der Antragsteller hat sowohl einen Anordnungsgrund (1.) als auch einen Anordnungsanspruch (2.) glaubhaft gemacht und kann daher eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen (3.).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Beigeladene kann einen Bewährungsvorsprung erhalten, wenn ihm die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle bereits vor einer bestandskräftigen Auswahlentscheidung übertragen wird (vgl. BayVGH, B. v. 29.1.2013 - 3 CE 12.1214 - juris Rn. 23).

2. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch, weil die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B. v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 28).

Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich die Pflicht des Dienstherrn, die wesentlichen Abwägungserwägungen schriftlich niederzulegen und so eine Auswahlentscheidung transparent zu machen (vgl. BayVGH, B. v. 9.5.2014 - 3 CE 14.286 - juris Rn. 21). Nur in Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen kann der unterlegene Bewerber entscheiden, ob er eine Auswahlentscheidung hinnehmen oder gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vor diesem Hintergrund muss nach Auffassung des Senats der Begriff „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO abgegrenzt werden von neuen Erwägungen, die einer neuerlichen Auswahlentscheidung vorbehalten sind (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 22 f.; BayVGH, B. v. 21.1.2005 - 3 CE 04.2889 - BayVBl. 2006, 91 - juris Rn. 29).

a. Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris).

Aus der Rüge des Antragstellers, dass sich den Akten des Antragsgegners keine eigenen Auswahlerwägungen des Staatsministers entnehmen ließen, ergibt sich die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung nicht. Dem im Auswahlverfahren unterlegenen Mitbewerber obliegt im Eilverfahren die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten der Behörde niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m.. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen. Auch stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie ist damit die verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris Rn. 20 bis 22).

Vorliegend sind die maßgeblichen Auswahlerwägungen im Besetzungsakt der Behörde ausreichend dokumentiert. Im Schreiben des Generalstaatsanwalts in M. vom 18. August 2014 werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt; es wird im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene als der geeignetere Bewerber erachtet wird. Der Staatsminister hat in seinem Schreiben vom 17. September 2014 an den Vorsitzenden des Hauptstaatsanwaltsrats in Personalangelegenheiten, in dem er seine Absicht mitgeteilt hat, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen, ausdrücklich auf den Besetzungsvorschlag des Generalstaatsanwalts in M. vom 18. August 2014 Bezug genommen. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Begründung des Besetzungsvorschlags übernimmt und diese Begründung Grundlage der von ihr getroffenen Besetzungsentscheidung ist (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 29).

b. Das Auswahlverfahren ist jedoch in materieller Hinsicht fehlerhaft.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 18. August 2014, mit dem der Generalstaatsanwalt in M. nach einem Vergleich der Bewerber vorgeschlagen hat, die verfahrensgegenständliche Funktionsstelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Kommen - wie hier - mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen. Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich genügen wird (BVerwG, U. v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 ständige Rechtsprechung).

Maßgebend für den Leistungsvergleich sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in erster Linie in den dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, B. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl. 2003, 533; BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108 f.; BayVGH B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2469 - juris Rn. 32 f.). Dabei ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind. Dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird. Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden, je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können (BVerwG, B. v. 27.9.2011 - 2 VR 3/11 - juris Rn. 25).

Gemessen an diesen Vorgaben, ist die verfahrensgegenständliche Auswahlentscheidung fehlerhaft.

Der Antragsgegner durfte zwar in Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens auf die Führungs- und Sozialkompetenz besonderen Wert legen (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 34). Insoweit hat das Verwaltungsgericht zutreffend auf die Ziff. 3.2.3 der Bekanntmachung des (damals) Bayerischen Staatsministeriums für Justiz und Verbraucherschutz vom 30. September 2003 in der Fassung vom 21. Juni 2011 zum Anforderungsprofil für Richter und Staatsanwälte hingewiesen, aus der sich das Kriterium der Führungs- und Sozialkompetenz für die ausgeschriebene Stelle eines Staatsanwalts als Abteilungsleiter ableiten lässt.

Fehlerhaft wurde jedoch in dem Besetzungsvorschlag auf die Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten abgestellt, deren Inhalt sich - jedenfalls im Falle des Antragstellers - nicht in seiner aktuellen periodischen Beurteilung 2012 widerspiegelt.

Der Vorrang des Beigeladenen hinsichtlich der Führungs- und Sozialkompetenz wird damit begründet, dass der er durch sein Vorbild führt und motiviert und aufgrund seiner Hilfsbereitschaft bei allen Kollegen und den Mitarbeitern des Servicebereichs sehr beliebt ist. Beim Antragsteller wird hinsichtlich dieses Kriteriums vermerkt, dass er über ein gewisses Maß an Führungspotential verfüge, das jedoch gerade für die Tätigkeit eines Abteilungsleiters bei der Staatsanwaltschaft noch ausgeprägter in Erscheinung treten müsse. Der Generalstaatsanwalt hat sich damit ersichtlich an den Vorlageschreiben der unmittelbaren Vorgesetzten der beiden Konkurrenten orientiert. Hinsichtlich des Beigeladenen finden sich in dessen periodischer Beurteilung 2012 ausreichend Anhaltspunkte, die diese Einschätzung stützen. So wird beispielsweise unter „Teamverhalten“ die vertrauensvolle Zusammenarbeit mit Vorgesetzten, Kollegen und Serviceeinheit aufgeführt, unter „Führungsfähigkeit“ wird ihm hohe Sozialkompetenz bescheinigt und ihm unter „Führungspotential“ aufgrund seiner hohen Sozialkompetenz die Befähigung zur Übernahme von Führungsaufgaben attestiert. Hinsichtlich des Antragstellers ergeben sich aus seiner periodischen Beurteilung 2012 jedoch keine Anhaltspunkte dafür, die die Einschätzung tragen, er verfüge über ein gewisses Maß an Führungspotential, das jedoch gerade für verfahrensgegenständliche Stelle noch stärker in Erscheinung treten müsse. Ihm wird unter „Führungspotential“ Objektivität, Sachlichkeit und Kompetenz bescheinigt und ausgeführt, dass er als Vertreter des Abteilungsleiters und bei Dienstbesprechungen auf Abteilungsleiter-Ebene und mit dem Behördenleiter Führungspotential gezeigt habe. Unter „Verwendungseignung“ wird er als geeignet für Positionen der nächst höheren Besoldungsgruppe an den Gerichten und Staatsanwaltschaften angesehen. Er habe seine Führungsqualitäten von Anfang an unter Beweis gestellt. Damit lassen sich aus der Beurteilung 2012 keine objektiv belastbaren Inhalte herauslesen, die die herabqualifizierende Aussage des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, die maßgeblich zur angegriffenen Auswahlentscheidung geführt hat, rechtfertigen ließe. Insoweit ist auch der Ansatz des Verwaltungsgerichts nicht richtig, das die dienstlichen Beurteilungen der beiden Konkurrenten über den objektiven Wortlaut in einer Art und Weise interpretiert hat, die nur dem Dienstherrn in der Person des Auswählenden zusteht und von den Gerichten nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Vorlageschreiben des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers relativiert dessen Bewertung in der periodischen Beurteilung, ohne dies durch eine rechtlich angreifbare Anlassbeurteilung darzustellen, und kann daher bei der Auswahlentscheidung keine Berücksichtigung finden.

3. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal gewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427 - juris Rn. 13, 14).

Das Bundesverfassungsgericht hat die eigenständige Bedeutung und Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechts betont (vgl. u. a. BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris, Rn. 16 ff.; B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 10 ff.). Diese notwendig als Verfahrensanspruch ausgeprägte Rechtsposition würde aber erheblich eingeschränkt, wenn sich ein unterlegener Bewerber regelmäßig auf eine prognostische Erörterung seiner Beförderungsaussichten einlassen müsste, die zu einem erheblichen Teil mit Unwägbarkeiten versehen sind. Zudem ist es den Verwaltungsgerichten angesichts des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums verwehrt, hinsichtlich der Frage, ob die Auswahl des unterlegenen Antragstellers als möglich erscheint, eine Prognose über eine neu vorzunehmende Auswahlentscheidung zu treffen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zu legen. Hierfür ist allein der Dienstherr zuständig (vgl. BVerfG, B. v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris, Rn. 16; BVerwG, U. v. 4.11. 2010 - 2 C 16.09 - NJW 2011, 695 - juris). Das Gericht ist weder verpflichtet noch ist es ihm rechtlich möglich, in mehr oder weniger zutreffende Wahrscheinlichkeitsüberlegungen darüber einzutreten, mit welchem Ergebnis die Auswahlentscheidung des Dienstherrn ausgegangen wäre, wenn er sein Ermessen fehlerfrei betätigt hätte. Bei Erwägungen des Gerichts, wie eine erneute Auswahlentscheidung ausgehen könnte, ist große Zurückhaltung geboten. Die Voraussage, das mit einem Eilantrag letztlich verfolgte Ziel, dass der Dienstherr das Auswahlermessen zugunsten des Antragstellers ausübt, sei unerreichbar, ist nur in zweifelsfreien Ausnahmefällen denkbar (vgl. OVG NW, B. v. 10.3.2009 - 1 B 1518/08 - juris, Rn. 55 f.).

Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Dass der Antragsteller in einer erneuten, rechts- und ermessensfehlerfrei getroffenen Auswahlentscheidung wiederum unterliegen würde, kann nicht mit einem derartigen, an Sicherheit grenzenden Grad an Wahrscheinlichkeit vorausgesagt werden, dass deswegen der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes unter dem Gesichtspunkt fehlender Sicherungsfähigkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs scheitern müsste. Es ist nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos wäre, da die Auswahlentscheidung aufgrund der periodischen Beurteilungen 2012 zu treffen ist, in denen sich sowohl Beigeladener als auch Antragsteller nahezu gleichwertig gegenüberstehen und die Interpretation der einzelnen Beurteilungsmerkmale durch den Dienstherrn zugunsten eines der Bewerber nicht sicher prognostiziert werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Steuerbeamtenausbildungsgesetz - StBAG | § 5 Höherer Dienst

(1) Als Beamter der Laufbahn des höheren Dienstes kann eingestellt werden, wer

1.: ein mindestens dreijähriges, durch eine Prüfung abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaft oder der Wirtschafts-, Finanz- und Sozialwissenschaften an einer Hochschule,
2.: einen Vorbereitungsdienst von mindestens zwei Jahren und
3.: die Ablegung einer die Befähigung für die Laufbahn vermittelnden zweiten Prüfung

nachweist. Abweichend von Satz 1 kann die Befähigung für die Laufbahn des höheren Dienstes auch durch einen erfolgreich abgeschlossenen Ausbildungsgang nach § 5b des Deutschen Richtergesetzes erworben werden. Auf die Ausbildung nach Satz 1 oder Satz 2 kann nach Maßgabe des § 5c des Deutschen Richtergesetzes eine erfolgreich abgeschlossene Ausbildung für den gehobenen Justizdienst oder für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst angerechnet werden.

(2) Die Beamten sind in die Aufgaben des höheren Dienstes der Steuerverwaltung einzuführen. Die Einführungszeit beträgt zwölf Monate. Sie besteht aus ergänzenden Studien an der Bundesfinanzakademie von insgesamt dreimonatiger Dauer und einer praktischen Einweisung. Bei Nachweis von zusätzlichen, die Einstellungsvoraussetzungen nach Absatz 1 ergänzenden, steuerfachlichen Qualifikationen kann die praktische Einweisung im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen angemessen verkürzt werden. Eine Verkürzung der ergänzenden Studien an der Bundesfinanzakademie kann bei Vorliegen der Voraussetzung nach Satz 4 mit Zustimmung des Bundesministeriums der Finanzen vorgenommen werden. Während der praktischen Einweisung kann die regelmäßige Arbeitszeit nach Maßgabe landesrechtlicher Vorschriften um bis zu 50 Prozent verkürzt werden; erfolgt eine solche Verkürzung, so kann die praktische Einweisungszeit angemessen verlängert werden. Die oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle stellt den erfolgreichen Abschluß der Einführung fest.

(3) In Fortführung der ergänzenden Studien nehmen die Beamten des höheren Dienstes in den ersten zwölf Monaten nach erfolgreichem Abschluß der Einführung an Lehrveranstaltungen von insgesamt einmonatiger Dauer an der Bundesfinanzakademie teil. Die weitere Fortbildung aller Beamten des höheren Dienstes wird durch regelmäßige Lehrveranstaltungen an der Bundesfinanzakademie gefördert.

(4) Die landesrechtlichen Vorschriften über Bewerber besonderer Fachrichtungen und andere Bewerber bleiben unberührt.

(5) (weggefallen)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 25. Nov. 2011 - 2 BvR 2305/11

Gründe

: A.

1: Die Beschwerdeführerin wendet sich als unterlegene Bewerberin auf die Position einer Abteilungsleiterin des Ministeriums der Finanzen des Landes Brandenburg gegen die beabsichtigte Besetzung der Stelle mit einem tarifbeschäftigten Mitbewerber.

: I.

2: Die Beschwerdeführerin ist Vizepräsidentin des Amtes für S. (Besoldungsgruppe A 16). Sie bewarb sich auf die Stelle der Leiterin/des Leiters der Abteilung 4 (Landesvermögen, Besoldungsrecht, Liegenschafts- und Bauverwaltung) im Ministerium der Finanzen des Landes Brandenburg (Ministerialdirigent/in, Besoldungsgruppe B 5). Die Stelle war für Beamte und Beschäftigte ausgeschrieben worden. Die Ausschreibung forderte unter anderem die "Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung".

3: Mit Bescheid vom 10. Januar 2011 teilte das Ministerium der Finanzen der Beschwerdeführerin mit, dass die Stelle einem Mitbewerber (im Folgenden: Beigeladener) übertragen werde. Laut Auswahlbericht ist der Beigeladene Tarifbeschäftigter und als Referatsleiter in der Senatsverwaltung für Finanzen des Landes B. auf einer mit B 2 bewerteten Stelle tätig. Gegen die Auswahlentscheidung legte die Beschwerdeführerin Widerspruch ein und beantragte beim Verwaltungsgericht Potsdam den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Besetzung der Stelle.

4: Das Verwaltungsgericht Potsdam lehnte den Antrag mit Beschluss vom 7. Juni 2011 ab. Es könne dahinstehen, ob der von der Beschwerdeführerin gerügte Verstoß gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG durch die geplante Besetzung der Stelle mit einem Angestellten überhaupt als Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs geltend gemacht werden könne. Da die Abteilungsleiterstellen zahlenmäßig überwiegend mit Beamten besetzt seien, würde sich die Besetzung der streitbefangenen Stelle mit dem Beigeladenen jedenfalls als zulässige Ausnahme von der nach Art. 33 Abs. 4 GG regelmäßig gebotenen Besetzung mit Beamten darstellen. Bei dieser Sachlage genüge das Interesse an der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers als sachlicher Grund dafür, die Stelle nicht einem (weniger geeigneten) Beamten zu übertragen. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin erfülle der Beigeladene die in der Ausschreibung vorgesehenen Anforderungen. Zwar habe er mangels Laufbahnprüfung nicht die Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes. Er habe jedoch offensichtlich vergleichbare Verwaltungserfahrung, da er seit 16 Jahren - davon acht Jahre als Referatsleiter - in der Senatsverwaltung für Finanzen mit Aufgaben des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes betraut sei. Vorher sei er als Referent im Bundesamt zur Regelung offener Vermögensfragen tätig gewesen.

5: Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg wies am 27. September 2011 die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts zurück. Ob sich ein Bewerber im Rahmen seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auf die Verletzung von Art. 33 Abs. 4 GG berufen könne, könne dahingestellt bleiben. Die Aufgaben des Leiters der Abteilung 4 des Finanzministeriums bestünden nur teilweise in der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Besetzung der Stelle eines Abteilungsleiters mit dem Beigeladenen eine zulässige Ausnahme darstellte, sei nicht zu beanstanden. Es sei vom Organisationsermessen des Dienstherrn gedeckt, wenn dieser bei vergleichbarer Verwaltungserfahrung auf die Laufbahnbefähigung verzichte. Das Merkmal der "vergleichbaren Verwaltungserfahrung" sei nicht zu unbestimmt. Der Beigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung gerecht. Die berufspraktische Ausbildung im Vorbereitungsdienst dürfe nicht überschätzt werden. Einer Mitwirkung des Landespersonalausschusses bedürfe es für die Feststellung der vergleichbaren Verwaltungserfahrung nicht. Dieser sei nur zuständig, wenn es um die Verleihung der Laufbahnbefähigung beziehungsweise die Ernennung zum Beamten gehe.

: II.

6: Mit der Verfassungsbeschwerde gegen den Bescheid des Finanzministeriums und die gerichtlichen Entscheidungen macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG geltend.

7: Die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen verstoße gegen den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Der Funktionsvorbehalt zähle zu den Eignungskriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, deren Verletzung der unterlegene Bewerber rügen könne. Der fragliche Dienstposten sei schwerpunktmäßig von Hoheitsaufgaben geprägt und könne daher nicht mit einem Nichtbeamten besetzt werden. Eine Ausnahme vom Funktionsvorbehalt bedürfe eines sachlichen Grundes, der hier fehle. Darüber hinaus habe das Ministerium der Finanzen das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands nicht schriftlich niedergelegt, wie dies für die wesentlichen Auswahlerwägungen geboten sei.

8: Dem Beigeladenen, der nicht über die Laufbahnbefähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes verfüge, fehle auch eine vergleichbare Verwaltungserfahrung. Das Kriterium der vergleichbaren Verwaltungserfahrung sei zu unbestimmt. Die Ausschreibung hätte zumindest bestimmte Verwaltungsbereiche und Mindestzeiten festlegen müssen. Der Beigeladene weise die erforderliche Bandbreite an Verwaltungstätigkeit nicht auf. Zudem könne es eine der Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst vergleichbare Verwaltungserfahrung gar nicht geben. Der Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung hätten gerade den Zweck, den Beamtenanwärter durch umfassende Vermittlung von Kenntnissen und Einblicken auf die Laufbahn des höheren Dienstes vorzubereiten. Vergleichbare Verwaltungserfahrung könne dies nicht ersetzen. Der Vergleich von Verwaltungserfahrung mit den Anforderungen der Laufbahnbefähigung für den höheren Verwaltungsdienst hätte vom Landespersonalausschuss des Landes Brandenburg vorgenommen werden müssen.

: B.

9: Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

: I.

10: Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den Bescheid des Ministeriums für Finanzen vom 10. Januar 2011 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde mangels Rechtswegerschöpfung unzulässig (§ 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG). Die Beschwerdeführerin hat unmittelbar gegen die Auswahlentscheidung bisher nur Widerspruch erhoben. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (vgl. BVerfGK 10, 474 <477>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191).

: II.

11: Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Gerichtsentscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin nicht in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

12: 1. a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschlüsse der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368; vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, S. 1191). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>). Als Voraussetzung für wirksamen Rechtsschutz folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG die Verpflichtung des Dienstherrn, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. BVerfGK 11, 398 <402 f.>).

13: b) Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten, ohne dass hierauf subjektive Rechte Einzelner bestünden. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will (vgl. BVerfGK 12, 265 <270>). Zum Organisationsermessen einer Behörde gehört es, zu entscheiden, welche Aufgaben ihren einzelnen Untergliederungen zugewiesen werden und inwieweit damit die Besetzung der dafür vorgesehenen Stellen dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist.

14: c) Bei der Bewerberauswahl hat der Dienstherr die gesetzlichen Vorgaben - und damit insbesondere den Grundsatz der Bestenauslese - zu berücksichtigen und darf sich nicht von sachwidrigen Erwägungen leiten lassen (vgl. BVerfGK 12, 265 <270>). Soweit objektive Rechtsnormen maßgebend für die Eignung des ausgewählten Konkurrenten sind, ist deren Einhaltung im Rahmen des Anspruchs auf eine fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG inzident zu prüfen (vgl. BVerfGK 12, 265 <271 f.>). Der Bewerbungsverfahrensanspruch beschränkt sich dabei auf das Auswahlverfahren und die Auswahlentscheidung. Er endet grundsätzlich mit der Auswahlentscheidung und erstreckt sich nicht auch auf den Status, der dem ausgewählten Bewerber bei Übertragung des Dienstpostens zuerkannt wird.

15: d) Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen (BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfGK 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, NVwZ 2011, S. 746 <747>).

16: e) Bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. Ein derartiger Fehler liegt auch dann vor, wenn dem ausgewählten Mitbewerber bereits die Eignung für die zu besetzende Stelle fehlt. Denn die in der Auswahl liegende Feststellung, dass der Mitbewerber für die Wahrnehmung der Stelle geeignet ist - und zwar besser als der Konkurrent -, trifft dann nicht zu. In diesem Fall ist die Auswahlentscheidung nicht auf Grundlage der in Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Maßstäbe erfolgt und damit fehlerhaft. Die Auswahl eines Bewerbers, der die Mindestqualifikation für die in Rede stehende Stelle nicht besitzt, verletzt daher den unterlegenen Bewerber in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (BVerfGK 12, 265 <269>).

17: 2. Gemessen an diesem Maßstab sind die angegriffenen Gerichtsentscheidungen nicht zu beanstanden. Sie haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

18: a) Die fachgerichtlichen Entscheidungen mussten nicht eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs der Beschwerdeführerin daraus herleiten, dass sich die Stellenausschreibung an Beamte und Beschäftigte richtete und mit dem Beigeladenen ein Angestellter für die Stelle ausgewählt wurde.

19: aa) Dass sich die Ausschreibung an Beamte und Beschäftigte richtete, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne dass hierzu eine grundsätzliche Rechtspflicht bestünde, dient die Öffnung des Auswahlverfahrens auch für Angestellte der Mobilisierung eines umfassenden Bewerberfelds und damit dem Grundsatz der Bestenauslese. Diese Öffnung steht nicht in Konflikt mit dem Strukturprinzip des Art. 33 Abs. 4 GG, wonach die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse nicht in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen werden darf (BVerfGE 9, 268 <284>). Eine solche Ausschreibung schließt vielmehr noch nicht aus, dass dem ausgewählten Bewerber, sofern er Angestellter ist, die Funktion unter Berufung in das Beamtenverhältnis übertragen wird.

20: bb) Auch, dass mit dem Beigeladenen konkret ein Angestellter ausgewählt wurde, haben die Fachgerichte nicht beanstanden müssen. Die Angestellten- oder Beamteneigenschaft ist auch unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 4 GG grundsätzlich kein Gesichtspunkt, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betrifft (vgl. auch Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 18. Oktober 2007 - VfGBbg 11/07 EA -, NVwZ 2008, S. 210; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juni 2007 - OVG 4 S 4.07 -, juris, Rn. 7 f.; anders OVG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 20. Januar 2011 - 1 M 159/10 -, LKV 2011, S. 178 <180 f.>; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris, Rn. 50 ff.). Für den Fall, dass der Dienstposten die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse beinhaltet und keine Ausnahme vom Regelvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gegeben sein sollte, obliegt es dem Dienstherrn, eine Verbeamtung des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen. Hierauf bezieht sich der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin nicht mehr. Dass eine Verbeamtung beim Beigeladenen von vornherein ausschiede, ist weder mit der Verfassungsbeschwerde vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.

21: b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr in seinem Anforderungsprofil die Befähigung für die Laufbahn des höheren allgemeinen Verwaltungsdienstes oder vergleichbare Verwaltungserfahrung auf der Grundlage einer abgeschlossenen wissenschaftlichen, insbesondere juristischen oder wirtschaftswissenschaftlichen Hochschulausbildung forderte. Die Fachgerichte durften annehmen, dass sich die Fassung des Anforderungsprofils in den Grenzen des Organisationsermessens und des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn hält. Dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht es, wenn das Anforderungsprofil nicht nur starr auf die Laufbahnbefähigung abstellt, sondern Alternativen in den Blick nimmt. In Anbetracht des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn ist das Merkmal der vergleichbaren Verwaltungserfahrung auch nicht zu unbestimmt, zumal die mit dem Adjektiv "vergleichbar" in Bezug genommene Laufbahnbefähigung für den höheren allgemeinen Verwaltungsdienst Anknüpfungspunkte für eine Konkretisierung schafft. Die Fachgerichte mussten auch nicht von Verfassungs wegen davon ausgehen, dass es eine der Laufbahnbefähigung vergleichbare Verwaltungserfahrung nicht geben könne. Die fachgerichtlichen Ausführungen dazu, dass Berufserfahrung durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in der Verwaltung mit den im Vorbereitungsdienst vermittelten berufspraktischen Fähigkeiten vergleichbar sein können, sind verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

22: c) Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die Verwaltungstätigkeiten des Beigeladenen keine "vergleichbare Verwaltungserfahrung" ergäben, verkennt sie den begrenzten Kontrollauftrag des Bundesverfassungsgerichts. Die Würdigung eines Sachverhalts ist primär Sache des Dienstherrn und allenfalls durch die Fachgerichte überprüfbar (stRspr; vgl. BVerfGE 18, 85 <92>; 68, 361 <372>). Auch diese trifft wegen des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn nur eine eingeschränkte Prüfungspflicht. Die Ausführungen der Verwaltungsgerichte, der Beigeladene werde den Anforderungen durch langjährige und gehobene Tätigkeiten in unterschiedlichen Bereichen der Verwaltung gerecht, stellt die Verfassungsbeschwerde vor diesem Hintergrund nicht substantiiert in Frage.

23: d) Weshalb eine einfachrechtlich nicht vorgesehene Mitentscheidung des Landespersonalausschusses beim Eignungsvergleich der Bewerber verfassungsrechtlich geboten sein sollte, erschließt sich nicht.

24: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Steuerbeamtenausbildungsgesetz - StBAG | § 5 Höherer Dienst

(1) Als Beamter der Laufbahn des höheren Dienstes kann eingestellt werden, wer

1.: ein mindestens dreijähriges, durch eine Prüfung abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaft oder der Wirtschafts-, Finanz- und Sozialwissenschaften an einer Hochschule,
2.: einen Vorbereitungsdienst von mindestens zwei Jahren und
3.: die Ablegung einer die Befähigung für die Laufbahn vermittelnden zweiten Prüfung

(4) Die landesrechtlichen Vorschriften über Bewerber besonderer Fachrichtungen und andere Bewerber bleiben unberührt.

(5) (weggefallen)

Deutsches Richtergesetz - DRiG | § 10 Ernennung auf Lebenszeit

(1) Zum Richter auf Lebenszeit kann ernannt werden, wer nach Erwerb der Befähigung zum Richteramt mindestens drei Jahre im richterlichen Dienst tätig gewesen ist.

(2) Auf die Zeit nach Absatz 1 können angerechnet werden Tätigkeiten

1.: als Beamter des höheren Dienstes,
2.: im deutschen öffentlichen Dienst oder im Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung der Tätigkeit in einem Amt des höheren Dienstes entsprochen hat,
3.: als habilitierter Lehrer des Rechts an einer deutschen wissenschaftlichen Hochschule,
4.: als Rechtsanwalt, Notar oder als Assessor bei einem Rechtsanwalt oder Notar,
5.: in anderen Berufen, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung wie die unter den Nummern 1 bis 4 genannten Tätigkeiten geeignet war, Kenntnisse und Erfahrungen für die Ausübung des Richteramts zu vermitteln.

Die Anrechnung von mehr als zwei Jahren dieser Tätigkeiten setzt besondere Kenntnisse und Erfahrungen des zu Ernennenden voraus.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 28. Mai 2015 - 3 CE 15.727

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 12. März 2015 wird in den Ziff. I. und II. aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

In einer am 28. Februar 2014 veröffentlichen Stellenausschreibung im Allgemeinen Ministerialblatt (AllMBl Nr. 3/2014) wurden zwei Stellen für Vorsitzende Richterinnen/Vorsitzende Richter am B. ... (Besoldungsgruppe R 3) ausgeschrieben, ohne ein weitergehendes Anforderungsprofil aufzustellen.

Auf diese Stellen bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1956 geborene Antragsteller steht seit 4. Januar 1991 in Diensten des Antragsgegners, zunächst als Verwaltungsjurist, seit 1. Mai 1993 als Richter kraft Auftrags und seit 1. September 1994 als Richter auf Lebenszeit beim S... München. Seit dem 1. August 2005 ist der Antragsteller als Richter beim B. ... tätig. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 31. Januar 2008 erzielte der Antragsteller 12 Punkte. In einer außerordentlichen Beurteilung betreffend den Beurteilungszeitraum 1. März 2010 bis 28. Februar 2014 anlässlich seiner Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle erzielte der Antragsteller 14 Punkte. Daneben wurde ihm in dieser Beurteilung Führungseignung sowie die uneingeschränkte Verwendungseignung als Senatsvorsitzender attestiert. Ausweislich einer Mitteilung des Staatsministeriums f... ... (Staatsministerium) vom 25. Juni 2014 ist diese Beurteilung abschließend überprüft und gebilligt worden.

Der 19... geborene Beigeladene steht seit 1. April 2000 als Verwaltungsjurist im damaligen Staatsministerium f... ... in Diensten des Antragsgegners. Im Zeitraum vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das B. abgeordnet. Ab 1. Mai 2004 war der Beigeladene zunächst als Richter kraft Auftrags, ab 1. Juli 2005 als Richter auf Lebenszeit beim S. Würzburg tätig. Zum 1. August 2006 wechselte der Beigeladene zurück in das Bayerische Staatsministerium f... ..., wo er zuletzt im Amt eines Ministerialrates (Besoldungsgruppe A 16) tätig war. Im Zeitraum vom 1. Juli 2011 bis 31. Dezember 2013 war der Beigeladene als wissenschaftlicher Mitarbeiter an das Bundesverfassungsgericht abgeordnet, hinsichtlich des Abordnungszeitraums erhielt er in der dienstlichen Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 15 Punkte. In der zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014, betreffend den Beurteilungszeitraum vom 1. März 2010 bis 28. Februar 2013, erzielte der Beigeladene 15 Punkte. Dabei wurde ihm neben der Eignung für leitende Funktionen innerhalb des Ministeriums auch die Eignung als Vorsitzender Richter am L. attestiert. In den ergänzenden Bemerkungen dieser Beurteilung ist vermerkt, dass die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2011 berücksichtigt worden ist.

Die Präsidentin des B. ... schlug mit Schreiben vom 21. Mai 2014 vor, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Antragsteller zu besetzen.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte das Staatsministerium der Präsidentin des B. ... mit, es sei beabsichtigt, einer der beiden Stellen - wie vorgeschlagen - mit Herrn MR Dr. V. zu besetzen. Hinsichtlich der zweiten Stelle könne dem Vorschlag zugunsten des Antragstellers hingegen nicht gefolgt werden; es sei beabsichtigt, diese mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Präsidialrat f... ... (Präsidialrat) erhob gegen die Eignung des Beigeladenen Bedenken (vgl. Beschluss vom 14.7.2014) und schlug vor, eines der ausgeschriebenen Ämter eines Vorsitzenden Richters am B. ... anstelle des Beigeladenen dem Antragsteller zu übertragen, dessen persönliche und fachliche Eignung außer Zweifel stehe.

Nachdem das Staatsministerium den Gegenvorschlag zugunsten des Antragstellers ablehnte, fand auf Verlangen des Präsidialrats am 29. August 2014 eine Aussprache mit der Staatsministerin statt. In dem entsprechenden Vermerk ist festgehalten, dass die Leistungen des Beigeladenen im Amt A 16 als einem der Besoldungsgruppe R 2 statusrechtlich vergleichbaren Amt zuletzt 2013 mit 15 Punkten im Gesamturteil bewertet worden seien. Hierbei habe der Beigeladene auch die erforderliche Verwendungseignung als Vorsitzender Richter am B. ... erhalten. Demgegenüber sei der Antragsteller in seiner aktuellen Beurteilung mit einem Gesamturteil von 14 Punkten eindeutig ungünstiger beurteilt. Auch könne den vom Präsidialrat vorgebrachten Argumenten des Bewertungsniveaus der Beurteilungen im ministeriellen Bereich einerseits und im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit andererseits sowie der geringeren Prozesserfahrung des Beigeladenen nicht gefolgt werden. Als oberste Dienstbehörde achte das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis sowie auf die Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs. Unbestritten sei dabei auch die Ermächtigung zur Zuerkennung von Verwendungseignungen richterlicher Beförderungsämter des eigenen Geschäftsbereichs. Für die Besetzung einer Stelle eines Vorsitzenden Richters in der zweiten Instanz der Sozialgerichtsbarkeit gelte nur das allgemeine Anforderungsprofil bestehend aus den Bereichen allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick. Soweit im Vergleich zum Antragsteller die geringere Prozesserfahrung des Beigeladenen moniert werde, werde dies durch die in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- sowie des gesamten Sozialrechts im Ministerium und durch seine außerordentlich gut bewertete Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufgewogen.

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2014 teilte das Staatsministerium dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können. Er sei beabsichtigt, die ausgeschriebenen Stellen mit Herrn MR Dr. V. und dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Antragsteller legte mit Schreiben vom 3. November 2014 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Mit Schreiben vom gleichen Tag beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, es zu unterlassen, die Stelle eines Vorsitzenden Richters am B. ... gemäß der Stellenausschreibung vom 28. Februar 2014 (AllMBl Nr. 3/2014) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden wurde.

Auf Nachfrage des Gerichts teilte die Präsidentin des B. ... mit Schreiben vom 5. Februar 2015 mit, dass es für die Beurteilung der Richter in der Sozialgerichtsbarkeit keine Vorgabe zur Vergabe von Spitzenbeurteilungen mit 15 oder 16 Punkten gäbe. Allerdings sei die Freiheit des Beurteilenden am B. ..., den gesamten Beurteilungsrahmen auszuschöpfen, durch den Umstand eingeschränkt, dass Richter auf Lebenszeit in der Besoldungsgruppe R 2 lediglich einmal, und zwar zu dem auf die erstmalige Berufung in ein Amt dieser Besoldungsgruppe folgenden Beurteilungsstichtag, zu beurteilen seien. Das tatsächliche Beurteilungsniveau liege auch angesichts der Kürze des Beurteilungsspielraums bei 12 Punkten. Wegen des Fachsenateprinzips könne sich die herausragende Leistung des Richters im Vergleich zu anderen Berichterstattern erst mit zunehmender Erfahrung erweisen. Im Zusammenhang mit einer Anlassbeurteilung das Gesamturteil der Regelbeurteilung nach wenigen Jahren um drei bis vier Punkte anzuheben, verbiete sich aus Plausibilitätsgründen. Die Punktevergabe orientiere sich an der konkreten Vergleichsgruppe der Richter des B. ... in der Besoldungsgruppe R 2 und zwar unabhängig davon, ob alle Angehörigen dieser Vergleichsgruppe oder nur einzelne Richter zu beurteilen seien. Eine Orientierung an anderen Vergleichsgruppen - etwa aus dem Bereich der Beamten des höheren Dienstes oder Richter anderer Gerichtsbarkeiten - könne nicht erfolgen, weil Binnenstruktur und Punkteniveau dieser Vergleichsgruppen nicht bekannt seien. Wäre die Beurteilung eine abstrakte, von der konkreten Vergleichsgruppe losgelöste, Leistungseinschätzung, wäre der Antragsteller - der das höchste Leistungsniveau seiner Besoldungsgruppe erreicht habe - mit 15 Punkten zu bewerten.

Mit Beschluss vom 12. März 2015, zugestellt am 16. März 2015, untersagte das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner vorläufig, die streitgegenständliche Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Ein Anordnungsgrund sei zu bejahen, da der streitgegenständliche Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden solle. Der Antragsteller besitze auch einen Anordnungsanspruch. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Leistungsvergleich auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt sei, weil der Antragsteller zum Stichtag 28. Februar 2014 beurteilt worden sei, während der Beurteilungszeitraum beim Beigeladenen zum 28. Februar 2013 ende. Zudem habe der Antragsgegner die Auswahl des Beigeladenen entscheidend auf dessen Vorsprung im Gesamturteil gestützt, obwohl dem jeweiligen Gesamturteil unterschiedliche Vergleichsgruppen (R 2 und A 16) zugrunde gelegen hätten. Der Antragsgegner habe es versäumt, sich damit auseinanderzusetzen, inwieweit ein Leistungsvergleich trotz unterschiedlicher Laufbahngruppen möglich sei und wie dieser - gemessen an den Anforderungen der zu besetzenden Stelle - vorzunehmen sei. Schließlich sei die Einschätzung, der Beigeladene sei leistungsstärker, zweifelhaft, weil die Ausführungen der Präsidentin des B. ... als zuständige Beurteilerin die Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers in mehrfacher Hinsicht in Frage stellten. Es liege die Vermutung nahe, dass für den Bereich der Richter der Sozialgerichtsbarkeit der Beurteilungsrahmen nur verkürzt angewandt worden sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragsgegners vom 13. März 2015, mit der er beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller sei durch die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Beigeladene besitze bei wertender Betrachtung einen Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller, so dass ihm bei der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens der Vorzug zu geben sei. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei formal korrekt und unter Beachtung des Leistungsprinzips (Bestenauslese) erfolgt. Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass sich die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungszeiträume des Antragstellers und des Beigeladenen tatsächlich im Wesentlichen entsprächen. Der Beurteilungsstichtag für den Antragsteller sei der 28. Februar 2014 gewesen. Beim Beigeladenen sei im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht nur der von der periodischen Beurteilung umfasste Zeitraum berücksichtigt worden, sondern ergänzend auch die dienstliche Beurteilung der Leistung durch das Bundesverfassungsgericht nach dem 28. Februar 2013 bis zum 31. Dezember 2013. Dessen ungeachtet wäre selbst der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegte zeitliche Unterschied im Beurteilungszeitraum von 12 Monaten vorliegend unschädlich, weil seit der Beurteilung keine erheblichen bzw. relevanten Veränderungen im Aufgabenbereich und in den Tätigkeiten des Beigeladenen eingetreten seien.

Das Staatsministerium habe die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung an den Anforderungen des zu besetzenden Amts gemessen und sich gerade nicht darauf beschränkt, die Gesamturteile, also die „Punktwerte“ der unterschiedlichen Beurteilungen zu vergleichen. Das Staatsministerium habe sich in der Präsidialvorlage vom 25. Juni 2014 mit dem Hinweis der Nichtvergleichbarkeit von Richter- und Beamtenbeurteilungen durch die Präsidentin des B. ... auseinandergesetzt und dazu Stellung genommen. Es habe deren Auffassung, dass im Ministerium und der Sozialgerichtsbarkeit ein unterschiedliches Beurteilungsniveau herrsche und die Prozesserfahrung des Beigeladenen geringer als die des Antragstellers sei, aufgegriffen und unter Hinweis darauf, dass das Staatsministerium auf eine möglichst einheitliche Beurteilungspraxis und eine Einordnung der Gesamturteile in das Gefüge des gesamten Geschäftsbereichs achte, widerlegt. Weiter habe das Staatsministerium in der Präsidialvorlage im Einzelnen und unabhängig vom bestehenden Gesamturteil die Gründe für einen Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller ausgeführt. Es habe zu dessen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg und den Kenntnissen in vielfältigen Bereichen des Sozialrechts Stellung genommen. Weiter sei dargelegt worden, dass dem Beigeladenen bei seinen bisherigen Tätigkeiten - ebenso wie einem Richter in zweiter Instanz - Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt worden seien. Das Staatsministerium habe festgestellt, dass der Beigeladene ausweislich seiner Beurteilung über die erforderliche Teamfähigkeit und Führungsbefähigung verfüge. Auch im Rahmen des Gesprächs am 29. August 2014 zwischen der Staatsministerin und dem Präsidialrat der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit sei der unterschiedliche Hintergrund der Bewerber thematisiert worden. Es treffe daher nicht zu, dass der Antragsgegner den unterschiedlichen Ausgangspunkt für das Zustandekommen der jeweiligen dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht erkannt und zum Gegenstand seiner Entscheidung gemacht hätte. Der Antragsgegner habe sich im Rahmen der Auswahlentscheidung nicht auf einen bloßen Vergleich der Gesamturteile beschränkt, sondern die Beurteilungen an den Anforderungen des zu besetzenden Amts konkret gemessen und bewertet und damit der eingeschränkten Vergleichbarkeit des jeweiligen Gesamturteils Rechnung getragen. Wie der Antragsgegner die konkrete Gewichtung der in unterschiedlichen Statusämtern erteilten Beurteilungen vornehme, falle in seinen nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum.

Dem Verwaltungsgericht könne auch nicht darin gefolgt werden, dass die vom Gericht eingeholte Stellungnahme der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 geeignet wäre, Zweifel an der Richtigkeit der Beurteilung des Antragstellers zu wecken. Die dortigen Ausführungen ließen vielmehr erkennen, dass die ihrer Beurteilung mit den übrigen in der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit zur beurteilenden Richter in der Besoldungsgruppe R 2 eine zutreffende Vergleichsgruppe zugrunde gelegt habe und sich bewusst gewesen sei, dass grundsätzlich der gesamte Beurteilungsrahmen zur Verfügung stehe. Beurteilungsmaßstab sei gemäß der Ziff. 4.1 der Gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... ... ... ... ... ... vom 28. Februar 2011 (JMBl 2011, 52) die „Leistung des Richters in Bezug auf seine Funktion und im Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe“. Dagegen seien die schriftlichen Ausführungen der Präsidentin des B. ... zu einer „abstrakten“ Leistungseinschätzung nicht maßgeblich. Es erschließe sich nicht, wie das Verwaltungsgericht auf der Basis der in den vergangenen Jahren tatsächlich vorgegebenen Gesamtbeurteilungen auf eine generelle Verkürzung des Beurteilungsrahmens im Bereich der bayerischen Sozialgerichtsbarkeit schließen wolle. Vorgaben hinsichtlich eines maximal zu vergebenden Gesamturteils gebe es im Geschäftsbereich des Staatsministeriums unstreitig nicht. Unter Berücksichtigung der maßgeblichen Vorschriften der §§ 30, 31, 33 SGG sowie §§ 21 f. GVG und der diese konkretisierenden Rechtsprechung seien für das Amt des Senatsvorsitzenden neben allgemeinen Sach- und Rechtskenntnissen vor allem Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick entscheidend. Diese Voraussetzungen seien - wie bereits erstinstanzlich im Einzelnen dargelegt - beim Beigeladenen besser erfüllt als beim Antragsteller.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beurteilungszeiträume klafften auseinander, zudem seien die Beurteilungen innerhalb unterschiedlicher Vergleichsgruppen erfolgt. Die Aussagekraft der jeweiligen Beurteilungen sei gerade dann, wenn sie in unterschiedlichen Vergleichsgruppen stattfinde, besonders zu hinterfragen, wenn eine Vergleichsgruppe sozusagen sachnäher am zu besetzenden Amt sei als die andere. Die Beurteilung der Präsidentin des B. ... weise den Antragsteller als Richterpersönlichkeit aus, die ihn über die spezifischen Anforderungen der zu besetzenden Stelle als besonders geeignet erscheinen lasse. Das um einen Punkt höhere Gesamturteil des Beigeladenen resultiere demgegenüber aus einen anderen Beurteilungsspielraum und der Bewertung einer juristischen Tätigkeit, die in wesentlichen Punkten anders strukturiert sei

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg. Der Antrag des Antragstellers ist unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses abzulehnen.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt, ausgehend von den vom Antragsgegner dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Mit den Begriffen Eignung, Befähigung und fachliche Leistung eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Beförderungsentscheidungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat. Damit korrespondiert ein Bewerbungsverfahrensanspruch, dass die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (BVerfG, B.v. 11.5.2011 - 2 BvR 764/11 - juris Rn. 10; BVerwG, B.v. 4.11.2010 - 2 C 16.09 - juris Rn. 20; BayVGH, B.v. 19.2.2015 - 3 CE 15.130 - juris Rn. 20).

Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Der Bewerberauswahl dürfen nach Art. 33 Abs. 2 GG nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Bei der Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers ist im Rahmen einer Prognose auf die Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens abzustellen (vgl. BVerfG, B.v. 24.7.2014 - 2 BvR 816/14 - NVwZ 2015, 523 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 15.4.2014 - 3 ZB 12.765 - juris Rn. 5). Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstposten voraussichtlich genügen wird (BVerwGv. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23; BVerfG, B.v. 4.10.2012 - 2 BvR 1120/12 - juris Rn. 11; BayVGH, B.v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 33)

Der Dienstherr bestimmt primär im Rahmen seines organisatorischen Ermessens, welche Eignungsvoraussetzungen (Anforderungsprofil) der zukünftige Stelleninhaber erfüllen muss (BVerwG v. 25.10.2011 - 2 VR 4.11 - juris Rn. 27 ff.; BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 76 ff.). Soweit der Stellenbesetzung kein besonderes Anforderungsprofil zugrunde liegt, sind Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber um eine Beförderungsstelle in erster Linie anhand aussagekräftiger, d. h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen, da sie den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Leistungsstand abbilden und somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen können, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 19.12.2002 - 2 C 31.01 - BayVBl 2003, 533; BayVGH, B.v. - 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 24).

Maßgebend für den Leistungsvergleich ist dabei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Jedoch ist darauf zu achten, dass die bei dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen untereinander vergleichbar sind; dies ist in der Regel der Fall, wenn diese Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Umgekehrt fehlt es grundsätzlich an der Gleichwertigkeit von Beurteilungen, wenn das gleiche Prädikat in unterschiedlichen Statusämtern erzielt worden ist (BayVGH v. 6.8.2007 - 3 CE 07.1498 - juris Rn. 29).

2. Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die periodische Beurteilung des Beigeladenen konnten entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts trotz divergierender Beurteilungsstichtage und Beurteilungszeiträume verglichen werden (siehe 2.1.), die Beurteilungen sind - obwohl für unterschiedliche Statusämter erstellt - miteinander vergleichbar (siehe 2.2.) und die Auswahlentscheidung erfolgte auch unter Berücksichtigung der unterschiedlichen richterlichen Erfahrungen der Konkurrenten fehlerfrei (siehe 2.3.).

2.1. Der Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen ist auf einer hinreichend tragfähigen Grundlage vergleichbarer Beurteilungen erfolgt, wenngleich diese unterschiedliche Beurteilungsstichtage (28.2.2014 für den Antragsteller bzw. 28.2.2013 für den Beigeladenen) und unterschiedliche Beurteilungszeiträume abdecken (1.3.2010 - 28.2.1014 bzw. 1.3.2010 - 28.2.2013). Die Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell.

Die Beurteilung des Beigeladenen erfolgte entsprechend der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums f... ... (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums f... ... vom 7. Februar 2011, Az. P2/0371-1/6, AllMBl 2011, 224). Die Ziff. 2.1 der Richtlinien setzte für die Gruppe der Beamten in einem Amt der Besoldungsgruppen A 13 bis A 16 den 1. März 2013 als Beurteilungsstichtag fest. Entsprechend findet sich in der Beurteilung des Beigeladenen auch dieser Beurteilungsstichtag. Der Umstand, dass die Beurteilung des Beigeladenen durch das Bundesverfassungsgericht in seiner periodischen Beurteilung vom 14. Februar 2014 Berücksichtigung gefunden hat, die ihrerseits einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 umfasste, führt nicht zu einer Verlagerung des Beurteilungsstichtags. Vielmehr lagen der Beurteilung nur die Leistungen des Beigeladenen bis zum 28. Februar 2013 zugrunde, wie sich aus der Beurteilung durch Nennung des Beurteilungszeitraums unzweifelhaft ergibt.

Die vom Verwaltungsgericht monierten unterschiedlichen Beurteilungsstichtage bzw. Beurteilungszeiträume ergeben sich zum einen aus der Vorgabe der Richtlinien über die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Staatsministeriums, die für die periodische Beurteilung des Beigeladenen den 1. März 2013 festsetzen und zum anderen aus Sinn und Zweck der Anlassbeurteilung eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34) und somit einen hinreichend engen zeitlichen Zusammenhang mit der Auswahlentscheidung zu wahren (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34; Weiss/Niedermeier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dezember 2014, Art. 54 LlbG Rn. 5; OVG Münster, B.v. 3.11.2011 - 6 B 1173/11 - juris Rn. 8). Anlassbeurteilungen und periodische Beurteilungen sind grundsätzlich als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 33), auch wenn die Anlassbeurteilung naturgemäß nicht denselben Beurteilungszeitraum abdecken kann wie eine nach Ablauf einer feststehenden Zeitperiode erstellte Regelbeurteilung. Die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Regelbeurteilung des Antragstellers konnten deshalb verglichen werden, weil die Regelbeurteilung des Antragstellers nach wie vor aktuell ist. Der Senat geht regelmäßig davon aus, dass der Dienstherr durch Berücksichtigung der aktuellen (periodischen) dienstlichen Beurteilung bei seiner Auswahlentscheidung inzidenter zum Ausdruck bringt, dass aus seiner Sicht keine relevanten Veränderungen erfolgt sind (vgl. BayVGH, B.v. 14.3.2013 - 3 CE 12.2130 - juris Rn. 28 f. mit weiteren Nachweisen). Damit konnte die (periodische) Beurteilung des Beigeladenen zur Grundlage der Auswahlentscheidung gemacht werden, zumal die dienstliche Beurteilung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Februar 2014 mit 15 Punkten, die bei der periodischen Beurteilung 2013 berücksichtigt worden ist, einen Beurteilungszeitraum bis zum 31. Dezember 2013 abdeckt und somit relevante bzw. erhebliche (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) Änderungen offensichtlich nicht vorliegen. Damit ist der höchstmöglichen Vergleichbarkeit im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 3.2.2015 - 1 WDS-VR 2/14 - juris Rn. 38; BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - NVwZ-RR 2013, 54 - juris Rn. 10; vgl. auch OVG Weimar, B.v. 16.8.2012 - 2 EO 868/11 - NVwZ-RR 2013, 230 - juris Rn. 39) Rechnung getragen.

Die der Auswahlentscheidung des Antragstellers zugrundeliegende Anlassbeurteilung hat durch das Schreiben der Präsidentin des B. ... vom 5. Februar 2015 keine Relativierung erfahren. Aus dem Schreiben kann nicht abgeleitet werden, dass das vergebene Gesamturteil mit 14 Punkten das Leistungsvermögen nicht mehr zutreffend zum Ausdruck brächte. Die dortigen Ausführungen lassen vielmehr erkennen, dass Beurteilungsmaßstab die im Beurteilungszeitpunkt maßgebliche Ziff. 4.1 der gemeinsamen Bekanntmachung der Bayerischen Staatsministerien der Justiz und für Verbraucherschutz, des Innern, der Finanzen sowie f... ... vom 28. Februar 2011 war, wonach die dienstliche Beurteilung des Richters in Bezug auf seine Funktion und in Vergleich zu anderen Richtern derselben Besoldungsgruppe objektiv darzustellen ist. Die Präsidentin hat den Antragsteller in der maßgeblichen Vergleichsgruppe mit 14 Punkten bewertet und die Einschätzung mit ihrem Schreiben auch nicht in Frage gestellt. Die „abstrakte“ Leistungseinschätzung des Antragstellers mit 15 Punkten, losgelöst von einer Vergleichsgruppe, trägt einem Grundprinzip des Beurteilungswesens - Vergleichsgruppen als Mittel für die Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs (vgl. BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris; Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 58 LlbG Rn. 7) - keine Rechnung und kann bereits aus diesem Grund keine Berücksichtigung finden.

2.2. Der Antragsgegner durfte die Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen, die in verschiedenen Vergleichsgruppen, in unterschiedlichen Statusämtern und Laufbahngruppen erfolgt sind, der Auswahlentscheidung zugrunde legen. Der Antragsgegner hat gesehen, dass beide Bewerber in unterschiedlichen Statusämtern beurteilt worden sind, nämlich der Antragsteller im Statusamt der Besoldungsgruppe R 2, der Beigeladene demgegenüber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 16 und hat die Ämter als vergleichbar angesehen.

Grundsätzlich sind zwar Beurteilungen, die die Tätigkeit von Beamten in verschiedenen Besoldungsgruppen betreffen, kein geeigneter Maßstab für einen Leistungsvergleich (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - juris Rn. 24). Denn die Beurteilung der Beamten ist eine Bewertung ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich zu den anderen Beamten derselben Laufbahn- und Besoldungsgruppe (Art. 58 Abs. 2 LlbG). Doch kann dieser Grundsatz nicht schematisch angewandt werden. Bei Beurteilungen in verschiedenen Statusämtern ist zu prüfen, ob sie nicht als „gleichwertig“ angesehen werden können (vgl. BayVGH, B.v. 6.11.2007 - 3 CE 07.2163 - juris Rn. 34). Zwischen einem Amt der Besoldungsgruppe R 2 und der Besoldungsgruppe A 16 besteht eine entsprechende Vergleichbarkeit, die bereits aus der gesetzgeberischen Wertung in Art. 18 Abs. 4 Satz 2 LlbG deutlich wird. Danach darf ein Amt der Besoldungsgruppe R 3 unter Berücksichtigung entsprechender Dienstzeiten sowohl einem Richter der Besoldungsgruppe R 2 als auch einem Beamten der Besoldungsgruppe A 16 übertragen werden. Der Gesetzgeber geht damit ersichtlich von einer Vergleichbarkeit der beiden Besoldungsgruppen aus (vgl. auch Weiss/Niedermaier/Sumer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Dez. 2014, Art. 18 LlbG Rn. 10; OVG Bautzen, B.v. 6.5.2013 - 2 B 322/13 - juris Rn. 18).

2.3. Das Auswahlverfahren ist auch in materieller Hinsicht nicht zu beanstanden.

Ausgangspunkt der gerichtlichen Überprüfung ist der Auswahlvermerk vom 25. Juni 2014 sowie der Vermerk über die Aussprache des Präsidialrates mit der Ministerin vom 29. August 2014. Beide Vermerke gehen davon aus, dass der in einem der Besoldungsgruppe R 2 vergleichbaren Amt mit 15 Punkten und der einschlägigen Verwendungseignung beurteilte Beigeladene gegenüber dem Antragsteller einen Vorsprung im Gesamturteil von einem Punkt hat. Dass die bei der Beurteilung verwendeten Maßstäbe, insbesondere die 16-Punkte-Skala, dabei nicht gleichmäßig (d. h. großzügiger oder eher zurückhaltend) angewandt worden wären, so dass sich die den Beurteilungen zugrunde liegenden Punkteberwertungen und damit auch das in erster Linie maßgebliche Gesamturteil verschoben hätten und die Vergabe der Punktebewertungen nicht vergleichbar wären, hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Es steht grundsätzlich im Ermessen des Beurteilers, ob er die 16-Punkteskala vollständig ausschöpft und auch die Gesamtprädikate 15 und 16 Punkte vergibt oder ob er lediglich darunter liegende Prädikate zuerkennt (vgl. BayVGH, B.v. 14.8.2014 - 3 CE 14.377 - juris Rn. 30). Die Präsidentin des B. ... hat die 16-Punkteskala aus Gründen der Plausibilität nicht ausgeschöpft und den Antragsteller mit 14 Punkten beurteilt. Die Beurteilungspraxis der Präsidentin des B. ... ist allein ihrem Beurteilungsermessen geschuldet, der bewusst war, dass sie den Beurteilungsrahmen voll hätte ausschöpfen können. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich daraus die Annahme einer Verkürzung des Beurteilungsrahmens nicht herleiten.

Der Dienstherr hat hier ausweislich der beiden Vermerke vom 25. Juni und 29. August 2014 deutlich gemacht, dass er auf die Erfüllung bestimmter Anforderungen im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens (allgemeine Rechtskenntnisse, Führungsqualitäten und Verhandlungsgeschick) Wert gelegt hat. Die bessere Erfüllung dieses Anforderungsprofils durch den Beigeladenen hat der Antragsgegner in den Auswahlvermerken unter Zugrundelegung der aktuellen Beurteilungen festgestellt. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung darauf abgestellt, dass der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilungslage hinsichtlich des Anforderungsprofils einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von 1 Punkte im Gesamturteil in einem vergleichbaren Statusamt besitzt. Der Antragsgegner hat deutlich gemacht, dass die Aufgaben bzw. Tätigkeiten von Richtern wie dem Antragsteller und Ministerialbeamten wie dem Beigeladenen in bestimmter Weise vergleichbar sind und diese auch im Bereich der Ministerialbürokratie gezeigten Leistungen und Fähigkeiten eine Eignungsbeurteilung in Bezug auf ein Richteramt zugelassen. Insoweit ist die Annahme, dass der Beigeladene als Leiter des Referats für Grundsatzfragen des Arbeits- und des gesamten Sozialrechts im Staatsministerium für das angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters der zweiten Instanz in mindestens vergleichbarem Umfang Urteilsvermögen, Verhandlungsgeschick und Entscheidungsstärke abverlangt, nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Einschätzung, dass die dem Beigeladenen bescheinigte herausragende Teamfähigkeit und Führungsbefähigung ihn für den Vorsitz eines Senats des B. ... prädestinieren und der Beigeladene seine geringere Prozesserfahrung mit seinen richterlichen Erfahrungen in der ordentlichen Gerichtsbarkeit sowie beim S... Würzburg, als wissenschaftlicher Mitarbeiter in der Revisionsinstanz der Sozialgerichtsbarkeit und beim Bundesverfassungsgericht aufwiegen kann, was sich auch daran zeige, dass der Beigeladene bei seiner diesjährigen Kandidatur für die Bundesrichterwahl vom Präsidialrat des B. die Eignung für eine Verwendung als Richter in der Revisionsinstanz bescheinigt worden sei. Dies ist im Hinblick auf das aus den Auswahlvermerken zu entnehmende Anforderungsprofil rechtlich nicht zu beanstanden.

3. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlasse einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses mit der Kostenfolge der §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Steuerbeamtenausbildungsgesetz - StBAG | § 5 Höherer Dienst

(1) Als Beamter der Laufbahn des höheren Dienstes kann eingestellt werden, wer

1.: ein mindestens dreijähriges, durch eine Prüfung abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaft oder der Wirtschafts-, Finanz- und Sozialwissenschaften an einer Hochschule,
2.: einen Vorbereitungsdienst von mindestens zwei Jahren und
3.: die Ablegung einer die Befähigung für die Laufbahn vermittelnden zweiten Prüfung

(4) Die landesrechtlichen Vorschriften über Bewerber besonderer Fachrichtungen und andere Bewerber bleiben unberührt.

(5) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Beamtenstatusgesetz - BeamtStG | § 9 Kriterien der Ernennung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 14. Aug. 2015 - 3 CE 15.993

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 wird in Ziffern I und II aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Die Antragstellerin und die Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - um die vom Antragsgegner mit Ausschreibung in JMBL. Nr. 4 vom 9. Mai 2014 ausgeschriebene Stelle des Direktors des Amtsgerichts W. Mit Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 18. Juli 2014 wurde die Beigeladene für die Stelle ausgewählt. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2014 (Az. M 5 E 14.3188) wurde einem Eilantrag der Antragstellerin stattgegeben, da es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume fehle.

Die 19... geborene Antragstellerin steht seit dem 17. August 1987 im Dienst des Antragsgegners und ist seit dem 16. August 2006 als weitere aufsichtsführende Richterin (BesGr R 2) beim Amtsgericht M. tätig. In der außerordentlichen Beurteilung vom 14. Juli 2014, die den Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2010 bis zum 14. Juli 2014 umfasst, wurden ihr 13 Punkte zuerkannt. Gegen diese Beurteilung hat die Antragstellerin am 18. Juli 2014 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben (Az. M 5 K 14.3147).

Die 19... geborene Beigeladene wurde mit Wirkung vom 1. Dezember 2006 zur Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Leitenden Oberstaatsanwalts (BesGr R 2 + AZ) ernannt. Seit dem 1. November 2011 ist sie zur Generalstaatsanwaltschaft abgeordnet. Vom 1. August 2013 bis zum 28. Februar 2014 war die Beigeladene als Vertreterin des Behördenleiters an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht L. abgeordnet. Eine für die Beigeladene erstellte außerordentliche Beurteilung, die sich über einen Zeitraum vom 1. Juli 2004 bis zum 27. Juli 2014 erstreckte, wies im Gesamturteil 13 Punkte auf. Diese wurde mit Verfügung vom 17. November 2014 aufgehoben. Mit Schreiben des Staatsministeriums der Justiz wurde der Generalstaatsanwalt aufgefordert, für die Beigeladene eine neue Beurteilung zu erstellen. Die Auswahlentscheidung solle mit geänderten Beurteilungszeiträumen erneut durchgeführt werden. Für die Beigeladene wurde daraufhin eine neue außerordentliche Beurteilung (Beurteilungszeitraum 1.1.2008 bis 17.11.2014) erstellt, die im Gesamturteil 13 Punkte enthielt. Als Begründung für die Wahl des Beurteilungszeitraums wurde angegeben, dass eine grundsätzliche Orientierung am Zeitraum der periodischen Beurteilung erfolgen solle, daher sei der Beginn des Beurteilungszeitraums auf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums der periodischen Beurteilung für die Beigeladene zu legen.

Mit Besetzungsvorschlag des Präsidenten des Oberlandesgerichts M. vom 5. Dezember 2014 schlug der Präsident die Beigeladene als leistungsstärkste Bewerberin für den Dienstposten vor. Ausweislich eines Vermerks des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 16. Dezember 2014 habe die Auswertung der Beurteilungen ergeben, dass die Beigeladene die leistungsstärkste Bewerberin sei, weil sie als einzige Bewerberin in der BesGr R 2 + AZ beurteilt sei und eine Kompensation der Leistungen durch andere Bewerber nicht ersichtlich sei. Der Staatsminister entschied sich daraufhin, die Stelle der Beigeladenen zu übertragen und legte dies dem Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 dar. Der Präsidialrat stimmte mit Beschluss vom 13. Januar 2015 der Übertragung der Stelle auf die Beigeladene zu.

Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass eine erneute Auswahlentscheidung getroffen worden sei und konkludent die bis dahin getroffene Auswahlentscheidung aufzuheben sei. Die Stelle werde der Beigeladenen übertragen.

Hiergegen beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht,

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle des Direktors des Amtsgerichts W. mit einem anderen Bewerber zu besetzen, einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung der Antragstellerin bestandskräftig entschieden worden sei.

Der Beurteilungszeitraum der Antragstellerin umfasse weniger als vier Jahre, derjenige der zum Zuge gekommenen Mitbewerberin nahezu sieben Jahre. Zwar sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner außerordentliche Beurteilungen einhole, um einen Vergleich der Bewerber anhand des Leistungsgrundsatzes durchzuführen. Dies verlange jedoch die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten und gelte auch für Anlassbeurteilungen bzw. außerordentliche Beurteilungen. Höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Somit liege ein Verfahrensfehler im Hinblick auf die Länge des Beurteilungszeitraums vor. Des weiteren widerspreche der fast siebenjährige Beurteilungszeitraum der Beigeladenen der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung in Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG, wonach die Obergrenze eines Beurteilungszeitraums für Richter auf maximal vier Jahre ausgedehnt werden könne. Schon im streitgegenständlichen Besetzungsverfahren falle auf, dass keiner der Bewerber mit seiner Beurteilung ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte erreicht habe. Es sei daher davon auszugehen, dass grundsätzlich ein Richter der BesGr R 2 ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte in der Beurteilung nicht erreichen könne.

Mit Beschluss vom 15. April 2015 hat das Verwaltungsgericht dem Antrag stattgegeben. Der Antragstellerin stehe sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch zu. Die der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen sei rechtlich zu beanstanden und dürfe nicht herangezogen werden. Außerordentliche Beurteilungen kämen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung - wie insbesondere die Verleihung eines Beförderungsamtes oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens -eine dienstliche Beurteilung benötigt werde, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Beamten jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorlägen. Der Antragsgegner habe zwar außerordentliche Beurteilungen einholen dürfen, um einen Vergleich der Bewerber anhand des Leistungsgrundsatzes durchzuführen. Dies verlange jedoch die größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten und gelte auch für Anlassbeurteilungen bzw. außerordentliche Beurteilungen. Bei der Festlegung, welchen Zeitraum die Beurteilung erfasse, sei vorrangig zu berücksichtigen, dass sie ihr Ziel nur dann optimal erreichen könne, wenn die für die Vergleichbarkeit maßgebenden äußeren Kriterien soweit wie irgend möglich eingehalten würden. Höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch den gemeinsamen Stichtag und den gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Bei einer aus Anlass der Besetzung einer Beförderungsstelle erstellten Beurteilung verlange das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der Beurteilungen der anderen Bewerber im Wesentlichen übereinstimme. Nur so werde eine einer der Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft der Anlassbeurteilung über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gewährleistet. Gemessen an diesen Grundsätzen erweise sich der gewählte Beurteilungszeitraum der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen für die Dauer vom 1. Januar 2008 bis zum 17. November 2014 als fehlerhaft. Vorliegend erstrecke sich der Beurteilungszeitraum für die Beurteilung der Beigeladenen über sechs Jahre und elf Monate und umfasse damit verschiedenste Tätigkeiten und Einsatzbereiche. Für die Antragstellerin werde hingegen ein wesentlich kürzerer Zeitraum für den Leistungsvergleich zugrunde gelegt (1.10.2010 bis 14.7.2014). Die Beurteilungen seien damit als Vergleichsgrundlage nicht geeignet, da sie inhaltlich nicht hinreichend aussagekräftig seien, weil sie nicht auf gleichen Beurteilungsgrundlagen beruhten. Einschränkungen des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit seien hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhten. Solche zwingenden Gründe bestünden hier nicht. Ferner widerspreche der sechsjährige Beurteilungszeitraum der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung in Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG. Darüber hinaus sei die außerordentliche Beurteilung fehlerhaft, da der Antragsgegner seiner Pflicht zur Fortentwicklung der Anlassbeurteilung aus der Regelbeurteilung nicht nachgekommen sei. Fraglich sei ferner, ob der Antragsgegner bei der Erstellung der außerordentlichen Beurteilung alle unmittelbaren Vorgesetzten der Beigeladenen aus dem extrem langen Beurteilungszeitraum beteiligt habe.

Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts legte der Antragsgegner am 4. Mai 2015 Beschwerde ein und beantragte,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 15. April 2015 aufzuheben und den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht überspanne die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der einer Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Beurteilungen. Das Gebot höchstmöglicher Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume stehe nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs unter dem Vorbehalt, dass keine zwingenden Gründe eine Einschränkung rechtfertigen. Solcher zwingender Grund liege in dem Bedürfnis, den Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung in das System aufeinanderfolgender Beurteilungszeiträume einzupassen. Nur so könne gewährleistet werden, dass die erforderliche Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume auch im Hinblick auf Mitbewerber bestehe, die eine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung erhalten hätten. Das erstinstanzliche Gericht verkenne, dass das Gebot, eine hinreichende Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume zu gewährleisten, nicht nur im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen, sondern auch bezogen auf den periodisch beurteilten Mitbewerber E. sowie die weiteren Mitbewerber gelte. Der Anlassbeurteilung komme nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Fehle für einen Bewerber eine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung, sei für diesen Bewerber eine Anlassbeurteilung zu erstellen. Sie solle durch die Wahl des Beurteilungszeitraums eine einer Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft erlangen. Dies lasse sich nur erreichen, wenn der Beurteilungszeitraum der Anlassbeurteilung unabhängig von der Zusammensetzung des jeweiligen Bewerberfeldes in das System aufeinander folgender Beurteilungsperioden angepasst werde. Dagegen würde eine Handhabung, die dazu führen würde, dass für alle Bewerber eine Anlassbeurteilung erstellt werden müsste, sobald auch nur für einen von ihnen keine hinreichend aktuelle periodische Beurteilung vorliege, das bestehende System periodischer Beurteilungen unterlaufen. Dagegen weise die im angegriffenen Beschluss angedeutete Lösung, als Beginn des Beurteilungszeitraums einer Anlassbeurteilung statt des Beginns der letzten abgeschlossenen Beurteilungsperiode den Beginn der laufenden Beurteilungsperiode zugrunde zu legen, durchgreifende Nachteile auf. Eine solche Handhabung würde zum einen dazu führen, dass der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung je nach Zeitpunkt ihrer Erstellung unangemessen kurz sein könnte, zum anderen bestünde gegenüber Mitbewerbern, die für die zurückliegende Beurteilungsperiode regulär eine periodische Beurteilung erhalten hätten, hinsichtlich des Beurteilungszeitraums keinerlei Überschneidung. Die angegriffene Entscheidung lasse auch eine Auseinandersetzung mit der Frage vermissen, ob und gegebenenfalls wie sich die beanstandete Dauer des Beurteilungszeitraums überhaupt auf die Erfolgschancen der Antragstellerin ausgewirkt haben könnte. Die Dauer des für die Beigeladene zugrunde gelegten Beurteilungszeitraums habe sich nicht nachteilig auf die Erfolgschancen der Antragstellerin ausgewirkt. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ein Beurteilungszeitraum von sechs Jahren widerspreche der grundlegenden gesetzgeberischen Wertung, überzeuge nicht. In früheren Entscheidungen habe der erkennende Senat deutlich längere Beurteilungszeiträume nicht beanstandet. Es liege auch kein Verstoß gegen das Gebot der Fortentwicklung der Anlassbeurteilung aus der periodischen Beurteilung vor. In der Rechtsprechung werde ein Gebot, eine Regelbeurteilung fortzuentwickeln, nur bei Anlassbeurteilungen erörtert, die einen kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilung abbildeten. Ein solcher Fall liege hier jedoch nicht vor. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beigeladene in der Anlassbeurteilung vom 17. November 2014 mit 13 Punkten das gleiche Gesamtprädikat erhalten habe wie in ihrer am 22. November 2004 im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 30. Juni 2004 erstellten letzten periodischen Beurteilung. Hinsichtlich der Beteiligung aller unmittelbaren Vorgesetzten werde auf die Stellungnahme des Beurteilers verwiesen. Er habe sich im erforderlichen Umfang über den zugrunde zu legenden Sachverhalt informiert. Der Beurteiler habe mit dem Dienstvorgesetzten, in deren Geschäftsbereich die Beigeladene bei der Staatsanwaltschaft M. II tätig war, ausführliche Personalgespräche über die Beigeladene geführt. Darüber hinaus habe er für die Beigeladene erstellte Zwischenbeurteilungen mit dem Dienstvorgesetzten, in dessen Geschäftsbereich die Beigeladene bei der Staatsanwaltschaft L. tätig war, erörtert. Ein Anordnungsgrund lasse sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen der Antragstellerin ableiten, ihre Beurteilung könne wegen fehlender Plausibilisierung und einer unzulässigen Verkürzung der Punkteskala nicht Grundlage eines beanstandungsfreien Auswahlverfahrens sein. Wie bereits erstinstanzlich und im Klageverfahren erläutert, begegne das der Antragstellerin erteilte Gesamtprädikat von 13 Punkten weder unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Plausibilisierung noch wegen einer vermeintlichen Begrenzungsvorgabe rechtlichen Bedenken.

Die Antragstellerin beantragte mit Schriftsatz vom 17. Juni 2015,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes sei unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfülle, einen Vergleich der Beamten/Richter untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit werde grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht. Das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit gelte auch für Anlassbeurteilungen. Auch für den Mitbewerber E. müsste, um diesbezüglich eine Vergleichbarkeit der Beurteilungszeiträume zu erreichen, ebenfalls eine Anlassbeurteilung erstellt werden. Dies sei nicht als systemwidrig abzulehnen, sondern nach hiesiger Ansicht auch zur Wahrung des Bewerberverfahrensanspruchs des Mitbewerbers E. vielmehr geboten. Im Übrigen bezog sich die Antragstellerin auf die angefochtene Entscheidung.

Zur Ergänzung wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht einen Anordnungsanspruch bejaht, obwohl die Antragstellerin keinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Die vom Antragsgegner auf der Grundlage der aktuellen außerordentlichen Beurteilungen und der Regelbeurteilung der Bewerber zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung um die in Streit stehende Stelle ist rechtmäßig.

Die vom Antragsgegner fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde führt deshalb unter Aufhebung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Bei dem vom Antragsgegner durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist nach dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Diese Regeln der Bestenauslese dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Stellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher Anspruch auf eine rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, B. v. 20.6.2013 -2 VR 1/13 - juris Rn. 20; BayVGH, B. v. 17.5.2013 - 3 CE 12.2470 - juris Rn. 30). Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B. v. 20.6.2013 a. a. O. Rn. 21; BayVGH, B. v. 8.4.2015 - 3 CE 14.1733 -juris Rn. 28). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen im gleichen Statusamt erzielt worden sind. Da nämlich mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind (BVerfG, B. v. 7.7.1982 - 2 BvL 14/78 - BVerfGE 61, 43), ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B. v. 20.3.2007 - 2 BvR 2470/06 - DVBl 2007, 563).

1. Die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen vom 17. November 2014, die einen Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 17. November 2014 umfasst, konnte ebenso wie die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 14. Juli 2014, die einen Beurteilungszeitraum vom 1. Oktober 2010 bis 14. Juli 2014 umfasst, der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden.

Der Beurteilung kommt entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“ zu. Dies verlangt größtmögliche Vergleichbarkeit der erhobenen Daten. Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist deshalb unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten/Richter untereinander anhand vorgegebener Sach- und Diffferenzierungsmerkmale zu ermöglichen (BVerwG, U. v. 18.7.2001 - 2 C 41/00 - juris Rn. 14). Eine höchstmögliche Vergleichbarkeit wird grundsätzlich durch einen gemeinsamen Stichtag und einen gleichen Beurteilungszeitraum erreicht (BVerwG, U. v. 18.7.2001 a. a. O. Rn. 16).

Gemäß Art. 6 Abs. 1 BayRiG sind fachliche Leistung, Eignung und Befähigung der Richter auf Lebenszeit mindestens alle vier Jahre dienstlich zu beurteilen (periodische Beurteilung). Diese Regelbeurteilungen stellen den Normalfall dar und sind die entscheidende Grundlage für Verwendung und Fortkommen. Anlassbeurteilungen (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 LlbG) kommen als Entscheidungsgrundlage in Betracht, wenn für eine Personalentscheidung wie insbesondere die Verleihung eines Beförderungsamts oder die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens eine dienstliche Beurteilung benötigt wird, für die in das Entscheidungsverfahren einbezogenen Bewerber jedoch keine zeitgerechten und ausreichend vergleichbaren periodischen Beurteilungen vorliegen. Solche ad-hoc-Beurteilungen sind ihrer Natur nach besonders geeignet festzustellen, ob bzw. wie gut ein Bewerber für ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn nach dessen Anforderungsprofil geeignet ist (BayVerfGH, E. v. 4.7.2005 - Vf. 85-VI-02 - juris Rn. 19; BayVGH, B. v. 20.9.2002 - 3 CE 02.2056 -juris Rn. 38). Anlassbeurteilungen sind periodischen Beurteilungen grundsätzlich auch als gleichwertig anzusehen und deshalb untereinander ohne weiteres vergleichbar (BayVGH B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 32).

Das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit gilt auch bei außerordentlichen Beurteilungen nach Nr. 6 der Richtlinie über die Beurteilung der Richter und Staatsanwälte vom 20. Dezember 1999 i. d. F. vom 28. Februar 2011. Danach kann bei Vorliegen besonderer Gründe für Richter und Staatsanwälte, deren letzte periodische Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt, eine außerordentliche Beurteilung erstellt werden. Im Fall einer Bewerbung soll eine außerordentliche Beurteilung erstellt werden, wenn die letzte Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt. Die in der Bekanntmachung bezeichnete außerordentliche Beurteilung entspricht einer Anlassbeurteilung. Der Anlassbeurteilung kommt die Aufgabe zu, bei einem Fehlen vergleichbarer periodischer Beurteilungen eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung zu ermöglichen. Die Verwirklichung dieses Ziels erfordert in gleicher Weise wie bei periodischen Beurteilungen, die für eine Vergleichbarkeit maßgeblichen äußeren Kriterien soweit wie möglich einzuhalten. Der Beurteilungszeitraum einer Anlassbeurteilung ergibt sich dabei aus ihrem Zweck (BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 34).

Bei einer aus Anlass der Besetzung einer Beförderungsstelle erstellten Beurteilung verlangt das Gebot der größtmöglichen Vergleichbarkeit, den Beurteilungszeitraum so zu wählen, dass er mit den Beurteilungszeiträumen der Beurteilungen der anderen Bewerber im Wesentlichen übereinstimmt (BayVGH, B. v. 28.6.2002 -3 CE 02.1282 - juris Rn. 35). Nur so wird eine einer Regelbeurteilung vergleichbare Aussagekraft der Anlassbeurteilung über Eignung, Befähigung und Leistung im Vergleich zu den anderen Bewerbern gewährleistet (BayVGH, B. v. 28.2.2014 a. a. O. -Rn. 35).

Einschränkungen des Gebots der größtmöglichen Vergleichbarkeit sind nur hinzunehmen, soweit sie auf zwingenden Gründen beruhen (BVerwG, U. v. 26.9.2012 -2 A 2/10 - juris; BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris).

Da Regelbeurteilungen den Normalfall darstellen und entscheidende Grundlage für Verwendung und Fortkommen sind, sind Anlassbeurteilungen an das System der Regelbeurteilungen zumindest dann anzupassen, wenn bei einzelnen Bewerbern -wie hier bei einem Bewerber - auf die Regelbeurteilung abgestellt werden muss. Dann sind die Anlassbeurteilungen vorrangig an das System der Regelbeurteiungen anzupassen. Mit Ausnahme des Bewerbers E., für den eine periodische Beurteilung für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2001 vorhanden ist, liegen für die anderen Bewerber keine aktuellen periodischen Beurteilungen vor. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass im Bereich der Justiz Richter und Staatsanwälte der Besoldungsgruppe R 2 ab Vollendung des 43. Lebensjahres nicht mehr beurteilt werden. Jeder Richter und Staatsanwalt ist jedoch in der Besoldungsgruppe R 2 mindestens einmal periodisch zu beurteilen, sofern er das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (JMS v. 27.10.2011, GZ. 2012 - V - 11149/10). Dies hat zur Folge, dass bei Bewerbungen auf höherwertigere Dienstposten außerordentliche Beurteilungen erstellt werden müssen, weil die letzte periodische Beurteilung länger als vier Jahre zurückliegt. Bei mehrfachen Bewerbungen hat dies auch zur Folge, dass bereits mehrere Anlassbeurteilungen erstellt worden sind. Richtungsweisend für die Auswahlentscheidung sind zunächst die periodischen Beurteilungen, die nicht ohne sachlichen Grund durch außerordentliche Beurteilungen ersetzt werden können. Demnach ist Ausgangspunkt, für welchen Zeitraum die außerordentlichen Beurteilungen zu erstellen sind, die vorhandene dienstliche Beurteilung des Bewerbers E. für den Beurteilungszeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011. Gemäß Art. 56 Abs. 4 Satz 1 LlbG wird bei Übertragung höherwertiger Dienstposten nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 LlbG eine periodische Beurteilung bis zu dem in Verwaltungsvorschriften festzulegenden einheitlichen Verwendungsbeginn der nächsten periodischen Beurteilung herangezogen. Wenn sich während des laufenden periodischen Beurteilungszeitraums erhebliche Veränderungen der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilungskriterien ergeben haben, so dass die weitere Verwendung der letzten periodischen Beurteilung bis zum nächsten darauf folgenden einheitlichen Verwendungsbeginn ausnahmsweise nicht mehr sachgerecht wäre, ist die periodische Beurteilung zu aktualisieren (Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG). Daraus folgt, dass die periodische Beurteilung längstens vier Jahre weiter gilt, sofern keine Aktualisierung angebracht ist. So geht auch der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass durch das Heranziehen einer zurückliegenden Regelbeurteilung der Dienstherr davon ausgeht, dass sich an den Beurteilungsgrundlagen nichts Wesentliches geändert hat (BayVGH, B. v. 28.10.2013 - 3 CE 13.1518 - juris Rn. 30 m. w. N.).

Betrachtet man die periodische Beurteilung des Bewerbers E. im Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011, ist es zwingend für die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen - soweit nicht frühere Anlassbeurteilungen eine andere Sichtweise gebieten - als Anknüpfungspunkt für die Anlassbeurteilung den Beginn der vorherigen Beurteilungsperiode heranzuziehen. Denn die laufende Beurteilungsperiode bleibt auch für einen Bewerber, für den eine periodische Beurteilung vorliegt, im weiteren Blickfeld, denn es ist im Rahmen einer Bewerbung auch zu prüfen, ob Anlass für eine Aktualisierung (Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) besteht. Daraus folgt für die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen, den Zeitraum der vorherigen Beurteilungsperiode bis zum Erstellen der Anlassbeurteilung in den Blick zu nehmen, da für die Beigeladene nach dem 1. Juli 2004 keine weitere Beurteilung mehr vorlag.

Für die übrigen Bewerber, bei denen bereits frühere außerordentliche Beurteilungen vorlagen, war zunächst zu prüfen, ob die vorhandene außerordentliche Beurteilung weiter für die Bewerbung zugrunde gelegt werden konnte. Nachdem diese aber bereits mindestens drei Jahre und neun Monate bei der Antragstellerin und länger bei den anderen Bewerbern zurücklagen, konnten neue außerordentliche Beurteilungen erstellt werden. Hierbei war Anknüpfungspunkt das Ende der vorherigen außerordentlichen Beurteilung, um überlappende Beurteilungszeiträume zu vermeiden. Diese verschiedenen Anknüpfungspunkte haben zur Folge, dass die Beurteilungszeiträume der Bewerber, für die außerordentliche Beurteilungen erstellt wurden, weit auseinander klaffen und zwar bei der Antragstellerin mit drei Jahren und neun Monaten und bei der Beigeladenen mit sechs Jahren und zehn Monaten sowie zwei weiteren Bewerbern mit vier Jahren und sieben Monaten und fünf Jahren und fünf Monaten. Für Bewerber, bei denen bereits eine außerordentliche Beurteilung vorliegt, gibt die vorhandene außerordentliche Beurteilung den Anknüpfungspunkt für den Zeitaum der außerordentlichen Beurteilung, wobei der längste Zeitraum der Beginn der vorherigen Beurteilungsperiode ist. Diese Anknüpfung an die vorherige außerordentliche Beurteilung erscheint sinnvoll und sachgerecht.

Dagegen kann aus Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG nicht der Grundsatz entnommen werden, dass für außerordentliche Beurteilungen bzw. Anlassbeurteilungen kein längerer Zeitraum als der im Gesetz festgelegte Zeitraum für periodische Beurteilungen zulässig ist. Art. 56 Abs. 1 LlbG bezieht sich ausdrücklich auf periodische Beurteilungen, die für Richter und Staatsanwälte abweichend auf vier Jahre festgelegt wurde (Art. 6 Abs. 1 BayRiG). Dies folgt dem System der fortlaufenden Beurteilung, wobei der Gesetzgeber hier einen Höchstzeitraum festgelegt hat. Für Anlassbeurteilungen findet sich keine gesetzliche Regelung über den Zeitraum, hier sind jedoch Grundsätze der Vergleichbarkeit einer Anlassbeurteilung mit einer periodischen Beurteilung zu beachten. Die Vergleichbarkeit der außerordentlichen Beurteilungen untereinander ist im konkreten Fall gegeben, weil auch für den längeren Zeitraum der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen frühere außerordentliche Beurteilungen der anderen Bewerber vorliegen.

Soweit der Senat in früheren Entscheidungen den Beurteilungszeitraum von außerordentlichen Beurteilungen von über neun Jahren (B. v. 3.2.2015 - 3 CE 14.2848 -juris) und von über zwölf Jahren (B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225) nicht beanstandet hat, lagen diesen Stellenbesetzungsverfahren nur außerordentliche Beurteilungen zugrunde, so dass sich der Vergleich mit periodischen Beurteilungen nicht gestellt hat. Darüber hinaus wurde im Beschwerdeverfahren auch nicht die Länge der Beurteilungszeiträume gerügt (vergl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Soweit das Verwaltungsgericht die außerordentliche Beurteilung der Beigeladenen als rechtswidrig einstuft, weil sie nicht aus der Regelbeurteilung entwickelt worden ist und sich hierzu auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, B. v. 22.11.2012 -2 VR 5/12 - juris Rn. 30) beruft, gilt dies für Anlassbeurteilungen, die zwischen zwei periodischen Beurteilungen erstellt wurden. Dann dürfen die Feststellungen und Bewertungen zu Eignung, Leistung und Befähigung in der zuvor erstellten Regelbeurteilung lediglich fortentwickelt werden. Dies gilt aber nicht, wenn die letzte periodische Beurteilung bereits längere Zeit zurückliegt und ein beurteilungsfreier Zeitraum vorliegt. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezog sich auf Anlassbeurteilungen, die einen deutlich kürzeren Zeitraum als die Regelbeurteilungen abbilden (dort waren es 20 Monate statt drei Jahre).

Soweit das Verwaltungsgericht ohne nähere Begründung es als fraglich ansieht, ob der Antragsgegner bei der Erstellung der außerordentlichen Beurteilung der Beigeladenen alle unmittelbaren Vorgesetzten aus dem Beurteilungszeitraum angehört hat, kann daraus nicht auf die Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung geschlossen werden. Hierzu hat der Beurteiler im Schreiben vom 28. April 2015 nochmals Stellung genommen. Der Beurteiler hat dargelegt, dass er eine vorliegende schriftliche Zwischenbeurteilung mit dem Beurteiler der Zwischenbeurteilung Herrn Leitenden Oberstaatsanwalt O. mündlich erörtert hat. Ebenso habe er mit den vormaligen Leitenden Oberstaatsanwälten bei der Staatsanwaltschaft M... ... ausführliche Personalgespräche bezogen auf die Beigeladene geführt.

2. Ebenso kann die Anlassbeurteilung der Antragstellerin vom 14. Juli 2014 der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, obwohl sie ihre Anlassbeurteilung angefochten hat. Im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens ist auch über die Rechtmäßigkeit der Beurteilung zu befinden, soweit diese angefochten worden ist (BayVGH, B. v. 14.2.2014 - 3 CE 13.2193 - juris Rn. 28).

Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris; BayVGH, B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 juris).

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem gegebenenfalls daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (BVerwG, U. v. 18.4.2002 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die -mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B. v. 20.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11).

Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlenscheidung im Verfahren in materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspuch und den Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (BVerfG, B. v. 29.7.2003 -2 BvR 311/03 - juris Rn. 16).

Mit der pauschalen Rüge, dass die Beurteilung nicht ausreichend plausibilisiert wurde, wird kein durchgreifender Mangel dargelegt. Zum einen handelt es sich nicht um eine Punktebewertung, sondern um eine Beurteilung in Textform, die mit einem Gesamturteil in Form von Punkten endet. Die Antragstellerin räumt selbst ein, dass ihr durchwegs gute Leistungen bescheinigt wurden. Sie macht einen Mangel der Plausibilität deswegen geltend, weil sie mit 13 Punkten beurteilt worden sei und sie diese Bewertung bereits in der Vorbeurteilung erhalten hatte, obwohl sie in diesem Beurteilungszeitraum befördert worden war. Der Beurteiler hat an die Vorbeurteilung angeknüpft und ausgeführt, dass die Antragstellerin als weitere aufsichtsführende Richterin im Beurteilungszeitaum das ihr in der Vorbeurteilung zuerkannte Gesamturteil bestätigt hat. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, dass ihre Leistungen auf gleichem Niveau geblieben sind. Die vergebenen 13 Punkte im Gesamturteil sind im Kontext mit den materiellen Beurteilungsrichtlinien zu sehen, wonach entsprechend 3.2.3 11 bis 14 Punkte zu vergeben sind, wenn das einzelne Merkmal erheblich über den Anforderungen liegt oder besonders gut erfüllt wird. Es wurde dargelegt, dass die Leistungen der Klägerin in der Beurteilung bei keinem der Bewerbungsmerkmale und demgemäß auch nicht in der zusammenfassenden Würdigung als besonders gut beschrieben wurden. Vielmehr wurde mit ausführlicher Begründung dargestellt, dass die Antragstellerin im Beurteilungszeitraum ihr hohes Leistungsniveau sowie das in der Vorbeurteilung zuerkannte Gesamtprädikat bestätigt hat.

Auch mit der pauschalen Rüge, es werde die Einhaltung eines ordnungsgemäßen Beurteilungsverfahrens mit Nichtwissen bestritten, wird kein durchgreifender Mangel dargelegt.

Soweit die Antragstellerin rügt, keiner der Bewerber habe in seiner Beurteilung ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte erreicht, und daraus den Schluss gezogen hat, dass grundsätzlich ein Richter der BesGr R 2 ein höheres Gesamturteil als 13 Punkte in seiner Beurteilung nicht erreichen könne und deshalb ihre Beurteilung rechtswidrig sei, kann sie damit nicht durchdringen. Der Antragsgegner hat ausgeführt, dass eine Vorgabe oder Verwaltungspraxis, die den Beurteiler daran hindere, Leistung, Eignung und Befähigung eines Richters oder Staatsanwalts der BesGr R 2 statt mit 13 Punkten mit einem besseren Gesamturteil zu bewerten, im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz nicht bestehe. Dem ist die Antragstellerin nicht entgegen getreten.

3. Legt man die rechtmäßigen außerordentlichen Beurteilungen der Antragstelllerin und der Beigeladenen mit jeweils 13 Punkten im Gesamturteil der Auswahlentscheidung zugrunde, so ist diese nicht zu beanstanden. Bei formal gleicher Bewertung ist die Beurteilung der Beigeladenen, die in einem höheren Statusamt (R 2 + AZ) beurteilt wurde, grundsätzlich besser als diejenige der in einem niedrigeren Statusamt (R 2) befindlichen Antragstellerin. Da mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind, ist die Annahme, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten/Richters in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfG, B. v. 20.3.2007 -2 BvR 2470/06 - juris Rn. 16).

Darüber hinaus wurde in dem Auswahlvermerk vom 16. Dezember 2014 auch geprüft, ob anhand der gesamten Umstände die Beurteilungen als gleichwertig mit dem Ergebnis einer sog. Pattsituation angesehen werden können. Dies wurde im Auswahlvermerk rechtsfehlerfrei verneint und wurde auch nicht von der Antragstellerin gerügt.

4. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da die Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn sie ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 02. Dez. 2015 - 3 CE 15.2122

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Mit Schreiben des Landesamts für Steuern vom 29. Juli 2014 wurde die Stelle des Hauptsachgebietsleiters Betriebsprüfung beim Finanzamt F. (BesGr. A 15) verwaltungsintern ausgeschrieben.

Hierauf bewarben sich u. a. der Antragsteller und der Beigeladene. Beide stehen als Oberregierungsräte (BesGr. A 14) im Dienst des Antragsgegners.

Der 19... geborene Beigeladene ist Referent im Betriebsprüfungsreferat des Landesamts für Steuern, Dienststelle M. In der dort zuletzt erstellten periodischen Beurteilung vom 7. November 2013 für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2009 bis 31. Mai 2013 erhielt der Antragsteller das Gesamturteil 12 Punkte. In den Einzelmerkmalen „Führungserfolg“ und „Führungspotential“ wurde er jeweils mit 13 Punkten bewertet.

Der 19... geborene Antragsteller ist Sachgebietsleiter Betriebsprüfung und Vertreter des Hauptsachgebietsprüfers beim Finanzamt M. Während er in der periodischen Beurteilung 2009 (in der Besoldungsgruppe A 13) noch 16 Punkte erzielte, erhielt er in der periodischen Beurteilung 2013 vom 31. Juli 2013 ein Gesamturteil von 11 Punkten. Im Rahmen eines Verfahren vor dem Verwaltungsgericht München (Az.: M 5 E 14.4349 und M 5 K 14.4805) wurde diese Beurteilung vom Antragsgegner nach richterlichem Hinweis (mit 13 Beamten zu kleine Vergleichsgruppe für die Anwendung des Orientierungsschnitts von 11 Punkten) aufgehoben. Die Verfahren wurden übereinstimmend für erledigt erklärt. Zuvor sagten der Beurteiler LRD S. und der unmittelbare Vorgesetzte LRD H. über das Zustandekommen der Beurteilung des Antragstellers in den mündlichen Verhandlungen vom 18. und 25. November 2014 aus.

In der Folge erstellte das Finanzamt M. eine neue Beurteilung 2013. Diese wies im Gesamturteil wie die vorherige Beurteilung 11 Punkte aus.

Für die Erstellung der zweiten dienstlichen Beurteilung war dem unmittelbaren Dienstvorgesetzten - LRD H. - Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden. Mit Aktenvermerk vom 3. Dezember 2014 plausibilisierte er die Einzelprädikate. Der Beurteiler - LRD S. - legte im Aktenvermerk vom 16. Dezember 2014 dar, warum der Antragsteller aus seiner Sicht mit 11 Punkten leistungsrecht beurteilt sei.

Am 19. Dezember 2014 teilte LRD H. mit, dass er eine Beurteilung für den Antragsteller im Gesamtprädikat von 11 Punkten nicht mittragen könne und daher die Beurteilung nicht unterschreiben werde. Die Beurteilung wurde dem Antragsteller schließlich am 9. Januar 2015 mit einem Gesamtprädikat von 11 Punkten eröffnet. Er erhielt in den Einzelmerkmalen „Führungserfolg“ und „Führungspotential“ jeweils 11 Punkte, während er in der ersten Beurteilung 2013 hierfür noch jeweils 12 Punkte erhalten hatte.

Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 16. Januar 2015 Einwendungen, die - nachdem der Beurteiler hierzu mit Schreiben vom 27. Januar 2015 Stellung genommen hatte - unter dem 26. Mai 2015 zurückgewiesen wurden. Über seinen Widerspruch vom 23. April 2015 ist bislang nicht entschieden. Ein auf vorläufige Plausibilisierung der am 9. Januar 2015 eröffneten Beurteilung gerichteter Antrag wurde vom Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 26. Februar 2015 (M E 15.359) abgelehnt, das Beschwerdeverfahren wurde mit Beschluss vom 12. August 2015 (3 CE 15.570) nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen eingestellt. Eine Plausibilisierung der Beurteilung im Stellenbesetzungsverfahren sei ausreichend.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2015 schlug das Landesamt für Steuern dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (Staatsministerium) vor, die Stelle des Hauptsachgebietsleiters mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Beigeladene sei leistungsstärkster Kandidat. Er könne sowohl umfangreiche Erfahrungen im fachlichen Bereich als auch als Führungskraft vorweisen. In der periodischen Beurteilung sei er im Gesamturteil mit 12 Punkten und in den wesentlichen Beurteilungskriterien „Führungserfolg“ und „Führungspotential“ mit jeweils 13 Punkten beurteilt worden und habe zudem bei den Auswahlgesprächen den besten Eindruck hinterlassen.

Das Staatsministerium teilte mit Schreiben vom 19. Juni 2015 mit, dass mit der Versetzung des Beigeladenen und Bestellung zum Hauptsachgebietsleiter Einverständnis bestehe.

Die ablehnende Entscheidung wurde dem Antragsteller unter dem 7. Juli 2015 mitgeteilt.

Der Antragsteller beantragte mit Schriftsatz vom 17. Juli 2015 im Wege der einstweiligen Anordnung,

dem Antragsgegner aufzugeben, die Stelle der Hauptsachgebietsleiter Betriebsprüfung beim Finanzamt F.. nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Der Antragsgegner habe die Abwertung von 16 auf 11 Punkte nicht plausibel erläutern können. Bei seiner Vernehmung am 18. November 2014 habe der Beurteiler insoweit nur auf den Fall des Jungprüfers verweisen können und pauschal behauptet, der Antragsteller habe es diesem gegenüber am „besonderer Aufsicht und Begleitung“ fehlen lassen. Der Antragsteller habe diesen pauschalen Vorwurf widerlegt. Im Beurteilungszeitraum 2009 bis 2013 habe es beim Antragsteller gegenüber dem vorhergehenden Beurteilungszeitraum keinerlei Leistungsabfall gegeben. Dies habe der Antragsgegner im Verfahren M 5 E 14.4349 auch eingeräumt. Er sei zu keinem Zeitpunkt auf irgendwelche Leistungsdefizite hingewiesen worden, weshalb er angebliche (tatsächlich nicht vorhandene) Defizite nicht habe beheben können. Der Antragsteller sei in zwei entscheidenden Beurteilungsmerkmalen („Führungserfolg“ und „Führungspotential“) in der zweiten Beurteilung 2013 jeweils um einen Punkt abgewertet worden, ohne dass der Antragsgegner dafür auch nur ansatzweise eine plausible Erklärung habe liefern können. Ergänzend wurde auf die Widerspruchsbegründung (ohne Datum) verwiesen.

Mit Beschluss vom 3. September 2015, zugestellt am 9. September 2015, lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Der Antragsgegner habe die Beurteilung des Antragstellers der Auswahlentscheidung zugrunde legen dürfen. Das Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers sei im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Sowohl der unmittelbare Vorgesetzte als auch der Beurteiler hätten in verschiedenen Stellungnahmen die Leistungen des Antragstellers im Beurteilungszeitraum ausführlich gewürdigt. Anhand dessen Einwendungen sei die dienstliche Beurteilung vom Dienstherrn für den einstweiligen Rechtsschutz ausreichend und mittels Beispielen plausibilisiert worden. Im Einwendungsbescheid und in der Stellungnahme des Beurteilers vom 27. Januar 2015 seien die Einwendungen detailliert mit Blick auf die Einzelmerkmale einer Überprüfung zugeführt worden.

Die verfahrensgegenständliche Beurteilung stelle nicht die Fortschreibung der früheren (wesentlich besseren) Beurteilung 2009 dar und könne deshalb selbst bei gleichbleibender Leistung und Vergleichsgrundlage schlechter ausfallen, als eine vorangegangene. Hinzu komme, dass der Antragsteller inzwischen von einem anderen Beurteiler beurteilt werde, überdies im Beurteilungszeitraum befördert worden sei und sich daher mit leistungsstärkeren Beamten messen müsse. Der Dienstherr müsse nicht besonders begründen, weshalb ein schlechteres Gesamturteil als in der vorangehenden dienstlichen Beurteilung vergeben worden sei. Auch dass der Beamte im Beurteilungszeitraum nicht auf Leistungsdefizite hingewiesen worden sei, ändere nichts an der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung. Ein entsprechender Hinweis sei nicht geboten. Auch ein unterlassener Hinweis auf Mängel bzw. eine Verschlechterung ändere nichts am realen Leistungsbild, das der Beurteiler vom Beamten habe und der dienstlichen Beurteilung niederlegen müsse. Der Einwand, dass der Umgang des Antragstellers mit dem Jungprüfer zu Unrecht und fälschlicherweise berücksichtigt worden sei, vermöge nicht zu überzeugen. Der Beurteiler habe diese Angelegenheit in seinen Stellungnahmen vom 16. Dezember 2014 und 27. Januar 2015 aufgegriffen und einer Würdigung zugeführt. Welches Gewicht er diesem Vorgang beimesse, unterliege seinem Beurteilungsspielraum. Der Umstand, dass der unmittelbare Vorgesetzte LRD H. die dienstliche Beurteilung des Antragstellers nicht unterschrieben habe, ändere nichts an deren Rechtmäßigkeit. Der Beurteiler könne vom Entwurf des unmittelbaren Vorgesetzten abweichen, wenn er aufgrund seines breiteren Vergleichsmaßstabs eine abweichende Bewertung für angezeigt halte. Entsprechend folge die Rechtswidrigkeit der Beurteilung auch nicht daraus, dass der Beurteiler die Einzelmerkmale „Führungserfolg“ und „Führungspotential“ bei Antragsteller schlechter bewertet habe als der unmittelbare Vorgesetzte. In seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2015 habe er dargelegt, dass die Einschätzung aufgrund eines Vergleichs mit den anderen Beamten derselben Besoldungsgruppe zustande gekommen sei und dies anhand eines Beispiels unterstrichen. Er habe zudem darauf verwiesen, dass die Bewertung in der aufgehobenen Beurteilung insoweit nicht stimmig gewesen sei. Nicht durchzudringen vermöge der Antragsteller auch mit der Rüge, sein besonderer Einsatz bei der Zusammenarbeit mit der Finanz- und Zollbehörde Großbritanniens sei nicht berücksichtigt worden. Zwar seien das Belobigungsschreiben des Staatsministeriums vom 17. April 2014 und das Schreiben der englischen Zollbehörde vom 30. Januar 2014 nicht innerhalb des Beurteilungszeitraums ergangen, gleichwohl habe sein Engagement in der Stellungnahme des Beurteilers vom 27. Januar 2015 Berücksichtigung gefunden.

Mit seiner am 22. September 2015 eingelegten und mit Schriftsatz vom 7. Oktober 2015 begründeten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Der Antragsteller sei im Beurteilungszeitraum nicht auf Leistungsdefizite hingewiesen worden und habe damit nicht entsprechend reagieren können. Das Verwaltungsgericht habe sich mit seinem Vortrag zum Fall des „Jungprüfers“ inhaltlich nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich auf die Stellungnahme des Beurteilers und dessen Beurteilungsspielraum verwiesen. Unzutreffend sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, es sei irrelevant, dass der unmittelbare Vorgesetzte des Antragstellers mit der Beurteilung nicht einverstanden gewesen sei. Obwohl das besondere Engagement des Antragstellers im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Steuerbetrugsmodells in den Beurteilungszeitraum falle, meine das Verwaltungsgericht, dieses besondere Engagement sei nicht zu berücksichtigen, weil beide Schreiben nicht innerhalb des Beurteilungszeitraums eingegangen seien. Das Verwaltungsgericht lasse es an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit den substantiierten umfangreichen Darlegungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 17. August 2015 und der einen Bestandteil dieses Schriftsatzes darstellenden Widerspruchsbegründung des Antragstellers im Wesentlichen fehlen: Ausgangspunkt sei die Vorbeurteilung des Antragstellers mit dem Spitzenprädikat 16 Punkte. Wenn demgegenüber die streitgegenständliche Beurteilung um nicht weniger als fünf Punkte schlechter ausgefallen sei, dann bedürfe die äußerst ungewöhnliche Abqualifizierung einer besonderen Begründung. Daran fehle es hier. Der Antragsteller habe zwar keinen Rechtsanspruch auf Fortschreibung eines früheren Gesamturteils und sei nach einer Beförderung mit (im Verhältnis zum bisherigen Beurteilungszeitraum) leistungsstärkeren Beamten zu vergleichen. Dies geschehe in der Regel durch Absenkung des Gesamturteils um einen Punkt. Auch könne im vorliegenden Fall nicht der zwischenzeitlich beim Antragsgegner eingeführte Orientierungsschnitt als Rechtfertigung angeführt werden. Er verweist auf einen anderen Aufstiegsbeamten, der in der dienstlichen Beurteilung 2009 15 Punkte gehabt und nach dem Aufstieg und unter Berücksichtigung des Orientierungsschnitts in der Beurteilung 2013 13 Punkte erhalten habe. Die vom Beurteiler im Schreiben vom 27. Januar 2015 aufgestellte Behauptung, allein die Tatsache, dass ein anderer, „kritischerer“ Beurteiler bei gleichbleibender Leistung regelmäßig zu einer Abstufung auf mehrere Punkte kommen könne, halte einer Überprüfung nicht stand. Es komme hinzu, dass der Beurteiler die Leistungen des Antragstellers aus eigener Sicht überhaupt nicht habe beurteilen können. Insoweit habe er bei seiner Zeugenvernehmung am 18. November 2014 im Verfahren M 5 E 14.4349 eingeräumt, er habe den Antragsteller lediglich in der Zeit gekannt, in der dieser als Prüfer eingesetzt gewesen sei. Der Antragsteller sei jedoch seit dem 1. Februar 2005 nicht mehr als Prüfer tätig. Unter diesen Umständen komme dem Beurteilungsentwurf des unmittelbaren Vorgesetzten des Antragstellers, der vom Beurteiler nicht ausreichend berücksichtigt worden sei, besondere Bedeutung zu, denn der Beurteiler übe seinen Beurteilungsspielraum unter solchen Voraussetzungen nur dann rechtmäßig aus, wenn er den Beurteilungsentwurf in seine Überlegungen einbeziehe und Abweichungen nachvollziehbar begründe. Fehlerhaft sei auch die Auffassung, die Zeugenaussagen des Beurteilers und des Vorgesetzten im Verfahren M 5 E 14.4339 seien irrelevant, weil sie sich auf eine „andere“ Beurteilung bezogen hätten. Tatsächlich hätten sich diese Aussagen auf die dienstlichen Leistungen des Antragstellers in dem hier verfahrensgegenständlichen Beurteilungszeitraum bezogen und seien deshalb auch für dieses Verfahren relevant. Der Beurteiler habe bei seiner Vernehmung am 18. November 2014 als konkreten Grund für die Abqualifizierung des Antragstellers angegeben: „Ich weiß von einem Fall eines Jung-Prüfers, der der Anleitung bedurft hätte. Diese wurde aber nicht gegeben. Das habe ich vermisst…“. Der Antragsteller habe seinerzeit dieser Darstellung sowohl in der mündlichen Verhandlung als auch in der Widerspruchsbegründung widersprochen und den Sachverhalt aus seiner Sicht dargelegt. Bei diesem „Jungprüfer“ habe es schon seit seiner Ausbildungszeit ständig erhebliche Probleme im zwischenmenschlichen Bereich gegeben, weshalb das Beamtenverhältnis auf Probe um ein Jahr verlängert worden sei. Er sei wegen fortbestehender Probleme schließlich aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen worden. Der Beurteiler habe den Antragsteller in Hinblick auf seine Erfahrungen in der Behandlung auch „sperriger Zeitgenossen“ gebeten, den schwierigen Jungprüfer in sein Sachgebiet zu übernehmen. Auf all das sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen. Hinsichtlich des unterlassenen Hinweises auf angebliche Defizite beim Antragsteller sei es in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, dass Vorgesetzte untergebene Beamte auf vorhandene Leistungsdefizite hinzuweisen hätten, damit diese abgestellt werden könnten. Da dies im Fall des Antragstellers nicht geschehen sei, könnten sie ihm schon deshalb nicht entgegengehalten werden. Vollständig übersehen habe das Verwaltungsgericht, dass es in den allgemeinen Beurteilungsrichtlinien heiße, es sei „ständige Aufgabe der bzw. des Dienstvorgesetzten, die Beschäftigten auf Mängel in der Pflicht- oder Aufgabenerfüllung hinzuweisen“, deshalb sei es in der Beurteilung selbst „zu vermeiden, dass den Beamtinnen und Beamten erstmals in der periodischen Beurteilung Mängel vorgehalten werden. Besondere Bedeutung habe daher die Verpflichtung der Vorgesetzten, die Beamtinnen und Beamten auch zwischen den Beurteilungen auf Mängel in ihren Leistungen oder ihrem Verhalten hinzuweisen und ihnen dadurch Gelegenheit zur Beseitigung der Mängel zu geben“. In keiner Weise nachvollziehbar sei es deshalb auch, dass das Verwaltungsgericht dazu meine, es reiche, wenn sich der Beamte zu den vorgetragenen Leistungsdefiziten noch im Verwaltungsverfahren sowie im Verwaltungsprozess äußern könne. Das Verwaltungsgericht sei nicht darauf eingegangen, dass der Beurteiler selbst in zwei wesentlichen Beurteilungsmerkmalen („Führungserfolg“ und „Führungspotential“) seine eigene Beurteilung noch einmal um jeweils einen Punkt zum Nachteil des Antragstellers verschlechtert habe, ohne dies plausibel erklären zu können. Der Antragsteller habe mit der bereits vorgelegten Widerspruchsbegründung konkrete Einwendungen gegen die verfahrensgegenständliche Beurteilung erhoben. Letztlich komme es auf all dies aber schon deshalb nicht an, weil im Falle einer wesentlichen Verschlechterung einer dienstlichen Beurteilung entsprechende verbale Hinweise nach Art. 59 Abs. 1 Satz 5 LlbG zwingend vorgeschrieben seien. Da diese Hinweise im vorliegenden Fall fehlten, habe die verfahrensgegenständliche Beurteilung schon deshalb nicht der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden dürfen.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Mit Schreiben vom 3. November 2015 vertiefte der Antragsteller sein Vorbringen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag mangels Anordnungsanspruch zu Recht abgelehnt. Die auf der Grundlage der periodischen Beurteilung 2013 zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die hiergegen fristgerecht vorgetragenen Beschwerdegründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, führen zu keiner anderen Beurteilung. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Beigeladenen aufgrund des um einen Punkt besseren Gesamturteils in seiner aktuellen periodischen Beurteilung als leistungsstärker als den im selben Statusamt befindlichen Antragsteller anzusehen, ist rechtlich nicht zu beanstanden und verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht.

Dienstliche Beurteilungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des erkennenden Senats aufgrund der Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Beurteilungen beschränkt sich auf die Prüfung, ob und inwieweit der Beurteiler einen unrichtigen und unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt hat, ob er allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat oder ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (vgl. BVerwG, U. v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris; BayVGH, B. v. 11.3.2013 - 3 ZB 10.602 - juris).

Einwendungen gegen die Beurteilung können unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren als auch in einem ggf. daran anschließenden Konkurrentenstreitverfahren geltend gemacht werden (vgl. BayVGH, B. v. 28.2.2014 - 3 CE 14.32 - juris Rn. 25; BVerwG, U. v. 18.4.2002 - 2 C 19/01 - juris Rn. 15). Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen den Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn zur Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (vgl. BVerwG, B. v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11).

Der bei der Beförderungsauswahl unterlegene Beamte, der verwaltungsgerichtlichen Schutz in Anspruch nimmt, muss nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m.. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft machen, dass die Auswahlentscheidung in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht fehlerhaft ist. Hierzu hat er die den Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund begründenden Tatsachen so darzulegen, dass das Gericht von ihrer überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgehen kann (vgl. BVerfG, E. v. 29.7.2003 - 2 BvR 311/03 - juris Rn- 16).

1. Die vom Antragsteller monierten formalen Fehler der dienstlichen Beurteilung liegen nicht vor.

a. Gemäß Art. 59 Abs. 1 Satz 5 LlbG sind verbale Hinweise oder Erläuterungen bei den Einzelmerkmalen vorzunehmen, deren Bewertung sich gegenüber der letzten periodischen Beurteilung wesentlich verschlechtert haben. Keine wesentliche Verschlechterung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach Nr. 6.2.3 der Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht in der Fassung der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen vom 15. November 2012 - VV-BeamtR - vor, wenn sich die Verschlechterung - wie hier - durch Anlegung eines anderen Bewertungsmaßstabs, etwa nach einer Beförderung, ergibt (vgl. auch Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand: Juli 2015, Art. 59 LlbG Rn. 21). Im Übrigen wurde diesem rein formalen Erfordernis durch die Einwendungsentscheidung vom 26. Mai 2015 Rechnung getragen (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2013 - 3 ZB 11.1269 - juris Rn. 11).

b. Die Beurteilung begegnet auch deshalb keinen rechtlichen Bedenken, weil der Antragsteller nicht frühzeitig auf die Defizite hingewiesen wurde, die in der Beurteilung 2013 Eingang gefunden haben und zu einer Verschlechterung gegenüber der Beurteilung 2009 geführt haben. Zwar hat nach Nr. 2.4 Satz 4 der VV-BeamtR die Verpflichtung der Vorgesetzten, die Beamtinnen und Beamten in ihrem Zuständigkeitsbereich auch zwischen den Beurteilungen auf Mängel in ihren Leistungen hinzuweisen und ihnen dadurch Gelegenheit zur Beseitigung der Mängel zu geben, besondere Bedeutung. Hier beruhte aber die Verschlechterung der Beurteilung des Antragstellers nicht auf einem Leistungsabfall, sondern auf dem Umstand, dass sowohl der Beurteiler gewechselt hatte als auch wegen der zum 1. Oktober 2010 erfolgten Beförderung des Antragstellers der Beurteilung ein anderes, leistungsstärkeres Vergleichskollektiv zugrund lag, wobei zudem - anders als bei der Beurteilung 2009 mit einem Orientierungsschnitt von 13,7 Punkten in der Besoldungsgruppe A 13 - nunmehr ein Orientierungsschnitt von 11 Punkten für die Besoldungsgruppe A 14 zu wahren war. Im Übrigen wird mit der Nr. 2.4 Satz 4 der VV-BeamtR keine obligatorische Verpflichtung des Vorgesetzten begründet, auf etwaige Defizite aufmerksam zu machen, deren Verletzung zur Aufhebung der Beurteilung führen würde. Darüber hinaus fordern weder spezielle Rechtsvorschriften noch allgemeine Rechtsgrundsätze einen entsprechenden Hinweis gegenüber dem Beamten (vgl. BVerwG, U. v. 11.11.1999 - 2 A 6/98 - ZBR 2000, 269 - juris Rn. 18 zur vergleichbaren Regelung Nr. 508 ZDv 20/6, wonach ein Beurteilungsgespräch geführt und eine sich abzeichnenden Verschlechterung des Soldaten so frühzeitig angekündigt werden „soll“, dass er ggf. durch Steigerung der Leistung sein bisheriges Beurteilungsbild halten kann).

2. Der Einwand des Antragstellers, der Orientierungsschnitt könne nicht als Rechtfertigung angeführt werden, weil der Beigeladene trotz des Orientierungsschnittes 12 Punkte und ein anderer beispielhaft genannter Beamter 13 Punkte erhalten habe, verfängt nicht. Der Antragsteller legt seiner Argumentation ein unzutreffendes Verständnis von dem Begriff „Orientierungsschnitt“ zugrunde. Wie die Bezeichnung „Orientierungsschnitt“ bereits deutlich macht, hat sich der tatsächliche Schnitt an der vorgegebenen Punktzahl zu orientieren, nicht jedoch sie exakt zu erreichen (vgl. BayVGH, B. v. 8.4.2015 - 3 CE 14.1783 - juris Rn. 54). Damit steht dem Beurteiler das gesamte Notenspektrum zur Verfügung, wobei sich der Durchschnitt sämtlicher Beurteilungen nach dem Orientierungsschnitt zu richten hat. Dass einzelne Beamte 12 oder 13 Punkte erhalten haben, widerspricht damit nicht der Anwendung eines Orientierungsschnitts von 11 Punkten. Der Beurteiler hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hierzu ausgeführt, dass die 29 Beamten des Finanzamts M. in der Besoldungsgruppe A 14 zwischen 9 und 13 Punkten beurteilt worden sind und der Orientierungsschnitt eingehalten worden ist.

3. Der Antragsteller geht von einem ungeschriebenen Grundsatz des Inhalts aus, dass im Falle von Beförderungen während des Beurteilungszeitraums die Gesamtbewertung in aller Regel um einen Punkt herabzusetzen sei. Ein Grundsatz dieses Inhalts wäre wegen seiner Pauschalität und seiner generellen Verbindlichkeit rechtswidrig, weil er gegen das Gebot individueller Leistungsbeurteilung im Sinne des Leistungsgrundsatzes verstoßen würde, Art. 33 Abs. 2 GG. Ein entsprechender Grundsatz würde den Wertungs- und Beurteilungsspielraum des einzelnen Beurteilers generalisierend beschneiden, so dass dieser nicht mehr in der Lage wäre, in einem nur ihm zugewiesenen „Akt wertender Erkenntnis“ (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - BVerwGE 150, 359 - juris Rn. 14; BayVGH, B. v. 12.10.2015 - 3 CE 15.1637 - juris Rn. 30) aus seiner Sicht und Wertung für den zu beurteilenden Beamten eine tatsächlich sachgerechte Beurteilung anzufertigen.

4. Die dienstliche Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sich die dienstlichen Leistungen des Klägers im Beurteilungszeitraum gegenüber der Vorbeurteilung 2009 nicht verschlechtert haben, aber unter Berücksichtigung der neuen und leistungsstarken Vergleichsgruppe kritischer beurteilt worden seien, als zuvor. Auch bei gleichbleibender Leistung kann eine dienstliche Beurteilung als persönlichkeitsbezogenes Werturteil ohne Verletzung von Rechtsvorschriften schlechter ausfallen als eine vorangegangene. Dies ergibt sich bereits einmal dadurch, dass ein neuer Beurteiler die Leistungen des Beurteilten anders bzw. kritischer einschätzt als der Vorbeurteiler (vgl. BayVGH, B. v. 17.12.2010 - 3 ZB 09.2851 - juris Rn. 13). Aus den Aussagen des Beurteilers in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht wird deutlich, dass er die Leistungen des Klägers kritischer als der Vorbeurteiler gesehen hat.

5. Unerheblich ist der Vortrag des Antragstellers, der Beurteiler habe die Leistungen des Antragstellers aus eigener Sicht überhaupt nicht beurteilen können, der damit begründet wird, der Beurteiler habe in der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2014 eingeräumt, er habe den Antragsteller lediglich in der Zeit gekannt, in der dieser als Prüfer eingesetzt gewesen sei, was nur bis zum 31. Januar 2005 der Fall gewesen sei. Diese Erklärung sei zwar nicht in die Niederschrift über die mündliche Verhandlung aufgenommen worden, werde aber an Eides Statt versichert. Bei der Verhandlungsniederschrift vom 18. November 2014 handelt es sich um eine öffentliche Urkunde; sie begründet vollen Beweis für den Inhalt der Aussage des Beurteilers im Verhandlungstermin (§ 105 VwGO, §§ 159 ff ZPO). Zwar ist der Beweis zulässig, dass der Vorgang unrichtig beurkundet, das Protokoll also zu berichtigen sei (vgl. § 415 Abs. 2 ZPO). Der Kläger hat jedoch eine Protokollberichtigung weder herbeigeführt noch beantragt (vgl. BayVGH, B. v. 4.4.2008 - 19 ZB 05.1163 - juris Rn. 16).

Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des Antragstellers im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nicht aus eigener Anschauung kennen sollte, ist nicht mit der Beschwerdebegründung der Schluss zu ziehen, er müsse sich auf den Beurteilungsbeitrag des unmittelbaren Vorgesetzten verlassen bzw. müsse diesen „sklavisch“ übernehmen. In dem vom Antragsteller zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wird zwar ausgeführt, der Beurteiler müsse sich voll auf die Beurteilungsbeiträge verlassen, wenn er die dienstlichen Leistungen des zu Beurteilenden nicht oder nicht hinreichend aus eigener Anschauung kenne. Daraus ist aber nicht zu schließen, dass der Beurteiler hiervon nicht abweichen dürfte, zumal das Bundesverwaltungsgericht gleich anschließend - vom Antragsteller aber nicht mehr zitiert - ausführt, dass der Beurteiler den Beurteilungsbeitrag mit dem Blick des erfahrenden und das Leistungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers in das Beurteilungssystem einzupassen habe (vgl. U. v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - juris Rn. 25). Beurteilungsbeiträge müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraums berücksichtigt, d. h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seiner Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (vgl. BVerwG, U. v. 27.11.2014 - 2 A 10/13 - BVerwGE 150, 359 - juris Rn. 24 mit weiteren Nachweisen). Der Beurteiler trifft seine Bewertung in eigener Verantwortung auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung, die auch die durch den Beurteilungsbeitrag vermittelten Kenntnisse einzubeziehen hat (vgl. BVerwG, U. v. 5.11.1998 - 2 A 3/97 - BVerwGE 107, 360 - juris Rn. 14). Hier hat der Beurteiler in Kenntnis der Stellungnahme des unmittelbaren Vorgesetzten die Leistungen des Antragstellers gewürdigt und abweichend bewertet (vgl. Vermerk vom 16. Dezember 2014, S. 2). Er hat dabei ausdrücklich auf den ihm als Beurteiler zukommenden Beurteilungsspielraum verwiesen. Es ist vom Beurteilungsspielraum des Beurteilers umfasst, welches Gewicht er den Einschätzungen und Beurteilungsbeiträgen der jeweiligen Abteilungsleiter beimisst. Des Weiteren ist es dem Beurteiler überlassen, in welcher Art und Weise er sich - insbesondere bei einem großen Personalkörper - Kenntnisse und Beurteilungsgrundlagen über den jeweiligen Beamten verschafft (vgl. BayVGH, B. v. 16.4.2012 - 3 ZB 10.1939 - juris Rn. 4 und 11).

6. Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt, die Ausführungen (des unmittelbaren Dienstvorgesetzten LRD H.) in der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2014 könnten nicht auf das Verfahren für die hier verfahrensgegenständliche Beurteilung übertragen werden. In diesem Termin ging es um den Orientierungsschnitt von 11 Punkten, der vom unmittelbaren Dienstvorgesetzten nach einem internen Ranking innerhalb seiner Abteilung auf die 13 Beamten der Besoldungsgruppe A 14 angewendet worden ist. Nachdem für die hier verfahrensgegenständliche Beurteilung sämtliche 29 Beamten der Besoldungsgruppe A 14 gereiht worden sind und anschließend der Orientierungsschnitt darüber gelegt worden ist, stellen sich die in der mündlichen Verhandlung vom 25. November 2014 erörterten Umstände hier nicht mehr. Soweit der Antragsteller die monierte Passage auch auf die Aussage des Beurteilers in der Niederschrift vom 18. November 2014 bezieht, hat das Verwaltungsgericht hierzu keine Einschränkungen gemacht.

7. Der Antragsteller rügt, sein besonderes Engagement während des Beurteilungszeitraums im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Steuerbetrugsmodell sei nicht berücksichtigt worden, weil die entsprechenden Belobigungsschreiben nicht innerhalb des Beurteilungszeitraums eingegangen seien. Dem Verwaltungsgericht sei ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen. Das Verwaltungsgericht hat darauf hingewiesen, dass der Einsatz des Beamten vom unmittelbaren Vorgesetzten LRD H. ausweislich des Aktenvermerks vom 3. Dezember 2014 gewürdigt worden sei. Auch der Beurteiler LRD S. habe in seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2015 angegeben, dass dieser Aspekt bei der Bewertung der fachlichen Leistung des Antragstellers eingeflossen sei. Vor diesem Hintergrund und der Ausblendung wesentlicher Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der Beschwerdebegründung kann ein Verstoß gegen Denkgesetze nicht erkannt werden.

8. Nicht zu beanstanden ist, dass im Rahmen der Bewertung des Einzelmerkmals „Auffassungsgabe“ auch das Führungsverhalten des Antragstellers Berücksichtigung gefunden hat. Unter Auffassungsgabe ist die Fähigkeit zu verstehen, den wesentlichen Gehalt eines neuen Sachverhalts schnell und differenziert zu erfassen. Darunter fallen nicht nur steuerliche Sachverhalte sondern generell Sachverhalte, die den Tätigkeitsbereich des Beamten betreffen, damit auch Sachverhalte, die sich im Rahmen der Führungsaufgabe stellen.

9. Der Beurteiler hat die „Einsatzbereitschaft“ mit 11 Punkten bewertet und hierzu ausgeführt, die Bewertung des Kriteriums „Einsatzbereitschaft“ könne sich insbesondere aus der Bereitschaft zur Übernahme zusätzlicher Aufgaben oder dem Engagement bei der Aufgabenerfüllung ergeben. Der Antragsteller übernehme im fachlichen Bereich bereitwillig zusätzliche Aufgaben. Dies werde aber auch von allen Führungskräften erwartet. Das Engagement bei der Aufgabenerfüllung sei allerdings auch hier vor allem auf den fachlichen Bereich beschränkt. So sei im Bereich der Führungswahrnehmung diese größtenteils sehr einseitig auf die fachliche Begleitung im Prüffällen beschränkt. Insoweit seien 11 Punkte leistungsgerecht. Der Einwand des Klägers auf sein besonderes Engagement im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden Steuerbetrugsmodell hat vor diesem Hintergrund kein Gewicht. Der Beurteiler hat ausweislich seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2015 diesen Sachverhalt bei der fachlichen Leistung berücksichtigt. Im Übrigen berücksichtigt der Einwand des Antragstellers nicht, dass Hintergrund für die Auspunktung dieses Einzelmerkmals weniger der fachliche Bereich als vielmehr der Bereich des verantwortungsvollen Leitens war, der hier vom Beurteiler defizitär bewertet worden ist.

10. Der Grad der gerichtlichen Nachprüfung einer dienstlichen Beurteilung zugrundeliegenden Tatsachen hängt davon ab, in welchem Umfang die Beurteilung sich erkennbar auf Tatsachen beziehen will. Hierbei ist im Rahmen der nur eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Kontrolle zu differenzieren: Soweit der Dienstvorgesetzte entweder historische Einzelvorgänge aus dem gesamten dienstlichen Verhalten des Beamten ausdrücklich in der dienstlichen Beurteilung erwähnt oder die dienstliche Beurteilung auf einzelne Tatsachen oder Einzelvorkommnisse beruht, muss er im Streitfall diese Tatsachen darlegen und trägt das Risiko des Beweises. Lediglich dann, wenn eine dienstliche Beurteilung auf reine Werturteile gestützt wird, die nicht auf konkreten einzelnen Vorgängen beruhen und die auch aus dem Zusammenhang der Aussage nicht in einer der beweismäßigen Prüfung zugänglichen Weise erkennen lassen, auf welcher bestimmten Tatsachengrundlage sie beruhen, hat sie der Dienstherr lediglich durch nähere (schriftliche) Darlegungen zu erläutern, zu konkretisieren und dadurch plausibel zu machen. Mehr kann der Beamte nicht verlangen, weil die Vielzahl von zu Werturteilen führenden Beobachtungen und Eindrücke nicht mit zumutbarem Aufwand protokolliert und festgehalten werden können (vgl. BVerwG, U. v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 - juris - und B. v. 11.3.1987 - 2 B 21/87 - juris).

a. Der Beurteiler hat in der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2014 hinsichtlich der Führungsqualitäten des Antragstellers ausgeführt, er wisse von einem Fall eines Jungprüfers, der Anleitung bedurft hätte. Diese sei aber nicht gegeben worden, das habe er vermisst. Der Jungprüfer habe in der gesamten Betriebsprüfung beim Finanzamt M. für Aufsehen gesorgt und zwar nicht im positiven Sinne. Er habe Prüfungsmethoden angewendet, die in Bayern nicht angewendet würden. Es sei dabei um bestimmte Prüfungsmethoden im Rotlichtmilieu gegangen. Ein Jungprüfer, ein Beamter in der Probezeit, bedürfe besonderer Aufsicht und Begleitung. Dies sei im vorliegenden Fall nicht geschehen. Er habe darauf hingewirkt, dass dieser in ein anderes Sachgebiet komme. Der Antragsteller führt aus, er habe dieser Darstellung noch in der mündlichen Verhandlung sofort widersprochen. Aus der Niederschrift der mündlichen Verhandlung ergibt sich hierzu nur, dass der Jungprüfer „schrecklich unangepasst“ gewesen sei, sich nicht geändert habe und auch nicht in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen worden sei. Im Rahmen der Widerspruchsbegründung führte der Antragsteller weiter aus, er verwahre sich gegen die Darstellung, er habe das Fehlverhalten des Jungprüfers unterstützt und nicht korrektiv eingegriffen, mit Entschiedenheit. Art und Umfang dieses Fehlverhaltens seien weder vom Beurteiler, noch im Einwendungsbescheid konkret benannt. Kein Vorgesetzter habe weder ihn persönlich noch den besagten Jungprüfer jemals direkt eines irgendwie gearteten Fehlverhaltens bezichtigt; das vernehme er hier zum ersten Mal. Nach seiner Kenntnis sei die Umsetzung des Jungprüfers erfolgt, um die Einschätzung eines anderen Sachgebietsleiters über die Eignung des Jungprüfers zu erhalten, nicht aber wegen eines etwaigen Fehlverhaltens seinerseits.

Der Vorfall mit dem Jungprüfer wurde weder ausdrücklich in der dienstlichen Beurteilung erwähnt, noch beruht die Beurteilung auf einzelnen Tatsachen oder Einzelvorkommnissen, so dass über den Vorfall mit dem Jungprüfer keine Beweisaufnahme notwendig ist. Der Beurteiler hat vielmehr die Auspunktung in den Einzelmerkmalen Führungserfolg und Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten mit tatsächlichen Vorgängen, u. a. dem Fall des Jungprüfers, plausibilisiert (vgl. zu dieser Möglichkeit: BVerwG, U. v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 - juris Rn. 25). Solchen Einzelereignissen ohne selbstständig prägendes Gewicht ist keine entscheidende Bedeutung zuzumessen (vgl. BVerwG, U. v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245 - juris Rn. 24). Der Antragsteller schießt mit seinem ins Einzelne gehende Bestreiten des Vorfalls mit dem Jungprüfer über den dem Senat zustehenden Prüfungsumfanghinaus. Der Beurteiler ist nicht gehalten, diesen Vorfall zu belegen. Den letztlich den Werturteilen in ihrem Ursprung zugrundeliegenden Tatsachenkomplex haben die Gerichte nicht zu ermitteln und darüber Beweis zu erheben. Dieser ist in der zusammenfassenden und wertenden Beobachtung des Beurteilenden verschmolzen und die einzelnen Tatsachen sind als solche nicht mehr in ihrer Gesamtheit feststellbar. Infolgedessen kommt eine Beweiserhebung hinsichtlich der lediglich zur Erläuterung reiner Werturteile nur beispielhaft aufgeführten Vorkommnisse nicht in Betracht (vgl. BVerwG, U. v. 16.5.1991 - 2 A 4/90 - juris Rn. 17).

b. Der Antragsteller rügt weiter, das Verwaltungsgericht sei nicht darauf eingegangen, dass der Beurteiler selbst in zwei wesentlichen Beurteilungsmerkmalen („Führungserfolg“ und „Führungspotential“) seine eigene Beurteilung noch einmal jeweils einen Punkt zum Nachteil des Antragstellers verschlechtert habe, ohne dies plausibel erklären zu können. Das Verwaltungsgericht ist auch auf diesen Umstand eingegangen. Der Beurteiler habe in seiner Stellungnahme vom 27. Januar 2015 dargelegt, dass die Bewertung in der aufgehobenen Beurteilung insoweit nicht stimmig gewesen sei (vgl. Bl. 13 BA). Der Beurteiler hat hierzu ausgeführt, dass der Antragsteller im gegenständlichen Zeitraum unter anderem bei einem Jungprüfer seines Sachgebiets dessen Fehlverhalten weiter gefördert und nicht in Rahmen seiner Führungsaufgabe zu korrigieren versucht habe. Des Weiteren habe sich die Zusammenarbeit mit anderen Bereichen des Finanzamts aufgrund des bestimmenden und unnachgiebigen Auftretens des Beamten nicht immer reibungslos gestaltet. Insoweit erfülle er seine Vorbildfunktion als Sachgebietsleiter nicht. Im Vergleich zu den Führungskräften könne dem Antragsteller daher keine überdurchschnittliche Leistung im Bereich Führungspotential und Führungserfolg zugeschrieben werden. Die Auspunktung mit jeweils 11 Punkten gliedere sich daher stimmig in die Bewertungen innerhalb der Vergleichsgruppe ein. Damit sind diese Beurteilungsmerkmale ausreichend plausibilisiert.

c. Der Beurteiler begründete die Auspunktung des Einzelmerkmals „geistige Beweglichkeit“ wie Folgt: „Die geistige Beweglichkeit zeige sich insbesondere in der Kreativität sowie der Fähigkeit, neue Fragestellungen erfolgreich zu bearbeiten. Der Antragsteller besitze eine überdurchschnittliche Kreativität in der steuerlichen Ermittlungsarbeit. Im Vergleich dazu sei seine Fähigkeit, von einer einmal gewonnenen Überzeugung abzurücken, schwächer ausgeprägt. Er sei sehr überzeugt von seiner Meinung und die Akzeptanz neuer Fragestellungen sei ausbaufähig. Der Antragsteller meint, diese Behauptungen seien einer Überprüfung nicht zugänglich und im Übrigen in sich widersprüchlich. Seit wann spreche es gegen geistige Beweglichkeit, wenn ein Beamter „überzeugt von seinen Meinungen“ sei. Unabhängig davon würden auch hier dem Antragsteller Verteidigungsmöglichkeiten gegen angebliche „fehlender Akzeptanz neuer Fragestellungen“ verwehrt. Ein nicht auf bestimmte Tatsachen, sondern auf eine Vielzahl von Einzelbeobachtungen und Eindrücken gegründetes (reines) Werturteil ist keines Tatsachenbeweises zugänglich. Es kann auch nicht der Nachweis einzelner und beispielhafter Vorgänge gefordert werden, weil diese dadurch eine Bedeutung gewännen, die ihnen nach der wertenden Erkenntnis des Dienstherrn gar nicht zukommen sollte und damit zugleich in die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn eingreifen würde (vgl. BayVGH, B. v. 27.3.2013 - 3 ZB 11.1269 - juris). Insoweit überspannt der Antragsteller die Anforderungen an die Plausibilisierung.

d. Im Einwendungsbescheid vom 26. Mai 2015 wird unter „Zusammenarbeit mit Kollegen und Vorgesetzten“ u. a. auf einen Steuerfall verwiesen, der nicht ausreichend geprüft und überhöht und unrealistisch geschätzt worden sei. Der Antragsteller rügt, ohne konkrete Benennung und Begründung könne er sich nicht wehren, ohne den Vorfall als solchen (ausdrücklich) zu bestreiten. Hier gilt das unter c. Ausgeführte entsprechend. Durch den Nachweis bestimmter Einzelereignisse oder ihres Fehlens ist grundsätzlich nicht die Unrichtigkeit der Beurteilung selbst bewiesen (vgl. BVerwG, B. v. 11.3.1987 - 2 B 21/87 - juris Rn. 4).

e. Der Antragsteller erhielt im Einzelmerkmal „Entscheidungsfreunde“ 11 Punkte. Er habe keine Probleme, Entscheidungen zu fällen. Dies werde von Sachgebietsleitungen auch erwartet. Besonders hervorzuheben sei diese Eigenschaft jedoch nicht. Der Antragsteller trägt hierzu vor: Wenn andere Sachgebietsleiter, die ebenfalls „keine Probleme haben, Entscheidungen zu fällen“ dafür vom Beurteiler mehr als 11 Punkte erhielten, müsse im Falle des Antragstellers die insoweit vorliegende Abqualifizierung konkret begründet werden. Diese Argumentation überspannt die Anforderungen an die Plausibilisierung einer dienstlichen Beurteilung. Die Beurteilung wurde hinsichtlich dieses Einzelmerkmals bereits plausibilisiert, der Blick auf hypothetische Beurteilungen anderer Sachgebietsleiter tut nichts zur Sache.

Die Beschwerde war daher mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat auch in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Dienstpostenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 03. Feb. 2015 - 3 CE 14.2848

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich um die vom Antragsgegner unter dem 11. Juni 2014 ausgeschriebene Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft K. (...).

Der 19... geborene Antragsteller steht als Vizepräsident des Landgerichts M. (Besoldungsgruppe R2 + AZ) im Dienst des Antragsgegners. Aus Anlass einer Bewerbung des Antragstellers um die Stelle des Präsidenten des Landgerichts M. erstellte der Präsident des Landgerichts M. am 20. Februar 2013 eine dienstliche Beurteilung des Antragstellers. Diese umfasst den Zeitraum vom 25. Oktober 2003 bis 20. Februar 2013 und schließt mit dem Gesamturteil „14 Punkte“.

Seine Bewerbung vom 26. Juni 2014 legte der Präsident des Landgerichts M. mit Schreiben vom 27. Juni 2014 dem Präsidenten des Oberlandesgerichts mit der einleitenden Bemerkung vor, „zunächst“ nehme er auf die Anlassbeurteilung vom 20. Februar 2013 Bezug. Der Antragsteller habe nach der Ende August 2013 eingetretenen schweren Erkrankung des Vorsitzenden der 1. und 2. Kammer für Handelssachen zupackend in den Kammern für Handelssachen längerfristig anhängige Verfahren übernommen und zügig sachgerechten Erledigungen zugeführt. Desgleichen habe er ohne Scheu und ohne Hinweis auf seine anderweitige Belastung in der Zeit (1.6. bis 15.9.2013), in der der Vorsitz der 3. Strafkammer des Landgerichts unbesetzt gewesen sei, problemlos Verhandlungen der 3. Strafkammer geführt und Entscheidungen ohne jede Beanstandung getroffen. Seine Eignung zur Leitung einer Behörde habe der Antragsteller nicht nur dadurch bewiesen, dass er das Landgericht im Juni 2013, als die Stelle des Präsidenten nicht besetzt und in Zeiten, in denen der Präsident zu vertreten gewesen sei, einwandfrei, selbstständig und loyal geleitet habe. Insgesamt sei festzuhalten, dass der Antragsteller sein hohes Leistungsniveau nach der Zwischenbeurteilung vom 20. Februar 2013 in allen von ihm betreuten Bereichen nicht nur bestätigt, sondern nochmals gesteigert habe.

Der 19... geborene Beigeladene ist ständiger Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts (Besoldungsgruppe R2 + AZ) bei der Staatsanwaltschaft K. (...). Der Beigeladene wurde anlässlich seiner Bewerbung um die verfahrensgegenständliche Stelle vom Generalstaatsanwalt in M. am 28. Juli 2014 dienstlich beurteilt. Die Beurteilung umfasst den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 28. Juli 2014 und schließt mit dem Gesamturteil „14 Punkte“.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 schlug der Generalstaatsanwalt in M. dem Bayerischen Staatsministerium für Justiz vor, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen. Er weise ebenso wie der Antragsteller eine aktuelle Beurteilung von 14 Punkten auf. Dennoch sei dem Beigeladenen klar der Vorrang einzuräumen. Begründet wurde die Auswahlentscheidung u. a. damit, dass der Beigeladene über ein besonderes Maß an Führungs- und Sozialkompetenz verfüge. Besonders eindrucksvoll habe er seine Fähigkeit, mit außergewöhnlichen Belastungssituationen umzugehen, in jüngster Zeit während der Erkrankungsphase des bisherigen Behördenleiters und nach dessen plötzlichen Tod unter Beweis gestellt. In vorbildlicher Weise habe er allen Behördenangehörigen den nötigen Halt und die erforderliche Sicherheit vermittelt.

Im Rahmen einer Personalbesprechung am 6. August 2014 wählte der Staatsminister Prof. Dr. B. unter Einbeziehung des Besetzungsberichts, der Personalakten und der dienstlichen Beurteilungen nach einer Sacherörterung den Beigeladenen als den bestgeeignetsten Bewerber aus.

Unter Bezugnahme auf den Besetzungsvorschlag vom 29. Juli 2014 bat der Staatsminister mit Schreiben vom 6. August 2014 den erweiterten Hauptstaatsanwaltsrat um Stellungnahme zur Eignung des Beigeladenen. Nach Zustimmung teilte das Bayerische Staatsministerium der Justiz dem Antragsteller mit Schreiben vom 1. September 2014 mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schriftsatz vom 23. September 2014 beantragte der Antragsteller im Wege einer einstweiligen Anordnung

dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle des Leitenden Oberstaatsanwalts bei der Staatsanwaltschaft K. (...) - Besoldungsgruppe R4 - mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber zu besetzen, eine andere Bewerberin/einen anderen Bewerber darauf zu beschäftigen oder eine auf den streitbefangenen Dienstposten bezogene Ernennungsurkunde auszuhändigen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Auswahlentscheidung sei nicht auf der Grundlage einer hinreichend aktuellen Beurteilung getroffen worden, da sich beim Antragsteller seit der Erstellung der Beurteilung bis zur Besetzungsentscheidung Hinweise für eine Leistungssteigerung ergeben hätten. Im Schreiben des Präsidenten des Landgerichts M. vom 27. Juni 2014 werde ausgeführt, dass er sein hohes Leistungsniveau in der Zwischenbeurteilung vom 20. Februar 2013 in allen von ihn betreuten Bereichen nicht nur bestätigt, sondern nochmals gesteigert habe. Vor diesem Hintergrund hätte die Beurteilung vom 20. Februar 2013 nicht ohne weiteres der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden dürfen, sondern es hätte eine aktuelle Anlassbeurteilung eingeholt werden müssen. Dies gelte umso mehr, als in die Anlassbeurteilung des Beigeladenen mehrere Umstände eingeflossen seien, die erst kurz vor Erstellung der Bewerbung gelegen hätten. So werde dort etwa positiv die Umsetzung der Neuordnung des Gerichtswesens erwähnt, das Verhalten während der Krankheit und nach dem Tod des früheren Behördenleiters oder auch ein Leitfaden zur Verfolgung von Unterhaltspflichtverletzungen, der erst vor wenigen Tagen auf den neuesten Stand gebracht worden sei. Vor diesem Hintergrund sei es keinesfalls ausgeschlossen, dass die vom Präsidenten des Landgerichts M. attestierte Leistungssteigerung im Rahmen einer aktuellen Anlassbeurteilung zu einem höheren Gesamturteil geführt hätte.

Mit Beschluss vom 1. Dezember 2014 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Beim Antragsteller seien im Zeitraum von der Erstellung seiner außerordentlichen Beurteilung bis zur Erstellung der Anlassbeurteilung des Beigeladenen keine Veränderungen von relevanten Beurteilungsumständen erkennbar. Er habe in diesem Zeitraum weiterhin das Amt des Vizepräsidenten des Landgerichts ausgeübt. Auch hätte sich weder der Zuschnitt seiner Aufgaben noch der Umfang signifikant geändert. Zwar werde dem Antragsteller in dem Vorlageschreiben des Präsidenten des Landgerichts M. vom 27. Juni 2014 verbal bescheinigt, dass er sein hohes Leistungsniveau in der Zeit nach der Beurteilung vom 20. Februar 2013 in allen von ihm betreuten Bereichen nicht nur bestätigt, sondern nochmals gesteigert habe. Daraus könne jedoch nicht abgeleitet werden, dass der Präsident des Landgerichts M. als Beurteiler angenommen habe, das vergebene Gesamturteil von 14 Punkten bringe das Leistungsvermögen des Antragstellers nicht mehr zutreffend zum Ausdruck. Diese Sichtweise finde im Schreiben vom 27. Juni 2014, in dem von einer Notwendigkeit der Anpassung des Gesamturteils nicht die Rede sei, keine ausreichende Stütze. Vielmehr gelte insoweit die erfolgte Bezugnahme auf die außerordentliche Beurteilung vom 20. Februar 2013. Der Beurteiler habe damit konkludent zu erkennen gegeben, dass sich die vom Antragsteller gezeigte Leistungssteigerung noch im Rahmen des in dieser Beurteilung vom 20. Februar 2013 vergebenen Gesamturteils von 14 Punkten bewege und dessen Änderung gerade nicht veranlasst sei.

Die Auswahlentscheidung sei auch ausreichend dokumentiert. Zwar seien die Auswahlerwägungen in dem Personalauswahlgespräch vom 6. August 2014 nicht schriftlich niedergelegt. Jedoch ergäben sich die maßgeblichen Auswahlerwägungen aus dem Besetzungsakt der Behörde. Im Schreiben des Bayerischen Staatsministers der Justiz vom 6. August 2014 an den Vorsitzenden des Hauptstaatsanwaltsrats werde ausdrücklich auf den Besetzungsvorschlag vom 29. Juli 2014 Bezug genommen. Er habe damit zu Ausdruck gebracht, dass er die Begründung des Besetzungsvorschlags übernehme und diese Begründung Grundlage der von ihm getroffenen Besetzungsentscheidung sei.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Er rügt im Wesentlichen, dass für den Antragsteller keine aktuelle Anlassbeurteilung eingeholt und dass der Auswahlentscheidung des Staatsministers dem Besetzungsvorgang nicht zu entnehmen sei.

Angesichts des Umstands, dass die Beurteilung des Beigeladenen durchaus maßgeblich von aktuellen Umständen geprägt sei, hätte auch für den Antragsteller eine weitere aktuelle Anlassbeurteilung eingeholt werden müssen, um die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen herzustellen. Dem könne nicht entgegen gehalten werden, dass der Antragsteller seit der Erstellung der Anlassbeurteilung vom 20. Februar 2013 nach wie vor dasselbe Amt des Vizepräsidenten des Landgerichts M. ausübt und sich weder der Zuschnitt seiner Aufgaben, noch deren Umfang signifikant geändert hätten. Aus dem Schreiben des Präsidenten des Landgerichts M. vom 27. Juni 2014 sei vielmehr ersichtlich, dass der Antragsteller weitere Aufgaben übernommen habe, welche sich zwar ggf. noch im Rahmen der üblichen Dienstpflichten bewegten, dennoch bei der Beurteilung der Leistungen des Antragstellers zu berücksichtigen seien. Da der Dienstvorgesetze in seinem Schreiben festgehalten habe, dass der Antragsteller sein hohes Leistungsniveau in der Zeit nach der Beurteilung in allen von ihn betreuten Bereichen nicht nur bestätigt, sondern nochmals gesteigert habe, hätte sich der Antragsgegner vergewissern müssen, ob der Leistungsstand 2013 noch aktuell sei. Es könne nicht Aufgabe des Beurteilers sein, von sich aus die Erstellung einer Anlassbeurteilung anzuregen, sondern es sei Sache des Auswahlentscheiders vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Ermittlungen aufzunehmen, wenn ihm Anhaltspunkte bekannt seien, die auf eine ggf. signifikante Leistungssteigerung eines Bewerbers hinwiesen. Derartige Anhaltspunkte lägen beim Antragsteller vor.

Der Antragsgegner hat beantragt die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und keinen eigenen Antrag gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behörden- sowie Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Der Antragsteller hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das vom Antragsgegner durchgeführte Stellenbesetzungsverfahren lässt -ausgehend von den vom Antragsteller dargelegten Gründen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) - erkennen, dass die Grundsätze der Bestenauslese dergestalt eingehalten worden sind, dass im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes davon auszugehen ist, dass der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Erfolg haben wird.

Die im Rahmen der Stellenbesetzung vorzunehmende Auswahlentscheidung ist gemäß dem Verfassungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 94 Abs. 2 BV (vgl. § 9 BeamtStG, Art. 16 Abs. 1 LlbG) nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen. Kommen mehrere Bewerber für einen höherwertigen Dienstposten in Betracht, muss der am besten Geeignete ausfindig gemacht werden. Bei einer wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Diese Regeln dienen vornehmlich dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Der Bewerber hat daher einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 - 2 C 51/86 - BVerwGE 80, 123 ff.; BayVGH, B. v. 19.1.2000 - 3 CE 99.3309 - BayVBl 2001, 214; B. v. 16.8.2011 - 3 CE 11.897 - juris - st. Rspr.).

1. Das Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen, da durch das Nachschieben der Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren der gerichtliche Rechtsschutz des Betroffenen unzumutbar erschwert wäre (BVerfG, B. v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - ZBR 2008, 169 - juris).

Vorliegend sind die maßgeblichen Auswahlerwägungen im Besetzungsakt der Behörde ausreichend dokumentiert. Im Schreiben des Generalstaatsanwalts in M. vom 29. Juli 2014 werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt; es wird im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene als der geeignetere Bewerber erachtet wird. Der Staatsminister hat in seinem Schreiben vom 6. August 2014 an den Vorsitzenden des Hauptstaatsanwaltsrats in Personalangelegenheiten, in dem er seine Absicht mitgeteilt hat, die Stelle dem Beigeladenen zu übertragen, ausdrücklich auf den Besetzungsvorschlag des Generalstaatsanwalts in M. vom 29. Juli 2014 Bezug genommen. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Begründung des Besetzungsvorschlags übernimmt und diese Begründung Grundlage der von ihr getroffenen Besetzungsentscheidung ist (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 29).

2. Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung allein auf die aktuellen Anlassbeurteilungen abgestellt. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden, nachdem die vorausgegangenen dienstlichen Beurteilungen beider Bewerber bereits sehr lange zurückliegen (der Antragsteller wurde zuletzt 2003, der Beigeladene 2004 dienstlich beurteilt), ihre aktuelle Aussagekraft daher gering ist und im Hinblick auf den zu besetzenden, herausgehobenen Dienstposten der hier beschrittene Weg, nämlich eine Binnendifferenzierung vorzunehmen, eine sachgerechte Verfahrensweise ist (Art. 16 Abs. 2 LlbG i. V. m.. Art. 70 Abs. 7 LlbG).

2.1. Der Antragsgegner ist zu Recht davon ausgegangen, dass die maßgeblichen Beurteilungen beim Vergleich der Gesamturteile gleichwertig sind und sich dadurch kein Beurteilungsvorsprung einer der beiden Bewerber ergibt. Zwar wurde die Anlassbeurteilung für den Antragsteller vom 20. Februar 2013 im Hinblick auf seine Bewerbung für das Amt des Präsidenten des Landgerichts M. erstellt. Der Antragsgegner durfte diese Beurteilung gleichwohl zum Leistungsvergleich heranziehen, denn die Darstellung und Bewertung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bezog sich auf das Amt des Präsidenten eines Landgerichts und ist daher hinsichtlich des Anforderungsprofils auch für das hier streitbefangene und in den prinzipiellen Anforderungen vergleichbare Amt des Leitenden Oberstaatsanwalts verwertbar (vgl. BayVGH, B. v. 29.11.2012 - 3 CE 12.2225 - juris Rn. 31). Das hier maßgebliche Anforderungsprofil ist in Ziff. 3.2.4 der Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 30. September 2003 in der Fassung vom 21. Juni 2011, JMBl 2011, 74, Anforderungsprofile für Richter und Staatsanwälte, festgelegt und gilt sowohl für die Leitung eines Gerichts als auch einer Staatsanwaltschaft. Beide Anlassbeurteilungen tragen diesem Anforderungsprofil Rechnung. Es umfasst die Fähigkeit, Mitarbeiter sachgerecht einzusetzen und zu beurteilen, kooperativ anzuleiten und zu fördern, ferner die Fähigkeit zur Integration sowie zum kompetenten Umgang mit Medien, die Bereitschaft und Fähigkeit zur Repräsentation in der Öffentlichkeit und zur Darstellung justizieller Belage sowie außerdem die Fähigkeit, technische und organisatorische Maßnahmen anzustoßen und umzusetzen und außerdem sachgerecht zu delegieren.

2.2 Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Anlassbeurteilung des Antragstellers hat ihre Aktualität weder aufgrund der in der Beurteilung des Beigeladenen genannten Umstände, die kurz vor der Erstellung lagen (z. B. Verhalten während der Krankheit und nach dem Tod des früheren Behördenleiters) noch durch die im Vorlageschreiben des Präsidenten des Landgerichts M. genannte Leistungssteigerung, verloren.

Allein der Umstand, dass in der Anlassbeurteilung des Beigeladenen jüngste Ereignisse berücksichtigen werden konnten, rechtfertigt aus Gründen der Vergleichbarkeit keine erneute Anlassbeurteilung des Antragstellers. Anders wäre der Fall nur zu beurteilen, wenn sich die Situation des Antragstellers seit seiner Anlassbeurteilung vom 20. Februar 2013 relevant (vgl. BayVGH, B. v. 8.3.2010 - 3 CE 09.3208 - juris Rn. 17) bzw. erheblich (vgl. Art. 56 Abs. 4 Satz 2 LlbG) veränderte hätte. Entsprechende Anhaltspunkte liegen hierfür jedoch nicht vor.

Die im Vorlageschreiben des Präsidenten des Landgerichts M. vom 27. Juni 2014 genannte Leistungssteigerung stellt keine relevante Veränderung der Situation des Antragstellers dar. Das Verwaltungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass aus dem Vorlageschreiben nicht abgeleitet werden kann, dass das vergebene Gesamturteil von 14 Punkten das Leistungsvermögen des Antragstellers nicht mehr zutreffend zum Ausdruck brächte, zumal der Dienstvorgesetzte nicht davon spricht, dass das Gesamturteil (nach oben) angepasst werden müsse. Mit der Bezugnahme auf die Anlassbeurteilung vom 20. Februar 2013 hat der Beurteiler vielmehr konkludent zu erkennen gegeben, dass sich die vom Antragsteller gezeigte Leistungssteigerung noch im Rahmen des in dieser Beurteilung vorgegebenen Gesamturteils von 14 Punkten bewegt. Da keine Veränderungen im Aufgabenbereich und in den Tätigkeiten des Antragstellers eingetreten waren, waren die tatsächlichen Beurteilungsgrundlagen, wie übrigens auch für den Beigeladenen, unverändert. Konkrete Anhaltspunkte für Ermittlungen wegen erheblicher Veränderungen im Leistungsbild bestanden nicht, zumal sich aus dem Vorlageschreiben insoweit keine Erkenntnisse ergeben. Die Last der vom Antragsteller übernommenen Vertretungen ist verdienstvoll, rechtfertigt aber nicht den Schluss auf eine Leistungssteigerung, sondern betont nochmals seine Belastbarkeit, die jedoch bereits in der Anlassbeurteilung vom 20. Februar 2013 (Bl. 3) Berücksichtigung gefunden hat. Erhebliche Anhaltspunkte für die vom Präsidenten des Landgerichts M. beschriebene Steigerung des hohen Leistungsniveaus finden sich im Schreiben nicht, die es notwendig erscheinen lassen, eine aktuelle Anlassbeurteilung einzuholen.

3. Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen (BayVGH, B. v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Sind mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 25). Vor diesem Hintergrund durfte der Umstand, dass der Beigeladene langjährig mit der Vertretung des Leitenden Oberstaatsanwalts der Staatsanwaltschaft K. (...) betraut war und die zu beurteilenden Leistungen auch in diesem Amt erbracht hat, berücksichtigt werden (Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 LlbG).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, dass er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 2 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 08. Apr. 2015 - 3 CE 14.1782

Tenor

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 29. Juli 2014 wird in Ziffern I. und II. aufgehoben. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000.- € festgesetzt.

Gründe

Der Antragsteller begehrt, dem Antragsgegner die Besetzung der Stelle der Leitung des Finanzamts S... mit dem Beigeladenen vorläufig zu untersagen.

Der Antragsteller steht als Regierungsdirektor (BesGr A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist ständiger Vertreter des Leiters des Finanzamts L.... Er erhielt in seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 10. September 2013 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 das Gesamturteil „11 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential 12 bzw. 11 Punkte), wobei ihm die Eignung als ständiger Vertreter des Leiters eines großen Finanzamts und als Leiter eines Finanzamts (BesGr A 15) zuerkannt wurde. Laut ergänzenden Bemerkungen wurde der Beurteilungsmaßstab dem neu eingeführten einheitlichen Orientierungsschnitt angepasst; eine Eignungsvergabe für die Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 sei bei einer Gesamtpunktzahl von 11 Punkten nicht möglich („Ergebnis einer Tagung der Finanzamtsgruppensprecher zusammen mit Vertretern des BayLfSt vom 17.06.2013“). In der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 10. August 2010 erhielt der Antragsteller für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2010 das Gesamturteil „13 Punkte“, wobei ihm die Eignung als ständiger Vertreter des Leiters eines großen Finanzamts sowie als Leiter eines Finanzamts (BesGr A 15) und als Leiter eines großen Finanzamts (BesGr A 16) zuerkannt wurde.

2011 wurde für die dienstliche Beurteilung der Beamten der Steuerverwaltung ein einheitlicher Orientierungsschnitt von 11 Punkten für alle Besoldungsgruppen (mit Ausnahme von BesGr A 12, bei denen dieser Orientierungsschnitt 2016 vorgesehen ist) vorgegeben, um im Rahmen des Beurteilungsabgleichs gemäß Nr. 2.4.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der Beamtinnen und Beamten im Geschäftsbereich des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen (BeurtRL-FM, Bekanntmachung vom 13. Dezember 2010, FMBl S. 298) die bayernweite Vergleichbarkeit der Beurteilungen zu gewährleisten (vgl. Vermerke des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen vom Juli 2011 sowie vom 2. und 9. August 2011; Schreiben des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen vom 9. August 2011 an den Hauptpersonalrat). Dieser Orientierungsschnitt wurde den nachgeordneten Behörden (vgl. E-Mail vom 9. August 2011 an das Bayerische Landesamt für Steuern (BayLfSt) sowie Präsentation des BayLfSt für die Amtsleiter 2011 bzw. 2013) und den Beamten der Steuerverwaltung (vgl. „Blickpunkt aktuell“ des BayLfSt 11/2011 bzw. 4/2013; Merkblatt des BayLfSt zur Beurteilung 2013; Schreiben des Präsidenten des BayLfSt vom 30. Juli 2013 an den Antragsteller) kommuniziert und seit 2011 so praktiziert.

Nach Angaben des Antragsgegners (vgl. Schreiben des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 2. Juni, 4. und 21. Juli 2014) wurde das Beurteilungsverfahren 2013 folgendermaßen durchgeführt: Am 20. März 2013 fand beim BayLfSt eine Vorbesprechung mit Vertretern der Finanzamtsgruppen statt, in der die erstmalige Anwendung des Orientierungsschnitts von 11 Punkten auf die Beurteilungsgruppe C (u.a. Beamte in BesGr A 15) erörtert wurde; dabei kam man überein, dass in den BesGr A 14 und A 15 bayernweit ein Ausgleich erfolgen solle, um den Orientierungsschnitt einzuhalten (vgl. Ergebnisprotokoll vom 20. März 2013 S. 3). In einer ersten Besprechung der Finanzamtsgruppe Unterfranken am 29. April 2013 wurde durch die Amtsleiter in BesGr A 16 eine vergleichende Bewertung (Ranking) von Leistung, Eignung und Befähigung der zu beurteilenden Beamten in BesGr A 15 vorgenommen; in einer weiteren Besprechung am 10. Juni 2013 wurden die Gesamturteile und die Beförderungs- bzw. Verwendungseignung für die Beamten in BesGr A 15 festgelegt. In einer Besprechung von Vertretern des BayLfSt und der Finanzamtsgruppen am 17. Juni 2013 wurde für Beurteilungen in BesGr A 15 eine Deckelung bei 13 Punkten und für die Gruppe der Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 ein abgesenkter Orientierungsschnitt von 10,7 Punkten vereinbart, um ein Punktepolster für die Gruppe der Amtsleiter in BesGr A 15 zu erhalten (vgl. Ergebnisprotokoll vom 17. Juni 2013 S. 3). Daraufhin wurde von den Amtsleitern der Finanzamtsgruppe Unterfranken am 18. Juni 2013 eine Anpassung in BesGr A 15 vorgenommen, durch die jedoch das interne Ranking nicht verändert wurde (vgl. E-Mail des Gruppenvertreters Dr. W. vom 18. Juni 2013). Weiter wurde am 17. Juni 2013 beschlossen, die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts lediglich in Ausnahmefällen ab einem Gesamturteil von 12 Punkten, i.d.R. aber erst ab 13 Punkten zu vergeben (vgl. Ergebnisprotokoll vom 17. Juni 2013 S. 5; Schreiben des BayLfSt vom 14. Mai 2014). Sodann erstellten die Amtsleiter die Vorübersichten für die Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 (100 Beamte). In der Abschlussbesprechung am 17. Juli 2013, an der sämtliche beurteilenden Amtsleiter in BesGr A 16 und Vertreter des BayLfSt und des Finanzministeriums teilnahmen, erfolgte ein Abgleich der Beurteilungen der Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15. Anschließend wurden die Beurteilungen für diese durch die Amtsleiter erstellt. Die Beurteilungen für die Amtsleiter in BesGr A 15 (20 Beamte) sowie die Referatsleiter am BayLfSt in BesGr A 15 (23 Beamte) wurden in Kenntnis der Finanzamtsbeurteilungen vom Präsidenten des BayLfSt unter Anlegung eines einheitlichen Maßstabes gefertigt; um zu gewährleisten, dass seine Beurteilungen mit diesen vergleichbar sind, war er in die Abschlussbesprechung eingebunden.

Zu den vom Antragsteller gegen die dienstliche Beurteilung vom 10. September 2013 am 17. März 2014 erhobenen Einwendungen erklärte der zuständige Beurteiler, LRD N., mit Stellungnahme vom 20. März 2014, er halte es für unzulässig, die Vergabe der Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts von einer Mindestpunktzahl abhängig zu machen. Dagegen sei eine Bewertung mit 11 Punkten im Gesamturteil seiner Ansicht nach berechtigt. Das BayLfSt wies die Einwendungen mit Schreiben vom 23. April 2014 zurück. Hiergegen hat der Antragsteller am 21. Mai 2014 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Der Beigeladene steht als Regierungsdirektor (BesGr A 15) im Dienste des Antragsgegners und ist Leiter des Finanzamts Waldsassen. Er erhielt in seiner aktuellen periodischen dienstlichen Beurteilung vom 19. November 2013 für den Zeitraum vom 1. Juni 2010 bis 31. Mai 2013 das Gesamturteil „13 Punkte“ (Führungserfolg und Führungspotential jeweils 14 Punkte), wobei ihm die Eignung als Leiter eines großen Finanzamts (BesGr A 16) zuerkannt wurde. In der vorhergehenden periodischen dienstlichen Beurteilung vom 29. November 2010 für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis 31. Mai 2010 erhielt der Beigeladene das Gesamturteil „14 Punkte“, wobei ihm die Eignung als Leiter eines großen Finanzamts (BesGr A 16) zuerkannt wurde.

Am 7. Oktober 2013 schrieb der Antragsgegner die Stelle der Leitung des Finanzamts S... (BesGr A 16) zum 1. Januar 2014 aus, um die sich neben anderen Beamten in BesGr A 15 der Antragsteller und der Beigeladene bewarben. Am 11. März 2014 führte der Antragsgegner mit fünf Bewerbern, die im Gesamturteil jeweils 13 Punkte erhalten hatten - u.a. mit dem Beigeladenen, - Auswahlgespräche durch. Mit Vermerk des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 13. März 2014 entschied der Antragsgegner, die ausgeschriebene Stelle aufgrund der Beurteilungslage, die sich im Auswahlgespräch bestätigt habe, mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen die Mitteilung des BayLfSt vom 15. April 2014, dass seine Bewerbung nicht habe berücksichtigt werden können, hat der Antragsteller am 30. April 2014 Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist.

Am 22. Mai 2014 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, die mit Schreiben vom 07.10.2013 ausgeschriebene Stelle der Leitung des Finanzamts S... mit einer Bewerberin oder einem Bewerber zu besetzen und Ernennungen oder Beförderungen oder beamtenrechtlich stabile Maßnahmen auf diesem Dienstposten vorzunehmen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist.

Am 15. Juli 2014 hat das Verwaltungsgericht LRD N. zum Zustandekommen der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers als Zeuge vernommen. Dieser erklärte, in der Finanzamtsgruppe Unterfranken seien insgesamt neun Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 zu beurteilen gewesen. In der Besprechung am 29. April 2013 habe man eine Reihung unter den Beamten gebildet. Er habe für den Antragsteller zunächst eine Gesamtpunktzahl von 12 Punkten vorgeschlagen, dieser sei intern auf Platz 3 gereiht worden. In der weiteren Besprechung am 10. Juni 2013 habe man den Durchschnitt von 11,33 auf 11 Punkte senken müssen. Davon sei u.a. der Antragsteller betroffen gewesen, dessen Gesamtpunktzahl er auf 11 Punkte gesenkt habe. Das Ranking habe sich dadurch nicht verändert. Von der Absenkung des Orientierungsschnitts aufgrund der Besprechung vom 17. Juni 2013 auf 10,7 Punkte sei der Antragsteller nicht betroffen gewesen. Er habe das gefundene Ergebnis letztlich als seine eigene Entscheidung akzeptiert. Jedoch sei er mit der Vergabe der Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts ab einer Mindestpunktzahl nicht einverstanden gewesen und habe sich auch in der Abschlussbesprechung hiergegen ausgesprochen. Zu Einzelheiten wird auf die Niederschrift über den Beweistermin Bezug genommen.

Mit Beschluss vom 29. Juli 2014, den Beteiligten zugestellt am 1. August 2014, hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner untersagt, die ausgeschriebene Stelle zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist. Ein Anordnungsgrund sei gegeben. Auch ein Anordnungsanspruch in Form des Bewerbungsverfahrensanspruchs sei zu bejahen. Bei einer erneuten Auswahlentscheidung erscheine die Auswahl des Antragstellers zumindest möglich. Die in dem Auswahlvermerk getroffene Entscheidung beruhe auf im Ergebnis nicht verwertbaren tatsächlichen Bewertungsgrundlagen. Die herangezogene Beurteilung 2013, aufgrund der der Antragsteller schon gar nicht in den engeren Bewerberkreis aufgenommen worden sei, sei verfahrensfehlerhaft. Dies gelte jedenfalls hinsichtlich der darin enthaltenen Aussage zur Verwendungseignung. Ihr liege eine unzulässige Beschränkung des Beurteilungsspielraums des Beurteilers zugrunde, die nicht den Beurteilungsrichtlinien entnommen werden könne. Danach sei nicht ausgeschlossen, dass auch Bewerbern mit einem Gesamturteil von 11 Punkten die Eignung für ein Amt der BesGr A 16 zuerkannt werden könne. Nach Einschätzung des Beurteilers sei beim Antragsteller die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 gegeben. Er habe sich aber außerhalb seines Beurteilungsspielraums an die Vorgabe gebunden gesehen, die ihm als Ergebnis der Besprechung vom 17. Juni 2013, an der er nicht teilgenommen habe, übermittelt worden sei. Seine Aussage zur Verwendungseignung beruhe damit nicht auf seiner eigenen Einschätzung. Diese Vorgehensweise sei mit der gesetzlichen Stellung des Beurteilers unvereinbar. Dass die dem Beurteiler zustehende Beurteilungskompetenz auf ein Gremium übertragen werden könne, könne den Beurteilungsrichtlinien ebenfalls nicht entnommen werden. Die Sicherstellung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabes rechtfertige keine zwingenden Vorgaben. Dass eine unzulässige Bindung vorliege, werde durch die Einlassung des Antragsgegners bestätigt, wonach nur die Unkenntnis des Beurteilers ihn davor geschützt habe, einen Beurteilungsfehler zu begehen, da die Beurteilung andernfalls rechtswidrig gewesen wäre. Die zusätzliche Begründung, wonach die Vergabe der Verwendungseignung auch unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen erfolgt sei, sei per se sachwidrig. Es erschließe sich auch nicht, weshalb der Antragsgegner die Leistungen des Antragstellers nur als durchschnittlich ansehe. Dieser habe mit 11 Punkten im Gesamturteil laut den Beurteilungsrichtlinien eine über den durchschnittlichen Anforderungen liegende Leistung erbracht und bei den führungsrelevanten Einzelmerkmalen sogar 11 bis 13 Punkte erreicht.

Es sei daher auch nicht mehr entscheidungserheblich, dass der bayernweit geltende einheitliche Orientierungsschnitt von 11 Punkten innerhalb der BesGr A 15 nicht auf alle Beamten nach den gleichen Maßstäben angewandt worden sei. Während für die Gruppe der Nicht-Amtsleiter ein Orientierungsschnitt von 10,7 Punkten vorgegeben worden sei, habe für die Gruppe der Amtsleiter sowie für die Referatsleiter beim BayLfSt gar kein Orientierungsschnitt existiert, so dass kein einheitlicher Maßstab vorliege. Für die beiden letztgenannten errechne sich ein Punkteschnitt von 12,5 Punkten, wobei die Nicht-Amtsleiter als Punktelieferanten für diese gedient hätten. Die hiermit verbundene Schlechterstellung der Nicht-Amtsleiter lasse sich nicht damit rechtfertigen, dass die Beamten der beiden anderen Gruppen bereits höherwertige Dienstposten der BesGr A 15 wahrnehmen würden. Der Maßstab für die Beurteilung sei nach Art. 58 Abs. 2 LlbG ausschließlich nach dem Statusamt BesGr A 15 zu bestimmen, an dessen Anforderungen die auf dem konkreten Dienstposten erbrachten Leistungen zu messen seien. Das vorliegend praktizierte Verfahren sei hingegen geeignet, eine bessere Beurteilung schon aufgrund der wahrgenommenen Funktion zu ermöglichen. Zudem sei der Orientierungsschnitt von 10,7 Punkten für Nicht-Amtsleiter bereits innerhalb der einzelnen Finanzamtsgruppen durchgesetzt worden, so dass sich bei lediglich neun Beamten der Gruppe Unterfranken auch die Frage einer hinreichenden Gruppengröße stelle. Darüber hinaus bestünden Zweifel, ob das Beurteilungsverfahren wegen der zwischen den Beurteilern abgestimmten Leistungsreihung und der Einigung auf die Gesamturteile mit dem Grundsatz der Weisungsfreiheit des Beurteilers vereinbar sei. Zwar habe sich der Beurteiler dahingehend eingelassen, dass er die in den Besprechungen der Finanzamtsgruppe Unterfranken erzielte Einigung in Bezug auf den Antragsteller als eigene Entscheidung akzeptiert habe. Es spreche aber vieles dafür, dass er sich den insoweit gemachten Vorgaben (Absenkung des Gesamturteils aufgrund des Orientierungsschnitts auf 11 Punkte; Absenkung des Gesamturteils auf 10,7 Punkte zur Sicherung des Punktepolsters für Amts- und Referatsleiter) verpflichtet gesehen habe, obwohl den Gremien selbst keine Beurteilungskompetenz zukomme. Es sei auch bedenklich, dass entgegen dem Wortlaut des Art. 59 Abs. 2 LlbG zunächst das Gesamturteil ermittelt und dann durch Ausfüllung der Einzelmerkmale schlüssig gemacht worden sei. Im Gegensatz zu dem vom BayVGH (U.v. 7.5.2014 - 3 BV 12.2594) entschiedenen Fall habe hier bereits im Zusammenhang mit der Reihung auf der Gruppenebene eine Einigung auf ein bestimmtes Gesamturteil stattgefunden, so dass der zuständige Beurteiler selbst keine abschließende Schlüssigkeitsprüfung mehr habe vornehmen können.

Hiergegen richtet sich die am 12. August 2014 eingelegte und mit Schriftsatz vom 25. August 2014 begründete Beschwerde des Antragsgegners, der beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 29.07.2014 aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen.

Ein Anordnungsanspruch sei schon deshalb zu verneinen, weil eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren angesichts eines Vorsprungs des Beigeladenen im Gesamturteil von 2 Punkten nicht möglich erscheine. Der Beurteiler habe angegeben, dass er für den Antragsteller ein Gesamturteil von 11 Punkten für zutreffend erachte. Die Beurteilung sei auch fehlerfrei zustande gekommen. Der dem Beurteiler zustehende Beurteilungsspielraum sei nicht unzulässig eingeschränkt worden. So wie das Gesamturteil ergebe sich auch die Verwendungseignung aus dem Ranking. Es bestehe auch kein Widerspruch zu den Beurteilungsrichtlinien. Für die Gruppe der Nicht-Amtsleiter sei in der Besprechung vom 17. Juni 2013 vereinbart worden, die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts i.d.R. erst bei einem Gesamturteil von 13 Punkten, ausnahmsweise bei 12 Punkten zu vergeben. Dies diene der konsequenten Verwirklichung des Prinzips der Bestenauslese und sei auf alle Nicht-Amtsleiter mit Führungsfunktion angewandt worden. Mit Statuierung eines Beurteilungsabgleichs zur Schaffung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs sei zulässigerweise auch eine abweichende Zuständigkeit geregelt worden. Die Vergabe der Verwendungseignung sei nicht anhand der Zahl der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen erfolgt. Die Vorgabe eines Orientierungsschnitts dürfe nicht mit einer Beurteilungsquote gleichgesetzt werden, so dass die Vergleichsgruppengröße nicht relevant sei. Er sei einheitlich für bestimmte Untergruppen zu betrachten und stelle lediglich eine Vorgabe an den Beurteiler dar, wer sich im Mittelfeld der von ihm beurteilten Beamten befinde. Eine Differenzierung im Orientierungsschnitt innerhalb BesGr A 15 sei nicht nur zulässig, sondern durch Art. 58 Abs. 2 LlbG geboten, da sich in dieser Besoldungsgruppe drei Gruppen von konkreten Dienstposten mit sehr unterschiedlichen Anforderungen befänden. Die Amts- und Referatsleiter zeichneten sich gegenüber den Nicht-Amtsleitern durch deren höhere personelle bzw. fachliche Verantwortung aus. Bei der Unterscheidung sei neben dem Schwierigkeitsgrad der jeweiligen Dienstposten auch berücksichtigt worden, dass leistungsstärkere Beamte bereits zu Amts- bzw. Referatsleitern ernannt worden seien. Für diese Beamten habe der Präsident des BayLfSt auch keinen besonderen Orientierungsschnitt angewandt, weil er den Überblick über die von ihm zu beurteilenden Beamten habe.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Es erscheine möglich, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahl den Vorsprung des Beigeladenen kompensieren könne. Der Beurteilungsmaßstab für den Antragsteller sei dem neu eingeführten einheitlichen Orientierungsschnitt von 11 Punkten angepasst worden. Dieser sei jedoch nicht auf alle Beamten der BesGr A 15 gleich angewendet worden. Die Nicht-Amtsleiter hätten sogar eine niedrigere Quote als 11 Punkte einhalten müssen, während die Amts- und Referatsleiter beim BayLfSt keine Absenkung hätten hinnehmen müssen. Andernfalls wäre auch die Beurteilung des Beigeladenen zwangsläufig schlechter ausgefallen. Der Antragsteller habe in der vorigen Beurteilung 13 Punkte erzielt, ohne dass ein Leistungsabfall vorliege. Die 11 Punkte seien vielmehr nur dem Orientierungsschnitt geschuldet. Nach Angaben des Beurteilers habe er, um ein schlüssiges Gesamturteil zu erzielen, Einzelmerkmale anpassen und vom Ergebnis ausgehen müssen. Der Orientierungsschnitt sei daher als feste Vorgabe anzusehen, von dem nicht abgewichen werden dürfe. Auch sei der Orientierungsschnitt bereits auf die Gruppe Unterfranken und nicht erst bayernweit angelegt worden, obwohl die dortige Vergleichsgruppe nur neun Beamte umfasse. Zudem sei eine Differenzierung nach Geschlecht und Schwerbehinderung erfolgt. Auch habe eine unzulässige Deckelung bei 13 Punkten bestanden, was sich auch in den Beurteilungen niedergeschlagen habe. Es sei auch nicht zulässig, die Eignung für die Leitung eines großen Finanzamts ab 13 Punkten automatisch zu vergeben, während sie nicht erlangen könne, wer darunter liege. Die Festlegung einer Mindestpunktzahl sei in den Beurteilungsrichtlinien nicht vorgesehen und ohne Mitwirkung des zuständigen Beurteilers erfolgt. Der Antragsteller sei nur aufgrund der fehlenden Verwendungseignung nicht einmal zu einem Auswahlgespräch eingeladen worden.

Mit Schreiben vom 17. März 2015 legte der Antragsgegner Unterlagen zur Einführung eines einheitlichen Orientierungsschnitts vor, zu denen sich der Antragsteller mit Schriftsatz vom 30. März 2015 äußerte.

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

Zu Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht einen Anordnungsanspruch bejaht, obwohl der Antragsteller keinen Bewerbungsverfahrensanspruch geltend machen kann. Die vom Antragsgegner auf der Grundlage der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung um die in Streit stehende Stelle ist rechtmäßig.

Die vom Antragsgegner fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde führt deshalb unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung zur Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Der Antragsgegner hat bei seiner Auswahlentscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass der Beigeladene aufgrund der aktuellen Beurteilungslage einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung gegenüber dem Antragsteller von 2 Punkten im Gesamturteil im gleichen Statusamt (BesGr A 15) besitzt (1.). Das Verwaltungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass die Beurteilung des Antragstellers insoweit fehlerhaft ist, als sich der Beurteiler bei einem Gesamturteil von 11 Punkten aufgrund der Vorgaben aus der Besprechung zwischen Vertretern des BayLfSt und der Finanzamtsgruppen vom 17. Juni 2013 an der Zuerkennung der Verwendungseignung für die Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 gehindert gesehen hat, obwohl er den Antragsteller grundsätzlich für diese Funktion geeignet hält (2.). Es hat hierbei allerdings unberücksichtigt gelassen, dass - unabhängig von der Frage der Verwendungseignung - eine Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren schon aufgrund des Leistungsvorsprungs des Beigeladenen von 2 Punkten im Gesamturteil im gleichen Statusamt nicht möglich erscheint, so dass sich der von ihm festgestellte Fehler nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann (3.). Entgegen der vom Verwaltungsgericht geäußerten, aus seiner Sicht jedoch nicht entscheidungserheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit Beurteilung ist auch die Vergabe von 11 Punkten im Gesamturteil für den Antragsteller aufgrund eines einheitlichen Orientierungsschnitts von 11 Punkten und dessen konkrete Anwendung auf den Antragsteller als sog. Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 nicht zu beanstanden (4.).

1. Bei dem vom Antragsgegner durchgeführten Stellenbesetzungsverfahren wurden die Grundsätze der Bestenauslese eingehalten.

Ist unter mehreren Bewerbern eine Auswahl für die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens zu treffen, so sind die Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen in erster Linie auf aktuelle dienstliche Beurteilungen zu stützen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 a.a.O. Rn. 21; BayVGH, B.v. 17.5.2013 a.a.O. juris Rn. 32). Maßgeblich hierfür ist primär das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5/12 - juris Rn. 25). Hierbei ist darauf zu achten, dass die dem Vergleich der Konkurrenten zugrunde gelegten Beurteilungen auch untereinander vergleichbar sind; das ist in der Regel der Fall, wenn die Beurteilungen - wie hier - im gleichen Statusamt erzielt worden sind (BayVGH, B.v. 18.6.2012 - 3 CE 12.675 - juris Rn. 108). Bei gleichem Gesamturteil hat der Dienstherr die Beurteilungen zunächst inhaltlich auszuwerten und dabei Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zu bewerten (Binnendifferenzierung, vgl. BVerwG, U.v. 30.6.2011 - 2 C 19/10 - juris Rn. 20). Bei einer im Wesentlichen gleichen Beurteilungslage kann der Dienstherr die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen. Sind die Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann er auf einzelne Gesichtspunkte abstellen. So kann er beispielsweise der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich insbesondere aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 a.a.O.).

Das durchgeführte Verfahren entspricht in formaler Hinsicht den Erfordernissen der Rechtsprechung, wonach die maßgeblichen Auswahlerwägungen vor Abschluss des Verwaltungsverfahrens schriftlich niedergelegt werden müssen (BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - juris Rn. 20). Die maßgeblichen Auswahlerwägungen sind im Besetzungsakt des Finanzministeriums ausreichend dokumentiert. Im Vermerk vom 13. März 2014, den der Staatsminister am 19. März 2014 gebilligt hat, werden Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Antragstellers und des Beigeladenen dargestellt und im Einzelnen begründet, weshalb der Beigeladene aufgrund der Beurteilungslage, die er in dem Auswahlgespräch am 11. März 2014 bestätigt hat, als der für die ausgeschriebene Stelle am besten geeignete Bewerber erachtet wird.

Der Antragsgegner ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Beigeladene, der mit 13 Punkten im Gesamturteil bewertet wurde, gegenüber dem Antragsteller mit 11 Punkten im Gesamturteil über einen nicht kompensierbaren Leistungsvorsprung von 2 Punkten im gleichen Statusamt (A 15) verfügt, ohne dass es auf die Frage der Verwendungseignung ankäme. Eine weitergehende Differenzierung nach einzelnen Leistungsmerkmalen war deshalb entbehrlich. Darüber hinaus weist der Beigeladene mit jeweils 14 Punkten in den nach Art. 16 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 LlbG für Führungsfunktionen maßgeblichen Einzelmerkmalen Führungserfolg und -potential ebenfalls einen deutlichen Leistungsvorsprung von 2 bzw. 3 Punkten gegenüber dem Antragsteller auf. Auf die früheren Beurteilungen kommt es deshalb nicht an, jedoch besitzt der Beigeladene auch insoweit einen Vorsprung im Gesamturteil von 1 Punkt.

Das Auswahlverfahren ist auch nicht deshalb fehlerhaft, weil der Antragsgegner mit den Bewerbern, die im Gesamturteil 13 Punkte aufweisen, Auswahlgespräche durchgeführt hat. Die Berücksichtigung des Ergebnisses von Auswahlgesprächen ist jedenfalls dann zulässig, wenn andernfalls aufgrund von (im Wesentlichen) gleichen Beurteilungen eine Pattsituation unter den Bewerbern bestehen würde (BayVGH, B.v. 17.5.2013 a.a.O. Rn. 40). Die Durchführung eines Auswahlgesprächs kann auch nicht zur Verletzung der Rechte des im Beurteilungsrückstand stehenden Bewerbers führen, wenn - wie hier - das Ergebnis des Gesprächs die Beurteilungslage bestätigt und die Auswahlentscheidung demgemäß getroffen wird (BayVGH, B.v. 16.9.2011 - 3 CE 11.1132 - juris Rn. 44). Eine Einladung des Antragstellers war jedenfalls nicht geboten, weil dieser - unabhängig von der Verwendungseignung - bereits aufgrund seines Gesamturteils keinen Gleichstand mit den übrigen Bewerbern aufwies.

2. Die Beurteilung des Antragstellers ist allerdings insoweit fehlerhaft, als sich der Beurteiler zu Unrecht an das Ergebnis der Besprechung zwischen Vertretern des BayLfSt und der Finanzamtsgruppen vom 17. Juni 2013, in der beschlossen wurde, die Eignung „Leitung eines großen Finanzamts (BesGr A 16)“ i.d.R. erst ab einem Gesamturteil von 13 Punkten, ausnahmsweise auch bei 12 Punkten, zu vergeben, gebunden gefühlt hat und deshalb dem Antragsteller, der (lediglich) 11 Punkte im Gesamturteil erhalten hat, die Verwendungseignung versagt hat, obwohl er ihn grundsätzlich als hierfür geeignet angesehen hat (vgl. seine Stellungnahme vom 20. März 2014). Hierin liegt eine unzulässige Beschränkung der allein dem Beurteiler zustehenden Beurteilungskompetenz.

Die dienstliche Beurteilung wird, soweit die Dienstaufsicht nicht anderweitig geregelt ist, von der Leitung der Behörde erstellt, der der Beamte im Zeitpunkt der Beurteilung angehört (Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG). Dementsprechend sind die Nicht-Amtsleiter an den Finanzämtern in BesGr A 15 von den Amtsleitern in BesGr A 16 zu beurteilen (Nr. 2.4.2.1 Satz 5 BeurtRL-FM), so dass die Beurteilung des Antragstellers dem Leiter des Finanzamts L..., LRD N., oblag. Die genannten Vorschriften gehen nicht von einer lediglich formellen Zuständigkeit des Beurteilers aus, sondern setzen vielmehr materiell-rechtlich voraus, dass der Beurteiler eine eigenständige Bewertung der dienstlichen Leistungen des beurteilten Beamten vornimmt (vgl. BayVGH, U.v. 7.5.2014 - 3 BV 12.2594 - juris Rn. 29).

Nach Art. 58 Abs. 4 Satz 1 LlbG ist die periodische Beurteilung mit einer detaillierten Aussage zur Verwendungseignung abzuschließen. Sofern dabei eine Verwendung in Führungspositionen in Betracht kommt, ist darin auch eine differenzierte Aussage zur Führungsqualifikation zu treffen (Art. 58 Abs. 4 Satz 2 LlbG). In den Feststellungen zur Verwendungseignung kommt die eigentliche Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck, Grundlage für Auswahlentscheidungen zu sein (BayVGH, B.v. 18.12.1998 - 3 B 97.1485 - juris Rn. 54).

Die Vorgabe, dass bei einem Gesamturteil von 11 Punkten die Verwendungseignung für die Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 ausnahmslos nicht vergeben werden kann, beinhaltet eine unzulässige Einschränkung der allein dem Beurteiler zukommenden materiellen Beurteilungskompetenz, so dass die hierauf beruhende Versagung einer entsprechenden Verwendungseignung rechtsfehlerhaft ist.

Diesbezüglich besteht zwar keine „vorgreifliche“ Wirkung hinsichtlich der früheren Zuerkennung einer bestimmten Verwendungseignung. Jede dienstliche Beurteilung ist aufgrund des Beurteilungszeitraums und der jeweiligen Vergleichsgruppe der zu beurteilenden Beamten selbständig zu früheren Beurteilungen. Es muss folglich für jeden Beurteilungszeitraum erneut geprüft werden, ob die Voraussetzungen für die Feststellung einer bestimmten Verwendungseignung erfüllt sind (BayVGH, B.v. 20.1.2014 - 3 ZB 13.1804 - juris Rn. 2). Der Antragsteller genießt deshalb keinen „Bestandsschutz“ dahingehend, dass ihm die in der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung vom 10. August 2010 zuerkannte Verwendungseignung für die Leitung eines großen Finanzamts (BesGr A 16) erneut zuerkannt werden müsste.

Der Aussage zur Verwendungseignung des Antragstellers lag jedoch die fehlerhafte Annahme des Beurteilers zugrunde, trotz seiner anderen Auffassung letztlich an die Vorgabe aus der Besprechung vom 17. Juni 2013 gebunden zu sein, wovon auch der Antragsgegner ausgegangen ist. Ein etwaiger Irrtum des Beurteilers ändert dabei nichts an der Fehlerhaftigkeit der Aussage zur Verwendungseignung. Dass diese nicht auf der eigenen Einschätzung des Beurteilers, sondern auf den Vorgaben der Besprechung am 17. Juni 2013 beruht, an die er sich - wenn auch zu Unrecht - gebunden gefühlt hat, hat der Beurteiler mehrfach ausdrücklich erklärt.

Durch die Vorgabe, die Verwendungseignung für die Leitung eines großen Finanzamts von mindestens 12 Punkten im Gesamturteil abhängig zu machen, wurde die Beurteilungskompetenz des Beurteilers unzulässig eingeschränkt. Die Vorgabe steht nicht mit den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien im Einklang. So legt Nr. 2.3.4.1 BeurtRL-FM fest, dass die Feststellung der Eignung für ein Amt der BesGr A 16 i.d.R. voraussetzt, dass der Beamte sich bereits in der Leitung eines Finanzamts oder in einer vergleichbaren Führungsfunktion bewährt hat, ohne eine Mindestpunktzahl hierfür vorauszusetzen. Nach Nr. 2.3.4.3 BeurtRL-FM kann Beamten, die - im Gegensatz zum Antragsteller - noch keine Führungsfunktionen ausüben, eine entsprechende Eignung grundsätzlich erst bei einem Gesamturteil von 11 oder mehr Punkten zuerkannt werden, so dass sich eine höhere Mindestpunktzahl für die Vergabe von Führungsfunktionen hieraus ebenfalls nicht rechtfertigen lässt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Nr. 12.2 der Leitlinien Personalentwicklung für Beamte der Steuerverwaltung vom Januar 2012, die ebenfalls keine Mindestpunktzahl für die Zuerkennung der Eignung zur Leitung eines Finanzamts vorsehen.

Zwar können zur Durchführung eines Beurteilungsabgleichs auf der Grundlage von Art. 60 Abs. 1 Satz 5 LlbG Gremien wie Beurteilungskommissionen o. dgl. gebildet werden, die sich aus Vertretern der Mittel- oder Zentralbehörden und der Beurteiler zusammensetzen, um die Leistungen der Beamten anhand eines einheitlichen Maßstabs einschätzen zu können (BayVGH, U.v. 16.5.2011 - 3 B 10.180 - juris Rn. 16; Nr. 10.3 Abschnitt 3 Verwaltungsvorschriften zum Beamtenrecht - VV-BeamtR - Dienstliche Beurteilung - allgemeine Beurteilungsrichtlinien vom 18. November 2010, FMBl S. 264), wie dies in Nr. 2.4.2.1 BeurtRL-FM vorgesehen ist. Solchen Gremien kann allerdings lediglich eine vorbereitende bzw. beratende Funktion zukommen. Die Erstellung der individuellen Beurteilungen erfolgt erst nach der Durchführung des Beurteilungsabgleichs durch den zuständigen Beurteiler, der hierfür auch die Letztverantwortung trägt (vgl. Zängl in: Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Art. 60 LlbG Rn. 23, 24). Eine nicht auf der eigenen Einschätzung des Beurteilers beruhende, sondern durch ein solches Gremium verbindlich vorgegebene Bewertung stellt deshalb einen unzulässigen Eingriff in das Beurteilungsermessen des Beurteilers dar (vgl. BayVGH, U.v. 16.5.2011 - 3 B 10.180 - juris Rn. 18) und ist daher rechtsfehlerhaft (BayVGH, B.v. 18.12.2013 - 3 ZB 11.47 - juris Rn. 13).

Die Vorgabe einer Mindestpunktzahl von 12 Punkten lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass die Verwendungseignung sich - ebenso wie das Gesamturteil - aus dem Ranking ergebe, das der konsequenten Umsetzung der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG diene. Gegenstand der Verwendungseignung ist eine zusammenfassende Aussage auf der Grundlage der im Beurteilungszeitraum gezeigten fachlichen Leistungen. Sie beinhaltet eine auf der gesamten Beurteilung beruhende prognostische Einschätzung dazu, für welche dienstlichen Aufgaben der Beamte auf der Grundlage seiner bisherigen fachlichen Leistungen geeignet erscheint (Zängl a.a.O. Art. 58 LlbG Rn. 32). Dies verbietet es, die Eignung für ein Führungsamt allein - quasi automatisch - von einem bestimmten Gesamturteil abhängig zu machen. Erforderlich ist vielmehr eine Bewertung der individuellen Führungsqualifikation.

Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob die im Schreiben des BayLfSt vom 23. April 2014 gegebene Begründung, die Verwendungseignung sei auch unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Beförderungsstellen erfolgt, sachwidrig ist (so für den Fall der Deckungsgleichheit der vergebenen Spitzenprädikate mit der Anzahl der Beförderungsstellen BayVGH, B.v. 2.5.2013 - 6 CE 13.499 - juris Rn. 18).

3. Die rechtsfehlerhafte Vergabe der Verwendungseignung führt damit zwar zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers, aber nicht zugleich auch zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens, da die Auswahl des Antragstellers in einem erneuten Auswahlverfahren - unabhängig von seiner konkreten Stellung im Ranking gegenüber dem Beigeladenen - wegen des von ihm nicht kompensierbaren Leistungsvorsprungs des Beigeladenen um 2 Punkte im Gesamturteil nicht möglich erscheint, so dass sich der festgestellte Beurteilungsfehler nicht auf das Ergebnis des Auswahlverfahrens ausgewirkt haben kann.

Erweist sich eine Beurteilung, die Grundlage eines Vergleichs zwischen Bewerbern um ein Beförderungsamt ist, als fehlerhaft, hat das Gericht den Dienstherrn auf die Klage des unterlegenen Beamten hin zu einer Neubescheidung zu verpflichten, wenn das Ergebnis des Auswahlverfahrens auf der fehlerhaften Grundlage beruhen kann. Dementsprechend ist die - mögliche - Fehlerhaftigkeit einer Beurteilung bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu beachten, wenn sie Einfluss auf den Ausgang des Hauptsacheverfahrens haben kann (BVerwG, B.v. 21.1.2004 - 2 VR 3/03 - juris Rn. 11). Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist daher auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte. Der unterlegene Beamte kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B.v. 24.9.2002 - 2 BvR 857/02 - juris Rn. 14).

Aufgrund des erheblichen Leistungsvorsprungs um zwei Punkte im Gesamturteil im gleichen Statusamt ist die Möglichkeit, dass der Antragsteller in einem erneuten Auswahlverfahren besser beurteilt werden könnte, so dass das Ergebnis zumindest als offen anzusehen wäre, vorliegend jedoch fernliegend, so dass die fehlerhafte (Nicht-) Vergabe der Verwendungseignung einen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht zu begründen vermag.

4. Die Vergabe eines Gesamturteils von 11 Punkten für den Antragsteller anhand des vorgegebenen Orientierungsschnitts von 11 Punkten im Gesamturteil hält sich im Rahmen der dem Beurteiler zustehenden Beurteilungsermächtigung und ist deshalb nicht zu beanstanden.

Dem Beurteiler steht für das in der dienstlichen Beurteilung liegende persönliche Werturteil eine immanente Beurteilungsermächtigung zu. Deshalb sind dienstliche Beurteilungen lediglich einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich. Die Gerichte können nur überprüfen, ob der Beurteiler einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ob er den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob er allgemeine Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat und ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten ist (BVerwG, U.v. 21.3.2007 - 2 C 2/06 - juris Rn. 7). Soweit Richtlinien für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung bestehen, ist vom Gericht auch zu überprüfen, ob die Richtlinien eingehalten sind und gleichmäßig angewendet werden und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen, insbesondere mit denen der Laufbahnvorschriften über die dienstliche Beurteilung, im Einklang stehen (BVerwG, U.v. 19.12.2002 - 2 C 31/01 - juris Rn. 17).

4.1 Soweit der Antragsteller gegen seine dienstliche Beurteilung vorbringt, seine Leistungen seien sowohl im Gesamturteil als auch in den Einzelmerkmalen mit mehr als 11 Punkten zu bewerten, macht er schon keine substantiierten Einwendungen geltend, aus welchen Gründen er sich nicht leistungsgerecht beurteilt sieht.

Insoweit kommt es - entgegen der Auffassung des Antragstellers - nicht darauf an, ob ein Wert von 11 Punkten ein unter-, über- oder durchschnittliches Ergebnis darstellt. Maßgeblich ist allein, ob das Gesamturteil - ebenso wie die zu beurteilenden Einzelmerkmale - der vom Antragsteller gezeigten Leistung, Eignung und Befähigung innerhalb seiner Vergleichsgruppe - also der der Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A 15 - entsprechen. Dabei spielt die Selbsteinschätzung der Leistungen durch den Antragsteller keine Rolle, vielmehr soll nach dem Sinn der Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung nur der zuständige Beurteiler ein persönliches Werturteil darüber abgeben, ob und inwiefern der Beamte den vom Dienstherrn zu bestimmenden fachlichen und persönlichen Anforderungen des konkreten Amts entspricht (BayVGH, B.v. 16.4.2012 - 3 ZB 10.1939 - juris Rn. 3).

Der Beurteiler hat die Beurteilung des Antragstellers nachvollziehbar anhand der Kriterien der fachlichen Leistung, Eignung und Befähigung (Art. 56 Abs. 1 Satz 1 LlbG, Abschnitt 3 Nr. 2.1 VV-BeamtR) in einem Punktesystem von 1 bis 16 Punkten hinsichtlich der einzelnen Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsmerkmale sowie des Gesamturteils vorgenommen (Art. 59 Abs. 1 Satz 1 LlbG, Abschnitt 3 Nr. 3.2.2 VV-BeamtR). Das Gesamturteil von 11 Punkten ergibt sich laut den ergänzenden Bemerkungen aus dem überwiegend vergebenen Punktwert 11, wobei der Beurteiler die von ihm bewerteten Einzelmerkmale nach seinen Angaben im Wesentlichen gleich gewichtet hat. Die für die Bildung des Gesamturteils wesentlichen Gründe werden damit, wie von Art. 59 Abs. 2 Satz 2 LlbG vorausgesetzt, in den ergänzenden Bemerkungen dargelegt. Damit wird zugleich Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG, Abschnitt 3 Nr. 7.1 Satz 4 VV-BeamtR Rechnung getragen, bei der Bildung des Gesamturteils die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Wertungen unter Berücksichtigung ihrer an den Erfordernissen des Amtes und der Funktion zu messenden Bedeutung in einer Gesamtschau zu bewerten und zu gewichten. Mit einem Gesamtpunktwert von 11 Punkten hat der Beurteiler zum Ausdruck gebracht, dass die Leistungen des Antragstellers über den Anforderungen liegen und besonders gut erfüllt werden.

Wenn der Antragsteller diesbezüglich verlangt, dass die vom Beurteiler vergebenen Werturteile näher erläutert und nachvollziehbar gemacht werden, ist die Beurteilung durch die Stellungnahme des Beurteilers vom 20. April 2014 und seine Angaben im Rahmen seiner Befragung als Zeuge am 15. Juli 2014 plausibel gemacht worden. Tatsächliche Grundlagen, auf denen einzelne Werturteile beruhen, brauchen nicht in die Beurteilung aufgenommen werden. Der Beamte kann lediglich beanspruchen, dass die Beurteilung selbst in einer die gerichtliche Nachprüfung ermöglichenden Weise klar abgefasst und ggf. vom Beurteiler - was noch im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann - plausibel gemacht werden muss (BVerwG, U.v. 26.6.1980 - 2 C 8/78 - BVerwGE 60, 245), was hier der Fall ist.

4.2 Soweit der Antragsteller weiter vorträgt, dass die Absenkung des Gesamturteils von 13 Punkten 2010 auf 11 Punkte 2013 sowie die entsprechende Verringerung der Einzelpunkte gegenüber der dienstlichen Beurteilung 2010 nur dem vorgegebenen einheitlichen Orientierungsschnitt von 11 Punkten geschuldet sei, an den sich der Beurteiler strikt gebunden gefühlt habe, führt dies nicht zur Fehlerhaftigkeit seiner dienstlichen Beurteilung.

Der Dienstherr ist nicht gehindert, zur Einhaltung eines gleichmäßigen Beurteilungsmaßstabs Richtwerte oder Quoten (die allerdings lediglich als Orientierung dienen dürfen sowie geringfügige Abweichungen nach oben und unten zulassen müssen) vorzugeben, die die Anzahl der Noten des Gesamturteils der Beurteilungen anhand einer zuvor erfolgten Reihung festlegen. In hinreichend großen und homogenen Verwaltungsbereichen sind solche Richtwerte grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerwG, U.v. 24.11.2005 - 2 C 34/04 - BVerwGE 124, 356 juris Rn. 13). Die dienstliche Beurteilung soll in erster Linie den Vergleich mehrerer Beamter mit-einander ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält sie daher erst aufgrund ihrer Relation zu Bewertungen in den Beurteilungen anderer Beamter. Beurteilungsmaßstäbe müssen aus diesem Grund gleich sein und gleich angewendet werden (BVerwG, U.v. 26.9.2012 - 2 A 2/10 - juris Rn. 9). Die Richtwerte sind vor allem bei größeren Personalkörpern mit (mehr oder weniger) vergleichbarer Aufgaben- und Personalstruktur sinnvoll, um die Anwendung gleicher Beurteilungsmaßstäbe sicherzustellen, da nur auf diese Weise ein sachgerechter Leistungsvergleich möglich ist (BayVGH, U.v. 7.5.2014 - 3 BV 12.2594 - juris Rn. 48).

Ebenso kann der Dienstherr aber auch einen einheitlichen Richtwert für sämtliche Besoldungsgruppen einer Laufbahn bzw. - wie vorliegend - einen einheitlichen sog. „Orientierungsschnitt“ für alle Besoldungsgruppen vorgeben, um die Vergleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen bayernweit zu gewährleisten und eine gleichmäßige und gerechte Bewertung der individuellen Leistung, Eignung und Befähigung der Beamten im Rahmen eines sog. „Ranking“ sicherzustellen (BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris Rn. 3 f.), wie es auch bereits früher in der Steuerverwaltung praktiziert wurde (vgl. BayVGH, B.v. 3.12.2007 - 3 CE 07.2748 - juris Rn. 47). Durch die Vorgabe eines einheitlichen Orientierungsschnitts für alle Besoldungsgruppen wird nach Wegfall der Laufbahngruppen dem jetzigen System der durchgehenden Leistungslaufbahn Rechnung getragen. Durch die Einführung eines Orientierungsschnitts werden die Beförderungsmöglichkeiten nicht berührt; maßgeblich hierfür ist das durch das Ranking festgelegte Verhältnis zu anderen Beamten innerhalb einer Besoldungsgruppe. Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass der vorgegebene Orientierungsschnitt (der lediglich als Durchschnittswert dienen darf und geringfügige Abweichungen nach oben und unten zulassen muss) dergestalt umgesetzt wird, dass die Gesamturteile innerhalb einer Besoldungsgruppe unter Anwendung des Orientierungsschnitts entsprechend dem Ranking vergeben werden.

Wie die Bezeichnung „Orientierungsschnitt“ deutlich macht, hat sich der tatsächliche Schnitt dabei an der vorgegebenen Punktzahl zu orientieren, nicht jedoch sie exakt zu erreichen. Dass mit der Vorgabe eines Orientierungsschnitts von 11 Punkten im Gesamturteil keine strikte Bindung der Beurteiler verbunden war, geht unzweifelhaft bereits aus dem Schreiben des Präsidenten des BayLfSt vom 30. Juli 2013 an den Antragsteller hervor, in dem ausdrücklich kleinere Abweichungen nach oben wie nach unten für zulässig erklärt wurden. Eine strikte Bindung an den Orientierungsschnitt kann deshalb nicht unterstellt werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Beurteiler zu Unrecht von einer mit seinem Beurteilungsspielraum unvereinbaren strikten Bindung an den als Durchschnittswert vorgegebenen Orientierungsschnitt ausgegangen wäre. Er hat in seiner Befragung als Zeuge am 15. Juli 2014 insoweit zwar erklärt, dass er sich allein aufgrund des vorgegebenen Orientierungsschnitts von 11 Punkten verpflichtet gesehen habe, das Gesamturteil abzusenken (Niederschrift über die Beweisaufnahme S. 4), so dass er, um dennoch eine schlüssige Beurteilung zu erreichen, verschiedene Einzelmerkmale der Gesamtbeurteilung habe anpassen müssen. Eine Begründung hierfür hat er nur in den Vorgaben zum Orientierungsschnitt und dem neuen Beurteilungssystem, nicht etwa in schlechteren dienstlichen Leistungen des Antragsteller gesehen (a.a.O. S. 6). Der Beurteiler hat aber zugleich betont, dass in Bezug auf die Absenkungen von ihm ausschließlich Leistungskriterien herangezogen worden seien (a.a.O. S. 5), und in seiner Stellungnahme vom 20. März 2014 erklärt, dass das Gesamturteil von 11 Punkten, wonach die Leistungen des Antragstellers über den Anforderungen liegen und besonders gut erfüllt würden, gerechtfertigt sei. Dass er sich insoweit des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums durchaus bewusst war und nicht von einer strikten Bindung an den Orientierungsschnitt ausging, wird dadurch verdeutlicht, dass er trotz der Vorgabe des Orientierungsschnitts zunächst eine Beurteilung des Antragstellers mit 12 Punkten vorgeschlagen hat (a.a.O. S. 3).

Die Annahme einer strikten Bindung lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Beurteiler mit E-Mail vom 19. Juni 2013 erklärt hat, dass er einer Absenkung des Gesamturteils von 13 auf 11 Punkte nicht zugestimmt hätte, wenn er gewusst hätte, dass dies auch zum Verlust der Verwendungseignung für die Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 führen würde, da er im weiteren Verfahren erklärt hat, dass er den Antragsteller mit 11 Punkten als zutreffend beurteilt ansieht.

4.3 Soweit der Antragsteller beanstandet, dass der einheitliche Orientierungsschnitt von 11 Punkten bereits im Rahmen der Besprechungen der beurteilenden Amtsleiter der Finanzamtsgruppe Unterfranken vom 29. April und 10. Juni 2013 auf die lediglich neun Beamte umfassende Gruppe der Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 innerhalb der Finanzamtsgruppe Unterfranken angewendet wurde, obwohl diesem Gremium keine Beurteilungskompetenz zukomme, führt dies gleichfalls nicht zur Fehlerhaftigkeit seiner dienstlichen Beurteilung.

Das von den zuständigen Amtsleitern innerhalb der Finanzamtsgruppe Unterfranken im vorliegenden Fall angewandte Verfahren, die durch sie zu beurteilenden Beamten in BesGr A 15 zunächst gruppenintern mit dem Ziel einer vergleichenden Wertung von Leistung, Eignung und Befähigung zu reihen (Ranking) und im Anschluss daran die - vorläufigen - Gesamturteile und die Beförderungs- bzw. Verwendungseignung festzulegen, um die für den Beurteilungsabgleich benötigten Vorübersichten erstellen zu können, bevor in der Abschlussbesprechung am 17. Juli 2013 beim BayLfSt unter Mitwirkung sämtlicher Amtsleiter sowie unter Beteiligung des Finanzministeriums der endgültige bayernweite Abgleich der Beurteilungen der Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 erfolgte, steht im Einklang mit den hierfür maßgeblichen Beurteilungsrichtlinien.

Danach erstellen die beurteilenden Dienstvorgesetzten zur Vorbereitung bis 20. Juni des jeweiligen Jahres namentliche Vorübersichten über die in ihrem Zuständigkeitsbereich beabsichtigten periodischen Beurteilungen (Nr. 2.4.1.1 Satz 1 BeurtRL-FM). Anhand dieser Unterlagen wirken die vorgesetzten Dienstbehörden in geeigneter Weise auf einen einheitlichen Beurteilungsmaßstab hin (Nr. 2.4.1.1 Satz 4 BeurtRL-FM). Der Beurteilungsabgleich der Steuerverwaltung wird federführend vom BayLfSt durchgeführt (Nr. 2.4.2.1 Satz 1 BeurtRL-FM). Zur Einhaltung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs wird von den beurteilenden Dienstvorgesetzten grundsätzlich bereits vor der Vorlage der Beurteilungsvorübersichten an das BayLfSt auf Gruppenebene je ein Gremium gebildet, in dem auf der Grundlage statistischer Punkteverteilungsübersichten i.S.d. Nr. 2.4.1.1 Beurt-RL-FM der Beurteilungsabgleich vorbereitet wird (Nr. 2.4.2.1 Satz 2 BeurtRL-FM). Für die Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A 15 an den Finanzämtern (sog. Nicht-Amtsleiter) werden die Vorübersichten vom BayLfSt und den beurteilenden Amtsleitern (soweit diese mindestens der BesGr A 16 angehören) unter Beteiligung des Staatsministeriums der Finanzen gemeinsam erstellt und abgeglichen (Nr. 2.4.2.1 Satz 5 BeurtRL-FM).

Hierdurch ist sichergestellt, dass anhand des vorgegebenen Orientierungsschnitts auf einen bayernweit einheitlichen Beurteilungsmaßstab hingewirkt wird, dass die Letztverantwortung für die individuelle Beurteilung der einzelnen Beamten jedoch bei dem nach Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG zuständigen Beurteiler - für Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 beim jeweiligen Amtsleiter - verbleibt; andernfalls wäre die Beurteilung fehlerhaft (vgl. BayVGH, U.v. 16.5.2011 - 3 B 10.180 - juris Rn. 16-18). Durch die Mitwirkung aller beurteilenden Amtsleiter wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die materielle Beurteilungskompetenz allein den Beurteilern zukommt, da nur diese aufgrund ihres Überblicks über sämtliche Beamte ihrer Behörde im Stande sind, diese auch im Verhältnis zu anderen Beamten derselben Besoldungsgruppe objektiv zu bewerten und entsprechend zu reihen (vgl. BayVGH, B.v. 30.10.2006 – 3 BV 03.2366 - juris Rn. 34).

Insoweit ist auch unschädlich, dass der Antragsteller in der Amtsleiterbesprechung vom 29. März 2013 bei einer Gesamtpunktzahl von 12 Punkten zunächst intern auf Platz 3 gereiht wurde und die Gesamtpunktzahl in der Amtsleiterbesprechung vom 10. Juni 2013 aufgrund des vorgegebenen Orientierungsschnitts von 11 Punkten auf 11 Punkte abgesenkt wurde, wodurch allerdings das Ranking nicht verändert wurde. Denn der Beurteiler hat das gefundene Gesamturteil, mit dem er den Antragsteller als zutreffend beurteilt ansieht, auch in der Abschlussbesprechung vom 17. Juli 2013, in der der endgültige Abgleich der Beurteilungen sämtlicher Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 durch die beurteilenden Amtsleiter stattgefunden hat, als seine eigene Entscheidung mitgetragen und den Antragsteller demgemäß im Anschluss daran mit einer Gesamtpunktzahl von 11 Punkten sowie entsprechenden Einzelpunktwerten beurteilt. Damit hat er als zuständiger Beurteiler eigenständig und letztverantwortlich die Beurteilung des Antragstellers vorgenommen, so dass es insoweit weder auf die Größe der Gruppe der Nicht-Amtsleiter in der Finanzamtsgruppe Unterfranken noch auf die Beurteilungszuständigkeit der beteiligten Gremien ankommt.

Deshalb kann auch dahingestellt bleiben, ob das durch die BeurtRL-FM vorgegebene Verfahren unter Anwendung eines einheitlichen Orientierungsschnitts - unabhängig von der Gruppengröße - überhaupt mit einem Reihungsverfahren unter Vorgabe von (grundsätzlich) festen Quoten, wie es etwa bei der Bayerischen Polizei praktiziert wird, verglichen werden kann, während der Orientierungsschnitt - wie dargelegt - nur einen Durchschnittswert vorgibt, an dem sich die Beurteiler zu orientieren haben.

Das Vorgehen bei der Erstellung der Beurteilung des Antragstellers steht auch nicht im Widerspruch zum Wortlaut des Art. 59 Abs. 2 Satz 1 LlbG, wonach bei der Bildung des Gesamturteils die bei den Einzelmerkmalen vergebenen Wertungen unter Berücksichtigung ihrer an den Erfordernissen des Amtes und der Funktion zu messenden Bedeutung in einer Gesamtschau zu bewerten und zu gewichten sind. Der Senat hat die Vorgehensweise, im Rahmen der Beurteilung das Gesamturteil nicht aus den vorher isoliert festgelegten Bewertungen der Einzelmerkmale zu entwickeln, sondern zunächst das Gesamturteil aufgrund einer Reihung der zu vergleichenden Beamten anhand eines vorgegebenen Richtwerts zu bilden und sodann die Einzelmerkmale im Hinblick auf die erfolgte Reihung zu bewerten, bevor der zuständige Beurteiler die abschließende Bewertung vornimmt, in ständiger Rechtsprechung für rechtmäßig erachtet (vgl. BayVGH, U.v. 7.5.2014 - 3 BV 12.2594 - juris Rn. 58). Auch wenn hier bereits beim Ranking innerhalb der Finanzamtsgruppe Unterfranken eine vorläufige Festlegung auf ein Gesamturteil von 11 Punkten stattgefunden hat, hat der Beurteiler nach eigenen Angaben (Niederschrift über die Beweisaufnahme S. 6) selbst die Schlüssigkeitsprüfung hinsichtlich der Einzelmerkmale vorgenommen.

4.4 Auch die Bildung zweier Untergruppen innerhalb der Steuerverwaltung in BesGr A 15 (Nicht-Amtsleiter sowie Amtsleiter kleiner Finanzämter und Referatsleiter am BayLfSt) und die Anwendung des Orientierungsschnitts von 11 Punkten auf diese führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers.

Die Beurteilung hat die fachliche Leistung in Bezug auf die Funktion und im Vergleich zu anderen Beamten derselben Besoldungsgruppe der Fachlaufbahn und - soweit gebildet - desselben fachlichen Schwerpunkts objektiv darzustellen und außerdem von Eignung und Befähigung ein zutreffendes Bild zu geben (Art. 58 Abs. 2 Satz 1 LlbG). Maßgeblich für die Bildung der Vergleichsgruppe ist danach grundsätzlich das Statusamt. Wie der Kreis der zu beurteilenden Beamten im Einzelfall zu bestimmen ist, hängt daneben auch vom konkreten Verwendungsbereich und seiner Aufgaben- und Personalstruktur ab (vgl. BayVGH, B.v. 18.12.1998 - 3 B 97.1485 - juris Rn. 54). Es ist deshalb grundsätzlich auch zulässig, im Hinblick auf die Unterschiede im Schwierigkeits- und Verantwortungsgrad des jeweiligen Dienstpostens, d.h. anhand der Anforderungen des Amtes im konkret-funktionellen Sinn, zu differenzieren (zur Vergleichsgruppenbildung nach der Funktion siehe BVerwG, U.v. 24.11.2005 – 2 C 34/04 - BVerwGE 124, 356 juris Rn. 18; U.v. 2.4.1981 - 2 C 13/80 - ZBR 1981, 315).

Daher ist nicht zu beanstanden, wenn der Antragsgegner wegen der verschiedenen Funktionen und den damit verbundenen unterschiedlichen Anforderungen bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung der Beamten der Steuerverwaltung in BesGr A 15 zwischen den genannten beiden Untergruppen differenziert.

Diese Untergruppen sind aufgrund der Beurteilungszuständigkeiten vorgegeben. Während die Nicht-Amtsleiter an den Finanzämtern in BesGr A 15 nach Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG von den jeweiligen Amtsleitern in BesGr A 16 beurteilt werden, werden die Finanzamtsleiter in BesGr A 15 nach Art. 60 Abs. 1 Satz 4 LlbG durch den Präsidenten des BayLfSt als Leiter der vorgesetzten Dienststelle beurteilt; dieser beurteilt als zuständiger Behördenleiter nach Maßgabe des Art. 60 Abs. 1 Satz 1 LlbG auch die dem BayLfSt angehörenden Referatsleiter in BesGr A 15. Aufgrund der unterschiedlichen Zuständigkeit der jeweiligen Behördenleiter für die von ihnen zu beurteilenden Beamten in BesGr A 15 gibt es innerhalb der Steuerverwaltung notwendigerweise auch zwei Untergruppen in BesGr A 15, da sich die Beurteilungszuständigkeit auch bei Anwendung eines einheitlichen Beurteilungsmaßstabs nur auf die jeweilige Behörde erstreckt (BayVGH, B.v. 24.6.2010 - 3 ZB 09.231 - juris Rn. 3).

Die verschiedenen Zuständigkeiten bedingen auch ein unterschiedliches Vorgehen bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilungen in der Steuerverwaltung im Rahmen des Beurteilungsabgleichs: Während innerhalb der Gruppe der Nicht-Amtsleiter die Vorübersichten gemeinsam vom BayLfSt und den beurteilenden Amtsleitern unter Beteiligung des Finanzministeriums erstellt und abgeglichen werden (Nr. 2.4.2.1 Satz 5 BeurtRL-FM), werden die Vorübersichten für die vom Präsidenten des BayLfSt zu beurteilenden Amts- und Referatsleiter vom BayLfSt vorbereitet und abschließend, in Kenntnis des den Finanzamtsbeurteilungen zugrunde gelegten Maßstabs, mit dem Staatsministerium der Finanzen abgeglichen (Nr. 2.4.2.2 Satz 1 BeurtRL-FM).

Eine „Verzahnung“ der Beurteilungen in beiden Untergruppen unter Zugrundelegung eines einheitlichen Maßstabs in Gestalt des Orientierungsschnitts von 11 Punkten wurde dadurch herbeigeführt, dass der Präsident des BayLfSt in die Abschlussbesprechung am 17. Juli 2013 eingebunden war und seine Beurteilungen „in Kenntnis des den Finanzamtsbeurteilungen zugrunde gelegten Maßstabs“ vorgenommen hat. Damit wurde sichergestellt, dass untergruppenübergreifend in BesGr A 15 in der gesamten Steuerverwaltung ein einheitlicher Beurteilungsmaßstab angelegt wurde.

Dabei konnte der Präsident des BayLfSt wegen der unterschiedlichen Anforderungen der von Beamten in BesGr A 15 in der Steuerverwaltung ausgeübten Funktionen die Amtsleiter und Referatsleiter am BayLfSt tendenziell auch besser beurteilen als die Nichts-Amtsleiter an den Finanzämtern, so dass sich - unter Zugrundelegung des einheitlichen Orientierungsschnitts von 11 Punkten - bei letzteren ein niedrigerer Durchschnittswert von 10,7 Punkten im Gesamturteil, bei ersteren ein entsprechend höherer Durchschnittswert ergibt (vgl. Schreiben des Bayer. Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat vom 22. Mai 2014).

Amts- bzw. Referatsleiter in BesGr A 15 zeichnen sich - jedenfalls im Durchschnitt - gegenüber Nicht-Amtsleitern in BesGr A 15 - auch wenn diese (wie der Antragsteller) z.T. auch Führungs- und fachliche Leitungsfunktionen wahrnehmen - durch deren höhere personelle bzw. fachliche Verantwortung aus. Dies folgt bei den Amtsleitern aus der Personalverantwortlichkeit für sämtliche Mitarbeiter des Finanzamts sowie aus deren gesteigerter fachlicher Verantwortung, bei den Referatsleitern im BayLfSt - auch wenn sie nur über eine geringe Personalverantwortung verfügen - aus deren fachlicher Zuständigkeit für die Steuerverwaltung in ganz Bayern. Demgegenüber lassen sich dem Vorbringen des Antragstellers substantiierte Einwände gegen die vom Beigeladenen zu bewältigende größere Aufgabenvielfalt nicht entnehmen. Danach haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene Dienstposten der Wertigkeit A 15 im Bereich der Steuerverwaltung mit Leitungsfunktionen inne, der Beigeladene nimmt jedoch zusätzliche, mit seiner Leitungsfunktion verbundene verantwortungsvollere und heterogenere Aufgaben als der Antragsteller wahr.

Außerdem durfte der Antragsgegner neben dem Schwierigkeitsgrad der jeweiligen Dienstposten auch berücksichtigen, dass i.d.R. bereits leistungsstärkere Beamte auch zu Amts- bzw. Referatsleitern ernannt worden sind, was sich i.d.R. auch in der Vergabe einer höheren Punktzahl bei den Einzelmerkmalen sowie im Gesamturteil niederschlagen wird. Diesbezüglich durfte er davon ausgehen, dass die erfolgreiche Wahrnehmung bestimmter Aufgaben und Tätigkeitsfelder im höheren Dienst der Steuerverwaltung - ungeachtet der Frage, ob eine Tätigkeit als Leiter eines kleinen Finanzamts in BesGr A 15 bereits mit der Leitung eines großen Finanzamts in BesGr A 16 vergleichbar ist -, grundsätzlich auch eine qualitative Steigerung der Eignung für die Wahrnehmung eines Beförderungsamts ermöglicht, die - wie vorliegend - bei entsprechenden dienstlichen Leistungen im Einzelfall auch festgestellt werden kann.

Mit dem Vorbringen, die durchschnittlich bessere Bewertung erkläre sich daraus, dass es sich bei den Amts- und Referatsleitern um per se leistungsstärkere Beamte handle, die bereits als die jeweils Besten für ihre jetzigen Dienstposten ausgewählt worden sind, ist auch ein plausibler Grund für die unterschiedlichen Beurteilungen dargelegt. Der Umstand, dass die Amts- und Referatsleiter jeweils bereits nach dem Prinzip der Bestenauslese rekrutiert wurden, legt es nahe, dass sie sich - jedenfalls im Durchschnitt - auch im jetzigen Vergleich als leistungsstärker durchgesetzt haben. Die Tätigkeit in einem Bereich mit besonderen Leistungsanforderungen wird sich häufig auch auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die dadurch typischerweise zum Ausdruck kommende Bewährung - jedenfalls i.d.R. - auch leistungsmäßig niederschlagen wird, auch wenn es keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts gibt, dass aus der Wahrnehmung eines solchen Dienstpostens automatisch auch auf einen höheren Leistungsstand geschlossen werden kann. Jedoch können Spitzenämter oder entsprechende Dienstposten i.d.R. nur von Beamten erfolgreich wahrgenommen werden, die über eine entsprechende Berufserfahrung verfügen und sich bereits in den besonderen Anforderungen ihrer Besoldungsgruppe bewährt haben. Es ist deshalb nicht ermessensfehlerhaft, wenn ein Amts- oder Referatsleiter der BesGr A 15, der über besondere Führungs- bzw. fachliche Erfahrung verfügt, - jedenfalls im Durchschnitt - tendenziell besser als ein Nicht-Amtsleiter in BesGr A 15 beurteilt wird, der hierüber nicht oder nur teilweise verfügt, was sich dementsprechend auch im Ranking niederschlagen wird.

Eine tendenziell bessere Beurteilung bedeutet aber - entgegen der Annahme des Antragstellers - keine Anwendung eines besonderen (d.h. besseren) Orientierungsschnitts von 12,5 Punkten auf die Gruppe der Amts- und Referatsleiter. Für diese gab es keinen konkreten anderen (höheren) Orientierungsschnitt, sondern lediglich die Möglichkeit einer unbestimmt besseren Beurteilung aufgrund der von ihnen wahrgenommenen höheren personellen bzw. fachlichen (Leitungs-) Verantwortung. Damit korrespondiert auch eine (durchschnittlich) schlechtere Beurteilung der Nicht-Amtsleiter, die hierfür rechnerisch im Ergebnis Punkte abgeben mussten, was jedoch der (grundsätzlichen) Einhaltung des vorgegebenen einheitlichen Orientierungsschnitts in BesGr A 15 und nicht einem besonderen Orientierungsschnitt für Amts- und Referatsleiter geschuldet ist. Die Übersicht des BayLfSt über die Ergebnisse der periodischen Beurteilung 2013 belegt nichts Gegenteiliges, sondern nur, dass der Orientierungsschnitt innerhalb der BesGr A 15 im Wesentlichen eingehalten wurde.

Insoweit ist es zwar missverständlich, wenn der Antragsgegner ausführt, dass es für die durch den Präsidenten des BayLfSt beurteilten Beamten in BesGr A 15 keinen Orientierungsschnitt gegeben habe bzw. ein solcher nicht erforderlich gewesen sei, weil der einheitliche Orientierungsschnitt von 11 Punkten auf sämtliche Beamten der Beurteilungsgruppe C (mit Ausnahme BesGr A 12) innerhalb der Steuerverwaltung anzuwenden war. In der Sache ändert dies jedoch nichts daran, dass es hinsichtlich der durch den Präsidenten des BayLfSt beurteilten Beamten keines (besonderen) Beurteilungsabgleichs bedurfte. Dieser wird als einziger Beurteiler, der auch den Überblick über seine Beamten besitzt, in Kenntnis der Finanzamtsbeurteilungen von sich aus einen einheitlichen Maßstab anlegen, um die bayernweite Vergleichbarkeit der Beurteilungen in BesGr A 15 zu gewährleisten.

Soweit die Finanzamtsgruppe Unterfranken aufgrund der Besprechung vom 17. Juni 2013 3 Punkte abgeben musste, um auf einen Schnitt von 10,7 Punkten zu kommen, bedeutete dies nach dem oben Ausgeführten nicht die Einführung eines besonderen (niedrigeren) Orientierungsschnitts. Im Übrigen war der Antragsteller hiervon nach Angaben des Beurteilers nicht betroffen (vgl. Niederschrift über die Beweisaufnahme S. 4), so dass sich dies nicht auf die Beurteilung des Antragstellers ausgewirkt hat.

4.5 Soweit der Antragsteller beanstandet, dass zudem eine Differenzierung der Punktewerte hinsichtlich Frauen und Männern bzw. hinsichtlich Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten sowie nach der Schwerbehinderteneigenschaft vorgenommen worden sei, legt er nicht dar, inwiefern sich dies auf seine Beurteilung ausgewirkt haben soll. Soweit er sich hierzu auf Vorgaben zur Beurteilung 2014 bezieht, spielen diese für die streitgegenständliche Beurteilung 2013 keine Rolle.

4.6 Soweit der Antragsteller darauf hinweist, dass zusätzlich zum Orientierungsschnitt auch eine „Deckelung“ der Gesamturteile in BesGr A 15 bei 13 Punkten beschlossen wurde, legt er ebenfalls nicht dar, inwiefern sich dies auf seine Beurteilung ausgewirkt haben soll. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Vorgehen zulässig war. Denn jedenfalls kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller ohne diese Begrenzung ein besseres Gesamturteil als 11 Punkte erzielt hätte, um den Vorsprung des Beigeladenen um 2 Punkte im Gesamturteil ausgleichen zu können, dass seine Auswahl in einem erneuten Auswahlverfahren möglich erscheint, zumal auch dessen Beurteilung ersichtlich bei 13 Punkten „gedeckelt“ wurde.

Im Übrigen bestand auch nach der Übersicht des BayLfSt über die Ergebnisse der periodischen Beurteilung 2013 in der BesGr A 15 insgesamt eine Spreizung von 7 bis 13 Punkten sowie bei den Amts- und Referatsleitern eine Spreizung von 10 bis 13 Punkten, so dass der vorliegende Fall nicht mit der der Entscheidung des Senats vom 12. Februar 2004 (3 CE 04.76) zugrunde liegenden Konstellation verglichen werden kann.

5. Nach alledem war der Beschwerde des Antragsgegners stattzugeben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO unter Aufhebung des angefochtenen erstinstanzlichen Beschlusses mit der Kostenfolge aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO abzulehnen. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, entspricht es der Billigkeit, wenn er seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 47 GKG, wobei der Senat in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um eine Stellenbesetzung den Auffangstreitwert in voller Höhe festsetzt.

Deutsches Richtergesetz - DRiG | § 9 Voraussetzungen für die Berufungen

In das Richterverhältnis darf nur berufen werden, wer

1.: Deutscher im Sinne des Artikels 116 des Grundgesetzes ist,
2.: die Gewähr dafür bietet, dass er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt,
3.: die Befähigung zum Richteramt besitzt (§§ 5 bis 7) und
4.: über die erforderliche soziale Kompetenz verfügt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(5) u. (6) (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 152

(2) Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt für Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle § 151 entsprechend.