/ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495

bei uns veröffentlicht am

11.07.2016

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495

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nachgehend

Bundesverwaltungsgericht, 9 B 65.16, 21.12.2017

Gericht

Tenor

I. Die Beklagte wird verpflichtet, an den Kläger 492,54 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2015 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Verfahrens haben der Kläger 19/20 und die Beklagte 1/20 zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. Für die baren Auslagen des Gerichts wird ein Pauschsatz von 684 Euro erhoben. Das Verfahren ist gebührenpflichtig.

III. Das Urteil im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Teilnehmer des am 16. August 2005 zur Durchführung der Dorferneuerung nach §§ 1, 4 und 37 FlurbG angeordneten Flurbereinigungsverfahrens T. Er begehrt die Wiederherstellung einer privaten Wässerleitung, die von der Beklagten, der Teilnehmergemeinschaft T. (TG), im Zuge des Flurbereinigungsverfahrens teilweise entfernt wurde.

Mit der Wässerleitung konnte vom klägerischen Grundstück FlNr. 1662 (Mühlgraben) Wasser abgelenkt und letztendlich in den Wässergraben FlNr. 1681 des Klägers geleitet werden. Die Leitung führte unter anderem durch das nordwestlich des Mühlgrabens gelegene gemeindliche Straßengrundstück FlNr. 1658 (ebenfalls namens „Mühlgraben“), querte das Straßengrundstück 1696, das die Brücke über den Mühlgraben umfasst, und verlief jenseits der Brücke an der westlichen Grenze des klägerischen Grundstücks FlNr. 1680 (Hauswiese). Ab der südlichen Grenze der Hauswiese FlNr. 1680 wurde die Leitung als Aquädukt über den Mühlgraben geführt. Im Hinblick auf den Verlauf durch die genannten gemeindlichen Straßengrundstücke hatte der Kläger mit dem beigeladenen Markt T. am 27. Oktober 1997 eine Vereinbarung geschlossen. Darin wurde zur Sicherung seiner privaten Wässerleitung die Bestellung einer Grunddienstbarkeit bewilligt (Nr. C.2.b).

Im vorliegenden Flurbereinigungsverfahren soll die Gemeindeverbindungsstraße K. - St., die über das mit der Dienstbarkeit belastete gemeindliche Grundstück FlNr. 1696 verläuft, einschließlich der Brücke über den Mühlgraben neu gestaltet werden. Nach dem Erläuterungsbericht zum Plan nach § 41 FlurbG soll dabei unter anderem in zwei Bauabschnitten, die einen Abbruch des ehemaligen Brückenbauwerks und den Neubau mit Anlage eines Gehwegs vorsehen, die Mühlgraben-Brücke erneuert werden. Mit Bescheid des Amts für Ländliche Entwicklung O. (ALE) vom 15. Januar 2008 wurde die Plangenehmigung erteilt.

Im Jahr 2008 begann insoweit der Vorausbau. Dabei wurde die Wässerleitung nach Angaben der Beklagten durchtrennt und abgemauert sowie teilweise ausgebaut. Auf Bitte des Klägers fand am 15. Oktober 2008 ein Ortstermin statt, um die genaue Lage seiner Wässerleitung festzulegen. Anlässlich dieses Termins wurden auch zwei Varianten zur Ableitung des Mühlgrabenwassers erörtert. In einer weiteren Besprechung am 10. November 2008 wurde auf Initiative des damaligen Klägerbevollmächtigten festgehalten, dass die Zuleitung zum Wässergraben geändert und völlig neu gebaut werde.

Im weiteren Verlauf hat die TG zusätzlich ein „blindes“ Rohr eingebaut, um dem Kläger die Reaktivierung seines bestehenden Wässersystems zu ermöglichen, wie der Vorsitzende des Vorstands der TG in einer Stellungnahme an das ALE vom 24. Februar 2010 ausführte. Im Telefonat mit dem Bevollmächtigten des Klägers am 19. April 2010 bekräftigte der Vorsitzende nochmals, dass von der TG kein Auslaufbauwerk errichtet werde, aber für den Kläger ohne großen Aufwand und nur durch geringe Eigenmittel die Errichtung eines kleinen Stauwehrs und eine Wasserentnahme möglich seien. Die Ableitung des Mühlgrabenwassers war auch Gegenstand der Sitzungen des Marktgemeinderats vom 17. Mai und 19. Juli 2010. Der Kläger erklärte dort ausweislich der Niederschrift vom 19. Juli 2010 in seiner Eigenschaft als zweiter Bürgermeister, dass beim Brückenbau ein Auslassrohr in der Brücke verlegt worden sei, durch das das Mühlgrabenwasser zusätzlich in den Wässerungsgraben übergeleitet werden könne.

Im zweiten Bauabschnitt wurde im Jahr 2015 die Straße „Mühlgraben“ (FlNr. 1658) freigelegt. Bei einem Baustellentermin am 10. Juni 2015, den der Verband für Ländliche Entwicklung O. (VLE) als Bauleiter durchführte, wurde unter anderem festgestellt, dass eine Beibehaltung des Bewässerungskanals nicht möglich sei, weil er keine ausreichende Überdeckung aufweise. Der Kanal müsse stillgelegt, ausgebaut oder durch den Kläger erneuert werden. Nach Durchführung eines Ortstermins des Vorstands der TG am 17. Juni 2015 wurde dem Kläger mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt, dass die Wässerleitung freigelegt worden sei. Da sowohl der Zustand der Wässerleitung als auch die vorgefundene Überdeckung keinen standsicheren Aufbau der neuen Straße gewährleisteten, sei ein Angebot zur Erneuerung der Wässerleitung eingeholt worden. Die Möglichkeit der Ausleitung aus dem Mühlgraben bleibe somit erhalten. Der Kläger wurde aufgefordert, der TG bis zum 3. Juli 2015 mitzuteilen, ob die Leitung erneuert werden solle oder ob sie von Seiten der TG entfernt werden könne. Das im Grundbuch eingetragene Wässerleitungsrecht bleibe dabei unangetastet.

Der Kläger ließ mit Schreiben seines Bevollmächtigten ebenfalls vom 17. Juni 2015 an die TG ausführen, er habe erst durch die Freilegung festgestellt, dass seine Wässerleitung beschädigt worden sei; die TG werde zur Wiederherstellung bis zum 15. Juli 2015 sowie zur Erstattung der Aufwendungen für die Rechtsverfolgung aufgefordert. Unter Verwahrung gegen die Kostenlast stimmte der Kläger der Wiederherstellung der Leitung durch die TG mit Schreiben vom 29. Juni 2015 zu und widersprach nochmals ausdrücklich einer Entfernung. Mit Schreiben vom 6. Juli 2015 teilte die beklagte TG dem Kläger mit, dass die Wässerleitung ab dem Folgetag ausgebaut werde.

Am 15. Juli 2015 hat der Kläger gegen die TG mit dem Begehren Klage erhoben, dass die Rohrleitung von der Auslaufstelle bis zum Beginn der Hauswiese Flurstück 1680 wieder hergestellt werde. Als sogenannter Scheinbestandteil des Straßengrundstücks im Sinn von § 95 BGB stehe die Wässerleitung in seinem privaten Eigentum. Im Jahr 2008 habe die TG im ersten Bauabschnitt die Straße aufgraben lassen; dabei sei seine private Wässerleitung an einer Stelle, an welcher nunmehr Kabel die Leitung kreuzten, demontiert und entsorgt worden. Ein Teilstück der Wässerleitung sei entfernt und die so entstandenen Endstücke der Wässerleitung jeweils mit Ziegelsteinen zugemauert worden. Er habe dies aber erst bemerkt, als die beklagte TG die Straße „Mühlgraben“ am 8. Juni 2015 freigelegt habe. Im Jahr 2008 sei er hierüber weder informiert worden, noch habe er einer Teilentfernung zugestimmt. Mit vorliegendem Verfahren mache er einen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch geltend, der im Rahmen eines Flurbereinigungsverfahrens durch die Baumaßnahme der beklagten TG für eine öffentliche Straße ausgelöst worden sei. Die Beklagte habe ohne Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig in sein Eigentum eingegriffen. Der Entwässerungskanal diene der Bewässerung der Hauswiese und werde dazu genutzt, den Mühlgraben für Unterhaltungsarbeiten wasserarm zu machen. Die Gespräche im Vorfeld hätten immer nur eine zusätzlich geschaffene Ausleitungsmöglichkeit zum Inhalt gehabt, nicht die Entfernung seiner Wässerleitung. Der Beklagten sei die Wiederherstellung auch zumutbar. Sie verkenne, dass nicht er, der Kläger, sondern sie für die Wiederherstellung sorgen müsse. Weiter sei die Beklagte zur Erstattung der Aufwendungen für die Rechtsverfolgung verpflichtet. Er beantragt,

I. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr im Bereich der Einmündung der Straße Mühlgraben in die Schloßstraße entfernte Wässerleitung DN 600 bis zur Hauswiese 1680 ordnungsgemäß wieder herzustellen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 492,54 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juli 2015 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erwidert, die Zuleitung zum Wässergraben sei mit dem Kläger am 10. November 2008 besprochen worden. In seiner Funktion als zweiter Bürgermeister habe dieser ferner in der Sitzung des beigeladenen Markts die wesentlichen Punkte erläutert. Hierbei habe er auch darauf hingewiesen, dass ein Auslassrohr in der Brücke verlegt worden sei, um das Mühlgrabenwasser in den Graben Flurstück 1681 überleiten zu können. Aufgrund der Besprechungen und Vereinbarungen könne dem Kläger nicht entgangen sein, dass seine Wässerleitung schon im Jahr 2008 umgebunden worden sei. Im Jahr 2015 seien lediglich die Fragmente der Wässerleitung im Straßenraum Flurstück 1658, die ca. 30 cm unter der Fahrbahn verlaufen seien, freigelegt worden. Mit Schreiben vom 11. Juni und 7. Juli 2015 habe die Baufirma Bedenken angemeldet, so dass die Entfernung veranlasst worden sei. Der Graben Flurstück 1681 sei verlandet und demgemäß derzeit zur Wiesenbewässerung ungeeignet. Die geltend gemachten Ansprüche stünden dem Kläger nicht zu. Die teilweise Entfernung der damaligen Wässerleitung sei in Rücksprache mit dem Kläger erfolgt. Dieser könne die Wässerleitung durch das geschaffene Ersatzrohr und die Stauanlage im Mühlgraben weiter nutzen. Mit seinem früheren Verhalten habe der Kläger selbst dazu beigetragen, dass das noch verbliebene Teilstück der Rohrleitung nicht mehr genutzt werden könne. Das ausgebaute Teilstück habe sich zudem in einem desolaten Zustand befunden. Insoweit treffe den Kläger eine Mitwirkungspflicht, da die ihm gehörende Wässerleitung einen vorschriftskonformen Ausbau nicht zulasse. Das Verlangen nach Instandsetzung der Wässerleitung widerspreche dem. Er sei zudem seiner Unterhaltungspflicht trotz Aufforderung nicht nachgekommen. Die Regelung im notariellen Vertrag gelte nur „inter partes“. Die Wiederherstellung der Rohrleitung sei auch nicht zumutbar, zumal dem Kläger die Möglichkeit eröffnet worden sei, den Wässergraben Flurstück 1681 auf andere Weise zu nutzen.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Am 11. Juli 2016 hat das Gericht Beweis durch Einnahme eines Augenscheins erhoben und eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Hinsichtlich des Ergebnisses wird auf die hierüber gefertigten Niederschriften verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

I. Die Klage ist als Leistungsklage zulässig.

Der Kläger macht mit seinem Hauptantrag I einen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch geltend. Er begehrt die Wiederherstellung seiner Wässerleitung, die die TG im Zuge des Brückenbaus beschädigt bzw. entfernt und ihn damit in seinem Eigentum verletzt hat. Bedenken dagegen, dass der Kläger hierfür Klage zum Flurbereinigungsgericht erhebt, bestehen nicht. Nach § 140 Satz 1 Alt. 3 FlurbG entscheidet das Flurbereinigungsgericht über alle Streitigkeiten, die durch ein Flurbereinigungsverfahren hervorgerufen werden und vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Schlussfeststellung anhängig geworden sind. Dies ist der Fall, wenn die Streitigkeit bei verständiger Würdigung des Einzelfalls durch ein Flurbereinigungsverfahren veranlasst worden ist (Mayr in Wingerter/Mayr, FlurbG, 9. Aufl. 2013, § 140 Rn. 6). Daran besteht vorliegend kein Zweifel. Die Neugestaltung der Gemeindeverbindungsstraße K. - St. durch die beklagte TG ist Bestandteil des mit Bescheid des ALE vom 15. Januar 2008 genehmigten Plans nach § 41 FlurbG. Darin sind unter anderem ein Abbruch des ehemaligen Brückenbauwerks und eine entsprechende Neuerrichtung der Brücke vorgesehen. Im Zusammenhang mit dem Vorausbau erfolgten - insoweit zwischen den Beteiligten auch unstreitig - die vom Kläger beanstandeten Einwirkungen auf die Rohrleitung. Für eine derartige durch ein Flurbereinigungsverfahren hervorgerufene Streitigkeit sind der Verwaltungsrechtsweg und die sachliche Zuständigkeit des Flurbereinigungsgerichts gegeben (siehe BVerwG, U.v. 27.11.1987 - 5 B 54.86 - Buchholz 424.01 § 140 FlurbG Nr. 4 = RzF 26 zu § 140).

Richtige Klageart ist die allgemeine Leistungsklage. Klageziel ist die Wiederherstellung der Rohrleitung von der Auslaufstelle bis zum Beginn der Hauswiese Flurstück 1680. Der Kläger wendet sich nicht gegen den Brückenbau an sich, wie er im Plan nach § 41 FlurbG als Bestandteil des Flurbereinigungsplans (§ 58 Abs. 1 Satz 2 FlurbG) vorgesehen ist. Ein Verwaltungsakt steht damit nicht im Raum, so dass ein Widerspruchsverfahren und gegebenenfalls eine Verpflichtungsklage auf Änderung des Flurbereinigungsplans nicht in Betracht kommen (§ 140, § 141, § 138 Abs. 1 Satz 2 FlurbG, § 42 Abs. 1 VwGO). Im Streit steht vielmehr die Frage, ob die Einwirkungen der Beklagten auf die Rohrleitung des Klägers in rechtswidriger Weise erfolgt sind und sie deshalb zur Wiederherstellung verpflichtet ist. Widersetzt sich dem - wie hier - die TG als Bauherrin des Vorausbaus (§ 42 FlurbG), so ist das auf eine entsprechende Verurteilung zielende Begehren mit der allgemeinen Leistungsklage zu verfolgen (BVerwG, U.v. 10.11.1993 - 11 C 22.92 - RdL 1994, 95).

II. Die mithin zulässige Klage ist aber nur begründet, soweit der Kläger mit dem Klageantrag II die Erstattung der ihm entstandenen Rechtsverfolgungsaufwendungen geltend macht. Mit dem Hauptbegehren, die Beklagte zu verurteilen, die von ihr entfernte Wässerleitung wieder herzustellen, war die Klage abzuweisen. Richtige Anspruchsgegnerin ist die Teilnehmergemeinschaft, die das Flurbereinigungsverfahren einschließlich des Vorausbaus durchführt und den Flurbereinigungsplan erstellt (siehe hierzu Linke in Linke/Mayr, AGFlurbG, Art. 2 Rn. 3). Öffentlich-rechtliche Abwehr- und (Folgen-)Beseitigungsansprüche sind grundsätzlich gegen den Rechtsträger geltend zu machen, durch dessen hoheitliche Maßnahmen das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum verletzt wird (BVerwG, U.v. 27.11.1987 a. a. O.).

1. Der mit Klageantrag I geltend gemachte öffentlich-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch steht dem Kläger nicht zu.

a) Ein Folgenbeseitigungsanspruch wird in Literatur und Rechtsprechung (vgl. BVerwG, B.v. 27.5.2015 - 7 B 14.15 - juris; U.v. 6.9.1988 - 4 C 26.88 - BVerwGE 80, 178 = BayVBl 1989, 52; U.v. 19.7.1984 - 3 C 81.82 - BVerwGE 69, 366 = BayVBl 1985, 54; BayVGH, U.v. 24.9.1998 - 13 A 96.3515 - RdL 1999, 39 = RzF 9 zu § 142 Abs. 2; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2013, § 113 Rn. 28 ff.) anerkannt, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein rechtswidriger Zustand entstanden ist, der andauert. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht ursprünglich nur einen Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen eines vollzogenen und nach Vollzug auf eine Anfechtungsklage hin aufgehobenen Verwaltungsakts anerkannt hatte, entwickelte es seine Rechtsprechung dahin, dass ein Folgenbeseitigungsanspruch seine Grundlage im Bundesverfassungsrecht hat und dass er bei allen Amtshandlungen besteht, die rechtswidrige Folgen nach sich gezogen haben (BVerwG U.v. 19.7.1984 a. a. O.). Danach kann auch schlichthoheitliches Behördenhandeln einen Eingriff darstellen; als „hoheitlich“ sind Realakte in der Regel dann zu qualifizieren, wenn sie in einem öffentlich-rechtlichen Planungs- und Funktionszusammenhang stehen. Inhaltlich ist der Anspruch auf die Beseitigung der rechtswidrigen Folgen eines Tuns oder Unterlassens der vollziehenden Gewalt durch einen Ausgleich in natura gerichtet. Das bedeutet in der Regel, dass der vor der Vornahme der Amtshandlung bestandene Zustand wieder herzustellen ist, wobei in bestimmten Fällen eine Geldzahlung in Betracht kommen kann. Für ein Flurbereinigungsverfahren gilt das gleichermaßen (BVerwG, U.v. 6.10.1960 - I C 31.59 - RzF 5 zu § 68 Abs. 1 Satz 1 = Buchholz Art. 14 GG Nr. 45). Der von einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln Betroffene hat einen Anspruch auf Beseitigung der dadurch entstandenen tatsächlichen Folgen. Die Behörde muss auch hier primär versuchen, den dem Gesetz entsprechenden Zustand herzustellen.

b) Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Unstreitig hat die Beklagte zwar die vom Kläger geschilderten Veränderungen an der Rohrleitung vorgenommen bzw. Teile davon entfernt. Wie dargelegt, kann ein solches schlichthoheitliches Behördenhandeln grundsätzlich einen hoheitlichen Eingriff darstellen. Auch ein öffentlich-rechtlicher Planungs- und Funktionszusammenhang besteht, weil die Beklagte im Rahmen des Flurbereinigungsverfahrens tätig geworden ist. Ebenso unstreitig steht die Wässerleitung durch die gemeindlichen Straßengrundstücke FlNr. 1658 und 1696 als sogenannter Scheinbestandteil des Straßengrundstücks im Sinn von § 95 BGB im privaten Eigentum des Klägers. Am Vorliegen eines subjektiven Rechts bestehen deshalb keine Zweifel.

Zum Vorausbau war die Beklagte berechtigt. Gemäß § 42 Abs. 1 FlurbG sind die gemeinschaftlichen Anlagen von der Teilnehmergemeinschaft herzustellen. Soweit der Wege- und Gewässerplan mit landschaftspflegerischem Begleitplan (§ 41 FlurbG) für sie festgestellt ist, können die Anlagen auch schon vor der Ausführung des Flurbereinigungsplans gebaut werden. Wenn mit Einwendungen nicht zu rechnen ist oder Einwendungen nicht erhoben oder nachträglich ausgeräumt werden, kann der Plan gemäß § 41 Abs. 4 Satz 1 FlurbG ohne vorherige Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens von der oberen Flurbereinigungsbehörde genehmigt werden. Das war hier der Fall. Mit Bescheid des ALE vom 15. Januar 2008 ist der Plan nach § 41 FlurbG genehmigt worden. Die öffentlich-rechtliche Wirkung der Plangenehmigung unterscheidet sich grundsätzlich nicht von der der Planfeststellung. Die Plangenehmigung übernimmt nämlich die Zulassungsfunktion der Planfeststellung nach § 41 Abs. 3 und Abs. 5 Satz 1 FlurbG (Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 41 Rn. 24, § 42 Rn. 4 mit Verweis auf BVerwG, U.v. 14.11.2012 - 9 C 13.11 - BVerwGE 145, 87 = NVwZ 2013, 739 = RdL 2013, 124). Mit der Plangenehmigung wird damit gleichzeitig der Vorausbau nach § 42 Abs. 1 Satz 2 FlurbG zulässig. Da insbesondere der Kläger sich nicht gegen den Ausbau als solches gewendet und keine Einwendungen erhoben hatte, bestand ferner nicht die Notwendigkeit einer Anordnung nach § 36 FlurbG.

Mit dem im Jahr 2008 begonnenen Vorausbau hat die Beklagte nicht in rechtswidriger Weise auf das Recht zugegriffen, weil die Ausleitung aus dem Mühlgraben nach wie vor sichergestellt ist. Das neue Ausleitungsbauwerk erfüllt denselben Zweck wie die ursprüngliche Wässerleitung des Klägers.

Weitergehende Rechte ergeben sich auch nicht aus der Dienstbarkeit, die der Kläger am 27. Oktober 1997 mit dem Markt T. vereinbart hatte. Diese regelt nur ein Bewässerungsrecht. Wie schon der Wortlaut mit der Bezeichnung „Wässerungsleitung“ zeigt, sollte mit der Grunddienstbarkeit allein die Bewässerung sichergestellt werden. Im Einzelnen ist in Nr. C.2.b) und g) dargelegt, dass durch die gemeindlichen Straßengrundstücke FlNrn. 1696 und 1658 eine private Wässerungsleitung verläuft, welche über die klägerischen Grundstücke FlNrn. 1680 (Hauswiese), 1662 (Mühlgraben) und 1692/5 in den Wässergraben FlNr. 1681 des Klägers mündet. Zur Sicherung dieses Rechts wird die Eintragung einer Dienstbarkeit bewilligt. Dem Kläger wird das Recht eingeräumt, die Leitung auf seine Kosten im betreffenden Straßengrundstück zu belassen, zu unterhalten und zu erneuern sowie das jeweilige dienende Grundstück zum Zwecke der Instandhaltung, des Betriebs und der Erneuerung der Leitung zu betreten und Arbeiten jeder Art vorzunehmen. Der Markt T. verpflichtet sich, keine Einwirkungen vorzunehmen, die den Bestand der Leitung beeinträchtigen oder gefährden bzw. den Berechtigten am Betrieb der Leitung hindern. Hieraus ergibt sich, dass sich die Dienstbarkeit nur mit der Bewässerung der dahinterliegenden Grundstücke und der Einleitung in den Graben FlNr. 1681 befasst. Weitergehende Rechte, die die TG im Flurbereinigungsverfahren zu beachten hätte, wurden dem Kläger nicht eingeräumt.

Zwar trägt der Kläger vor, seine Wässerleitung werde auch dazu genutzt, den Mühlgraben für Unterhaltungsarbeiten wasserarm zu machen. Insoweit enthält aber weder die Vereinbarung mit dem beigeladenen Markt eine ausdrückliche Regelung oder dahingehende Anhaltspunkte noch bestätigen das die beim Augenschein vorgefundenen tatsächlichen Verhältnisse. Die dortigen Feststellungen haben ergeben, dass der Graben Flurstück 1681 vollständig bewachsen ist. Ferner hat der Kläger angegeben, die Anlage sei nur bis Mitte bzw. Ende der 50er Jahre in Betrieb gewesen; unterhalb des Rohreinlasses sei das Wasser bei Bedarf aufgestaut worden. Er selbst sei seit Beginn der 80er Jahre wieder auf dem Anwesen und habe seither die Rohrleitung nicht mehr verwendet. Auch Unterhaltungsmaßnahmen habe er seither nicht durchgeführt. Zu etwaigen Unterhaltungszwecken hat sich der Kläger im gesamten Verfahrensverlauf nicht geäußert, sondern erst im Jahr 2015 erwähnt, dass die Rohrleitung auch zur Unterhaltung des Mühlgrabens dienen solle. Eine solche Nutzung ist auch in der Dienstbarkeit nicht vorgesehen. Inhalt dort ist allein die Bewässerung.

Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte davon ausgehen, dass dem Wässerrecht des Klägers Rechnung getragen wird, wenn die ursprüngliche Wässerleitung entfernt und stattdessen eine neue Ausleitungsmöglichkeit geschaffen wird. Dementsprechend hat die Beklagte in das grundbuchrechtlich gesicherte Wässerrecht und in das Eigentum nicht rechtswidrig eingegriffen, als sie die bisherige Rohrleitung durch das neu geschaffene Ausleitungsbauwerk unterhalb der Brücke ersetzt hat. Dabei wurde im Zuge der Baumaßnahmen in der Brücke ein neues Auslassrohr aus dem Mühlgraben gebaut, um das Mühlgrabenwasser in den Graben Flurstück 1681 überleiten zu können. Die für die Benutzung des Brückenbauwerks durch den Kläger noch erforderliche Änderung der Dienstbarkeit ist nach den Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung im Flurbereinigungsplan vorgesehen. Dem Kläger zufolge ist eine entsprechende Regelung auch bereits im notariellen Tauschvertrag vom 4. August 2010 getroffen worden.

Zudem durfte die Beklagte unter den vorgegebenen Umständen, insbesondere aufgrund des tatsächlichen Geschehensablaufs, beim Bau der Brücke über den Mühlgraben im Jahr 2008 zugrunde legen, dass der Kläger mit der Errichtung eines neuen Ausleitungsbauwerks unter gleichzeitigem Wegfall seiner alten Rohrleitung einverstanden war. Dafür, dass nach dem Abbruch des Brückenbauwerks die Rohrleitung des Klägers unverändert zusätzlich zum neu zu errichtenden Auslaufbauwerk beibehalten werden sollte, waren keinerlei Anhaltspunkte vorhanden. Insbesondere weil die Dienstbarkeit nur ein Bewässerungsrecht und keine weitergehenden Rechte ausdrücklich beinhaltete, wäre eine Klarstellung Sache des Klägers gewesen. Dies gilt umso mehr, als er unstreitig darüber informiert war, dass das Aquädukt, über das die Wässerungsleitung ursprünglich verlief, abgerissen ist. Auf seine Bitte hin fand sogar am 15. Oktober 2008 ein Ortstermin statt, bei dem auch im Einzelnen über die Planungen der TG zu einem Ausleitungsbauwerk an der Brücke gesprochen wurde. Die Tatsache, dass über ein neu zu errichtendes Bauwerk diskutiert wurde, stellte für den Kläger ein „Warnsignal“ dar. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste ihm klar gewesen sein, dass die Ableitung so, wie sie bisher durchgeführt wurde, in Zukunft nicht mehr erfolgen kann. Wenn im Beisein des Klägers über verschiedene Varianten zur zukünftigen Ableitung des Mühlgrabenwassers diskutiert wurde, wäre es an ihm gelegen, darauf hinzuweisen, dass er zusätzlich vom Fortbestand seiner Rohrleitung ausgehe und diese auch für andere Zwecke benötige. Der Kläger hingegen hat sich zum Fortbestand seiner alten Leitung nicht geäußert. In dieser Situation konnte sein Schweigen nicht anders als ein Einverständnis damit verstanden werden, dass ein neues Ausleitungsbauwerk geschaffen wird und deshalb seine Rohrleitung entfallen kann. In einer weiteren Besprechung am 10. November 2008 auf Initiative des damaligen Klägerbevollmächtigten wurde sogar nochmals explizit festgehalten, dass die Zuleitung zum Wässergraben geändert und völlig neu gebaut werde. Zudem bekräftigte der Vorsitzende im Telefonat mit dem Bevollmächtigten des Klägers am 19. April 2010 erneut, dass die TG kein Auslaufbauwerk errichten werde. Die Errichtung eines kleinen Stauwehrs und eine Wasserentnahme seien aber für den Kläger ohne großen Aufwand und nur durch geringe Eigenmittel möglich.

An diesem Ergebnis vermag auch die weitere Entwicklung beim zweiten Bauabschnitt im Jahr 2015 nichts zu ändern. Zwar berief sich der Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2015 an die Beklagte auf sein Wässerrecht und forderte die Wiederherstellung der alten Leitung. Ab diesem Zeitpunkt war damit offensichtlich, dass der Kläger ein grundbuchrechtlich gesichertes Recht in größerem Umfang als dargelegt für sich beanspruchte. Das aber führt nicht dazu, dass die Beklagte deshalb zur Wiederherstellung der Leitung verpflichtet wäre. Ein Folgenbeseitigungsanspruch kann nicht grenzenlos geltend gemacht werden, sondern unterliegt wie jeder sonstige Anspruch auch dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Er entfällt, wenn sich seine Verwirklichung als eine unzulässige Rechtsausübung darstellen würde (BVerwG, U.v. 6.9.1988 - 4 C 26.88 - BVerwGE 80, 178 = BayVBl 1989, 52). Das ist hier der Fall, wenn der Kläger begehrt, dass die Ausleitungsrohre genauso wieder verlegt werden, wie sie ursprünglich verliefen. Denn die Ausleitung aus dem Mühlgraben - insoweit Gegenstand der Dienstbarkeit - ist jedenfalls nach wie vor sichergestellt und das neue Ausleitungsbauwerk erfüllt denselben Zweck wie die ursprüngliche Wässerleitung des Klägers. Insbesondere weil die Beklagte mit dem im Jahr 2008 begonnenen Vorausbau nicht in rechtswidriger Weise auf das Recht zugegriffen hat und dem Vorausbau zugrunde legen durfte, dass der Kläger mit der Errichtung eines neuen Ausleitungsbauwerks unter gleichzeitigem Wegfall seiner alten Rohrleitung einverstanden war, ist ein dahingehendes Verlangen des Klägers rechtsmissbräuchlich. Er hat sich zum Fortbestand seiner alten Leitung nicht geäußert, obgleich ihm die Dienstbarkeit nur ein Bewässerungsrecht einräumte, er darüber informiert war, dass das Aquädukt entfallen ist, und im Ortstermin am 15. Oktober 2008 im Einzelnen über die Planungen der TG zu einem Ausleitungsbauwerk an der Brücke gesprochen wurde. Unter diesen Voraussetzungen führt die unter Beachtung des Gebots von Treu und Glauben vorzunehmende Abwägung dazu, dass der Beklagten die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zumutbar ist (siehe zu Treu und Glauben auch BGH, U.v. 18.7.2008 - V ZR 171/07 - NJW 2008, 3123). Die Wiederherstellung gestaltet sich in diesem fortgeschrittenen Stadium der Bauarbeiten wesentlich schwieriger. In der Konsequenz müssten jetzt nämlich die bereits hergestellte Straße und die Brücke zumindest teilweise wieder geöffnet werden, um die Verrohrung einbauen zu können. Das wäre unverhältnismäßig. Dabei kann offen bleiben, ob dem Kläger, wie von ihm vorgetragen, die Einwirkungen auf seine Wässerleitung bis zu deren Freilegung im Jahr 2015 unbekannt waren. Nicht deutlich ist in diesem Zusammenhang zwar, weshalb die Beklagte dem Kläger einen Kostenvoranschlag betreffend die Erneuerung der Wässerleitung zugeleitet hat. Angesichts obiger Darlegungen kann aber letztendlich auch dahingestellt bleiben, ob und warum er damit zur Wiederherstellung der Rohrleitung auf eigene Kosten aufgefordert werden sollte.

Die Klage war deshalb insoweit abzuweisen, weil ein Anspruch des Klägers auf Wiederherstellung seiner Wässerleitung nicht besteht. Die beklagte TG hat vielmehr zu Recht angenommen, dass die Belange des Klägers mit einem Leitungsersatz ausreichend berücksichtigt sind.

2. Dem Kläger steht aber ein Anspruch auf Ersatz seiner Rechtsverfolgungskosten gemäß § 823 Abs. 1 BGB zu (Klageantrag Nr. II). Dieser kann gemäß § 140 FlurbG ebenfalls vor dem Flurbereinigungsgericht geltend gemacht werden, auch wenn über bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten grundsätzlich die Zivilgerichte entscheiden. Vorliegend ergibt sich der Anspruch - auch wenn er letztendlich auf § 823 BGB gestützt ist - aus einem Flurbereinigungsverfahren. Streitgegenständlich sind die Folgen eines (rechtswidrigen) Eingriffs in ein subjektives Recht des Klägers im Rahmen des Vorausbaus. Insoweit stehen die Folgen des Eingriffs, der Anspruch auf Schadensersatz und derjenige auf Wiederherstellung, in untrennbarem Zusammenhang. Maßgebend kommt es in beiden Fällen auf die Frage an, ob der Vorausbau in rechtswidriger Weise erfolgt ist. Damit verbleibt es auch für die neben der Wiederherstellung begehrte Erstattung der Rechtsverfolgungskosten bei der Zuständigkeit des Flurbereinigungsgerichts nach § 140 FlurbG (siehe auch Mayr in Wingerter/Mayr, a. a. O., § 140 Rn. 8).

Mangels gegenteiliger Regelung im Flurbereinigungsgesetz sind Ansprüche aus § 823 BGB nicht ausgeschlossen. Insbesondere können sie unabhängig von einem möglichen Nachteil im Sinn von § 51 FlurbG geltend gemacht werden.

Nach § 823 Abs. 1 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer vorsätzlich oder fahrlässig das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Zwar hat die Beklagte nach obigen Erläuterungen zu Beginn des Vorausbaus im Jahr 2008 kein subjektives Recht des Klägers widerrechtlich verletzt, weil die Grunddienstbarkeit nur ein Bewässerungsrecht sicherte und diesem mit der Errichtung eines funktionsgleichen Auslaufbauwerks Rechnung getragen ist. Die Situation stellte sich aber im Jahr 2015 anders dar, auch wenn der Beklagten nach obigen Darlegungen die Wiederherstellung der Leitung zu diesem späten Zeitpunkt nicht mehr zuzumuten ist.

Das ergibt sich aus dem nachfolgenden Geschehensablauf. Nachdem bei der Freilegung im Mai/Juni 2015 festgestellt worden war, dass der ehemalige Bewässerungskanal nicht mehr beibehalten werden könne, teilte die beklagte TG dies dem Kläger mit Schreiben vom 17. Juni 2015 mit. Unter Beifügung eines Angebots zur Erneuerung der Wässerleitung wurde um Antwort bis 3. Juli 2015 gebeten, ob eine Erneuerung gewünscht werde oder ob die Leitung von der TG entfernt werden könne. Der Kläger führte seinerseits mit Schreiben vom 17. Juni 2015 aus, dass ihm die Einwirkungen auf seine Wässerleitung bis zu deren Freilegung im Jahr 2015 unbekannt gewesen seien, und er forderte die Wiederherstellung der alten Leitung. Das bekräftigte er nochmals mit Schreiben vom 29. Juni 2015 und begehrte erneut die lückenlose Wiederherstellung der Wässerleitung unter Kostenlast und im Auftrag der TG. Unter der Prämisse, dass die bis zum 3. Juli 2015 gesetzte Frist ohne Einigung verstrichen sei, teilte die beklagte TG dem Kläger mit Schreiben vom 6. Juli 2015 mit, dass die Wässerleitung ab dem Folgetag ausgebaut werde.

Dieser tatsächliche Ausbau am Folgetag war rechtswidrig. Im Gegensatz zu seinen vorherigen Einlassungen machte der Kläger nämlich nun erstmals mit Schreiben vom 17. Juni 2015 und erneut mit Schreiben vom 29. Juni 2015 deutlich, dass er mit dem Wegfall der Wässerleitung nicht einverstanden und sie deshalb in ihrem ursprünglichen Bestand wiederherzustellen sei. Auch wenn die TG beim Ausbau zunächst noch davon ausgehen konnte, dass das Wässerrecht des Klägers mit der geschaffenen Ersatzableitung gewahrt werde, war dies ab seinen Schreiben vom 17. und 29. Juni 2015, in denen er sich ausdrücklich einem Entfall der Leitung widersetzt, nicht mehr möglich. Der Kläger hat innerhalb der ihm bis zum 3. Juli 2015 gesetzten Frist in zwei Schreiben eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er auf dem Fortbestand seines Leitungsrechts in der ursprünglichen Form bestehe. Ungeachtet dieses Widerspruchs hat die beklagte TG die Leitung am 7. Juli 2015 ohne eine vorherige Anordnung nach § 36 FlurbG entfernen lassen. Das geschah angesichts der unmissverständlichen Schreiben des Klägers in rechtswidriger Weise, weil sie im Gegensatz zu den Ausbaumaßnahmen ab dem Jahr 2008 nun nicht mehr ohne weiteres davon ausgehen konnte, mit der Ersetzung der Leitung wäre den Belangen des Klägers vollständig entsprochen. Angesichts des zeitlichen Ablaufs und des rechtzeitigen Widerspruchs des Klägers ist der sofortige Ausbau am 7. Juli 2015 auch fahrlässig geschehen, wobei die TG gemäß §§ 89, 31 BGB für ihre Organe haftet.

Gemäß § 249 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Die Ersatzpflicht erstreckt sich auch auf die durch die Geltendmachung und Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs verursachten Kosten (Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 249 Rn. 56). Es besteht insoweit als Teil des Schadensersatzanspruches ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch. Gegen den vom Kläger angesetzten Gegenstandswert und die sich hieraus ergebende Höhe der Rechtsverfolgungskosten bestehen keine Bedenken. Nachdem der Kläger im Schreiben an die TG vom 17. Juni 2015 Frist zur Erstattung des Rechtsverfolgungsaufwands bis zum 15. Juli 2015 gesetzt hatte, fallen gemäß § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an.

3. Der Klage war deshalb hinsichtlich des in Nr. II geltend gemachten Erstattungsbegehrens stattzugeben und im Übrigen kostenpflichtig abzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 147 Abs. 1 und 2 FlurbG, § 155 Abs. 1 VwGO. Es bestand keine Veranlassung, die Erstattung der Aufwendungen des Beigeladenen anzuordnen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 167 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Die Revision zum Bundesverwaltungsgericht ist nicht zuzulassen, da keine der Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO vorliegt.

Urteilsbesprechung zu Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495

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BGB

VwGO

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

(1) Gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts (§ 49 Nr. 1) und gegen Beschlüsse nach § 47 Abs. 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu, wenn das Oberverwaltungsgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulas

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495 zitiert 31 §§.

BGB

VwGO

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt. (2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. (3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der All

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens. (2) Die Gebühren und Auslage

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

(1) Wenn ein Beteiligter teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jedem Teil zur Hälfte zur Last. Einem Beteili

#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

(1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Der Verein ist für den Schaden verantwortlich, den der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende

FlurbG

(1) Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Das Gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden

(1) Für die abweisende Entscheidung im Verwaltungsgerichtsverfahren wird ein Pauschsatz erhoben, der unter Berücksichtigung der durch das Verfahren entstandenen baren Auslagen zu berechnen ist. Außerdem kann eine Gebühr festgesetzt werden. (2) Ist d

(1) In jedem Land ist bei dem obersten Verwaltungsgericht ein Senat für Flurbereinigung (Flurbereinigungsgericht) einzurichten. Für die Gerichtsverfassung und das Verfahren gelten die Vorschriften über die Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit in den §§

Die obere Flurbereinigungsbehörde kann die Flurbereinigung anordnen und das Flurbereinigungsgebiet feststellen, wenn sie eine Flurbereinigung für erforderlich und das Interesse der Beteiligten für gegeben hält (Flurbereinigungsbeschluß); der Beschluß

Zur Verbesserung der Produktions- und Arbeitsbedingungen in der Land- und Forstwirtschaft sowie zur Förderung der allgemeinen Landeskultur und der Landentwicklung kann ländlicher Grundbesitz durch Maßnahmen nach diesem Gesetz neugeordnet werden (Flur

(1) Die Vorschrift des § 31 findet auf den Fiskus sowie auf die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts entsprechende Anwendung. (2) Das Gleiche gilt, soweit bei Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen R

(1) Mit dem Widerspruch können angefochten werden: 1. Verwaltungsakte der oberen Flurbereinigungsbehörde und der Flurbereinigungsbehörde bei der oberen Flurbereinigungsbehörde;2. Verwaltungsakte der Teilnehmergemeinschaft bei der Flurbereinigungsbehö

(1) Ein vorübergehender Unterschied zwischen dem Wert der alten Grundstücke und dem Wert der Landabfindung sowie andere vorübergehende Nachteile einzelner Teilnehmer, die das Maß der den übrigen Teilnehmern entstehenden gleichartigen Nachteile erhebl

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Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 11. Juli 2016 - 13 A 15.1495 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 171/07 Verkündet am: 18. Juli 2008 Langendörfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshof

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bei uns veröffentlicht am 25.01.2017

Verwaltungsgericht München

Tenor I. Die Klage wird abgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 3. zu tragen. Die Beigeladenen zu 1. und zu 2. tragen ihre außergerichtli

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Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 1

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 4

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 37

(1) Das Flurbereinigungsgebiet ist unter Beachtung der jeweiligen Landschaftsstruktur neu zu gestalten, wie es den gegeneinander abzuwägenden Interessen der Beteiligten sowie den Interessen der allgemeinen Landeskultur und der Landentwicklung entspricht und wie es das Wohl der Allgemeinheit erfordert. Die Feldmark ist neu einzuteilen und zersplitterter oder unwirtschaftlich geformter Grundbesitz nach neuzeitlichen betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zusammenzulegen und nach Lage, Form und Größe zweckmäßig zu gestalten; Wege, Straßen, Gewässer und andere gemeinschaftliche Anlagen sind zu schaffen, bodenschützende sowie -verbessernde und landschaftsgestaltende Maßnahmen vorzunehmen und alle sonstigen Maßnahmen zu treffen, durch welche die Grundlagen der Wirtschaftsbetriebe verbessert, der Arbeitsaufwand vermindert und die Bewirtschaftung erleichtert werden. Maßnahmen der Dorferneuerung können durchgeführt werden; durch Bebauungspläne und ähnliche Planungen wird die Zuziehung der Ortslage zur Flurbereinigung nicht ausgeschlossen. Die rechtlichen Verhältnisse sind zu ordnen.

(2) Die Flurbereinigungsbehörde hat bei der Durchführung der Maßnahmen nach Absatz 1 die öffentlichen Interessen zu wahren, vor allem den Erfordernissen der Raumordnung, der Landesplanung und einer geordneten städtebaulichen Entwicklung, des Umweltschutzes, des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Denkmalschutzes, der Erholung, der Wasserwirtschaft einschließlich Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung, der Fischerei, des Jagdwesens, der Energieversorgung, des öffentlichen Verkehrs, der landwirtschaftlichen Siedlung, der Kleinsiedlung, des Kleingartenwesens und der Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes sowie einer möglichen bergbaulichen Nutzung und der Erhaltung und Sicherung mineralischer Rohstoffvorkommen Rechnung zu tragen.

(3) Die Veränderung natürlicher Gewässer darf nur aus wasserwirtschaftlichen und nicht nur aus vermessungstechnischen Gründen unter rechtzeitiger Hinzuziehung von Sachverständigen erfolgen.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 41

(1) Die Flurbereinigungsbehörde stellt im Benehmen mit dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft einen Plan auf über die gemeinschaftlichen und öffentlichen Anlagen, insbesondere über die Einziehung, Änderung oder Neuausweisung öffentlicher Wege und Straßen sowie über die wasserwirtschaftlichen, bodenverbessernden und landschaftsgestaltenden Anlagen (Wege- und Gewässerplan mit landschaftspflegerischem Begleitplan).

(2) Der Plan ist mit den Trägern öffentlicher Belange einschließlich der landwirtschaftlichen Berufsvertretung in einem Anhörungstermin zu erörtern. Einwendungen gegen den Plan müssen zur Vermeidung des Ausschlusses in dem Anhörungstermin vorgebracht werden; darauf ist in der Ladung und in dem Termin hinzuweisen. Die Ladungsfrist beträgt einen Monat. Der Ladung ist ein Auszug aus dem Plan beizufügen, der die Festsetzungen enthält, durch welche die Träger öffentlicher Belange berührt werden.

(3) Der Plan ist durch die obere Flurbereinigungsbehörde festzustellen.

(4) Der Plan kann ohne vorherige Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens von der oberen Flurbereinigungsbehörde genehmigt werden, wenn mit Einwendungen nicht zu rechnen ist oder Einwendungen nicht erhoben oder nachträglich ausgeräumt werden. Die Planfeststellung kann bei Änderungen und Erweiterungen von unwesentlicher Bedeutung unterbleiben. Fälle von unwesentlicher Bedeutung liegen besonders vor, wenn Rechte anderer nicht beeinflußt werden oder wenn mit den Beteiligten entsprechende Vereinbarungen getroffen werden.

(5) Durch die Planfeststellung wird die Zulässigkeit des Vorhabens einschließlich der notwendigen Folgemaßnahmen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von ihm berührten öffentlichen Belange festgestellt; neben der Planfeststellung sind andere behördliche Entscheidungen, insbesondere öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Verleihungen, Erlaubnisse, Bewilligungen, Zustimmungen und Planfeststellungen nicht erforderlich. Durch die Planfeststellung werden alle öffentlich-rechtlichen Beziehungen zwischen dem Träger des Vorhabens und den durch den Plan Betroffenen rechtsgestaltend geregelt. Die Rechte der Teilnehmer nach den §§ 44, 58 und 59 bleiben unberührt.

(6) Der Planfeststellungsbeschluß ist dem Träger des Vorhabens und dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft mit Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 95 Nur vorübergehender Zweck

(2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 41

(3) Der Plan ist durch die obere Flurbereinigungsbehörde festzustellen.

(6) Der Planfeststellungsbeschluß ist dem Träger des Vorhabens und dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft mit Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 140

Das Flurbereinigungsgericht entscheidet über die Anfechtung von Verwaltungsakten, die im Vollzug dieses Gesetzes ergehen, über die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes und über alle Streitigkeiten, die durch ein Flurbereinigungsverfahren hervorgerufen werden und vor Eintritt der Unanfechtbarkeit der Schlußfeststellung anhängig geworden sind, soweit hierfür der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Für das Verfahren sind auch die §§ 118 bis 128 sinngemäß anzuwenden. § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung findet keine Anwendung.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 41

(3) Der Plan ist durch die obere Flurbereinigungsbehörde festzustellen.

(6) Der Planfeststellungsbeschluß ist dem Träger des Vorhabens und dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft mit Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 58

(1) Die Flurbereinigungsbehörde faßt die Ergebnisse des Verfahrens im Flurbereinigungsplan zusammen. In den Flurbereinigungsplan ist der Wege- und Gewässerplan mit landschaftspflegerischem Begleitplan aufzunehmen, die gemeinschaftlichen und öffentlichen Anlagen sowie die alten Grundstücke und Berechtigungen der Beteiligten und ihre Abfindungen sind nachzuweisen, die sonstigen Rechtsverhältnisse sind zu regeln. Im Flurbereinigungsplan ist der im Grundbuch eingetragene Eigentümer oder andere Berechtigte auch dann zu bezeichnen, wenn an seiner Stelle gemäß § 12 Satz 2 und 3 sowie den §§ 13 und 14 ein anderer als Beteiligter behandelt worden ist.

(2) Gemeindegrenzen können durch den Flurbereinigungsplan geändert werden, soweit es wegen der Flurbereinigung zweckmäßig ist. Die Änderung bezieht sich auch auf die Kreis-, Bezirks- und Landesgrenzen, wenn sie mit den Gemeindegrenzen übereinstimmen. Ist die Änderung von Gemeinde- oder Kreisgrenzen beabsichtigt, so ist die zuständige Kommunalaufsichtsbehörde rechtzeitig zu verständigen; die Änderung bedarf der Zustimmung der beteiligten Gebietskörperschaften. Ist die Änderung von Bezirks- oder Landesgrenzen beabsichtigt, so sind auch die zuständigen obersten Landesbehörden rechtzeitig zu verständigen; die Änderung bedarf der Zustimmung der beteiligten Länder und Gebietskörperschaften.

(3) Der Flurbereinigungsplan bedarf der Genehmigung der oberen Flurbereinigungsbehörde.

(4) Der Flurbereinigungsplan hat für Festsetzungen, die im gemeinschaftlichen Interesse der Beteiligten oder im öffentlichen Interesse getroffen werden, die Wirkung von Gemeindesatzungen. Nach Beendigung des Flurbereinigungsverfahrens können die Festsetzungen mit Zustimmung der Gemeindeaufsichtsbehörde durch Gemeindesatzung geändert oder aufgehoben werden.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 140

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 141

(1) Mit dem Widerspruch können angefochten werden:

1.: Verwaltungsakte der oberen Flurbereinigungsbehörde und der Flurbereinigungsbehörde bei der oberen Flurbereinigungsbehörde;
2.: Verwaltungsakte der Teilnehmergemeinschaft bei der Flurbereinigungsbehörde;
3.: Verwaltungsakte eines Verbandes der Teilnehmergemeinschaften oder eines Gesamtverbandes bei der nach den §§ 26d und 26e für die Aufsicht zuständigen Behörde.

§ 59 Abs. 2 bleibt unberührt. § 60 Abs. 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

(2) Die Länder können bestimmen, daß zu den Entscheidungen über Widersprüche gegen die Ergebnisse der Wertermittlung oder den Flurbereinigungsplan zwei Landwirte ehrenamtlich zuzuziehen sind, für deren Bestellung § 139 Abs. 3 entsprechend anzuwenden ist. Ist eine solche Bestimmung getroffen, entscheidet die Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, nach ihrer freien, aus den gesamten Verhandlungen und Ermittlungen gewonnenen Überzeugung.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 138

(2) Mehrere Länder können durch Staatsvertrag ein gemeinschaftliches Flurbereinigungsgericht einrichten. In den Ländern Bremen und Hamburg können die Aufgaben des Flurbereinigungsgerichts auf ein anderes Gericht übertragen werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 42

(2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 42

(1) Die Teilnehmergemeinschaft hat die gemeinschaftlichen Anlagen, soweit nicht ein anderer den Ausbau übernimmt, herzustellen und bis zur Übergabe an die Unterhaltungspflichtigen zu unterhalten, soweit nicht gesetzliche Vorschriften anderes bestimmen. Die Anlagen können schon vor der Ausführung des Flurbereinigungsplanes gebaut werden, soweit der Wege- und Gewässerplan mit landschaftspflegerischem Begleitplan für sie festgestellt ist.

(2) Die gemeinschaftlichen Anlagen werden durch den Flurbereinigungsplan der Teilnehmergemeinschaft zu Eigentum zugeteilt und sind von ihr zu unterhalten, soweit nicht der Flurbereinigungsplan oder gesetzliche Vorschriften anderes bestimmen. Sie können der Gemeinde zugeteilt werden, wenn diese zustimmt. Die Länder können eine abweichende Regelung treffen.

(3) Eigentümern von Grundstücken, die nicht zum Flurbereinigungsgebiet gehören, aber durch Anlagen wesentliche Vorteile haben, kann durch den Flurbereinigungsplan ein den Vorteilen entsprechender Anteil an den Kosten der Unterhaltung solcher Anlagen auferlegt werden. Der Kostenanteil ist an den Unterhaltungspflichtigen zu zahlen. Er haftet als öffentliche Last auf den Grundstücken, für die er festgesetzt ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 95 Nur vorübergehender Zweck

(2) Sachen, die nur zu einem vorübergehenden Zweck in ein Gebäude eingefügt sind, gehören nicht zu den Bestandteilen des Gebäudes.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 42

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 41

(3) Der Plan ist durch die obere Flurbereinigungsbehörde festzustellen.

(6) Der Planfeststellungsbeschluß ist dem Träger des Vorhabens und dem Vorstand der Teilnehmergemeinschaft mit Rechtsbehelfsbelehrung zuzustellen.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 42

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 36

(1) Wird es aus dringenden Gründen erforderlich, vor der Ausführung oder zur Vorbereitung und zur Durchführung von Änderungen des Flurbereinigungsplanes den Besitz oder die Nutzung von Grundstücken oder die Ausübung anderer Rechte zu regeln, so kann die Flurbereinigungsbehörde eine vorläufige Anordnung erlassen und erlassene Anordnungen aufheben oder ändern. Zum Ausgleich von Härten kann sie angemessene Entschädigungen festsetzen. Die Entschädigungen trägt die Teilnehmergemeinschaft.

(2) Soweit der Zustand eines Grundstücks für die Ermittlung des Wertes und für die Bemessung der Entschädigung von Bedeutung ist, hat ihn die Flurbereinigungsbehörde, nötigenfalls unter Zuziehung von Sachverständigen, rechtzeitig festzustellen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2008 - V ZR 171/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 171/07 Verkündet am:

18. Juli 2008

Langendörfer-Kunz,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 28. September 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1983 kaufte der Kläger von seinem damaligen Nachbarn eine von dessen Grundstück abzutrennende Teilfläche , auf dem sich ein damals zu Wohnzwecken genutztes Hinterhaus befand. In dem Grundstückskaufvertrag bewilligte und beantragte der Verkäufer die Eintragung einer Wegerechtsdienstbarkeit für den jeweiligen Eigentümer des verkauften Grundstücks auf dem von der Straße aus links neben dem damaligen Vorderhaus belegenen Gang. Der Vertrag wurde vollzogen.

2: Nach dem Auszug des Mieters im Jahre 1984 wurde das Hinterhaus auf dem von dem Kläger erworbenen Grundstück nicht mehr genutzt und verfällt seitdem. Das eingetragene Wegerecht wurde seit dieser Zeit ebenfalls nicht mehr ausgeübt.

3: Der Beklagte, der Eigentümer des anderen Nachbargrundstücks (Flurstück 316/76) war, erwarb in der Zwangsversteigerung durch Zuschlagsbeschluss vom 30. Juni 2004 das vordere Grundstück (Flurstück 75/2). In dem Zuschlagsbeschluss ist darauf hingewiesen, dass das in Abteilung II Nr. 12 eingetragene Recht bestehen bleibt. Der Beklagte begann in den Monaten August /September 2005 das erworbene Grundstück mit einem Erweiterungsbau für seinen Kinobetrieb unter Einbeziehung der für das Wegerecht genutzten Fläche zu bebauen. Nach Fertigstellung des Rohbaus verlangte der Kläger im 1. Dezember 2005 den Rückbau im Bereich des Wegerechts. Anschließende Vergleichsgespräche scheiterten.

4: Das Amtsgericht hat der Klage auf Beseitigung der Bebauung auf der Wegerechtsfläche stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Abweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

5: Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers auf Beseitigung der die Ausübung des Wegerechts hindernden Bebauung nach §§ 1027, 1004 BGB.

6: Der Kläger sei nicht nach § 912 Abs. 1 BGB verpflichtet, den Überbau des Weges durch den Neubau des Beklagten zu dulden. Der Beklagte habe den Nachweis fehlender grober Fahrlässigkeit nicht geführt. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass in dem Zuschlagsbeschluss, mit dem der Beklagte das dienende Grundstück vor dem Beginn der Baumaßnahmen erworben habe, auf das Bestehenbleiben des in Abteilung II Nr. 12 eingetragenen Rechts hingewiesen worden sei. Dem Beklagten, der ein erfahrener Geschäftsmann sei, habe klar sein müssen, dass er sich wegen der Bedeutung dieses Hinweises des Vollstreckungsgerichts, z.B. durch eine Einsicht in das Grundbuch, hätte erkundigen müssen. Es möge zwar sein, dass er sich darum nicht weiter gekümmert habe. Darin liege aber eine Missachtung der im Verkehr üblichen Sorgfalt in einem besonders schweren Maße, weil er einfache und nahe liegende Überlegungen nicht angestellt habe.

7: Der Kläger sei auch nicht deshalb zur Duldung des Überbaus verpflichtet , weil dessen Beseitigung einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere. Ein solcher Einwand sei nur für den sog. Eigengrenzüberbau anerkannt, wenn also der Überbauende zunächst auch Eigentümer des überbauten Grundstücks gewesen sei. Eine Verallgemeinerung dieser Grundsätze widerspreche der Wertung des § 912 Abs. 1 BGB, weil sie die den Anwendungsbereich der Norm einschränkenden Tatbestandsmerkmale obsolet mache, wenn der Berechtigte einen Überbau auch dann hinnehmen müsse, wenn dem Überbauer Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last falle.

8: Das Begehren des Klägers auf Beseitigung des Überbaus stelle weder eine Schikane (§ 226 BGB) noch einen Rechtsmissbrauch dar (§ 242 BGB). Der Kläger verfolge ein schutzwürdiges Interesse, da der Zugang zu dem herrschenden Grundstück sonst nur durch die Garage auf dem im Eigentum des Klägers stehenden Nachbargrundstück möglich wäre.

II.

9: Das hält nicht in allen Punkten rechtlicher Nachprüfung stand.

10: 1. Unbegründet ist allerdings der Einwand der Revision, dass dem Kläger der ihm von dem Berufungsgericht zuerkannte Anspruch nach §§ 1027, 1004 BGB schon deshalb nicht zustehen könne, weil die Grunddienstbarkeit wegen Wegfalles des Vorteiles für das herrschende Grundstück erloschen sei.

11: Die Belastung eines Grundstücks mit einer Grunddienstbarkeit setzt zwar nach § 1019 Satz 1 BGB voraus, dass diese einen Vorteil für die Benutzung des herrschenden Grundstücks bietet. Eine Grunddienstbarkeit erlischt daher, wenn infolge Veränderung eines der betroffenen Grundstücke ihre Ausübung dauernd ausgeschlossen ist oder der Vorteil für das herrschende Grundstück infolge grundlegender Änderung der tatsächlichen Verhältnisse oder der rechtlichen Grundlage objektiv und endgültig wegfällt (Senat, Urt. v. 24. Februar 1984, V ZR 177/82, NJW 1984, 2157, 2158; Urt. v. 20. Mai 1988, V ZR 29/87, NJWRR 1988, 1229, 1230; Urt. v. 15. Januar 1999, V ZR 163/96, VIZ 1999, 225, 226 - std. Rspr.). Diese Voraussetzungen liegen aber deshalb nicht vor, weil das herrschende Grundstück ohne das Wegerecht keine Verbindung zur öffentlichen Straße hätte und nur über das benachbarte Grundstück des Klägers durch ein Bauwerk (Garage) hindurch erreichbar wäre. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass dann, wenn bereits jeder brauchbare Weg, der zu einem Grundstück führt, für dessen Zweck vorteilhaft ist (vgl. RGZ 169, 180, 183; OLG Koblenz DNotZ 1999, 511, 512), von einem Wegfall des Vorteils nicht gesprochen werden kann, wenn das Grundstück nur über das Wegerecht mit einer öffentlichen Straße verbunden ist und bei einem Wegfall der Grunddienstbarkeit ein sog. gefangenes Grundstück entstünde.

12: Die Hinweise der Revision auf das öffentliche Baurecht vermögen demgegenüber den Vorteil einer Wegerechtsdienstbarkeit für ein Grundstück, dem eine andere Verbindung zu einem öffentlichen Weg fehlt, nicht zu beseitigen. Eine Grunddienstbarkeit gibt nämlich dem Berechtigten eine auf dem Privat- recht beruhende Rechtsstellung, die von etwaigen öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkungen für das herrschende Grundstück grundsätzlich unabhängig ist und deshalb nicht schon dann wegfällt, wenn dessen Nutzungsmöglichkeiten durch baurechtliche Vorschriften oder bauplanerische Feststetzungen (hier durch die von dem Beklagten vorgetragene nunmehrige Unzulässigkeit einer Nutzung des herrschenden Grundstücks zu Wohnzwecken) beschränkt werden oder ganz wegfallen (vgl. Senat, Urt. v. 7. April 1967, V ZR 14/65, NJW 1967, 1609, 1610).

13: 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht eine Duldungspflicht des Klägers gemäß § 1004 Abs. 2 BGB nach den Vorschriften über den Überbau (§§ 912 ff. BGB) verneint hat.

14: Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 912 Abs. 1 BGB entsprechend anzuwenden ist, wenn ein Überbau zwar nicht das Eigentum, aber ein anderes Recht des Nachbarn (wie eine Grunddienstbarkeit) beeinträchtigt (Senat, BGHZ 39, 5, 8 ff.; 42, 63, 68). Soweit die Revision meint, dass das Berufungsgericht die Unkenntnis des Beklagten von dem Wegerecht zu Unrecht als grob fahrlässig angesehen habe, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf.

15: Die Entscheidung, ob ein vorwerfbares Verhalten als grob fahrlässig zu bewerten ist, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Tatrichter vorbehalten, der im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände nach seinem pflichtgemäßen Ermessen darüber zu befinden hat. Seine Wertung ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen, sofern er nicht den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder ihr fehlerhaft gewonnene Feststellungen zugrunde gelegt hat (BGHZ 89, 153, 160; 145, 337, 340). Das ist hier nicht der Fall.

16: Die von der Revision benannten, von dem Berufungsgericht angeblich übergangenen Umstände sind für die tatrichterliche Beurteilung, auf die der Vorwurf grober Fahrlässigkeit gestützt wird, unerheblich, weil der Beklagte das Grundstück selbst ersteigert hat und in dem Termin auf das bestehen bleibende Recht hingewiesen worden ist. Die Nichtbeachtung eines solchen Hinweises trägt die tatrichterliche Würdigung einer zumindest grob fahrlässigen Verletzung des Wegerechts des Klägers durch den Beklagten. Subjektive Besonderheiten (wie geringe Geschäftsgewandtheit und Kenntnisse), die im Einzelfall im Sinne einer Entlastung vom Vorwurf der groben Fahrlässigkeit ins Gewicht fallen können (BGHZ 119, 147, 149), liegen nach der Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Beklagte ein erfahrender Geschäftsmann ist, nicht vor. Soweit die Revision schließlich auf den Vortrag des Beklagten verweist, dass dieser von anderer Seite - insbesondere seinem Architekten - nicht auf das der geplanten Bebauung entgegenstehende Wegerecht hingewiesen worden sei, ist das für die Feststellung einer grob fahrlässigen Unkenntnis schon deshalb ohne Bedeutung , weil das Berufungsgericht auf die eigenen Kenntnisse des Beklagten abgestellt hat.

17: 3. Erfolg hat das Rechtsmittel jedoch deshalb, weil das Berufungsgericht das auf die Entscheidung des Senats (BGHZ 62, 388, 391 = NJW 1974, 1552 ff.) gestützte Vorbringen des Beklagten zur Unverhältnismäßigkeit des für die Beseitigung der Störung erforderlichen Aufwands mit der rechtsfehlerhaften Begründung zurückgewiesen hat, dass eine solche Einrede nur für den hier nicht vorliegenden Fall eines Eigengrenzüberbaus in Betracht komme.

18: a) Das Berufungsgericht hat die ständige Rechtsprechung des Senats übersehen, nach der die Geltendmachung von Ansprüchen auf Beseitigung - unabhängig von ihrer Rechtsgrundlage - unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist (Senat, BGHZ 143, 1, 6; Urt. v. 2. Oktober 1987, V ZR 140/86, NJW 1988, 699, 700), was sich nunmehr aus § 275 Abs. 2 BGB ergibt (Senat, Urt. v. 30. Mai 2008, V ZR 184/07, Rdn. 17; OLG Düsseldorf NJW-RR 2007, 1024, 1025; zur weiteren Begründung hierzu wird auf das Urteil des Senats vom 30. Mai 2008 (V ZR 184/07 - zur Veröffentlichung bestimmt) Bezug genommen.

19: Die Vorschrift findet auf alle Leistungspflichten Anwendung, gleichgültig ob diese auf einem Vertrag, auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis oder allgemein auf einer gesetzlichen Verpflichtung beruhen (Senat, Urt. v. 30. Mai 2008, V ZR 184/07, aaO). Eine solche Zumutbarkeitsgrenze auch gegenüber einem auf § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützten Beseitigungsverlangen hat der Senat schon auf der Grundlage des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechts analog § 251 Abs. 2 BGB bejaht (vgl. BGHZ 62, 388, 391; Urt. v. 10. Dezember 1976, V ZR 263/74, WM 1977, 536, 537; Urt. v. 16. März 1979, V ZR 38/75, WM 1979, 644, 647). Seitdem der Gesetzgeber mit der Schuldrechtsform in § 275 Abs. 2 BGB einen allgemeinen Rechtssatz mit diesem Inhalt bestimmt hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 130), findet die Senatsrechtsprechung hierin ihre Bestätigung.

20: b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird das Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB nicht durch die Regelung in § 912 Abs. 1 BGB verdrängt. Die Vorschriften betreffen verschiedene Gegenstände, nämlich die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen des Beseitigungsanspruchs. Aus § 912 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt sich eine Duldungspflicht des Nachbarn nach § 1004 Abs. 2 BGB. Liegen deren Voraussetzungen vor, hat der Nachbar weder einen Anspruch auf Beseitigung noch auf Schadensersatz (vgl. Senat BGHZ 97, 292, 295; 156, 170, 172). § 275 Abs. 2 BGB begründet dagegen eine Einrede gegenüber dem Beseitigungsanspruch. Wird die Einrede erhoben und liegen deren Voraussetzungen vor, kann der Nachbar seinen An- spruch auf Beseitigung des Überbaus zwar nicht durchsetzen; seine anderen Ansprüche wegen der rechtswidrigen und schuldhaften Rechtsverletzung bleiben aber davon unberührt (vgl. Senat, BGHZ 156, 170, 172).

III.

21: Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif.

22: Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - eine Abwägung zwischen den Vorteilen, die eine Durchsetzung des Anspruches aus der Grunddienstbarkeit für das herrschende Grundstück des Klägers hätte, und den dafür erforderlichen Aufwendungen des Beklagten durch den zumindest teilweisen Abriss des Kinoneubaus auf dem dienenden Grundstück unterlassen. Das ist nachzuholen.

23: Zwar wird die nach § 275 Abs. 1 Satz 1 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch auf Beseitigung eines grob fahrlässig (und erst recht eines vorsätzlich ) errichteten Überbaus in der Regel dazu führen, dass die Einrede zu versagen ist (vgl. Senat, Urt. v. 24. April 1970, V ZR 97/67, NJW 1970, 1180, 1181), was sich daraus ergibt, dass nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Bestimmung des Maßes der zumutbaren Anstrengungen auch das Verschulden des Schuldners berücksichtigt werden muss (vgl. Senat, Urt. v. 30. Mai 2008, V ZR 184/07, Rdn. 19).

24: Anders kann es aber auch unter Berücksichtigung des erheblichen Verschuldens des Überbauenden sein, wenn der Nachbar unter vorwerfbarer Verletzung seiner Obliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 912 Abs. 1 BGB, den Eigentümer vor ungewöhnlich hohen Schäden durch die Zerstörung der mit dem Überbau geschaffenen Werte zu bewahren, mit dem Verlangen auf Besei- tigung zuwartet und dadurch selbst wesentlich zu dem Missverhältnis zwischen den Vorteilen für ihn und Aufwendungen des Eigentümers für den Abriss des Neubaus beiträgt. Unter diesen Voraussetzungen kann die unter Beachtung des Gebots von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorzunehmende Abwägung dazu führen, dass der Eigentümer die Erfüllung des Anspruchs des Nachbarn auf Beseitigung des Überbaus verweigern darf.

25: Da diese Umstände von dem Beklagten zwar vorgetragen worden sind, das Berufungsgericht dazu aber keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Krüger RiBGH Dr. Klein ist Ri'inBGH Dr. Stresemann infolge Urlaubs an der ist infolge Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Unterschrift gehindert. Karlsruhe, den 21. Juli 2008 Karlsruhe, den 21. Juli 2008 Der Vorsitzende Der Vorsitzende Krüger Krüger Czub Roth

Vorinstanzen:
AG Rendsburg, Entscheidung vom 31.07.2006 - 11 C 136/06 -
LG Kiel, Entscheidung vom 28.09.2007 - 8 S 101/06 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 140

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 140

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 51

(2) Die Teilnehmergemeinschaft kann Erstattung der von ihr geleisteten Ausgleichszahlung von dem, der dadurch Vorteile hat, nach dem Verhältnis seines Vorteiles verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 36

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 89 Haftung für Organe; Insolvenz

(1) Die Vorschrift des § 31 findet auf den Fiskus sowie auf die Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts entsprechende Anwendung.

(2) Das Gleiche gilt, soweit bei Körperschaften, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts das Insolvenzverfahren zulässig ist, von der Vorschrift des § 42 Abs. 2.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 31 Haftung des Vereins für Organe

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Flurbereinigungsgesetz - FlurbG | § 147

(2) Ist die Entscheidung nur zum Teil abweisend, so kann dem anfechtenden Beteiligten ein entsprechender Teil der Kosten nach Absatz 1 auferlegt werden.

(3) Wird eine Klage zurückgenommen, so können dem anfechtenden Beteiligten die entstandenen Auslagen auferlegt werden. Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, dürfen dem anfechtenden Beteiligten nur Auslagen auferlegt werden.

(4) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten sinngemäß für das Widerspruchsverfahren vor der oberen Flurbereinigungsbehörde.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 155

(2) Wer einen Antrag, eine Klage, ein Rechtsmittel oder einen anderen Rechtsbehelf zurücknimmt, hat die Kosten zu tragen.

(3) Kosten, die durch einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand entstehen, fallen dem Antragsteller zur Last.

(4) Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 162

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 132

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: das Urteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Das Bundesverwaltungsgericht ist an die Zulassung gebunden.