Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 ARs 6/00
vom
27. Juni 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juni 2000 gemäß § 132
Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der vom 4. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Danach genügt für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hinsichtlich der Zahl der Bandenmitglieder eine Verbindung von zwei Personen. Das gilt namentlich auch für die sogenannte Diebesbande (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB). Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes beim Bandendiebstahl setzt zudem die Tatbegehung durch wenigstens zwei Bandenmitglieder voraus, die zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken müssen.
Gründe:
Der 4. Strafsenat (Beschluß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) beabsichtigt zu entscheiden: "Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen.Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen." Im Blick auf die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der 4. Strafsenat den anderen Strafsenaten die Frage vorgelegt, ob sie an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Dem ersten Rechtssatz der Anfrage liegt der Anspruch zugrunde, für alle Bandendelikte des materiellen Strafrechts hinsichtlich der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder eine einheitliche Auslegung beizubehalten; sie erstreckt sich deshalb auf alle Bandendelikte.
I.
Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des Senats entgegen. 1. Der Senat hat seit langem in zahlreichen Entscheidungen zu den Bandentatbeständen hervorgehoben und dies "als außer Frage stehend" erachtet , daß eine Bande unter weiteren Voraussetzungen auch dann bestehen kann, wenn sich lediglich zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung verbunden haben (anknüpfend an BGHSt 23, 239 in der grundlegenden Entscheidung zur Bande im Betäubungsmittelstrafrecht: BGHSt 38, 26; vgl. zur Diebesbande auch Senat NJW 1998, 2913). Die Rechtsprechung war stets von dem Bestreben getragen, den Bandenbegriff der verschiedenen Tatbestände möglichst einheitlich auszulegen. Demgemäß hat der Senat in BGHSt 38, 26, 27 f. betont , daß sowohl für den Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) als auch für den schweren (Banden-) Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB), den bandenmäßigen Schmuggel (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) und das unerlaubte bandenmäßigeHandeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) der Zusammenschluß von zwei Personen zur Bildung einer Bande ausreicht. Zuletzt hat der Senat dies für die Diebes- wie für die sogenannte gemischte - aus Dieb und Hehler bestehende - Zweierbande nach § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB tragend mit Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - entschieden. Er hat sich dabei am Wortsinn des Begriffs der Bande, an einer Abgrenzung zur kriminellen Vereinigung und vornehmlich an den Materialien zu Gesetzesvorhaben orientiert, die belegen, daß der Gesetzgeber bei Novellierungen in den letzten Jahren von einer gefestigten Rechtsprechung zum Bandenbegriff ausgegangen ist (vgl. nur BGHSt 38, 26; siehe weiter u.a.: BGH StV 1995, 642 [tragend]; NStZ 1996, 443; 1998, 255, jeweils zur sogenannten BtM-Bande; BGH StV 1995, 586 zur Diebesbande; BGH, Beschl. vom 12. Januar 2000 - 1 StR 603/99 - zur Bandenhehlerei). Zugleich hat der Senat weitergehende Anforderungen an die Annahme einer Bande formuliert, um diese von der bloßen Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) abzuheben. Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt danach eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit dar. Der gemeinschaftlich begangenen Tat muß ein auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille zugrundeliegen. Dafür ist kennzeichnend, daß sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt. Über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ist ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen erforderlich (Senat NJW 1998, 2913). Darüber hinaus hat der Senat auch für die Beweisführung bestimmte Maßgaben ausgesprochen: Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kommt vor allem der Eigenart der jeweiligen Tätergruppe Indizwert zu. Je stärker die
Gefährlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt , desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Bandenzwecks und der Bandenabrede (im Anschluß an Schöch NStZ 1996, 166, 169 f.: Senat NJW 1998, 2913; siehe auch BGH NStZ-RR 1999, 208 f.). Für den besonderen Fall, daß zwei Personen ohnehin aus persönlichen oder anderweitigen Gründen in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden sind (eheliche Lebensgemeinschaft, enge verwandtschaftliche Beziehung , gesellschaftsrechtliches Verhältnis) und es im weiteren Verlauf dieses Verhältnisses zur gemeinschaftlichen Begehung von Straftaten kommt, hat der Senat für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit gewichtigere Indizien verlangt, als das sonst erforderlich ist (Senat NJW 1998, 2913, 2914; Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 10). Auf diese Weise hat er dem Merkmal der Bande - jenseits der Frage der Zahl ihrer Mitglieder - einen eigenständigen Bedeutungsgehalt beigemessen, der vornehmlich die Feststellung einer Bandenabrede bestimmt, welche von einem Handeln auch im gemeinsamen Bandeninteresse und mit gefestigtem Bandenwillen gekennzeichnet ist. Zugleich hat der Senat klargestellt, daß eine solche Vereinbarung auch stillschweigend getroffen werden kann; eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung einschlägiger Delikte ist rechtlich ebensowenig erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind (Senat, Beschl. vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98). Eine allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten, in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Bandentaten zu begehen, genügt (so zuletzt Senat, Beschl. vom 12. Januar 2000 - 1 StR 603/99 - BA S. 4; siehe zur Spruchpraxis gerade auch des Senats zustimmend Körner NStZ 1998, 256).
2. Der Senat hat weiter wiederholt entschieden, daß die Begehung eines Diebstahls "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) erfordert, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (vgl. Senat, Beschl. vom 8. August 1995 - 1 StR 426/95 = StV 1995, 586; Urt. vom 2. Juli 1996 - 1 StR 305/96 = NStZ 1996, 493; Beschl. vom 22. Juli 1998 - 1 StR 263/98 = StV 1999, 151; zuletzt Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 6). Durch die Mitwirkung eines weiteren Bandenmitgliedes muß sich die Effizienz der eigentlichen Wegnahmehandlung beim Bandendiebstahl steigern; die vom Täter ausgehende "Aktionsgefahr" muß sich durch die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort manifestieren (Senat, Beschl. vom 22. Juli 1998 - 1 StR 263/98 = StV 1999, 151).
II.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des anfragenden 4. Strafsenats, der Bandenbegriff solle abweichend von der bislang einheitlichen, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr dahin definiert werden, daß sich mehr als zwei Personen - also wenigstens drei - zusammengeschlossen haben müssen, um eine Bande zu bilden. 1. Bisher war anerkannt, daß auch der Zusammenschluß von nur zwei Personen unter den Begriff der Bande in des Wortes Bedeutung gefaßt werden kann (vgl. BGHSt 38, 26, 28 und auch Schild GA 1982, 55, 57 ff.). Dagegen erhebt der anfragende Senat Bedenken und weist auf die frühere Prägung des Wortsinns durch den vornehmlich kriegerischen Sprachgebrauch hin (vgl. dazu auch Jacob und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1. Band 1854 Spal-te 1099). Dabei bleibt indessen außer acht, daß in den letzten Jahrzehnten der Bedeutungsgehalt gerade auch durch die Rechtspraxis und die Rechtssprache entscheidend mitgeprägt worden ist. Schon das Reichsgericht hat in einer frühen Entscheidung (1883) zum Bandendiebstahl hervorgehoben, die "neuere Strafgesetzgebung" habe sich von der historischen Erscheinungsform der Bande losgelöst (RGSt 9, 296). Damit bleibt festzuhalten, daß eine am Wortlaut orientierte Auslegung ein Verständnis des Bandenbegriffs gestattet, das einen Zwei-PersonenZusammenschluß genügen läßt. 2. Der Gesetzgeber hat die seitherige Gesetzesauslegung hinsichtlich der Mindestzahl der Bandenmitglieder durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgefunden und sie in der Folge verschiedenen Ä nderungen des materiellen Strafrechts zugrundegelegt. Zu keinem Zeitpunkt hat er Anlaß gesehen, dieses Begriffsverständnis in Frage zu stellen. Vielmehr hat er bei bedeutsamen materiellrechtlichen Ä nderungen ausdrücklich auf die gefestigte Auslegung des Bandenbegriffs Bezug genommen. Der Begriff der "Bande" wurde erst 1969 durch das 1. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) eingefügt. Damit sollte klargestellt werden, daß es sich bei der Bandenmitgliedschaft um ein besonderes persönliches Merkmal handelt. Von der Auslegung des in der Vorgängervorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB (aF) enthaltenen Tatbestandsteiles "mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben" sollte nicht abgerückt werden (BTDrucks. V/4094 S. 36 i.V.m. BTDrucks. IV/650, S. 407). Dazu waren stets zwei Personen als ausreichend angesehen worden (vgl. Schild GA 1982, 55, 60; siehe auch RGSt 16, 173, 175).
Im Zusammenhang mit der im Jahre 1977 erfolgten Neufassung des § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO hat der Gesetzgeber ausgeführt: "Die Nummer 3 lehnt sich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) an, weil beide Fälle miteinander unvergleichbar sind. Danach ist es ... ausreichend, daß die Tat mit einem (Unterstreichung hier) weiteren Bandenmitglied begangen wird, während nach geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 AO [aF]) drei Personen mitwirken müssen" (vgl. Regierungsentwurf der AO BTDrucks. VI/1982 S. 196; siehe dazu auch BGHSt 38, 26, 28). Auch bei der Novellierung des Betäubungsmittelstrafrechts hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals der Bande hervorgehoben , daß der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten bereits das Merkmal einer Bande erfüllt (vgl. Regierungsentwurf zur Ä nderung des Opiumgesetzes BTDrucks. VI/1877 S. 10). Damit sollte ersichtlich an die bis dahin ergangene Rechtsprechung zum Bandenbegriff angeknüpft werden. Schließlich hat der Gesetzgeber in der Folge, namentlich mit dem OrgKG, dem 27. StrÄ ndG, dem Verbrechensbekämpfungsgesetz und dem 6. StrRG, eine Reihe von Strafvorschriften umgestaltet (auch § 244 StGB). Er hat dabei gerade den Bandenbegriff in einer Vielzahl von Straftatbeständen - zumeist als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall, aber auch als Qualifikation - verwandt (vgl. die im Anfragebeschluß S. 6 oben aufgezählten Bestimmungen, insgesamt 17 an der Zahl; Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität - OrgKG - vom 15. Juli 1992, BGBl. I 1302; 27. StrÄ ndG vom 23. Juli 1993, BGBl. I 1346; Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994, BGBl. I 3186; 6. StrRG vom 26. Januar 1998, BGBl. I 164). Dabei war es sein allgemeines Ziel, "Strafbarkeitslücken zu schließen", Auslegungsschwierigkeiten zu beseitigen und den Sprachgebrauch zu vereinheitlichen (vgl. Entwurf eines 6. StrRG BTDrucks. 13/8587, Einleitung). Den Ban-
denbegriff selbst hat er dabei zwar nicht definiert. In der Begründung des Entwurfs eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes (1994) ist aber erneut ausdrücklich auf die nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur genügende Verbindung von zwei Personen abgestellt worden (BTDrucks. 12/6853 S. 28 zu § 261 StGB). Es liegt zudem angesichts des Ausmaßes der Verwendung des Bandenbegriffs bei den für das materielle Strafrecht besonders bedeutsamen grundlegenden Gesetzesänderungen auf der Hand, daß der Gesetzgeber ihn auf der Grundlage einer langjährigen, vom Bundesgerichtshof selbst stets als "gefestigt", vom Senat zuletzt gar als "außer Frage stehend" erachteten Rechtsprechung verstanden und seinem Regelungskonzept zugrundegelegt hat (siehe Senat NJW 1998, 2913). Dementsprechend hat auch der 5. Strafsenat in NStZ 1996, 339 (Urt. vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95) zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausdrücklich und zutreffend hervorgehoben, daß sich der Gesetzgeber an einer durch gefestigte Rechtsprechung vorgegebenen Begrifflichkeit der Bande orientiert habe. Das gilt zumal auch im Blick darauf, daß etwa der Entwurf eines OrgKG (1991) eine ausführliche Begründung insbesondere zu den Tatbeständen des Bandendiebstahls und der Bandenhehlerei enthält, die auch auf die Systemgerechtigkeit der Ä nderungen eingeht (Bundesratsentwurf BTDrucks. 12/989 S. 25). Angesichts des in der Rechtspraxis mit einem feststehenden Bedeutungsgehalt verwandten Begriffs hat der Gesetzgeber keinen Anlaß gesehen, ihn im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichend zu definieren (vgl. § 11 StGB). Dieser Befund wird noch dadurch verstärkt, daß der Gesetzgeber - mit der weitergehenden Verwendung des Begriffs der Bande im materiellen Strafrecht einhergehend - auch im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentariums gewichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat, die auch an Bandenvorschriften anknüpfen. Das gilt für die Überwachung der
Telekommunikation (§ 100a Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO), das Abhören mit technischen Mitteln (§ 100c Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 Buchst. a, b und c StPO) und den Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StPO). Auch diese eingriffsintensiven, im Gesetzgebungsverfahren keineswegs unumstrittenen Maßnahmen haben dem Gesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der Bande restriktiver zu fassen. Festzuhalten bleibt mithin, daß in den verschiedenen neueren Gesetzgebungsverfahren , die sich mit den Bandenvorschriften befaßt haben, die Vorstellung von dem durch die Rechtsprechung geprägten Bandenbegriff teils ausdrücklich, teils konkludent hervorgetreten ist. 3. Diesem Ergebnis kann nicht entgegengesetzt werden, in kriminologischer und kriminalpolitischer Sicht rechtfertige eine bandenmäßige Zweierbeziehung nicht die Annahme besonderer Gefährlichkeit, die letztlich die erhöhte Strafdrohung trage. Diese Sicht zieht die Zweckmäßigkeit der Differenzierung in Zweifel, vermag aber nicht zu widerlegen, daß auch für die als ZweiPersonen -Zusammenschluß definierte Bande jedenfalls vertretbare, sachgerechte Erwägungen sprechen. Die These, daß eine größere Zahl von Personen eine entsprechend größere und nachhaltigere kriminelle Eigendynamik zu entfalten vermag, ist tendenziell freilich zutreffend. Das ändert aber nichts daran, daß sich schon in einem Zwei-Personen-Zusammenschluß eine Dynamik entfalten kann, die das Gefühl persönlich-individueller Verantwortung zurückdrängt. Bereits in einer sogenannten Dyade (Zweier-Verhältnis) sind erhebliche Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art möglich (so Kaiser, Kriminologie , 3. Aufl. 1996, § 45 Rdn. 5). Auch unter diesem Aspekt zeigt sich mithin , daß es jedenfalls keine zwingend entgegenstehende kriminologische Er-
kenntnis gibt, die die Annahme einer sogenannten Zweier-Bande als nicht sachgerecht oder gar unvertretbar erscheinen ließe. 4. Schließlich läßt sich aus den an eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der Zahl der für die Bandentatbestände erforderlichen Bandenmitglieder nichts im Sinne des Anfragebeschlusses herleiten. Für eine weitergehende Annäherung der Auslegung des Merkmals der Bande an die kriminelle Vereinigung besteht kein Grund. Im Gegenteil: Die systematische Betrachtung ergibt - unter Zugrundelegung der derzeit geltenden Gesetzesauslegung - ein kriminalpolitisch wie teleologisch sinnvolles Verhältnis zwischen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) und deren gesteigerter, intensivierter Form, nämlich der bandenmäßigen Tatbegehung (vgl. auch den Typus der gewerbsmäßigen Begehung, etwa § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Davon hebt sich die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nochmals in besonderer Weise ab: Während die Bandentatbestände jeweils den Nachweis der Beteiligung an einem konkreten Bandendelikt erfordern , ist beim Tatbestand der kriminellen Vereinigung die Begehung einer konkreten Straftat nicht zwingend erforderlich. § 129 StGB erfaßt bei organisierter Willensbildung Zusammenschlüsse von Personen, die aufgrund ihrer Zwecksetzung die Begehung künftiger Straftaten ins Auge gefaßt, jedoch noch keine Straftaten begangen haben müssen, deren Absichten also noch nicht bis zur Vorbereitung einzelner Taten konkretisiert sein müssen. Dieses vorbereitende Zusammenfinden und die gemeinsame Vorplanung werden von den die bandenmäßige Begehung betreffenden Vorschriften noch nicht erfaßt (dazu im einzelnen mit Rechtsprechungsnachweisen: von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 129 Rdn. 26, 27). Im Blick auf die von einer solchen Vereinigung ausgehende besondere Gefährlichkeit - die im Grad gegenüber der von einer Bande ausgehenden deutlich gesteigert ist (vgl. BGHSt 31, 202, 207) - ist die Strafdrohung
hier (auch gegenüber § 30 StGB) mithin vorverlagert. Hinzu kommt, daß ein Mindestmaß an fester Organisation vorausgesetzt ist, die sich von der bloß bandenmäßigen Betätigung abhebt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 129 Rdn. 3a m.w.Nachw.). Diese Besonderheiten lassen es nicht zu, die Diebesbande etwa als "Prototyp" der kriminellen Vereinigung zu bezeichnen (so aber der Anfragebeschluß S. 14) oder aus den Auslegungsgesichtspunkten für den Tatbestand der kriminellen Vereinigung unmittelbar auch Geltungskraft für das Verständnis der Bandentatbestände abzuleiten. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bisher wiederholt auf eine Abgrenzung der Bandendelikte von den sogenannten Organisationsdelikten Wert gelegt und hervorgehoben, die Rechtsprechung zu § 129 StGB könne nicht zur Bestimmung des Bandenbegriffs herangezogen werden (siehe nur BGHSt 38, 26, 28, 30/31; BGH, Urt. vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95 = NStZ 1996, 339 = NJW 1996, 2316; vgl. auch BGHSt 28, 147, 150; 31, 202, 205, 207; ferner BGH, Urt. vom 20. April 1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424).
III.
Für eine grundlegend geänderte Auslegung des Tatbestandserfordernisses der Diebesbande, wonach der Bandentäter "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" stehlen muß, sieht der Senat ebensowenig einen überzeugenden Grund. 1. Der bisherigen Auslegung dieses Erfordernisses kann - anders als der anfragende Senat meint - nicht entgegengesetzt werden, die gesetzlichen Regelungen der Bandentatbestände seien nicht einheitlich. Vielmehr hat der Gesetzgeber ersichtlich bewußt - wie bei jedweder Gesetzgebung geboten - eine abstrakt-generelle Differenzierung vorgenommen, der sachgerechte Erwägungen zugrunde liegen und die deshalb für die Rechtsprechung verbindlich ist. Erhat bei einigen Tatbeständen die an der bandenmäßigen Begehung ausgerichtete Qualifikation zusätzlich von einer gesteigerten Aktions- und Ausführungsgefahr abhängig gemacht. Diese liegt nicht nur in der durch den Bandenbezug gesteigerten Effizienz der Tatbegehung, sondern anerkanntermaßen gerade auch darin, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort, also "vor Ort" als unmittelbar Tatausführende in Erscheinung treten. Dementsprechend wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB solle - im Unterschied etwa zu § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.) - zwei Gefährlichkeitspotentiale erfassen : Zum einen die abstrakte Gefährlichkeit, die sich aus der Existenz einer - zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbundenen - Bande als solcher ergibt (erste Komponente), zum anderen die konkrete Gefährlichkeit der Begehung eines Diebstahls, die aus dem Zusammenwirken zumindest zweier Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort erwächst (zweite Komponente; vgl. Meyer JuS 1986, 189, 191 f.; Taschke StV 1985, 367, 368). Die Strafschärfung gründet sich danach auf die erhöhte Gefährlichkeit sowohl der konkreten Tat als auch der Täterverbindung selbst (vgl. Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 7; a.A. Schild GA 1982, 55, 79 ff. sowie NStZ 1983, 69: Grund sei die Gefährlichkeit des Bandenwillens, der sich in der Bandenbildung manifestiere). Diese Gefährlichkeitskomponenten müssen - im Unterschied etwa zu den anders ausgestalteten Bandentatbeständen § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG - kumulativ vorliegen (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.). Hinsichtlich der ersten Komponente wird die erhöhte Strafwürdigkeit zumeist nicht in der Anzahl der Täter, sondern eher in deren festem Zusammenschluß zur Bande gesehen (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Dieser läßt auf eine be-
sondere verbrecherische Intensität schließen (Corves in der 122. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform am 18. November 1968, dort S. 2474); darin liegt - unabhängig von einer konkreten Tat - eine erhöhte Gefahr für die Allgemeinheit (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 23). Der Zusammenschluß bewirkt eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten und entwickelt eine Gruppendynamik (Hoyer in SK 6. Aufl. 47. Lfg. § 244 Rdn. 31). Diese gibt Anreiz zu weiteren Diebstählen, so daß die Geltung des Diebstahlsverbots in erhöhtem Maße in Frage gestellt wird (NK Kindhäuser StGB 2. Aufl. § 244 Rdn. 29; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Teilband 2 22. Aufl. Rdn. 270). Im Unterschied dazu wird hinsichtlich der zweiten Komponente die Gefahr für den Betroffenen in den Vordergrund gestellt, die bei einer Tatbegehung durch die Mitwirkung von mindestens zwei Bandenmitgliedern wegen der gesteigerten Flexibilität, Arbeitsteilung und Spezialisierung potentiell erhöht ist (Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; NK Kindhäuser aaO § 244 Rdn. 30; Wessels /Hillenkamp aaO Rdn. 270). Über eine in diesem Sinne gesteigerte Aktionsgefahr (Schild NStZ 1983, 69, 70) hinaus - die in der Steigerung der Effizienz der Tathandlung gründet - liegt ein qualifizierendes Element auch darin, daß die Tatbegehung durch mehrere die Durchsetzungsmacht gegenüber potentiellen Tatopfern erhöht; das Opfer sieht sich in "geteilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber; die Verteidigung der bedrohten Rechtsgüter ist infolgedessen erschwert (vgl. dazu Wessels/Hillenkamp aaO Rdn. 270; Kielwein MDR 1956, 308; Otto JZ 1985, 21, 25). Die potentielle Täter-Opfer-Konfrontation bestimmt deshalb die Differenzierung mit, die diejenigen Bandentatbestände kennzeichnet, welche die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatausführung voraussetzen
(§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244a Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB; § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO). Dabei liegt nahe, daß nicht allein das bloße Handeln (wenigstens) zu zweit das "Vor-Ort-Gefährdungspotential" entscheidend erhöht, sondern maßgeblich auch die eingespielte, bandenmäßig verbundene "Besetzung" ein erhöhtes Risikopotential birgt. Diese "erhöhte Ausführungsgefahr" hat der Gesetzgeber ersichtlich als Differenzierungskriterium gewählt. Das kommt zuletzt in der Begründung zu § 184 Abs. 4 StGB (bandenmäßige Verbreitung von Kinderpornographie ) zum Ausdruck, wo die Unterscheidung zwischen den Gefahren aus der bloßen Existenz der Bande und der Tatbegehung durch mehrere Bandentäter angesprochen wird (siehe Regierungsentwurf BTDrucks. 12/3001 S. 5). Demgegenüber ziehen andere Bandentatbestände ihren erhöhten Unrechtsgehalt und die spezifische Gefährdung von Rechtsgütern vornehmlich aus der Existenz der Bande als solcher, weniger aus der Tatausführung durch - wenigstens zwei - bandenmäßig verbundene Täter. Auch diese Unterscheidung hat gute Gründe für sich. Das bandenmäßige unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, die Bandenhehlerei, aber auch die bandenmäßige Verbreitung von Kinderpornographie (§ 184 Abs. 4 StGB) sind beispielsweise Tatmodalitäten, bei denen die Gefahr weitergehender Rechtsgutsverletzungen aufgrund unmittelbaren Kontakts zu aufdeckungsinteressierten Außenstehenden allgemein geringer sein wird. Darauf bezogen hat der 5. Strafsenat (Urt. vom 20. April 1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424) zutreffend ausgeführt, für diese Bandentatbestände sei typisch, daß konkrete Aktivitäten und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur von Einzelpersonen durchgeführt werden. Das diene dort für die Täter der Risikoverringerung. Es beruht aber auch darauf, daß bei diesen Tätigkeiten zur Steigerung der Effizienz des Vorgehens ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken
oft nicht in dem Maße nötig ist, wie das etwa bei Raub, Diebstahl oder Schmuggel der Fall ist. 2. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil - so aber der Anfragebeschluß (S. 6 ff.) - schon allein die Bandenstruktur die Gefährlichkeit auch des Bandendiebstahls ausmache und diese selbst dann gegeben sei, wenn nur ein Bandenmitglied am eigentlichen Tatort agiere, die anderen Bandenmitglieder indes im Hintergrund tätig seien und die Tat bandenmäßig sorgfältig geplant sei. Dies allein hat der Gesetzgeber eben gerade nicht ausreichen lassen wollen, indem er bei bestimmten Tatbeständen die zweite Gefährlichkeitskomponente , die Mitwirkung - mindestens - eines zweiten Bandenmitgliedes (nach bisheriger Auslegung: bei der eigentlichen Tatausführung) fordert. Anderenfalls verlöre das Mitwirkungserfordernis als Tatbestandsmerkmal seine eigenständige Bedeutung (in diesem Sinne auch die Anm. von Engländer JZ 2000, 630, 632). Hinsichtlich der Diebesbande ergibt sich durch das bisherige Verständnis des Mitwirkungserfordernisses auch ein Wertungsgleichklang zu anderen Tatbestandsvarianten, etwa dem Beisichführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeuges oder auch zu dem Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 StGB). Die Auffassung des anfragenden Senats würde zudem zu Ungereimtheiten führen, wollte man sie auf den bandenmäßigen schweren Raub übertragen (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Gefährdungspotential für die Rechtsgüter des Opfers resultiert hier typischerweise gerade nicht aus dem alleinigen Auftreten eines bandenzugehörigen Räubers gegenüber dem Opfer, sondern aus der Mitwirkung des zweiten Räubers bei der unmittelbaren Tatausführung. Soweit der Anfragebeschluß in diesem Zusammenhang auf die außergewöhnlich gesteigerte Wirkungskraft von "Verbre-
chergroßorganisationen" mit Mafiacharakter abhebt, wenn diese allein einen Täter an den eigentlichen Tatort entsenden, so sind die daraus folgenden, die kriminelle Intensität steigernden Besonderheiten schon dadurch aufgefangen, daß in solchen Fällen oft ohnehin der Tatbestand der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung erfüllt sein wird. Im übrigen setzt der Begriff der Bande bisher einen "mafia-ähnlichen" Charakter des Zusammenschlusses nicht voraus (so Senat, Beschl. vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98). 3. Der anfragende Senat meint, durch die vom 3. Strafsenat (Anfragebeschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99) beabsichtigte erweiterte Auslegung des Mitwirkungsbegriffs des § 244 Abs. 1 Nr. 2 und des § 244a Abs. 1 StGB, die auch den nicht am eigentlichen Tatort anwesenden Hintermann in die Strafbarkeit nach den Bandentatbeständen einbeziehen will, sei die Ansicht aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls auf der Anwesenheit wenigstens zweier Bandentäter am Tatort beruhe. Diesem Verständnis der Anfrage des 3. Strafsenats vermag der Senat nicht zu folgen. Der 3. Strafsenat besteht in seinem voraufgegangenen Anfragebeschluß ausdrücklich darauf, daß zur Verwirklichung des Tatbestandes des Bandendiebstahls wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort zusammenwirken (zusammen "stehlen") müssen. Ihm geht es allein darum, daß das weitere im Hintergrund wirkende Bandenmitglied ebenfalls wegen Bandendiebstahls verurteilt werden kann (Beschlußabdruck S. 15 f.). Damit wird das akzessorisch zu behandelnde, tatbezogene Merkmal der "Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" dem nicht am eigentlichen Tatort befindlichen Bandenmitglied zugerechnet , die Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort indes nicht entbehrlich. Die vom 3. Strafsenat beabsichtigte Anwendung des Tatbestands des Bandendiebstahls auch auf den bandenzugehörigen Hintermann der Tat dient allein dazu, einen Wertungswiderspruch auszuräu-
men. Dieser führte bislang dazu, daß der im Hintergrund agierende "Bandenchef" nicht auch wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls schuldig gesprochen werden konnte. Weitergehende Folgerungen lassen sich aus dieser angestrebten Ä nderung der Spruchpraxis nicht ziehen (so auch Engländer JZ 2000, 630, 631). Unbeschadet dessen wird es auch künftig Sache der Auslegung des Mitwirkungsbegriffs sein, die Grenzen dessen weiter zu konkretisieren, was unter zeitlichem und örtlichem, wenn auch nicht notwendig körperlichem Zusammenwirken von Bandenmitgliedern verstanden werden kann. Im Rahmen dieses Anfrageverfahrens kann offenbleiben, ob unter den Gesichtspunkten einer Steigerung der Effizienz der Tatbegehung und der Ausführungsgefahr etwa auch dasjenige Bandenmitglied an der Tatausführung "mitwirkt", das denoder diejenigen, die die Tat im engeren Sinne ausführen etwa per Funkkontakt (z. B. auch mittels Mobiltelefon) an den Ort des engeren Tatgeschehens führt oder aus gewisser, nicht zu weiter Distanz abschirmt.
IV.
Endlich steht der vom anfragenden Senat beabsichtigten Auslegung der Bandentatbestände der Gesichtspunkt der Kontinuität der Rechtsprechung entgegen. Die Kontinuität der Rechtsprechung, das auf ihr beruhende Vertrauen der Rechtsunterworfenen und der Rechtsanwender, die jeweilige Sache werde nach denselben Maßstäben entschieden, die bisher galten, ist ein eigener Wert. Dieser allgemeine Grundsatz wurzelt in dem Gedanken der Rechtssicherheit , die wesentliches Element der rechtsstaatlichen Praxis ist. Daraus ergibt sich freilich nicht, daß eine einmal höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage nicht mehr anders entschieden werden dürfte, weil sonst jede Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung behindert würde. Die Ä nderung einer ständigen Rechtsprechung setzt indessen voraus, daß schwerwiegende Gründe dafür sprechen (vgl. BVerfGE 19, 38, 47; siehe auch BGH, Beschluß vom 10. März 1992 - 4 ARs 8/92). Solche Gründe hat etwa auch der Große Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen in seiner Entscheidung zur fortgesetzten Handlung aufgeführt (BGHSt 40, 138, 145 ff., insbes. 167/168). Für die vorliegenden Fragestellungen fehlt es an solchen Gründen von Gewicht, die Anlaß geben könnten, eine über lange Jahre gefestigte Auslegungspraxis , an der sich der Gesetzgeber ersichtlich bei der Ausgestaltung neuerer Strafbestimmungen orientiert hat, aufgrund Richterspruchs zu ändern. Die im Anfragebeschluß angeführten Erwägungen bringen Bedenken zum Ausdruck, die der Senat für nicht durchgreifend erachtet. Schwerwiegende Unzuträglichkeiten der bisherigen Auslegungspraxis werden nicht aufgezeigt. Der Anfragebeschluß hebt hervor, es sei zu einer "Vielzahl von Urteilsaufhebungen gekommen", weil nicht wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tat-ort zusammengewirkt hätten (zum Mitwirkungserfordernis beim Bandendiebstahl , vgl. Anfragebeschluß S. 7 oben). Nach Auffassung des Senats hingegen sind die Fragen, die sich im Blick auf die sogenannte Zweier-Bande und das Erfordernis der Mitwirkung eines (wenigstens) zweiten Bandenmitgliedes bei der Tatausführung stellen, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inzwischen weitgehend geklärt. Eine signifikant hohe Aufhebungsquote aufgrund einer nicht oder nur schwer praktikablen Auslegung des Bandenbegriffs läßt sich nach der Erfahrung des Senats nicht feststellen. Gewisse Schwierigkeiten liegen bei der Anwendung der Bandentatbestände allenfalls in der Abgrenzung der Mittäterschaft von der Bandentäterschaft als Form der gesteigerten deliktischen Zusammenarbeit. Dazu hat der Senat indessen Maßstäbe entwikkelt (NJW 1998, 2913), die in der Praxis durchaus handhabbar sind. Eine bloße Erhöhung der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder wäre demgegenüber nicht geeignet, die Problematik der Abgrenzung von bloßer Mittäterschaft einerseits und Bandentäterschaft andererseits auszuräumen; denn auch drei Bandenmitglieder müssen - abgehoben von der Mittäterschaft - bandenmäßig zusammenwirken. Durch die höheren Anforderungen an die Zahl der Bandenmitglieder würde allein die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbestände erheblich verringert und auf diesem "Umwege" die Zahl der Urteilsaufhebungen wegen rechtlich zu beanstandender Subsumtion in anderen Punkten verringert. In jedem Falle wären aber auch dann - unabhängig von der Größe der Bande und der Zahl der Bandentäter - das Handeln im übergeordneten Bandeninteresse und der Bandenwille als gesteigerte Form der Mittäterschaft festzustellen (vgl. Senat NJW 1998, 2913). Der vorgeschlagene Weg brächte also keine durchgreifende Erleichterung für die Anwendungspraxis; er würde lediglich (quantitativ) die Zahl der Anwendungsfälle verringern. Zwar werden auf der Ebene des Tatnachweises bei einer zahlenmäßig größeren Bande oft gewichti-
gere Beweisanzeichen für ein Handeln im übergeordneten Bandeninteresse und mit Bandenwillen vorliegen. Dem steht indessen gegenüber, daß die Anforderungen an die Beweisführung und -würdigung insoweit zugleich steigen würden, als auch die Bandenzugehörigkeit des "dritten Bandenmitgliedes" festzustellen und zu belegen wäre. Auch das Mitwirkungserfordernis bei der Tatausführung im Falle des Bandendiebstahls birgt in der gefestigten Auslegung des Bundesgerichtshofs bei sorgfältiger tatrichterlicher Handhabung, die regelmäßig vorauszusetzen ist, keine solchen Schwierigkeiten, als daß die vom anfragenden Senat angestrebte Ä nderung des Tatbestandsverständnisses eine Erleichterung verspräche. Kurz- und mittelfristig dürfte eher das Gegenteil der Fall sein. Die Feststellung einer aus wenigstens drei Bandenmitgliedern bestehenden Diebesbande , von denen nur eines am eigentlichen Tatort gewirkt hat, würde in der Praxis eher größere Schwierigkeiten aufwerfen als das bei dem Zusammenwirken wenigstens zweier Bandenmitglieder am unmittelbaren Ort des Tatgeschehens der Fall ist. Das gilt zumal im Blick darauf, daß bei Aburteilung mehrerer Bandentaten - was der Regelfall ist - die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns - insbesondere der Bezug des vor Ort allein Handelnden zur Bande - für jede einzelne Tat konkret festzustellen sind. So würden deshalb im Falle einer Ä nderung der Rechtsprechung - wie im Anfragebeschluß erwogen - die Anwendungsschwierigkeiten jedenfalls nicht verringert werden. Der im Anfragebeschluß ins Auge gefaßte Weg, die Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder "zu erhöhen", erscheint auch methodisch deshalb fragwürdig , weil er allein den Anwendungsbereich der Bandenvorschriften einengt, jedoch dadurch für sich gesehen und unmittelbar nichts zur Lösung der vom anfragenden Senat geltend gemachten Schwierigkeit bei der Anwendung (feh-
lende Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort) beizutragen vermag. Mit der vom 3. Strafsenat beabsichtigten erweiterten Auslegung, die auch den sogenannten Hintermann in die Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls einbeziehen will, am Erfordernis des Zusammenwirkens wenigstens zweier Bandentäter bei der eigentlichen Tatausführung indessen festhält, dürften nennenswerte Anwendungsschwierigkeiten nicht verbunden sein (ebenso Senat, Antwortbeschluß vom 23. Februar 2000 - 1 ARs 2/00). Insoweit wird es regelmäßig allein um die Strafbarkeit dieses im Hintergrund agierenden Täters gehen.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß schwerwiegende Gründe, die gefestigte, vom Gesetzgeber nicht in Frage gestellte Rechtsprechung zur Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder und zur Mitwirkung wenigstens zweier Bandentäter am eigentlichen Tatort des Bandendiebstahls aufzugeben und die Auslegungsgrundsätze umzustrukturieren, nach Auffassung des Senats nicht gegeben sind. Deshalb ist dem Gesichtspunkt der Kontinuität der Rechtsprechung der Vorzug zu geben.
Schäfer Granderath Nack Wahl Schluckebier
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00
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(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 284/99
vom
14. März 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
hier: Anfrage gemäß § 132 Abs. 3, 4 GVG
zugleich: Antwort auf die Anfrage des 3. Strafsenats des Bundesgerichthofs
vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2000 beschlossen: Der Senat beabsichtigt zu entscheiden: Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen.
Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen.
Der Senat fragt bei den anderen Strafsenaten des Bundesgerichtshofs an, ob an entgegenstehender Rechtsprechung festgehalten wird.
Gründe:
I.
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in fünf Fällen, versuchten schweren Bandendiebstahls, Bandendiebstahls in zwei Fällen und wegen versuchten Bandendiebstahls zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils vier Jahren und neun Monaten verurteilt.
Hiergegen wenden sich beide Angeklagte mit ihren auf die Sachrüge gestützten Revisionen; der Angeklagte J. beanstandet darüber hinaus das Verfahren.
Nach den Feststellungen des Landgerichts kamen die beiden Angeklagten im Mai 1998 überein, mehrere Wochen lang aus Auto-Verkaufshäusern hochwertige Gebrauchtfahrzeuge im Wege arbeitsteiligen Zusammenwirkens zu entwenden. In Ausführung des gemeinsamen Vorhabens suchten sie von Anfang Juni an bis zu ihrer Festnahme am 30. Juli 1998 mehrere Autohäuser auf, nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend dem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel derselben Automarke auszutauschen. Am jeweils darauffolgenden Wochenende wurden die mit einer elektronischen Wegfahrsperre versehenen Fahrzeuge unter Verwendung der ausgetauschten Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht klären, ob die Angeklagten oder ein oder mehrere unbekannte Mittäter die Fahrzeuge stahlen und ”möglicherweise nach Osteuropa” wegschafften.
II.
1. Nach bisher ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es zur Erfüllung eines Bandendelikts, daß sich zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen (vgl. BGHSt 23, 239 f.; 31, 202, 205; 38, 26, 27 f.; 39, 216, 217; 42, 255,
257 f.; BGH NStZ 1998, 255 f.; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2000 - 1 StR 603/99). Die beiden Angeklagten wären danach als ”Bande” anzusehen. Für eine Verurteilung nach den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 und 244 a Abs. 1 StGB verlangt die Rechtsprechung jedoch, daß (mindestens) zwei Bandenmitglieder in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken stehlen (vgl. nur BGHSt 25, 18; 33, 50, 52; BGH NStZ 1996, 493; offengelassen in BGH, Beschluß vom 19. März 1997 - 5 StR 18/97). Dies könnte hier hinsichtlich der Fahrzeug-Diebstähle fraglich sein, weil nach den Feststellungen lediglich der Diebstahl der Autoschlüssel, nicht aber zweifelsfrei auch der der Fahrzeuge ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” erfolgte.
2. Dem Senat erscheint die der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegende Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”Bande” (die Verbindung von zwei Personen reicht aus) in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB (§ 244 a Abs. 1 StGB) zu weit. Er möchte bereits aus diesem Grunde die Verurteilung wegen (schweren) Bandendiebstahls aufheben. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” (örtliches und zeitliches Zusammenwirken der Bandenmitglieder beim Diebstahl sei erforderlich) hält der Senat dagegen für zu eng. Er knüpft an die Anfrage des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - an, der beabsichtigt zu entscheiden, daß das Mitglied einer Bande auch dann Täter eines Bandendiebstahls ist, wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt.
Der Senat stimmt dieser Rechtsauffassung zu. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und Abgrenzungsschwierigkeiten erscheint jedoch die
vom Senat beabsichtigte weitere Ä nderung bei der Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen bei Bandendelikten erforderlich.
3. Mit der neuen (weiten) Auslegung des Begriffs ”Mitwirkung” durch den 3. Strafsenat erhält der Begriff eine weiter gehende Bedeutung als bisher. Denn es wird die Auffassung aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebes - und damit der Grund für die erhöhte Strafdrohung - (auch) auf seiner Anwesenheit am Tatort beruht. Nunmehr besteht der Grund für die Qualifikation - jedenfalls für am Tatort nicht Anwesende - darin, daß das Bandenmitglied im Hinblick auf den Diebstahl in die bandenmäßige Organisation täterschaftlich ”eingebunden” ist. Die Bedeutung des Tatbestandsmerkmals ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” erschöpft sich jetzt darin, diejenigen Fälle auszuscheiden, bei denen ein Bandenmitglied in eigener Regie ohne Unterstützung durch die Bande die Tat begeht. Diese Auslegung wird dem Interesse der effektiven Bekämpfung moderner Kriminalitätsstrukturen gerecht und vermeidet Wertungswidersprüche; denn die ”klassische” Bande ist - wie der 3. Strafsenat in seiner Anfrage zutreffend ausgeführt hat - neuen kriminellen Erscheinungsformen gewichen.
4. Allerdings überzeugt nicht, daß nach Auffassung des 3. Strafsenats der Bandendiebstahl (am Diebstahls-Tatort) weiterhin von mindestens zwei (weiteren) Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen werden muß.
a) Eine Vielzahl der Bandendelikte - § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 244 a Abs. 1 StGB, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO, § 52 a Abs. 2 WaffG, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG - sieht zwar vor, daß ein Ban-
denmitglied die Tat ”unter Mitwirkung” eines anderen Bandenmitglieds begehen muß. Die gesetzlichen Regelungen sind aber nicht einheitlich; denn etwa das Bandendelikt des § 260 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 260 a Abs. 1 StGB sowie des § 30 Abs. 1 Nr. 1 und § 30 a Abs. 1 BtMG enthält dieses Erfordernis nicht (vgl. auch die §§ 146 Abs. 2, 152 a Abs. 2, 184 Abs. 4, 236 Abs. 4 Nr. 1, 253 Abs. 4, 261 Abs. 4, 263 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5, 267 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4, 275 Abs. 2, 276 Abs. 2, 284 Abs. 3 Nr. 2, 300 Satz 2 Nr. 2, 335 Abs. 2 Nr. 3 StGB; 92 a Abs. 2 Nr. 2; 92 b Abs. 1 AuslG). Die Mitwirkung an der Tat, namentlich die ”Aktionsgefahr” am Tatort (BGHSt 38, 26, 29), ist somit - wie gerade auch die neue Gesetzgebung zeigt - nicht ”typisch” für das Bandendelikt.
b) Kennzeichnend für die Bandenstraftat ist die auf Dauer angelegte Verbrechensverabredung. Diese bewirkt in der Praxis eine sorgfältige Planung und Vorbereitung der Taten. Dadurch kann die Anwesenheit eines weiteren Bandenmitglieds am Tatort neben dem die Tat unmittelbar Ausführenden überflüssig sein. Die erhöhte Strafdrohung in den §§ 244, 244 a StGB ist durch die bandenmäßige Begehung der Tat gerechtfertigt, und zwar auch im Sinne (bandenmäßig ) geplanter Arbeitsteilung. Es erscheint - worauf der 3. Strafsenat in seinem Anfragebeschluß selbst hingewiesen hat - nicht nachvollziehbar, einen Bandendiebstahl dann zu verneinen, wenn die Bande dank sorgfältiger Planung nur eines ihrer Mitglieder an den Tatort zu schicken braucht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der im Hintergrund operierende ”Bandenchef” mehrere Mitglieder der Gruppierung an unterschiedliche Tatorte entsendet, die dort jeweils allein die vorher geplanten Taten ausführen. Auch für den Fall, daß der ”Hintermann” zunächst ein Bandenmitglied beauftragt, die örtlichen Gegebenheiten auszuspähen oder den Diebstahl sonst ”vorzubereiten”, und dann ein weiterer Angehöriger der Gruppierung das Vorhaben entsprechend den ge-
wonnenen Erkenntnissen realisiert, besteht gleichermaßen das Bedürfnis einer Bestrafung als Bandendelikt. Daß auch die Tatgerichte dies so sehen, wird durch die Vielzahl der Urteilsaufhebungen bestätigt, die deswegen erfolgten, weil die Bandenmitglieder nicht (entsprechend der bisherigen Rechtsauffassung ) am Tatort ”zusammenwirkten” (vgl. nur BGH StV 1997, 247; BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 2, 4). Nach jetziger Ansicht kann selbst das Mitglied einer Verbrecher-Großorganisation mit ”Mafia”-Strukturen nicht wegen Bandendiebstahls (oder Bandenraubes: § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB) bestraft werden, wenn es den bandenmäßig organisierten Diebstahl (oder Raub) auftragsgemäß ”vor Ort” allein durchführt. Das ist weder vom Gesetz gefordert noch kriminalpolitisch hinnehmbar.
III.
Die Abgrenzung (bloßer) Mittäterschaft von der Bande macht es erforderlich , daß bei der Bande mindestens drei Mitglieder ein kriminelles Gemeinschaftsinteresse verfolgen:
1. Die Voraussetzungen eines Bandendelikts unterscheiden sich bei der vom 3. Strafsenat beabsichtigten Aufgabe des Mitwirkungserfordernisses ”vor Ort” vom Regelfall der Mittäterschaft nur wenig. Wie bei der bloßen Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) wird nur noch die gemeinschaftliche Tatbegehung - allerdings mit ”Bandenwillen” (BGH NStZ 1996, 339, 340) und im (nur unpräzise faßbaren, vgl. BGH NStZ 1997, 132, 133; 1998, 255 f.; NStZ-RR 2000, 92) ”Bandeninteresse” - vorausgesetzt. Um die Tatbestände der Bandendelikte nicht ausufern zu lassen und eine handhabbare und präzise Differenzierung zur Mittäterschaft zu ermöglichen, muß der Bandenbegriff einschränkend aus-
gelegt werden. Der Regelfall strafrechtlichen Handelns zu zweit ist die Mittäterschaft. Es erscheint widersinnig, etwa ein Ehepaar (BGH bei Dallinger MDR 1967, 369), eine nichteheliche Lebensgemeinschaft (BGH StV 1995, 642 f.) oder eine Zweier-Wohngemeinschaft (vgl. BGHR BtMG § 30 a Bande 9; s. auch BGH NJW 1998, 2913 f.) als ”Bande” anzusehen. Eine Bande sollte vielmehr erst bei der Verbindung von mindestens drei Personen bejaht werden. Dies entspricht einer von Teilen der Literatur schon seit langem erhobenen Forderung (s. etwa Dreher NJW 1970, 1802 ff; Geilen Jura 1979, 445, 446; Otto Jura 1989, 200, 203 und JZ 1993, 559, 566; Schild NStZ 1983, 69, 70; Schünemann JA 1980, 393, 395; Seelmann JuS 1985, 454, 457; Tröndle GA 1973, 325, 328; Volk JR 1979, 426, 428 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Hoyer in SK-StGB 47. Lfg. § 244 Rdn. 30 f.; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 6; Rengier Strafrecht BT I 3. Aufl. S. 68; Schmidhäuser Strafrecht BT 2. Aufl. S. 96).
2. Ein ”historischer Wille” des Gesetzgebers ist für die Frage, wieviele Mitglieder eine ”Bande” mindestens haben muß, nicht eindeutig erkennbar.
a) Der gesetzestechnische Begriff der Bande ist durch das Erste Strafrechtsreformgesetz vom 25. Juni 1969 (BGBl I 645) in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB [a.F. = § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F.] aufgenommen worden. Vorläufer dieser Bestimmung war § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB, der als schweren Diebstahl unter Strafe stellte, wenn ”zu dem Diebstahle mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Nach der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift konnte die Verbindung auch aus (nur) zwei Mitgliedern bestehen (RGSt 66, 236, 238; BGH bei Dallinger MDR 1967, 369). Diese Auslegung entsprach § 218 Nr. 8 des Strafgesetzbuches für die
Preußischen Staaten von 1851 - der Vorgängernorm des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB (s. Meyer JuS 1986, 189, 191) -, wo als ”schwerer Diebstahl” (s. § 219 Abs. 1 prStGB) angesehen wurde, ”wenn zu dem Diebstahle zwei oder mehrere Personen als Urheber oder Theilnehmer mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl verbunden haben". Der Begriff der ”Bande” wurde in diesen Vorschriften allerdings nicht gebraucht.
b) Die Fassung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. geht auf § 237 Abs. 1 Nr. 3 des Entwurfs eines Strafgesetzbuches von 1962 zurück und entspricht diesem wörtlich. Der Begründung zum Entwurf 1962 ist einerseits zu entnehmen , daß als Bande ”wie im geltenden Recht” der ”Zusammenschluß mehrerer” bezeichnet wird, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben (BTDrucks. IV/650 S. 407). Andererseits wird aber ausgeführt , der im Entwurf mehrfach - vgl. §§ 260 Abs. 1 Nr. 4, 338 Abs. 1 Nr. 3, 342 Abs. 3 Nr. 4, 389 Abs. 3 Nr. 1 - gebrauchte Begriff ”als Mitglied einer Gruppe" sei so auszulegen, wie der des Mitglieds einer Bande in § 237 Abs. 1 Nr. 3 (BTDrucks. IV/650 S. 516). Eine Gruppe besteht aber aus mindestens drei Personen (vgl. Tröndle/Fischer aaO § 88 Rdn. 7; s. auch BTDrucks. 13/9064 S. 9 [zu § 127 StGB n.F.]).
c) In § 11 Abs. 4 Satz 3 Nr. 4 BtMG 1972 - jetzt § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG - hat der Gesetzgeber den Begriff der Bande ebenfalls aufgenommen. Die Begründung des Regierungsentwurfs führt zu dieser Vorschrift u.a. aus: ”Der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten erfüllt bereits das Merkmal einer Bande" (BTDrucks. VI/1877 S. 10). In dieser Bewertung liegt allerdings ein deutlicher Widerspruch zu der ausdrücklich angegebenen Zielrichtung der Strafbestimmung, die nämlich gegen Händlerban-
den gerichtet sei, die ”wie Spionagedienste organisiert sind" (BTDrucks. VI/1877 S. 5). In der Begründung wird in diesem Zusammenhang von ”Bandennetz” und ”Bandenführung” gesprochen (BTDrucks. VI/1877 aaO). Ziel der Gesetzesreform war es in erster Linie, den organisierten Drogenhandel und -schmuggel wirksamer bekämpfen zu können (Schild NStZ 1983, 69, 70). Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG 1982 übernahm diese Vorgabe. Der erhöhte Strafrahmen sollte eine wirksame Waffe gegen Rauschgiftgroßhändler und gegen Drahtzieher internationaler Rauschgifthandelsorganisationen sein (Körner NJW 1982, 673, 675 f.). Vom Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds ist der Gesetzgeber hier - ohne Begründung - abgewichen (vgl. hierzu Schöch NStZ 1996, 166, 167 f.).
d) Die Neuregelung des bandenmäßigen Schmuggels in § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977 lehnt sich ausdrücklich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. an. Der Begründung des Regierungsentwurfs ist zu entnehmen, daß beide Fälle für ”miteinander vergleichbar” gehalten wurden (vgl. BTDrucks. VI/1982 S. 196). Da nach früher geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 RAO) mindestens drei Personen mitwirken mußten, wird hieraus eine gesetzgeberische Zustimmung zur ”Zweierbande” hergeleitet (BGHSt 38, 26, 28; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT II 21. Aufl. S. 101).
Der Gesetzgeber hat aber auch hier die ”Bande” nicht definiert, sondern einen klärungsbedürftigen Begriff lediglich erneut gebraucht. Die in der Gesetzesbegründung herangezogene Vergleichbarkeit zwischen Bandendiebstahl einerseits und Bandenschmuggel andererseits erscheint wegen des unterschiedlichen Schutzzwecks beider Strafvorschriften zweifelhaft: Während nämlich beim bandenmäßigen Schmuggel nach altem Recht die gemeinsame zeitli-
che und örtliche Begehung der Tat durch mindestens drei Schmuggler wegen ihrer besonderen Tatgefährlichkeit im Vordergrund stand (vgl. RGSt 66, 236, 241 f.; BGHSt 8, 205, 208 f.; Schild GA 1982, 55, 61 ff.), liegt beim Bandendiebstahl die strafschärfende Gefährlichkeit in erster Linie in der bandenmäßigen Verbrechensverabredung (s. BGHSt 23, 239, 240).
3. Für die Auslegung, daß zur Bejahung einer ”Bande” die Verbindung von mehr als zwei Personen erforderlich ist, spricht schon der Wortlaut des Begriffs:
Das Wort Bande wurde aus dem französischen ”bande” (Truppe, Schar) entlehnt, das wohl auf den gotischen Begriff bandwa ”Feldzeichen" zurückgeht. Es kennzeichnet eigentlich diejenigen, die sich unter einem gemeinsamen Zeichen zusammenrotten (Duden Etymologie 2. Aufl. S. 61). ”Bande” findet sich ursprünglich als Bezeichnung für marodierende Söldnerhaufen, während später häufig Gruppen irregulärer Kämpfer so genannt wurden. Als Parallelbezeichnungen im soziologischen Sinne gelten Rotte, Horde oder Meute (Brockhaus Enzyklopädie 20. Aufl. 2. Bd. S. 560). Der Begriff wurde etwa als ”gesetzliche Überschrift” zu § 127 StGB a.F. (vgl. Schwarz StGB 2. Aufl. [1934] S. 195: ”Bandenbildung”) verwandt, wo unter Strafe gestellt wurde, wenn jemand unbefugterweise einen ”bewaffneten Haufen” bildete oder befehligte oder eine ”Mannschaft”, von der er wußte, daß sie ohne gesetzliche Befugnis ”gesammelt” war, mit ”Waffen oder Kriegsbedürfnissen” versah oder er sich ”einem solchen bewaffneten Haufen” anschloß.
Die Auffassung, es sei mit dem Wortsinn des Begriffes Bande vereinbar, unter diesem Merkmal auch den kriminellen Zusammenschluß von nur zwei
Personen zu verstehen (BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 28; Günther in SK-StGB 43. Lfg. 250 Rdn. 37), begegnet danach erheblichen Bedenken (vgl. Geilen aaO S. 446; Seelmann aaO S. 457). Zu Recht wird dagegen vorgebracht, diese Auslegung sei mit der Wortlautgrenze nicht zu vereinbaren; eine Bande setze vielmehr nach dem sozialen Sprachgebrauch mehr als zwei Mitglieder voraus (s. Dreher aaO S. 1803; Schünemann aaO S. 395).
4. Auch die vom Gesetzgeber in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB gewählte Formulierung "(wer) als Mitglied einer Bande... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt", spricht für die genannte einschränkende Auslegung des Bandenbegriffs. Da es im Hinblick auf das mitwirkende andere Bandenmitglied nicht heißt "des anderen oder eines anderen Bandenmitglieds", muß die Bande mindestens drei Mitglieder haben (Dreher aaO S. 1804).
5. Der wesentliche Grund für die die erhöhte Strafdrohung rechtfertigende besondere Gefährlichkeit von Verbindungen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (BGHSt 23, 239, 240). Diese - über das Maß der Mittäterschaft hinausgehende - gegenseitige Bindung besteht in einer Zweiergruppe nicht (so aber BGHSt 23, 239, 240; 38, 26, 29 f.; BGH GA 1974, 308); denn die maßgebliche Willensbindung entsteht als dynamischer Prozeß erst innerhalb einer größeren Gruppe und entfaltet dann eine vom Willen des einzelnen unabhängige Eigendynamik. Das Ausscheren einzelner gegen den Willen der Mehrheit stößt hier auf deren Widerstand und s etzt beim Abtrünnigen eine besondere innere und äußere Selbstbehauptungsfähigkeit voraus. Bei nur zwei Mitgliedern braucht kein Beteiligter die Situation zu befürchten, einer in sich verschworenen, tatentschlos-
senen Gruppenmehrheit gegenüberzustehen (Hoyer in SK-StGB aaO § 244 Rdn. 31). Es fehlt dann die für die Bandenqualifikation charakteristische Gruppendynamik , die im Gegensatz zur normalen Komplizenschaft die kriminellen Energien in besonders gefährlicher Weise bündelt (Geilen aaO S. 446). Die Entwicklung eines kriminellen Korpsgeistes, der als Kriminalitätsmotor die besondere Tätergefährlichkeit ausmacht und damit die Strafschärfung entscheidend mitträgt, ist nicht schon in einer Zweier-, sondern frühestens in einer Dreierbeziehung möglich (Schünemann aaO S. 395; Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11). Erst diese ist auf Eigenexistenz und Dauer angelegt (Dreher aaO S. 1804); denn die Aktivität einer solchen Gruppe besteht unabhängig vom Hinzukommen oder Austreten einzelner Mitglieder (Otto JZ 1993, 559, 566; Seelmann aaO S. 457).
6. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur kriminellen Vereinigung führt dazu, für eine Bande die Verbindung mindestens dreier Personen zu verlangen (Volk JR 1979, 426, 428 f. [Anm. zu BGHSt 28, 147]):
a) Ein Zusammenschluß von nur zwei Personen ist keine ”Vereinigung” im Sinne des § 129 StGB. Der 3. Strafsenat hat in seiner in BGHSt 28, 147 ff. abgedruckten Entscheidung unter ausdrücklichem Hinweis auf die Ausführungen von Dreher in NJW 1970, 1802 ff. (zum Begriff der Bande) u.a. ausgeführt: Einer Verabredung von nur zwei Personen sei die spezifische Gefährlichkeit eines organisierten Personenzusammenschlusses regelmäßig noch nicht eigen. In der Verbindung zweier Personen entwickle sich noch nicht die für größere Personenzusammenschlüsse typische Eigendynamik, die geeignet ist, dem einzelnen Beteiligten die Begehung von Straftaten zu erleichtern und bei ihm das Gefühl persönlicher Verantwortung zurückzudrängen. In einer Gruppe
herrschten andere Gesetze des menschlichen Miteinander als zwischen einem Paar. Ein Korpsgeist entwickle sich nur in einem Zusammenschluß von mehr als zwei Personen. Die besondere Gefährlichkeit, die gerade in der Bildung eines von der individuellen Einzelmeinung losgelösten Gruppenwillens liege, sei bei einer ”Zweier-Vereinigung” noch nicht erreicht.
b) Die Kriterien, die der 3. Strafsenat im Hinblick auf die Mindestmitgliedzahl einer kriminellen Vereinigung aufgezeigt hat, gelten in gleicher Weise für die Bande (vgl. Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; Lackner/Kühl aaO § 244 Rdn. 6). Eine Diebesbande ist bei einem Mindestmaß an Organisation der Prototyp einer kriminellen Vereinigung (Dreher aaO S. 1803). Auch aus diesem Grunde sollten beide Begriffe im Hinblick auf die Mindestanzahl der Beteiligten einheitlich definiert werden.
IV.
Insgesamt erscheint es auf der Grundlage der Anfrage des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 konsequent, den Begriff ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” dahin auszulegen, daß ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken zweier Bandenmitglieder am Diebstahls-Tatort nicht erforderlich ist, und - zur sachgerechten Abgrenzung der bloßen Mittäterschaft von der Bande - für den Begriff der Bande einheitlich, auch für das Nebenstrafrecht, den Zusammenschluß von mehr als zwei Personen zu fordern.
Der Senat fragt daher bei den anderen Strafsenaten an, ob - auch im Hinblick auf die Anfrage des 3. Strafsenats und die dazu ergangene Antwort
des 5. Strafsenats - 5 ARs 3/00 -, Beschluß vom 8. Februar 2000 - die entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben wird.
Meyer-Goßner Kuckein Athing
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
- 1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, - c)
eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
- 2.
der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet, - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder - 3.
eine andere Person - a)
bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Wer gewerbsmäßig Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben hinterzieht oder gewerbsmäßig durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften Bannbruch begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Schusswaffe bei sich führt, - 2.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder des Bannbruchs verbunden hat, eine solche Tat begeht.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) § 370 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 gilt entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
___________________________
Abgrenzungsfragen bei Bandendiebstahl und Bandenhehlerei.
BGH, Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 568/99
vom
23. Februar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
15. Februar 2000 in der Sitzung am 23. Februar 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Maul,
Dr. Granderath,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 1999
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl, Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in acht Fällen, versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, Betrugs, Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall und falscher uneidlicher Aussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall verschiedener Gegenstände angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im Schuldspruch mit Ausnahme der Fälle 13 und 15 der Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch an; sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte spätestens im Jahre 1994 mit dem vormaligen Mitangeklagten R. , daß der Angeklagte künftig Einbruchsobjekte benennen, R. mit von ihm selbst ausgewählten oder ihm vom Angeklagten vermittelten Tatgenossen dort Einbrüche begehen und der Angeklagte die Beute dann übernehmen und gegebenenfalls wiederum mit Unterstützung R. s veräußern werde. Von dem Erlös sollten die Beteiligten nach einem zuvor festgelegten Schlüssel ihre jeweiligen Anteile erhalten. Weiter kamen der Angeklagte und R. überein, daß der Angeklagte auch die Beute aus Einbruchsdiebstählen, die nicht von ihm veranlaßt waren, aufkaufen und gegebenenfalls unter Mitwirkung R. s an Dritte veräußern werde. Dabei ging es dem Angeklagten wie auch R. darum, sich durch wie-derholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, fortlaufende und dauerhafte Einnahmequelle in erheblichem Umfange zu verschaffen. Der Verurteilung des Angeklagten liegen überwiegend Hehlereihandlungen zugrunde. Die voraufgegangenen Diebstähle sind teils durch Unbekannte, teils bei unterschiedlicher Beteiligung unter maßgeblicher Mitwirkung R. s begangen worden. An den Bemühungen des Angeklagten, das gehehlte Gut weiter abzusetzen, war R. zum Teil ebenfalls beteiligt.
II.
Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung (Bandendiebstahl, Bandenhehlerei) in den Fällen 1 bis 5 und 11 der Urteilsgründe nicht; das führt insoweit zur Ä nderung des Schuldspruchs, der im übrigen jedoch rechtlicher Nachprüfung standhält. 1. In den Fällen 1 und 2, die das Landgericht als Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl und Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl gewürdigt hat, fehlt es an der Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Ausführung der Haupttat (§ 244a Abs. 1 StGB). Der Tatgenosse R. , mit dem der Angeklagte eine Bandenabrede getroffen hatte, vergewisserte sich bei der Diebestat in Absprache mit dem Angeklagten zwar jeweils der Mitwirkung eines zweiten Diebes am Tatort. Dem Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß R. oder der Angeklagte auch mit diesem zweiten Mann (Bi. im Fall 1 und Sa. im Fall 2) eine Bandenabrede getroffen und ihn so in die zwischen ihnen bestehende Bande einbezogen hätten oder daß auf diese Weise zwischen ihm und R. eine eigenständige Diebesbande zustande gekommen wäre. Die Abrede zwischen dem Angeklagten und R. sah zwar vor, zu R. s Diebstählen auch einenzweiten Täter hinzuzuziehen, den auch der Angeklagte vermitteln konnte. Das allein genügt jedoch nicht, um diesen Dritten damit schon als Mitglied einer Bande zu qualifizieren, mag etwa auch Bi. wenigstens noch ein weiteres Mal mit R. zusammen gestohlen oder dies versucht haben (vgl. Fälle 2 und 7, UA S. 10, 17). Ebensowenig ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte etwa selbst als Mittäter und Mitglied einer Diebesbande an den Diebstählen mitgewirkt hätte. Das Landgericht hat insoweit lediglich Anstiftung durch den Angeklagten angenommen. Bei dieser Sachlage fehlt es an der - im Fall 2 versuchten - Begehung eines Diebstahles "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten dazu wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; StV 1995, 586; NStZ 1996, 493; StV 1997, 247; zuletzt Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - S. 7 f. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; mit tendenziell anderen Hinweisen indessen 5. Strafsenat, Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, die zugrundeliegende Gesetzesauslegung in Frage zu stellen. Denn ein zweiter Dieb, der Bandenmitglied sein müßte, hat hier auch nicht etwa im Hintergrund mitgewirkt. Der nicht am eigentlichen Tatort handelnde Angeklagte als Anstifter kann schon deshalb nicht als mitwirkendes Mitglied der Diebesbande begriffen werden, weil bandenmäßige Begehung das Zusammenwirken wenigstens zweier - an der Diebesbande - Beteiligter als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) erfordert. Mehr noch: Die Tatbegehung durch zwei mitwirkende Bandenmitglieder stellt aner-
kanntermaßen eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar (BGH NJW 1998, 2913 m.w.Nachw.). Die Einbeziehung des Angeklagten als eines mitwirkenden Zweiten in die Diebesbande kommt deshalb nicht in Betracht. Der Angeklagte war lediglich Anstifter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte als Hehler mit R. in einer sogenannten gemischten Zweierbande im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB verbunden war; denn der Tatbestand des Bandendiebstahls stellt lediglich auf die Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl ab (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB); anders hingegen der Tatbestand der Bandenhehlerei , der die gemischte, aus Dieb und Hehler bestehende Bande zuläßt. Zu der ins Auge gefaßten Hehlerei des Angeklagten am Diebesgut, die sich auf der Grundlage der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede für den Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei dargestellt hätte, war es nicht gekommen. Soweit insofern eine Verbrechensverabredung des Angeklagten in Betracht kommen könnte (§ 260a Abs. 1, § 30 Abs. 2 StGB), hat der Senat gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen. Die Haupttäter haben danach in den Fällen 1 und 2 lediglich einen Diebstahl (Fall 1) und einen versuchten Diebstahl (Fall 2), jeweils im besonders schweren Fall, begangen (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StGB aF), zu dem der Angeklagte angestiftet hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und sein Verteidiger in der Revisionsrechtfertigung eine entsprechende Schuldspruchänderung selbst angeregt hat.
2. In den Fällen 3 bis 5 und 11, die das Landgericht als gewerbsmäßige Bandenhehlerei und versuchte gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht, daß der Angeklagte als "Mitglied einer Bande" gehehlt oder dies versucht hätte, wie der Tatbestand des § 260a Abs. 1 StGB das erfordert. Der Angeklagte hat nicht etwa mit dem Bandenmitglied R. , sondern mit bandenfremden Dritten zusammengewirkt. Ein Bandenbezug seines Handelns ist auch nicht durch anderweitige Umstände belegt.
a) Die Annahme von Bandenhehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art ist ebensowenig rechtlich erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten , in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Eine Bande kann auch dann bestehen, wenn lediglich zwei Personen sich auf diese Weise zusammengetan haben. Bei der Bandenhehlerei kommt es schließlich - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) - nicht auf die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatbegehung an (vgl. zu alldem BGH NStZ 1995, 85; 1996, 495; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist stets aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
b) Das Landgericht hat eine Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und R. festgestellt, bei der es sich um eine sog. Zweierbande handelte.
Die Vereinbarung sah zum einen ein "gemischtes Handeln" vor, bei dem R. als Dieb und der Angeklagte als Hehler tätig werden sollten; zum anderen war abgesprochen, daß beide auf Hehlerseite tätig sein sollten. Die hier in Rede stehenden Taten des Angeklagten lagen außerhalb dieser mit R. getroffenen Bandenabrede. Ihnen fehlte zudem ein anderweitig deutlich werdender Bandenbezug. Der Angeklagte hatte das gestohlene Gut in den Fällen 3 und 11 von Unbekannten erlangt, in den Fällen 4 und 5 von namentlich festgestellten Dieben, die aber nicht der aus dem Angeklagten und R. bestehenden Bande angehörten. In den genannten Fällen war das Bandenmitglied R. auch nicht bei etwaigen Absatzbemühungen des Angeklagten beteiligt, wie die Bandenabrede das allgemein vorsah. Wenn das andere Mitglied einer Zweierbande aber weder am voraufgegangenen Diebstahl des gehehlten Gutes noch an der Hehlerei mitgewirkt hat, kann ein Handeln des Angeklagten "als Mitglied der Bande" allenfalls noch dann in Betracht kommen, wenn in tatsächlicher Hinsicht irgendein sonstiger Bandenbezug erkennbar wird. Dazu ist hier indes nichts festgestellt. Zwar ging der zweite Teil der Abrede dahin, daß der Angeklagte auch Beute aus Diebstählen aufkaufen solle, die er nicht veranlaßt hatte; diese sollte er "gegebenenfalls" unter R. s Mitwirkung weiterveräußern. Damit ist mangels konkreter weitergehender Absprache aber noch nicht belegt, daß der Angeklagte auch dann, wenn er nicht auf R. s Mitwirkung zurückgriff, dieser also nicht beteiligt war, gleichwohl auch im Interesse R. s und ihrer Zweierbande handeln sollte. Deshalb können die ohne Beteiligung R. s getätigten Hehlereien nicht als bandenbezogenes Handeln des Angeklagten gewertet werden. Schließlich läßt sich dem Zusammenhang des Urteils auch nicht entnehmen , daß der Angeklagte etwa mit seiner Frau oder seiner Mutter eine
Hehlerbande gebildet hätte. Daß diese ihn bei der Aufbewahrung und dem Verstecken von Hehlgut unterstützt (Fälle 3 und 5; vgl. UA S. 11/12) oder das Hehlgut zum Verkaufsort gebracht haben (Fall 6, UA S. 11), erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Bandenbildung. Gleiches gilt hinsichtlich der Geldwäsche durch die Mutter (UA S. 11). Das Landgericht führt ganz allgemein zwar aus, Mutter und Ehefrau hätten aufgrund stillschweigender Abrede beim Ankauf und Verkauf von Diebesgut durch den Angeklagten mitgewirkt. Damit ist eine Abrede zu fortgesetzter Begehung von Hehlerei zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Mutter sowie seiner Ehefrau andererseits indessen nicht dargetan. Sind die Beteiligten ohnehin aus persönlichen Gründen - etwa aufgrund ehelicher Lebensgemeinschaft oder enger verwandtschaftlicher Beziehung - in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden und kommt es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten oder zur wechselseitigen Beteiligung an solchen, so sind für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit bei Hehlereihandlungen gewichtigere Indizien zu verlangen als das sonst der Fall ist (BGH NJW 1998, 2913, 2914). Solche Anzeichen sind hier nicht festgestellt. Mit dem Verstecken von Hehlgut in zwei Fällen durch I. Z. und dem Transport von Hehlgut zum Verkauf durch G. Z. im Fall 6 haben diese dem Angeklagten im Zusammenhang mit dessen strafbarem Tun Hilfe geleistet, was naheliegenderweise die familiäre Verbundenheit zur Grundlage hatte. Ein darüber hinausgehendes Handeln von Mutter und Ehefrau mit dem erforderlichen gefestigten Bandenwillen und in einer Rolle als Mitglieder einer Hehlerbande läßt sich dem nicht hinreichend tragfähig entnehmen. Der Senat kann den Schuldspruch auch in diesen Fällen wie geschehen ändern, da die Feststellungen ohne weiteres eine gewerbsmäßige Hehlerei (Fälle 3, 5, 11) bzw. eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 4) des An-
geklagten ergeben und weitergehende Feststellungen hierzu nach Überzeugung des Senats nicht mehr getroffen werden können. Auch insoweit hätte sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entspricht im übrigen der Anregung des Verteidigers in der Revisionsbegründung. 3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in den Fällen 6, 9 und 14 begegnet hingegen keinen rechtlichen Bedenken. In diesen Fällen wirkte R. mit dem Angeklagten im Rahmen der getroffenen Bandenabrede zusammen. Bandenmäßiges Handeln ist hinreichend belegt. Im Falle 6 beteiligte sich R. beim Einschmelzen von gestohlenem Goldschmuck und Gold gegen Entgelt. Im Fall 9 betrafen die Absatzbemühungen des Angeklagten gegenüber einem Verdeckten Ermittler der Polizei Kunstwerke, die R. s elbst gestohlen hatte; R. s ollte einen Anteil am Erlös erhalten. Im Fall 14 war das Bandenmitglied R. zwar nicht als Dieb beteiligt. Er versuchte aber, dem Angeklagten beim weiteren Absatz des Hehlgutes behilflich zu sein (UA S. 24). Damit ist der erforderliche Bandenbezug gegeben. Die getroffene Bandenabrede bildete ersichtlich die Grundlage seines Handelns. Dem läßt sich hinsichtlich der Fälle 6 und 14 nicht entgegenhalten, der zweite Teil der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede habe sich nur auf das Aufkaufen und Weiterveräußern gerade von R. gestohlenen Gutes erstreckt, nicht aber auf von Dritten gestohlenes Hehlgut (sogenannte Fremdeinbrüche). Ein dahingehendes, einengendes Verständnis der Vereinbarung ist nicht zwingend. Das Landgericht ist - wie der Zusammenhang der Feststellungen zu den in Rede stehenden Fällen ergibt - davon ausgegangen , daß auch der Ankauf und Absatz von Beute aus Fremddiebstählen von
der Absprache erfaßt sein sollte. Das ist im Blick auf den sprachlichen Bedeutungsgehalt möglich und steht auch denkgesetzlich nicht im Widerspruch zum festgestellten Inhalt der Bandenabrede. 4. In den Fällen 7, 8 und 12 hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt, obgleich der Angeklagte sich die gehehlten Kunstwerke von R. verschaffte, um sich wegen dessen Darlehensschuld ihm gegenüber zu befriedigen. Die erforderliche Bereicherungsabsicht im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB folgt hier daraus, daß die wertvollen Bilder zum Ausgleich bis dahin ersichtlich unsicherer Darlehensforderungen übergeben wurden (siehe dazu BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 259 Rdn. 23). Die Hehlerei des Angeklagten wird in diesen Fällen auch von der Bandenabrede getragen. Diese sah eine Erlösteilung zwischen dem Angeklagten und R. vor. Das galt bei sinngerechtem Verständnis der Abrede auch für diejenigen Fälle, in denen der Angeklagte sich Hehlgut aus nicht von ihm veranlaßten Diebstählen verschaffte , an denen R. beteiligt war. Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß der Angeklagte nach einem etwaigen späteren Weiterverkauf der Kunstwerke eine solche Erlösteilung mit R. vereinbart gehabt hätte. Die abredegemäße Befriedigung der finanziellen Interessen beider - des Angeklagten wie R. - folgt hier jedoch schon daraus, daß die ersichtlich unsichere Darlehensforderung des Angeklagten gegen R. mit der Übergabe der Kunstwerke erlöschen sollte; darin lag auch ein finanzieller Vorteil R. s. Die Fallgestaltungen haben danach zwar eine besondere Typik. Dessen ungeachtet fügen sie sich aber in das zwischen dem Angeklagten und R. verabredete Bandensystem noch ein, das im übrigen einer am konkreten Fall ausgerichteten, die Bandenabrede weiter ausgestaltenden Vereinbarung zugänglich war. Unerheblich ist, daß zwischen dem Diebstahl der Kunstwerke durch R. und dem
Sichverschaffen durch den Angeklagten ein längerer Zeitraum lag. Dieser Umstand ist angesichts des insgesamt langen Zusammenwirkens zwischen R. und dem Angeklagten nicht geeignet, die Bandenmäßigkeit der Hehlerei in Frage zu stellen, zumal bei gestohlenen wertvollen Kunstwerken ohnehin wegen des speziellen Erkennungs- und Aufdeckungsrisikos beim Absatz zeitliche Verzögerungen nachgerade typisch sind. 5. Auch die weitere Nachprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt.
III.
1. Die Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 5 und 11 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen Fällen. 2. Aufzuheben sind weiter die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen 10 (Betrug zum Nachteil der DAS-Versicherung) und 15 (uneidliche Falschaussage ), weil die Strafzumessungserwägungen im Fall 10 von den Feststellungen in einem Punkt nicht getragen werden und im Fall 15 lückenhaft sind. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht im Fall 10 straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe bei dem Versicherungsbetrug besonders hartnäckig gehandelt; denn er habe nicht nur falsche Angaben gegenüber der Versicherung gemacht, sondern auch - nach nur teilweiser Erfüllung seiner Forderung - Klage gegen den Versicherer erhoben (UA S. 85/86). Den Urteilsfeststellungen läßt sich indessen nicht entnehmen, daß der Teilbetrag in Höhe von 14.000 DM, den das Landgericht als Wert zweier Brillanten und als Betrugsschaden festgestellt hat, in der Gesamtsumme der im Zivilprozeß geltend gemachten Klageforderung über etwa 63.000 DM enthaltenwar, oder aber ob er schon von demjenigen Teilbetrag umfaßt war, den der Versicherer bereits vorprozessual in Höhe von 60.000 DM an den Kläger entrichtet hatte. Damit ist zu besorgen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Umstand angelastet hat, der der tragfähigen Grundlage entbehrt. Ein Verständnis der Urteilsgründe dahin, das Landgericht habe dem Angeklagten einen Betrugsschaden in Höhe der gerichtlich geltend gemachten Forderung von etwa 60.000 DM anlasten wollen, erscheint dem Senat nicht naheliegend. Die Strafkammer beziffert in den Feststellungen die Schadenshöhe ausdrücklich auf "zumindest" 14.000 DM, was dem Wert der vom Angeklagten als gestohlen gemeldeten, allerdings nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Diamanten entsprach. Im Fall 15 hat das Landgericht die Möglichkeit übersehen, den Strafrahmen für das Delikt der uneidlichen Falschaussage nach seinem Ermessen zu mildern (§ 157 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmenmilderung stand hier nicht entgegen, daß der Angeklagte trotz bestehenden Auskunftsverweigerungsrechts und entsprechender Belehrung die Beantwortung der maßgeblichen Fragestellung hätte verweigern dürfen. Denn die Vorschrift über den Aussagenotstand nimmt allein auf ein bestimmtes Handlungsmotiv Rücksicht (BGH StV 1995, 250). Daß ein solcher Beweggrund beim Angeklagten bestand, weil er mit seiner Falschaussage die eigene Bestrafung abwenden wollte, nimmt das Landgericht ausdrücklich an (UA S. 88). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Einzelstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht die Strafrahmenmilderungsvorschrift des § 157 Abs. 1 StGB erörtert und eine entsprechende Entschließung getroffen hätte. Es hat dem Angeklagten zwar allgemein zugute gehalten, er habe sich nicht selbst durch wahrheitsgemäße Angaben belasten wollen, diese Erwägung
indessen unter Hinweis auf das nicht wahrgenommene Auskunftsverweigerungsrecht wieder relativiert. 3. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen haben ebenfalls keinen Bestand. Ihre Begründung ist zwar rechtsfehlerfrei. Der Senat vermag indessen nicht sicher auszuschließen, daß ihre Höhe von der Strafbemessung im übrigen beeinflußt sein kann. 4. Soweit das angefochtene Urteil danach der Aufhebung unterliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben, da sie von den Aufhebungsgründen nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, dürfen den getroffenen indes nicht widersprechen. Zur Klarstellung hebt der Senat hervor, daß auch die Anordnung des erweiterten Verfalls Bestand hat. Schäfer Maul Granderath Wahl Schluckebier
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 603/99
vom
12. Januar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2000 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm (Donau) vom 20. August 1999
a) in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
a) in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei sowie uneidlicher Falschaussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten beanstandet die Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, weil bandenmäßiges Han-
deln des Angeklagten in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe nicht hinreichend dargetan ist; das führt zur Aufhebung des Urteils in diesen Fällen und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nebst den zugehörigen Feststellungen. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen kam der Angeklagte im Jahr 1995 mit einer polnischen Tätergruppierung in Kontakt, die gestohlene Mercedes BenzFahrzeuge als Dubletten von preisgünstig aufgekauften Unfallfahrzeugen herrichtete und ins Ausland verbrachte. Die in Polen lebenden Anführer der Tätergruppierung , R. und L. , erteilten innerhalb des hierarchischen Aufbaus der Gruppierung die Aufträge und übten dergestalt Druck auf die Mitglieder aus, daß sie ihnen für den Fall des Ausstiegs Gefahren für Leib und Leben androhten. Der Angeklagte hatte die Aufgabe, einzelne gestohlene Pkw's zu übernehmen und diese "eigenverantwortlich" im Ausland abzusetzen. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe sich in die Tätergruppierung eingegliedert. Es ist der Überzeugung und hat deshalb weiter festgestellt, zwischen der Tätergruppierung und dem Angeklagten sei eine längere Zusammenarbeit geplant gewesen. In Ausführung dieser Verabredung sei es mindestens zu zwei Taten gekommen. Die erste beging der Angeklagte zwischen Mai und Oktober 1995 (Fall 1), die zweite im Sommer 1996 (Fall 2). Mitglieder der Tätergruppierung übergaben jeweils das entwendete Fahrzeug dem Angeklagten zur Weiterveräußerung. Dieser leitete die Verschiffung in die Wege.II.
Die Revision beanstandet mit Recht, daß den Urteilsgründen in den Fällen 1 und 2 die für den Tatbestand der Bandenhehlerei erforderliche Bandenabrede nicht hinreichend zu entnehmen ist. 1. Für die Annahme einer Bande im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB reicht es aus, wenn sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Weder ist eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art noch die Bildung einer festgefügten Organisation rechtlich erforderlich; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten, in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Bei der Bandenhehlerei kommt es auch - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) - nicht auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort an (BGH NStZ 1995, 85). Die Kenntnis mehrerer oder gar sämtlicher Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe von der Bandenabrede ist nicht erforderlich, wenn der Täter diese nur mit einem anderen getroffen hat (vgl. BGH NStZ 1995, 85; BGH NStZ 1996, 495 = BGHR StGB § 260a Bande 1; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei kommt vor allem der Eigenart der jeweiligen Tätergruppe Indizwert zu. Je stärker die Gefährlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Ban-denzwecks und der Bandenabrede (BGH NJW 1998, 2913 f.; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.). 2. Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat zwar festgestellt, der Angeklagte habe sich "dergestalt" in die Tätergruppierung eingegliedert, daß er die Aufgabe übernahm, einzelne gestohlene Pkw "eigenverantwortlich" im Ausland abzusetzen. Zwischen der Gruppierung und ihm sei eine längere Zusammenarbeit geplant gewesen; in Ausführung dieser Vereinbarung sei es zumindest - im Abstand von etwa einem Jahr - zu den zwei dargestellten Hehlereitaten gekommen. Feststellungen zur näheren Ausgestaltung der Bandenabrede und zum Fluß der Erlöse sind indessen nicht getroffen. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, kamen als weitere Beweisanzeichen allenfalls noch die folgenden Umstände in Betracht: Ein Mitglied der Diebesbande war auf die Fahrzeugidentifizierungsnummer eines früher vom Angeklagten exportierten Fahrzeuges "aufmerksam" geworden; die Gruppierung hatte danach diese Nummer für eine sog. Fahrzeugdublettierung verwandt. Der Grund für diese Kenntniserlangung ist offen. Schließlich hatte der Zeuge S. , Mitglied der Diebesbande, bekundet, man habe sich innerhalb der Gruppierung erzählt, der Organisation stehe auch ein "chinesischer Abnehmer" zur Verfügung; außer dem Angeklagten habe er indessen bei seiner Tätigkeit niemanden chinesischer Abstammung kennengelernt. An anderer Stelle hebt das Landgericht hervor, der Angeklagte habe in den Jahren 1994/95 elf Schließanlagen für Mercedes Benz-Pkw erworben. Die vom Angeklagten dafür gegebene Erklärung erachtet es für "wenig überzeugend"; zum Zweck dieses Erwerbs sind Feststellungen nicht getroffen.
Die lediglich zwei festgestellten Hehlereihandlungen im Verlaufe etwa eines Jahres und der Umstand, daß der Angeklagte die Fahrzeuge "eigenverantwortlich" absetzte, sprechen hier eher für eine bloße Zusammenarbeit zwischen der Diebesbande einerseits und dem Angeklagten andererseits von Fall zu Fall. Ein dauerhaftes, bandenmäßiges Zusammenwirken ist dadurch nicht hinreichend belegt. Ob die genannten weiteren Beweisanzeichen die Annahme einer Bandenabrede tragen konnten, hätte der ausdrücklichen Würdigung bedurft ; von selbst verstand sich das nicht, zumal es an anderen, für eine Bandenabrede typischen Indizien fehlt. Solche können sich aus näheren Umständen der Planung und Vorbereitung, aber auch aus der Ausübung einer weiteren Kontrolle über die Hehlereihandlungen und eine Rechenschaftslegung des Hehlers ergeben. Nach allem bleibt zu besorgen, daß das Landgericht an den Nachweis der Bandenabrede zu geringe Anforderungen gestellt hat.
III.
1. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe. Von einer Ä nderung des Schuldspruchs dahin, daß der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen insoweit der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) schuldig sei, sieht der Senat ab. Er schließt nicht aus, daß ein neuer Tatrichter weitergehende Feststellungen zur Frage der Bandenhehlerei (§ 260a StGB) treffen kann; diesem obliegt es zudem, die vorhandenen Beweisanzeichen auch unter dem Gesichtspunkt einer Bandenabrede zu würdigen. 2. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe zieht den Wegfall der Einzelstrafen in diesen Fällen sowie die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.Die Einzelstrafen in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe haben hingegen Bestand. Der Senat schließt aus, daß deren Höhe von dem Rechtsfehler beeinflußt sein kann. Schäfer Granderath Wahl Boetticher Schluckebier
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
___________________________
Abgrenzungsfragen bei Bandendiebstahl und Bandenhehlerei.
BGH, Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 568/99
vom
23. Februar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
15. Februar 2000 in der Sitzung am 23. Februar 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Maul,
Dr. Granderath,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 1999
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl, Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in acht Fällen, versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, Betrugs, Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall und falscher uneidlicher Aussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall verschiedener Gegenstände angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im Schuldspruch mit Ausnahme der Fälle 13 und 15 der Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch an; sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte spätestens im Jahre 1994 mit dem vormaligen Mitangeklagten R. , daß der Angeklagte künftig Einbruchsobjekte benennen, R. mit von ihm selbst ausgewählten oder ihm vom Angeklagten vermittelten Tatgenossen dort Einbrüche begehen und der Angeklagte die Beute dann übernehmen und gegebenenfalls wiederum mit Unterstützung R. s veräußern werde. Von dem Erlös sollten die Beteiligten nach einem zuvor festgelegten Schlüssel ihre jeweiligen Anteile erhalten. Weiter kamen der Angeklagte und R. überein, daß der Angeklagte auch die Beute aus Einbruchsdiebstählen, die nicht von ihm veranlaßt waren, aufkaufen und gegebenenfalls unter Mitwirkung R. s an Dritte veräußern werde. Dabei ging es dem Angeklagten wie auch R. darum, sich durch wie-derholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, fortlaufende und dauerhafte Einnahmequelle in erheblichem Umfange zu verschaffen. Der Verurteilung des Angeklagten liegen überwiegend Hehlereihandlungen zugrunde. Die voraufgegangenen Diebstähle sind teils durch Unbekannte, teils bei unterschiedlicher Beteiligung unter maßgeblicher Mitwirkung R. s begangen worden. An den Bemühungen des Angeklagten, das gehehlte Gut weiter abzusetzen, war R. zum Teil ebenfalls beteiligt.
II.
Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung (Bandendiebstahl, Bandenhehlerei) in den Fällen 1 bis 5 und 11 der Urteilsgründe nicht; das führt insoweit zur Ä nderung des Schuldspruchs, der im übrigen jedoch rechtlicher Nachprüfung standhält. 1. In den Fällen 1 und 2, die das Landgericht als Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl und Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl gewürdigt hat, fehlt es an der Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Ausführung der Haupttat (§ 244a Abs. 1 StGB). Der Tatgenosse R. , mit dem der Angeklagte eine Bandenabrede getroffen hatte, vergewisserte sich bei der Diebestat in Absprache mit dem Angeklagten zwar jeweils der Mitwirkung eines zweiten Diebes am Tatort. Dem Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß R. oder der Angeklagte auch mit diesem zweiten Mann (Bi. im Fall 1 und Sa. im Fall 2) eine Bandenabrede getroffen und ihn so in die zwischen ihnen bestehende Bande einbezogen hätten oder daß auf diese Weise zwischen ihm und R. eine eigenständige Diebesbande zustande gekommen wäre. Die Abrede zwischen dem Angeklagten und R. sah zwar vor, zu R. s Diebstählen auch einenzweiten Täter hinzuzuziehen, den auch der Angeklagte vermitteln konnte. Das allein genügt jedoch nicht, um diesen Dritten damit schon als Mitglied einer Bande zu qualifizieren, mag etwa auch Bi. wenigstens noch ein weiteres Mal mit R. zusammen gestohlen oder dies versucht haben (vgl. Fälle 2 und 7, UA S. 10, 17). Ebensowenig ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte etwa selbst als Mittäter und Mitglied einer Diebesbande an den Diebstählen mitgewirkt hätte. Das Landgericht hat insoweit lediglich Anstiftung durch den Angeklagten angenommen. Bei dieser Sachlage fehlt es an der - im Fall 2 versuchten - Begehung eines Diebstahles "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten dazu wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; StV 1995, 586; NStZ 1996, 493; StV 1997, 247; zuletzt Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - S. 7 f. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; mit tendenziell anderen Hinweisen indessen 5. Strafsenat, Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, die zugrundeliegende Gesetzesauslegung in Frage zu stellen. Denn ein zweiter Dieb, der Bandenmitglied sein müßte, hat hier auch nicht etwa im Hintergrund mitgewirkt. Der nicht am eigentlichen Tatort handelnde Angeklagte als Anstifter kann schon deshalb nicht als mitwirkendes Mitglied der Diebesbande begriffen werden, weil bandenmäßige Begehung das Zusammenwirken wenigstens zweier - an der Diebesbande - Beteiligter als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) erfordert. Mehr noch: Die Tatbegehung durch zwei mitwirkende Bandenmitglieder stellt aner-
kanntermaßen eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar (BGH NJW 1998, 2913 m.w.Nachw.). Die Einbeziehung des Angeklagten als eines mitwirkenden Zweiten in die Diebesbande kommt deshalb nicht in Betracht. Der Angeklagte war lediglich Anstifter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte als Hehler mit R. in einer sogenannten gemischten Zweierbande im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB verbunden war; denn der Tatbestand des Bandendiebstahls stellt lediglich auf die Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl ab (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB); anders hingegen der Tatbestand der Bandenhehlerei , der die gemischte, aus Dieb und Hehler bestehende Bande zuläßt. Zu der ins Auge gefaßten Hehlerei des Angeklagten am Diebesgut, die sich auf der Grundlage der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede für den Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei dargestellt hätte, war es nicht gekommen. Soweit insofern eine Verbrechensverabredung des Angeklagten in Betracht kommen könnte (§ 260a Abs. 1, § 30 Abs. 2 StGB), hat der Senat gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen. Die Haupttäter haben danach in den Fällen 1 und 2 lediglich einen Diebstahl (Fall 1) und einen versuchten Diebstahl (Fall 2), jeweils im besonders schweren Fall, begangen (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StGB aF), zu dem der Angeklagte angestiftet hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und sein Verteidiger in der Revisionsrechtfertigung eine entsprechende Schuldspruchänderung selbst angeregt hat.
2. In den Fällen 3 bis 5 und 11, die das Landgericht als gewerbsmäßige Bandenhehlerei und versuchte gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht, daß der Angeklagte als "Mitglied einer Bande" gehehlt oder dies versucht hätte, wie der Tatbestand des § 260a Abs. 1 StGB das erfordert. Der Angeklagte hat nicht etwa mit dem Bandenmitglied R. , sondern mit bandenfremden Dritten zusammengewirkt. Ein Bandenbezug seines Handelns ist auch nicht durch anderweitige Umstände belegt.
a) Die Annahme von Bandenhehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art ist ebensowenig rechtlich erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten , in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Eine Bande kann auch dann bestehen, wenn lediglich zwei Personen sich auf diese Weise zusammengetan haben. Bei der Bandenhehlerei kommt es schließlich - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) - nicht auf die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatbegehung an (vgl. zu alldem BGH NStZ 1995, 85; 1996, 495; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist stets aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
b) Das Landgericht hat eine Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und R. festgestellt, bei der es sich um eine sog. Zweierbande handelte.
Die Vereinbarung sah zum einen ein "gemischtes Handeln" vor, bei dem R. als Dieb und der Angeklagte als Hehler tätig werden sollten; zum anderen war abgesprochen, daß beide auf Hehlerseite tätig sein sollten. Die hier in Rede stehenden Taten des Angeklagten lagen außerhalb dieser mit R. getroffenen Bandenabrede. Ihnen fehlte zudem ein anderweitig deutlich werdender Bandenbezug. Der Angeklagte hatte das gestohlene Gut in den Fällen 3 und 11 von Unbekannten erlangt, in den Fällen 4 und 5 von namentlich festgestellten Dieben, die aber nicht der aus dem Angeklagten und R. bestehenden Bande angehörten. In den genannten Fällen war das Bandenmitglied R. auch nicht bei etwaigen Absatzbemühungen des Angeklagten beteiligt, wie die Bandenabrede das allgemein vorsah. Wenn das andere Mitglied einer Zweierbande aber weder am voraufgegangenen Diebstahl des gehehlten Gutes noch an der Hehlerei mitgewirkt hat, kann ein Handeln des Angeklagten "als Mitglied der Bande" allenfalls noch dann in Betracht kommen, wenn in tatsächlicher Hinsicht irgendein sonstiger Bandenbezug erkennbar wird. Dazu ist hier indes nichts festgestellt. Zwar ging der zweite Teil der Abrede dahin, daß der Angeklagte auch Beute aus Diebstählen aufkaufen solle, die er nicht veranlaßt hatte; diese sollte er "gegebenenfalls" unter R. s Mitwirkung weiterveräußern. Damit ist mangels konkreter weitergehender Absprache aber noch nicht belegt, daß der Angeklagte auch dann, wenn er nicht auf R. s Mitwirkung zurückgriff, dieser also nicht beteiligt war, gleichwohl auch im Interesse R. s und ihrer Zweierbande handeln sollte. Deshalb können die ohne Beteiligung R. s getätigten Hehlereien nicht als bandenbezogenes Handeln des Angeklagten gewertet werden. Schließlich läßt sich dem Zusammenhang des Urteils auch nicht entnehmen , daß der Angeklagte etwa mit seiner Frau oder seiner Mutter eine
Hehlerbande gebildet hätte. Daß diese ihn bei der Aufbewahrung und dem Verstecken von Hehlgut unterstützt (Fälle 3 und 5; vgl. UA S. 11/12) oder das Hehlgut zum Verkaufsort gebracht haben (Fall 6, UA S. 11), erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Bandenbildung. Gleiches gilt hinsichtlich der Geldwäsche durch die Mutter (UA S. 11). Das Landgericht führt ganz allgemein zwar aus, Mutter und Ehefrau hätten aufgrund stillschweigender Abrede beim Ankauf und Verkauf von Diebesgut durch den Angeklagten mitgewirkt. Damit ist eine Abrede zu fortgesetzter Begehung von Hehlerei zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Mutter sowie seiner Ehefrau andererseits indessen nicht dargetan. Sind die Beteiligten ohnehin aus persönlichen Gründen - etwa aufgrund ehelicher Lebensgemeinschaft oder enger verwandtschaftlicher Beziehung - in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden und kommt es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten oder zur wechselseitigen Beteiligung an solchen, so sind für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit bei Hehlereihandlungen gewichtigere Indizien zu verlangen als das sonst der Fall ist (BGH NJW 1998, 2913, 2914). Solche Anzeichen sind hier nicht festgestellt. Mit dem Verstecken von Hehlgut in zwei Fällen durch I. Z. und dem Transport von Hehlgut zum Verkauf durch G. Z. im Fall 6 haben diese dem Angeklagten im Zusammenhang mit dessen strafbarem Tun Hilfe geleistet, was naheliegenderweise die familiäre Verbundenheit zur Grundlage hatte. Ein darüber hinausgehendes Handeln von Mutter und Ehefrau mit dem erforderlichen gefestigten Bandenwillen und in einer Rolle als Mitglieder einer Hehlerbande läßt sich dem nicht hinreichend tragfähig entnehmen. Der Senat kann den Schuldspruch auch in diesen Fällen wie geschehen ändern, da die Feststellungen ohne weiteres eine gewerbsmäßige Hehlerei (Fälle 3, 5, 11) bzw. eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 4) des An-
geklagten ergeben und weitergehende Feststellungen hierzu nach Überzeugung des Senats nicht mehr getroffen werden können. Auch insoweit hätte sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entspricht im übrigen der Anregung des Verteidigers in der Revisionsbegründung. 3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in den Fällen 6, 9 und 14 begegnet hingegen keinen rechtlichen Bedenken. In diesen Fällen wirkte R. mit dem Angeklagten im Rahmen der getroffenen Bandenabrede zusammen. Bandenmäßiges Handeln ist hinreichend belegt. Im Falle 6 beteiligte sich R. beim Einschmelzen von gestohlenem Goldschmuck und Gold gegen Entgelt. Im Fall 9 betrafen die Absatzbemühungen des Angeklagten gegenüber einem Verdeckten Ermittler der Polizei Kunstwerke, die R. s elbst gestohlen hatte; R. s ollte einen Anteil am Erlös erhalten. Im Fall 14 war das Bandenmitglied R. zwar nicht als Dieb beteiligt. Er versuchte aber, dem Angeklagten beim weiteren Absatz des Hehlgutes behilflich zu sein (UA S. 24). Damit ist der erforderliche Bandenbezug gegeben. Die getroffene Bandenabrede bildete ersichtlich die Grundlage seines Handelns. Dem läßt sich hinsichtlich der Fälle 6 und 14 nicht entgegenhalten, der zweite Teil der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede habe sich nur auf das Aufkaufen und Weiterveräußern gerade von R. gestohlenen Gutes erstreckt, nicht aber auf von Dritten gestohlenes Hehlgut (sogenannte Fremdeinbrüche). Ein dahingehendes, einengendes Verständnis der Vereinbarung ist nicht zwingend. Das Landgericht ist - wie der Zusammenhang der Feststellungen zu den in Rede stehenden Fällen ergibt - davon ausgegangen , daß auch der Ankauf und Absatz von Beute aus Fremddiebstählen von
der Absprache erfaßt sein sollte. Das ist im Blick auf den sprachlichen Bedeutungsgehalt möglich und steht auch denkgesetzlich nicht im Widerspruch zum festgestellten Inhalt der Bandenabrede. 4. In den Fällen 7, 8 und 12 hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt, obgleich der Angeklagte sich die gehehlten Kunstwerke von R. verschaffte, um sich wegen dessen Darlehensschuld ihm gegenüber zu befriedigen. Die erforderliche Bereicherungsabsicht im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB folgt hier daraus, daß die wertvollen Bilder zum Ausgleich bis dahin ersichtlich unsicherer Darlehensforderungen übergeben wurden (siehe dazu BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 259 Rdn. 23). Die Hehlerei des Angeklagten wird in diesen Fällen auch von der Bandenabrede getragen. Diese sah eine Erlösteilung zwischen dem Angeklagten und R. vor. Das galt bei sinngerechtem Verständnis der Abrede auch für diejenigen Fälle, in denen der Angeklagte sich Hehlgut aus nicht von ihm veranlaßten Diebstählen verschaffte , an denen R. beteiligt war. Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß der Angeklagte nach einem etwaigen späteren Weiterverkauf der Kunstwerke eine solche Erlösteilung mit R. vereinbart gehabt hätte. Die abredegemäße Befriedigung der finanziellen Interessen beider - des Angeklagten wie R. - folgt hier jedoch schon daraus, daß die ersichtlich unsichere Darlehensforderung des Angeklagten gegen R. mit der Übergabe der Kunstwerke erlöschen sollte; darin lag auch ein finanzieller Vorteil R. s. Die Fallgestaltungen haben danach zwar eine besondere Typik. Dessen ungeachtet fügen sie sich aber in das zwischen dem Angeklagten und R. verabredete Bandensystem noch ein, das im übrigen einer am konkreten Fall ausgerichteten, die Bandenabrede weiter ausgestaltenden Vereinbarung zugänglich war. Unerheblich ist, daß zwischen dem Diebstahl der Kunstwerke durch R. und dem
Sichverschaffen durch den Angeklagten ein längerer Zeitraum lag. Dieser Umstand ist angesichts des insgesamt langen Zusammenwirkens zwischen R. und dem Angeklagten nicht geeignet, die Bandenmäßigkeit der Hehlerei in Frage zu stellen, zumal bei gestohlenen wertvollen Kunstwerken ohnehin wegen des speziellen Erkennungs- und Aufdeckungsrisikos beim Absatz zeitliche Verzögerungen nachgerade typisch sind. 5. Auch die weitere Nachprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt.
III.
1. Die Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 5 und 11 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen Fällen. 2. Aufzuheben sind weiter die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen 10 (Betrug zum Nachteil der DAS-Versicherung) und 15 (uneidliche Falschaussage ), weil die Strafzumessungserwägungen im Fall 10 von den Feststellungen in einem Punkt nicht getragen werden und im Fall 15 lückenhaft sind. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht im Fall 10 straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe bei dem Versicherungsbetrug besonders hartnäckig gehandelt; denn er habe nicht nur falsche Angaben gegenüber der Versicherung gemacht, sondern auch - nach nur teilweiser Erfüllung seiner Forderung - Klage gegen den Versicherer erhoben (UA S. 85/86). Den Urteilsfeststellungen läßt sich indessen nicht entnehmen, daß der Teilbetrag in Höhe von 14.000 DM, den das Landgericht als Wert zweier Brillanten und als Betrugsschaden festgestellt hat, in der Gesamtsumme der im Zivilprozeß geltend gemachten Klageforderung über etwa 63.000 DM enthaltenwar, oder aber ob er schon von demjenigen Teilbetrag umfaßt war, den der Versicherer bereits vorprozessual in Höhe von 60.000 DM an den Kläger entrichtet hatte. Damit ist zu besorgen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Umstand angelastet hat, der der tragfähigen Grundlage entbehrt. Ein Verständnis der Urteilsgründe dahin, das Landgericht habe dem Angeklagten einen Betrugsschaden in Höhe der gerichtlich geltend gemachten Forderung von etwa 60.000 DM anlasten wollen, erscheint dem Senat nicht naheliegend. Die Strafkammer beziffert in den Feststellungen die Schadenshöhe ausdrücklich auf "zumindest" 14.000 DM, was dem Wert der vom Angeklagten als gestohlen gemeldeten, allerdings nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Diamanten entsprach. Im Fall 15 hat das Landgericht die Möglichkeit übersehen, den Strafrahmen für das Delikt der uneidlichen Falschaussage nach seinem Ermessen zu mildern (§ 157 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmenmilderung stand hier nicht entgegen, daß der Angeklagte trotz bestehenden Auskunftsverweigerungsrechts und entsprechender Belehrung die Beantwortung der maßgeblichen Fragestellung hätte verweigern dürfen. Denn die Vorschrift über den Aussagenotstand nimmt allein auf ein bestimmtes Handlungsmotiv Rücksicht (BGH StV 1995, 250). Daß ein solcher Beweggrund beim Angeklagten bestand, weil er mit seiner Falschaussage die eigene Bestrafung abwenden wollte, nimmt das Landgericht ausdrücklich an (UA S. 88). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Einzelstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht die Strafrahmenmilderungsvorschrift des § 157 Abs. 1 StGB erörtert und eine entsprechende Entschließung getroffen hätte. Es hat dem Angeklagten zwar allgemein zugute gehalten, er habe sich nicht selbst durch wahrheitsgemäße Angaben belasten wollen, diese Erwägung
indessen unter Hinweis auf das nicht wahrgenommene Auskunftsverweigerungsrecht wieder relativiert. 3. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen haben ebenfalls keinen Bestand. Ihre Begründung ist zwar rechtsfehlerfrei. Der Senat vermag indessen nicht sicher auszuschließen, daß ihre Höhe von der Strafbemessung im übrigen beeinflußt sein kann. 4. Soweit das angefochtene Urteil danach der Aufhebung unterliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben, da sie von den Aufhebungsgründen nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, dürfen den getroffenen indes nicht widersprechen. Zur Klarstellung hebt der Senat hervor, daß auch die Anordnung des erweiterten Verfalls Bestand hat. Schäfer Maul Granderath Wahl Schluckebier
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 603/99
vom
12. Januar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2000 gemäß
§ 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Ulm (Donau) vom 20. August 1999
a) in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
a) in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe und
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe jeweils mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, gewerbsmäßiger Hehlerei sowie uneidlicher Falschaussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten beanstandet die Anwendung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, weil bandenmäßiges Han-
deln des Angeklagten in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe nicht hinreichend dargetan ist; das führt zur Aufhebung des Urteils in diesen Fällen und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nebst den zugehörigen Feststellungen. Im übrigen ist die Revision unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen kam der Angeklagte im Jahr 1995 mit einer polnischen Tätergruppierung in Kontakt, die gestohlene Mercedes BenzFahrzeuge als Dubletten von preisgünstig aufgekauften Unfallfahrzeugen herrichtete und ins Ausland verbrachte. Die in Polen lebenden Anführer der Tätergruppierung , R. und L. , erteilten innerhalb des hierarchischen Aufbaus der Gruppierung die Aufträge und übten dergestalt Druck auf die Mitglieder aus, daß sie ihnen für den Fall des Ausstiegs Gefahren für Leib und Leben androhten. Der Angeklagte hatte die Aufgabe, einzelne gestohlene Pkw's zu übernehmen und diese "eigenverantwortlich" im Ausland abzusetzen. Das Landgericht meint, der Angeklagte habe sich in die Tätergruppierung eingegliedert. Es ist der Überzeugung und hat deshalb weiter festgestellt, zwischen der Tätergruppierung und dem Angeklagten sei eine längere Zusammenarbeit geplant gewesen. In Ausführung dieser Verabredung sei es mindestens zu zwei Taten gekommen. Die erste beging der Angeklagte zwischen Mai und Oktober 1995 (Fall 1), die zweite im Sommer 1996 (Fall 2). Mitglieder der Tätergruppierung übergaben jeweils das entwendete Fahrzeug dem Angeklagten zur Weiterveräußerung. Dieser leitete die Verschiffung in die Wege.II.
Die Revision beanstandet mit Recht, daß den Urteilsgründen in den Fällen 1 und 2 die für den Tatbestand der Bandenhehlerei erforderliche Bandenabrede nicht hinreichend zu entnehmen ist. 1. Für die Annahme einer Bande im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB reicht es aus, wenn sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Weder ist eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art noch die Bildung einer festgefügten Organisation rechtlich erforderlich; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten, in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Bei der Bandenhehlerei kommt es auch - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) - nicht auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatort an (BGH NStZ 1995, 85). Die Kenntnis mehrerer oder gar sämtlicher Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe von der Bandenabrede ist nicht erforderlich, wenn der Täter diese nur mit einem anderen getroffen hat (vgl. BGH NStZ 1995, 85; BGH NStZ 1996, 495 = BGHR StGB § 260a Bande 1; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei kommt vor allem der Eigenart der jeweiligen Tätergruppe Indizwert zu. Je stärker die Gefährlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt, desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Ban-denzwecks und der Bandenabrede (BGH NJW 1998, 2913 f.; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.). 2. Diesen Anforderungen wird das Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat zwar festgestellt, der Angeklagte habe sich "dergestalt" in die Tätergruppierung eingegliedert, daß er die Aufgabe übernahm, einzelne gestohlene Pkw "eigenverantwortlich" im Ausland abzusetzen. Zwischen der Gruppierung und ihm sei eine längere Zusammenarbeit geplant gewesen; in Ausführung dieser Vereinbarung sei es zumindest - im Abstand von etwa einem Jahr - zu den zwei dargestellten Hehlereitaten gekommen. Feststellungen zur näheren Ausgestaltung der Bandenabrede und zum Fluß der Erlöse sind indessen nicht getroffen. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, kamen als weitere Beweisanzeichen allenfalls noch die folgenden Umstände in Betracht: Ein Mitglied der Diebesbande war auf die Fahrzeugidentifizierungsnummer eines früher vom Angeklagten exportierten Fahrzeuges "aufmerksam" geworden; die Gruppierung hatte danach diese Nummer für eine sog. Fahrzeugdublettierung verwandt. Der Grund für diese Kenntniserlangung ist offen. Schließlich hatte der Zeuge S. , Mitglied der Diebesbande, bekundet, man habe sich innerhalb der Gruppierung erzählt, der Organisation stehe auch ein "chinesischer Abnehmer" zur Verfügung; außer dem Angeklagten habe er indessen bei seiner Tätigkeit niemanden chinesischer Abstammung kennengelernt. An anderer Stelle hebt das Landgericht hervor, der Angeklagte habe in den Jahren 1994/95 elf Schließanlagen für Mercedes Benz-Pkw erworben. Die vom Angeklagten dafür gegebene Erklärung erachtet es für "wenig überzeugend"; zum Zweck dieses Erwerbs sind Feststellungen nicht getroffen.
Die lediglich zwei festgestellten Hehlereihandlungen im Verlaufe etwa eines Jahres und der Umstand, daß der Angeklagte die Fahrzeuge "eigenverantwortlich" absetzte, sprechen hier eher für eine bloße Zusammenarbeit zwischen der Diebesbande einerseits und dem Angeklagten andererseits von Fall zu Fall. Ein dauerhaftes, bandenmäßiges Zusammenwirken ist dadurch nicht hinreichend belegt. Ob die genannten weiteren Beweisanzeichen die Annahme einer Bandenabrede tragen konnten, hätte der ausdrücklichen Würdigung bedurft ; von selbst verstand sich das nicht, zumal es an anderen, für eine Bandenabrede typischen Indizien fehlt. Solche können sich aus näheren Umständen der Planung und Vorbereitung, aber auch aus der Ausübung einer weiteren Kontrolle über die Hehlereihandlungen und eine Rechenschaftslegung des Hehlers ergeben. Nach allem bleibt zu besorgen, daß das Landgericht an den Nachweis der Bandenabrede zu geringe Anforderungen gestellt hat.
III.
1. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe. Von einer Ä nderung des Schuldspruchs dahin, daß der Angeklagte auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen insoweit der gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) schuldig sei, sieht der Senat ab. Er schließt nicht aus, daß ein neuer Tatrichter weitergehende Feststellungen zur Frage der Bandenhehlerei (§ 260a StGB) treffen kann; diesem obliegt es zudem, die vorhandenen Beweisanzeichen auch unter dem Gesichtspunkt einer Bandenabrede zu würdigen. 2. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 1 und 2 der Urteilsgründe zieht den Wegfall der Einzelstrafen in diesen Fällen sowie die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich.Die Einzelstrafen in den Fällen 3 und 4 der Urteilsgründe haben hingegen Bestand. Der Senat schließt aus, daß deren Höhe von dem Rechtsfehler beeinflußt sein kann. Schäfer Granderath Wahl Boetticher Schluckebier
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja
___________________________
Abgrenzungsfragen bei Bandendiebstahl und Bandenhehlerei.
BGH, Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
1 StR 568/99
vom
23. Februar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u.a.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom
15. Februar 2000 in der Sitzung am 23. Februar 2000, an denen teilgenommen
haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Schäfer
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Maul,
Dr. Granderath,
Dr. Wahl,
Schluckebier,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 19. April 1999
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte - im Fall 1 der Urteilsgründe (zum Nachteil K. ) der Anstiftung zum Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, § 26 StGB), - im Fall 2 (zum Nachteil H. ) der Anstiftung zum versuchten Diebstahl (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1, 3 StGB aF, §§ 26, 22, 23 StGB), - in den Fällen 3, 5 und 11 (zum Nachteil Ho. , Ha. und S. ) der gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und - im Fall 4 (zum Nachteil B. ) der versuchten gewerbsmäßigen Hehlerei (§§ 259, 260 Abs. 1 Nr. 1, §§ 22, 23 StGB) schuldig ist;
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl, Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl, gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in acht Fällen, versuchter gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in zwei Fällen, Betrugs, Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall und falscher uneidlicher Aussage zur Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie den Verfall verschiedener Gegenstände angeordnet. Die Revision des Angeklagten greift das Urteil im Schuldspruch mit Ausnahme der Fälle 13 und 15 der Urteilsgründe sowie im gesamten Strafausspruch an; sie rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen vereinbarte der Angeklagte spätestens im Jahre 1994 mit dem vormaligen Mitangeklagten R. , daß der Angeklagte künftig Einbruchsobjekte benennen, R. mit von ihm selbst ausgewählten oder ihm vom Angeklagten vermittelten Tatgenossen dort Einbrüche begehen und der Angeklagte die Beute dann übernehmen und gegebenenfalls wiederum mit Unterstützung R. s veräußern werde. Von dem Erlös sollten die Beteiligten nach einem zuvor festgelegten Schlüssel ihre jeweiligen Anteile erhalten. Weiter kamen der Angeklagte und R. überein, daß der Angeklagte auch die Beute aus Einbruchsdiebstählen, die nicht von ihm veranlaßt waren, aufkaufen und gegebenenfalls unter Mitwirkung R. s an Dritte veräußern werde. Dabei ging es dem Angeklagten wie auch R. darum, sich durch wie-derholte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, fortlaufende und dauerhafte Einnahmequelle in erheblichem Umfange zu verschaffen. Der Verurteilung des Angeklagten liegen überwiegend Hehlereihandlungen zugrunde. Die voraufgegangenen Diebstähle sind teils durch Unbekannte, teils bei unterschiedlicher Beteiligung unter maßgeblicher Mitwirkung R. s begangen worden. An den Bemühungen des Angeklagten, das gehehlte Gut weiter abzusetzen, war R. zum Teil ebenfalls beteiligt.
II.
Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch wegen bandenmäßiger Tatbegehung (Bandendiebstahl, Bandenhehlerei) in den Fällen 1 bis 5 und 11 der Urteilsgründe nicht; das führt insoweit zur Ä nderung des Schuldspruchs, der im übrigen jedoch rechtlicher Nachprüfung standhält. 1. In den Fällen 1 und 2, die das Landgericht als Anstiftung zum schweren Bandendiebstahl und Anstiftung zum versuchten schweren Bandendiebstahl gewürdigt hat, fehlt es an der Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Ausführung der Haupttat (§ 244a Abs. 1 StGB). Der Tatgenosse R. , mit dem der Angeklagte eine Bandenabrede getroffen hatte, vergewisserte sich bei der Diebestat in Absprache mit dem Angeklagten zwar jeweils der Mitwirkung eines zweiten Diebes am Tatort. Dem Urteil läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß R. oder der Angeklagte auch mit diesem zweiten Mann (Bi. im Fall 1 und Sa. im Fall 2) eine Bandenabrede getroffen und ihn so in die zwischen ihnen bestehende Bande einbezogen hätten oder daß auf diese Weise zwischen ihm und R. eine eigenständige Diebesbande zustande gekommen wäre. Die Abrede zwischen dem Angeklagten und R. sah zwar vor, zu R. s Diebstählen auch einenzweiten Täter hinzuzuziehen, den auch der Angeklagte vermitteln konnte. Das allein genügt jedoch nicht, um diesen Dritten damit schon als Mitglied einer Bande zu qualifizieren, mag etwa auch Bi. wenigstens noch ein weiteres Mal mit R. zusammen gestohlen oder dies versucht haben (vgl. Fälle 2 und 7, UA S. 10, 17). Ebensowenig ergibt sich aus dem Urteil, daß der Angeklagte etwa selbst als Mittäter und Mitglied einer Diebesbande an den Diebstählen mitgewirkt hätte. Das Landgericht hat insoweit lediglich Anstiftung durch den Angeklagten angenommen. Bei dieser Sachlage fehlt es an der - im Fall 2 versuchten - Begehung eines Diebstahles "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hätten dazu wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (st. Rspr.; vgl. BGHSt 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; BGH bei Holtz MDR 1994, 763; StV 1995, 586; NStZ 1996, 493; StV 1997, 247; zuletzt Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 - S. 7 f. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes; mit tendenziell anderen Hinweisen indessen 5. Strafsenat, Beschl. vom 8. Februar 2000 - 5 ARs 3/00). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keinen Anlaß, die zugrundeliegende Gesetzesauslegung in Frage zu stellen. Denn ein zweiter Dieb, der Bandenmitglied sein müßte, hat hier auch nicht etwa im Hintergrund mitgewirkt. Der nicht am eigentlichen Tatort handelnde Angeklagte als Anstifter kann schon deshalb nicht als mitwirkendes Mitglied der Diebesbande begriffen werden, weil bandenmäßige Begehung das Zusammenwirken wenigstens zweier - an der Diebesbande - Beteiligter als Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) erfordert. Mehr noch: Die Tatbegehung durch zwei mitwirkende Bandenmitglieder stellt aner-
kanntermaßen eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte deliktische Zusammenarbeit dar (BGH NJW 1998, 2913 m.w.Nachw.). Die Einbeziehung des Angeklagten als eines mitwirkenden Zweiten in die Diebesbande kommt deshalb nicht in Betracht. Der Angeklagte war lediglich Anstifter. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß der Angeklagte als Hehler mit R. in einer sogenannten gemischten Zweierbande im Sinne des § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB verbunden war; denn der Tatbestand des Bandendiebstahls stellt lediglich auf die Verbindung zur Begehung von Raub oder Diebstahl ab (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB); anders hingegen der Tatbestand der Bandenhehlerei , der die gemischte, aus Dieb und Hehler bestehende Bande zuläßt. Zu der ins Auge gefaßten Hehlerei des Angeklagten am Diebesgut, die sich auf der Grundlage der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede für den Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei dargestellt hätte, war es nicht gekommen. Soweit insofern eine Verbrechensverabredung des Angeklagten in Betracht kommen könnte (§ 260a Abs. 1, § 30 Abs. 2 StGB), hat der Senat gemäß § 154a StPO von der Verfolgung abgesehen. Die Haupttäter haben danach in den Fällen 1 und 2 lediglich einen Diebstahl (Fall 1) und einen versuchten Diebstahl (Fall 2), jeweils im besonders schweren Fall, begangen (§§ 242, 243 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 StGB aF), zu dem der Angeklagte angestiftet hat. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, da der Angeklagte sich ersichtlich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können und sein Verteidiger in der Revisionsrechtfertigung eine entsprechende Schuldspruchänderung selbst angeregt hat.
2. In den Fällen 3 bis 5 und 11, die das Landgericht als gewerbsmäßige Bandenhehlerei und versuchte gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt hat, ergeben die Urteilsgründe nicht, daß der Angeklagte als "Mitglied einer Bande" gehehlt oder dies versucht hätte, wie der Tatbestand des § 260a Abs. 1 StGB das erfordert. Der Angeklagte hat nicht etwa mit dem Bandenmitglied R. , sondern mit bandenfremden Dritten zusammengewirkt. Ein Bandenbezug seines Handelns ist auch nicht durch anderweitige Umstände belegt.
a) Die Annahme von Bandenhehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB setzt voraus, daß sich unter Einschluß des Hehlers zumindest zwei Personen zu fortgesetzter Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung verbunden haben. Eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung von Delikten der in § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB aufgeführten Art ist ebensowenig rechtlich erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation; es genügt vielmehr die allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten , in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Diebstähle oder Hehlereihandlungen zu begehen. Eine Bande kann auch dann bestehen, wenn lediglich zwei Personen sich auf diese Weise zusammengetan haben. Bei der Bandenhehlerei kommt es schließlich - anders als beim Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) - nicht auf die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatbegehung an (vgl. zu alldem BGH NStZ 1995, 85; 1996, 495; BGH NStZ-RR 1999, 208 f.; Ruß in LK 11. Aufl. § 260 Rdn. 3). Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist stets aufgrund aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
b) Das Landgericht hat eine Bandenabrede zwischen dem Angeklagten und R. festgestellt, bei der es sich um eine sog. Zweierbande handelte.
Die Vereinbarung sah zum einen ein "gemischtes Handeln" vor, bei dem R. als Dieb und der Angeklagte als Hehler tätig werden sollten; zum anderen war abgesprochen, daß beide auf Hehlerseite tätig sein sollten. Die hier in Rede stehenden Taten des Angeklagten lagen außerhalb dieser mit R. getroffenen Bandenabrede. Ihnen fehlte zudem ein anderweitig deutlich werdender Bandenbezug. Der Angeklagte hatte das gestohlene Gut in den Fällen 3 und 11 von Unbekannten erlangt, in den Fällen 4 und 5 von namentlich festgestellten Dieben, die aber nicht der aus dem Angeklagten und R. bestehenden Bande angehörten. In den genannten Fällen war das Bandenmitglied R. auch nicht bei etwaigen Absatzbemühungen des Angeklagten beteiligt, wie die Bandenabrede das allgemein vorsah. Wenn das andere Mitglied einer Zweierbande aber weder am voraufgegangenen Diebstahl des gehehlten Gutes noch an der Hehlerei mitgewirkt hat, kann ein Handeln des Angeklagten "als Mitglied der Bande" allenfalls noch dann in Betracht kommen, wenn in tatsächlicher Hinsicht irgendein sonstiger Bandenbezug erkennbar wird. Dazu ist hier indes nichts festgestellt. Zwar ging der zweite Teil der Abrede dahin, daß der Angeklagte auch Beute aus Diebstählen aufkaufen solle, die er nicht veranlaßt hatte; diese sollte er "gegebenenfalls" unter R. s Mitwirkung weiterveräußern. Damit ist mangels konkreter weitergehender Absprache aber noch nicht belegt, daß der Angeklagte auch dann, wenn er nicht auf R. s Mitwirkung zurückgriff, dieser also nicht beteiligt war, gleichwohl auch im Interesse R. s und ihrer Zweierbande handeln sollte. Deshalb können die ohne Beteiligung R. s getätigten Hehlereien nicht als bandenbezogenes Handeln des Angeklagten gewertet werden. Schließlich läßt sich dem Zusammenhang des Urteils auch nicht entnehmen , daß der Angeklagte etwa mit seiner Frau oder seiner Mutter eine
Hehlerbande gebildet hätte. Daß diese ihn bei der Aufbewahrung und dem Verstecken von Hehlgut unterstützt (Fälle 3 und 5; vgl. UA S. 11/12) oder das Hehlgut zum Verkaufsort gebracht haben (Fall 6, UA S. 11), erfüllt noch nicht die Voraussetzungen einer Bandenbildung. Gleiches gilt hinsichtlich der Geldwäsche durch die Mutter (UA S. 11). Das Landgericht führt ganz allgemein zwar aus, Mutter und Ehefrau hätten aufgrund stillschweigender Abrede beim Ankauf und Verkauf von Diebesgut durch den Angeklagten mitgewirkt. Damit ist eine Abrede zu fortgesetzter Begehung von Hehlerei zwischen dem Angeklagten einerseits und seiner Mutter sowie seiner Ehefrau andererseits indessen nicht dargetan. Sind die Beteiligten ohnehin aus persönlichen Gründen - etwa aufgrund ehelicher Lebensgemeinschaft oder enger verwandtschaftlicher Beziehung - in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden und kommt es erst im weiteren Verlauf zur gemeinsamen Begehung von Straftaten oder zur wechselseitigen Beteiligung an solchen, so sind für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit bei Hehlereihandlungen gewichtigere Indizien zu verlangen als das sonst der Fall ist (BGH NJW 1998, 2913, 2914). Solche Anzeichen sind hier nicht festgestellt. Mit dem Verstecken von Hehlgut in zwei Fällen durch I. Z. und dem Transport von Hehlgut zum Verkauf durch G. Z. im Fall 6 haben diese dem Angeklagten im Zusammenhang mit dessen strafbarem Tun Hilfe geleistet, was naheliegenderweise die familiäre Verbundenheit zur Grundlage hatte. Ein darüber hinausgehendes Handeln von Mutter und Ehefrau mit dem erforderlichen gefestigten Bandenwillen und in einer Rolle als Mitglieder einer Hehlerbande läßt sich dem nicht hinreichend tragfähig entnehmen. Der Senat kann den Schuldspruch auch in diesen Fällen wie geschehen ändern, da die Feststellungen ohne weiteres eine gewerbsmäßige Hehlerei (Fälle 3, 5, 11) bzw. eine versuchte gewerbsmäßige Hehlerei (Fall 4) des An-
geklagten ergeben und weitergehende Feststellungen hierzu nach Überzeugung des Senats nicht mehr getroffen werden können. Auch insoweit hätte sich der Angeklagte ersichtlich nicht anders als geschehen verteidigen können. Die Schuldspruchänderung entspricht im übrigen der Anregung des Verteidigers in der Revisionsbegründung. 3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei in den Fällen 6, 9 und 14 begegnet hingegen keinen rechtlichen Bedenken. In diesen Fällen wirkte R. mit dem Angeklagten im Rahmen der getroffenen Bandenabrede zusammen. Bandenmäßiges Handeln ist hinreichend belegt. Im Falle 6 beteiligte sich R. beim Einschmelzen von gestohlenem Goldschmuck und Gold gegen Entgelt. Im Fall 9 betrafen die Absatzbemühungen des Angeklagten gegenüber einem Verdeckten Ermittler der Polizei Kunstwerke, die R. s elbst gestohlen hatte; R. s ollte einen Anteil am Erlös erhalten. Im Fall 14 war das Bandenmitglied R. zwar nicht als Dieb beteiligt. Er versuchte aber, dem Angeklagten beim weiteren Absatz des Hehlgutes behilflich zu sein (UA S. 24). Damit ist der erforderliche Bandenbezug gegeben. Die getroffene Bandenabrede bildete ersichtlich die Grundlage seines Handelns. Dem läßt sich hinsichtlich der Fälle 6 und 14 nicht entgegenhalten, der zweite Teil der zwischen dem Angeklagten und R. getroffenen Abrede habe sich nur auf das Aufkaufen und Weiterveräußern gerade von R. gestohlenen Gutes erstreckt, nicht aber auf von Dritten gestohlenes Hehlgut (sogenannte Fremdeinbrüche). Ein dahingehendes, einengendes Verständnis der Vereinbarung ist nicht zwingend. Das Landgericht ist - wie der Zusammenhang der Feststellungen zu den in Rede stehenden Fällen ergibt - davon ausgegangen , daß auch der Ankauf und Absatz von Beute aus Fremddiebstählen von
der Absprache erfaßt sein sollte. Das ist im Blick auf den sprachlichen Bedeutungsgehalt möglich und steht auch denkgesetzlich nicht im Widerspruch zum festgestellten Inhalt der Bandenabrede. 4. In den Fällen 7, 8 und 12 hat das Landgericht zu Recht das Handeln des Angeklagten als gewerbsmäßige Bandenhehlerei gewürdigt, obgleich der Angeklagte sich die gehehlten Kunstwerke von R. verschaffte, um sich wegen dessen Darlehensschuld ihm gegenüber zu befriedigen. Die erforderliche Bereicherungsabsicht im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB folgt hier daraus, daß die wertvollen Bilder zum Ausgleich bis dahin ersichtlich unsicherer Darlehensforderungen übergeben wurden (siehe dazu BGH bei Dallinger MDR 1954, 16; Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 259 Rdn. 23). Die Hehlerei des Angeklagten wird in diesen Fällen auch von der Bandenabrede getragen. Diese sah eine Erlösteilung zwischen dem Angeklagten und R. vor. Das galt bei sinngerechtem Verständnis der Abrede auch für diejenigen Fälle, in denen der Angeklagte sich Hehlgut aus nicht von ihm veranlaßten Diebstählen verschaffte , an denen R. beteiligt war. Die Feststellungen ergeben zwar nicht, daß der Angeklagte nach einem etwaigen späteren Weiterverkauf der Kunstwerke eine solche Erlösteilung mit R. vereinbart gehabt hätte. Die abredegemäße Befriedigung der finanziellen Interessen beider - des Angeklagten wie R. - folgt hier jedoch schon daraus, daß die ersichtlich unsichere Darlehensforderung des Angeklagten gegen R. mit der Übergabe der Kunstwerke erlöschen sollte; darin lag auch ein finanzieller Vorteil R. s. Die Fallgestaltungen haben danach zwar eine besondere Typik. Dessen ungeachtet fügen sie sich aber in das zwischen dem Angeklagten und R. verabredete Bandensystem noch ein, das im übrigen einer am konkreten Fall ausgerichteten, die Bandenabrede weiter ausgestaltenden Vereinbarung zugänglich war. Unerheblich ist, daß zwischen dem Diebstahl der Kunstwerke durch R. und dem
Sichverschaffen durch den Angeklagten ein längerer Zeitraum lag. Dieser Umstand ist angesichts des insgesamt langen Zusammenwirkens zwischen R. und dem Angeklagten nicht geeignet, die Bandenmäßigkeit der Hehlerei in Frage zu stellen, zumal bei gestohlenen wertvollen Kunstwerken ohnehin wegen des speziellen Erkennungs- und Aufdeckungsrisikos beim Absatz zeitliche Verzögerungen nachgerade typisch sind. 5. Auch die weitere Nachprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht aufgedeckt.
III.
1. Die Ä nderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 5 und 11 führt zur Aufhebung des Strafausspruchs in diesen Fällen. 2. Aufzuheben sind weiter die Aussprüche über die Einzelstrafen in den Fällen 10 (Betrug zum Nachteil der DAS-Versicherung) und 15 (uneidliche Falschaussage ), weil die Strafzumessungserwägungen im Fall 10 von den Feststellungen in einem Punkt nicht getragen werden und im Fall 15 lückenhaft sind. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Landgericht im Fall 10 straferschwerend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe bei dem Versicherungsbetrug besonders hartnäckig gehandelt; denn er habe nicht nur falsche Angaben gegenüber der Versicherung gemacht, sondern auch - nach nur teilweiser Erfüllung seiner Forderung - Klage gegen den Versicherer erhoben (UA S. 85/86). Den Urteilsfeststellungen läßt sich indessen nicht entnehmen, daß der Teilbetrag in Höhe von 14.000 DM, den das Landgericht als Wert zweier Brillanten und als Betrugsschaden festgestellt hat, in der Gesamtsumme der im Zivilprozeß geltend gemachten Klageforderung über etwa 63.000 DM enthaltenwar, oder aber ob er schon von demjenigen Teilbetrag umfaßt war, den der Versicherer bereits vorprozessual in Höhe von 60.000 DM an den Kläger entrichtet hatte. Damit ist zu besorgen, daß die Strafkammer dem Angeklagten einen Umstand angelastet hat, der der tragfähigen Grundlage entbehrt. Ein Verständnis der Urteilsgründe dahin, das Landgericht habe dem Angeklagten einen Betrugsschaden in Höhe der gerichtlich geltend gemachten Forderung von etwa 60.000 DM anlasten wollen, erscheint dem Senat nicht naheliegend. Die Strafkammer beziffert in den Feststellungen die Schadenshöhe ausdrücklich auf "zumindest" 14.000 DM, was dem Wert der vom Angeklagten als gestohlen gemeldeten, allerdings nach wie vor in seinem Besitz befindlichen Diamanten entsprach. Im Fall 15 hat das Landgericht die Möglichkeit übersehen, den Strafrahmen für das Delikt der uneidlichen Falschaussage nach seinem Ermessen zu mildern (§ 157 Abs. 1 i.V.m. § 49 Abs. 2 StGB). Der Strafrahmenmilderung stand hier nicht entgegen, daß der Angeklagte trotz bestehenden Auskunftsverweigerungsrechts und entsprechender Belehrung die Beantwortung der maßgeblichen Fragestellung hätte verweigern dürfen. Denn die Vorschrift über den Aussagenotstand nimmt allein auf ein bestimmtes Handlungsmotiv Rücksicht (BGH StV 1995, 250). Daß ein solcher Beweggrund beim Angeklagten bestand, weil er mit seiner Falschaussage die eigene Bestrafung abwenden wollte, nimmt das Landgericht ausdrücklich an (UA S. 88). Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Einzelstrafe geringer ausgefallen wäre, wenn das Landgericht die Strafrahmenmilderungsvorschrift des § 157 Abs. 1 StGB erörtert und eine entsprechende Entschließung getroffen hätte. Es hat dem Angeklagten zwar allgemein zugute gehalten, er habe sich nicht selbst durch wahrheitsgemäße Angaben belasten wollen, diese Erwägung
indessen unter Hinweis auf das nicht wahrgenommene Auskunftsverweigerungsrecht wieder relativiert. 3. Die Einzelstrafen in den übrigen Fällen haben ebenfalls keinen Bestand. Ihre Begründung ist zwar rechtsfehlerfrei. Der Senat vermag indessen nicht sicher auszuschließen, daß ihre Höhe von der Strafbemessung im übrigen beeinflußt sein kann. 4. Soweit das angefochtene Urteil danach der Aufhebung unterliegt, können die Feststellungen bestehen bleiben, da sie von den Aufhebungsgründen nicht betroffen sind. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, dürfen den getroffenen indes nicht widersprechen. Zur Klarstellung hebt der Senat hervor, daß auch die Anordnung des erweiterten Verfalls Bestand hat. Schäfer Maul Granderath Wahl Schluckebier
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
(1) Wer gewerbsmäßig Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben hinterzieht oder gewerbsmäßig durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften Bannbruch begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Schusswaffe bei sich führt, - 2.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder des Bannbruchs verbunden hat, eine solche Tat begeht.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) § 370 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 gilt entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Das Strafverfahren ist eingeleitet, sobald die Finanzbehörde, die Polizei, die Staatsanwaltschaft, eine ihrer Ermittlungspersonen oder der Strafrichter eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen einer Steuerstraftat strafrechtlich vorzugehen.
(2) Die Maßnahme ist unter Angabe des Zeitpunkts unverzüglich in den Akten zu vermerken.
(3) Die Einleitung des Strafverfahrens ist dem Beschuldigten spätestens mitzuteilen, wenn er dazu aufgefordert wird, Tatsachen darzulegen oder Unterlagen vorzulegen, die im Zusammenhang mit der Straftat stehen, derer er verdächtig ist.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Wer einen Gegenstand, der aus einer rechtswidrigen Tat herrührt,
- 1.
verbirgt, - 2.
in der Absicht, dessen Auffinden, dessen Einziehung oder die Ermittlung von dessen Herkunft zu vereiteln, umtauscht, überträgt oder verbringt, - 3.
sich oder einem Dritten verschafft oder - 4.
verwahrt oder für sich oder einen Dritten verwendet, wenn er dessen Herkunft zu dem Zeitpunkt gekannt hat, zu dem er ihn erlangt hat,
(2) Ebenso wird bestraft, wer Tatsachen, die für das Auffinden, die Einziehung oder die Ermittlung der Herkunft eines Gegenstands nach Absatz 1 von Bedeutung sein können, verheimlicht oder verschleiert.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) Wer eine Tat nach Absatz 1 oder Absatz 2 als Verpflichteter nach § 2 des Geldwäschegesetzes begeht, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.
(5) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Geldwäsche verbunden hat.
(6) Wer in den Fällen des Absatzes 1 oder 2 leichtfertig nicht erkennt, dass es sich um einen Gegenstand nach Absatz 1 handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 3 und 4 nicht für einen Strafverteidiger, der ein Honorar für seine Tätigkeit annimmt.
(7) Wer wegen Beteiligung an der Vortat strafbar ist, wird nach den Absätzen 1 bis 6 nur dann bestraft, wenn er den Gegenstand in den Verkehr bringt und dabei dessen rechtswidrige Herkunft verschleiert.
(8) Nach den Absätzen 1 bis 6 wird nicht bestraft,
- 1.
wer die Tat freiwillig bei der zuständigen Behörde anzeigt oder freiwillig eine solche Anzeige veranlasst, wenn nicht die Tat zu diesem Zeitpunkt bereits ganz oder zum Teil entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste, und - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 unter den in Nummer 1 genannten Voraussetzungen die Sicherstellung des Gegenstandes bewirkt.
(9) Einem Gegenstand im Sinne des Absatzes 1 stehen Gegenstände, die aus einer im Ausland begangenen Tat herrühren, gleich, wenn die Tat nach deutschem Strafrecht eine rechtswidrige Tat wäre und
- 1.
am Tatort mit Strafe bedroht ist oder - 2.
nach einer der folgenden Vorschriften und Übereinkommen der Europäischen Union mit Strafe zu bedrohen ist: - a)
Artikel 2 oder Artikel 3 des Übereinkommens vom 26. Mai 1997 aufgrund von Artikel K.3 Absatz 2 Buchstabe c des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind (BGBl. 2002 II S. 2727, 2729), - b)
Artikel 1 des Rahmenbeschlusses 2002/946/JI des Rates vom 28. November 2002 betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt (ABl. L 328 vom 5.12.2002, S. 1), - c)
Artikel 2 oder Artikel 3 des Rahmenbeschlusses 2003/568/JI des Rates vom 22. Juli 2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor (ABl. L 192 vom 31.7.2003, S. 54), - d)
Artikel 2 oder Artikel 3 des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der zuletzt durch die Delegierte Richtlinie (EU) 2019/369 (ABl. L 66 vom 7.3.2019, S. 3) geändert worden ist, - e)
Artikel 2 Buchstabe a des Rahmenbeschlusses 2008/841/JI des Rates vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität (ABl. L 300 vom 11.11.2008, S. 42), - f)
Artikel 2 oder Artikel 3 der Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates (ABl. L 101 vom 15.4.2011, S. 1),- g)
den Artikeln 3 bis 8 der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie der Kinderpornografie sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates (ABl. L 335 vom 17.12.2011, S. 1; L 18 vom 21.1.2012, S. 7) oder - h)
den Artikeln 4 bis 9 Absatz 1 und 2 Buchstabe b oder den Artikeln 10 bis 14 der Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates (ABl. L 88 vom 31.3.2017, S. 6).
(10) Gegenstände, auf die sich die Straftat bezieht, können eingezogen werden. § 74a ist anzuwenden. Die §§ 73 bis 73e bleiben unberührt und gehen einer Einziehung nach § 74 Absatz 2, auch in Verbindung mit den §§ 74a und 74c, vor.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
Angehöriger: wer zu den folgenden Personen gehört: - a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, - b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
- 2.
Amtsträger: wer nach deutschem Recht - a)
Beamter oder Richter ist, - b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder - c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
- 2a.
Europäischer Amtsträger: wer - a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist, - b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder - c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
- 3.
Richter: wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist; - 4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer, ohne Amtsträger zu sein, - a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder - b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist; - 5.
rechtswidrige Tat: nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht; - 6.
Unternehmen einer Tat: deren Versuch und deren Vollendung; - 7.
Behörde: auch ein Gericht; - 8.
Maßnahme: jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung; - 9.
Entgelt: jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.
(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.
(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.
(1) Auch ohne Wissen der Betroffenen darf die Telekommunikation überwacht und aufgezeichnet werden, wenn
- 1.
bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine in Absatz 2 bezeichnete schwere Straftat begangen, in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht, oder durch eine Straftat vorbereitet hat, - 2.
die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt und - 3.
die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre.
(2) Schwere Straftaten im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 sind:
- 1.
aus dem Strafgesetzbuch: - a)
Straftaten des Friedensverrats, des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates sowie des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit nach den §§ 80a bis 82, 84 bis 86, 87 bis 89a, 89c Absatz 1 bis 4, 94 bis 100a, - b)
Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern nach § 108e, - c)
Straftaten gegen die Landesverteidigung nach den §§ 109d bis 109h, - d)
Straftaten gegen die öffentliche Ordnung nach § 127 Absatz 3 und 4 sowie den §§ 129 bis 130, - e)
Geld- und Wertzeichenfälschung nach den §§ 146 und 151, jeweils auch in Verbindung mit § 152, sowie nach § 152a Abs. 3 und § 152b Abs. 1 bis 4, - f)
Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen der §§ 176, 176c, 176d und, unter den in § 177 Absatz 6 Satz 2 Nummer 2 genannten Voraussetzungen, des § 177, - g)
Verbreitung, Erwerb und Besitz kinder- und jugendpornographischer Inhalte nach § 184b, § 184c Absatz 2, - h)
Mord und Totschlag nach den §§ 211 und 212, - i)
Straftaten gegen die persönliche Freiheit nach den §§ 232, 232a Absatz 1 bis 5, den §§ 232b, 233 Absatz 2, den §§ 233a, 234, 234a, 239a und 239b, - j)
Bandendiebstahl nach § 244 Abs. 1 Nr. 2, Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Absatz 4 und schwerer Bandendiebstahl nach § 244a, - k)
Straftaten des Raubes und der Erpressung nach den §§ 249 bis 255, - l)
gewerbsmäßige Hehlerei, Bandenhehlerei und gewerbsmäßige Bandenhehlerei nach den §§ 260 und 260a, - m)
Geldwäsche nach § 261, wenn die Vortat eine der in den Nummern 1 bis 11 genannten schweren Straftaten ist, - n)
Betrug und Computerbetrug unter den in § 263 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 263 Abs. 5, jeweils auch in Verbindung mit § 263a Abs. 2, - o)
Subventionsbetrug unter den in § 264 Abs. 2 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Falle des § 264 Abs. 3 in Verbindung mit § 263 Abs. 5, - p)
Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben unter den in § 265e Satz 2 genannten Voraussetzungen, - q)
Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt unter den in § 266a Absatz 4 Satz 2 Nummer 4 genannten Voraussetzungen, - r)
Straftaten der Urkundenfälschung unter den in § 267 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen und im Fall des § 267 Abs. 4, jeweils auch in Verbindung mit § 268 Abs. 5 oder § 269 Abs. 3, sowie nach § 275 Abs. 2 und § 276 Abs. 2, - s)
Bankrott unter den in § 283a Satz 2 genannten Voraussetzungen, - t)
Straftaten gegen den Wettbewerb nach § 298 und, unter den in § 300 Satz 2 genannten Voraussetzungen, nach § 299, - u)
gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c, 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 3, des § 309 Abs. 1 bis 4, des § 310 Abs. 1, der §§ 313, 314, 315 Abs. 3, des § 315b Abs. 3 sowie der §§ 316a und 316c, - v)
Bestechlichkeit und Bestechung nach den §§ 332 und 334,
- 2.
aus der Abgabenordnung: - a)
Steuerhinterziehung unter den in § 370 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 genannten Voraussetzungen, sofern der Täter als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Taten nach § 370 Absatz 1 verbunden hat, handelt, oder unter den in § 370 Absatz 3 Satz 2 Nummer 5 genannten Voraussetzungen, - b)
gewerbsmäßiger, gewaltsamer und bandenmäßiger Schmuggel nach § 373, - c)
Steuerhehlerei im Falle des § 374 Abs. 2,
- 3.
aus dem Anti-Doping-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 4 Nummer 2 Buchstabe b, - 4.
aus dem Asylgesetz: - a)
Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84 Abs. 3, - b)
gewerbs- und bandenmäßige Verleitung zur missbräuchlichen Asylantragstellung nach § 84a,
- 5.
aus dem Aufenthaltsgesetz: - a)
Einschleusen von Ausländern nach § 96 Abs. 2, - b)
Einschleusen mit Todesfolge und gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen nach § 97,
- 5a.
aus dem Ausgangsstoffgesetz: Straftaten nach § 13 Absatz 3, - 6.
aus dem Außenwirtschaftsgesetz: vorsätzliche Straftaten nach den §§ 17 und 18 des Außenwirtschaftsgesetzes, - 7.
aus dem Betäubungsmittelgesetz: - a)
Straftaten nach einer in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 in Bezug genommenen Vorschrift unter den dort genannten Voraussetzungen, - b)
Straftaten nach den §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 sowie den §§ 30a und 30b,
- 8.
aus dem Grundstoffüberwachungsgesetz: Straftaten nach § 19 Abs. 1 unter den in § 19 Abs. 3 Satz 2 genannten Voraussetzungen, - 9.
aus dem Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen: - a)
Straftaten nach § 19 Abs. 1 bis 3 und § 20 Abs. 1 und 2 sowie § 20a Abs. 1 bis 3, jeweils auch in Verbindung mit § 21, - b)
Straftaten nach § 22a Abs. 1 bis 3,
- 9a.
aus dem Neue-psychoaktive-Stoffe-Gesetz: Straftaten nach § 4 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe a, - 10.
aus dem Völkerstrafgesetzbuch: - a)
Völkermord nach § 6, - b)
Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach § 7, - c)
Kriegsverbrechen nach den §§ 8 bis 12, - d)
Verbrechen der Aggression nach § 13,
- 11.
aus dem Waffengesetz: - a)
Straftaten nach § 51 Abs. 1 bis 3, - b)
Straftaten nach § 52 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Buchstabe c und d sowie Abs. 5 und 6.
(3) Die Anordnung darf sich nur gegen den Beschuldigten oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben oder dass der Beschuldigte ihren Anschluss oder ihr informationstechnisches System benutzt.
(4) Auf Grund der Anordnung einer Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation hat jeder, der Telekommunikationsdienste erbringt oder daran mitwirkt, dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und ihren im Polizeidienst tätigen Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) diese Maßnahmen zu ermöglichen und die erforderlichen Auskünfte unverzüglich zu erteilen. Ob und in welchem Umfang hierfür Vorkehrungen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Telekommunikationsgesetz und der Telekommunikations-Überwachungsverordnung. § 95 Absatz 2 gilt entsprechend.
(5) Bei Maßnahmen nach Absatz 1 Satz 2 und 3 ist technisch sicherzustellen, dass
- 1.
ausschließlich überwacht und aufgezeichnet werden können: - a)
die laufende Telekommunikation (Absatz 1 Satz 2), oder - b)
Inhalte und Umstände der Kommunikation, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung nach § 100e Absatz 1 auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz hätten überwacht und aufgezeichnet werden können (Absatz 1 Satz 3),
- 2.
an dem informationstechnischen System nur Veränderungen vorgenommen werden, die für die Datenerhebung unerlässlich sind, und - 3.
die vorgenommenen Veränderungen bei Beendigung der Maßnahme, soweit technisch möglich, automatisiert rückgängig gemacht werden.
(6) Bei jedem Einsatz des technischen Mittels sind zu protokollieren
- 1.
die Bezeichnung des technischen Mittels und der Zeitpunkt seines Einsatzes, - 2.
die Angaben zur Identifizierung des informationstechnischen Systems und die daran vorgenommenen nicht nur flüchtigen Veränderungen, - 3.
die Angaben, die die Feststellung der erhobenen Daten ermöglichen, und - 4.
die Organisationseinheit, die die Maßnahme durchführt.
(1) Verdeckte Ermittler dürfen zur Aufklärung von Straftaten eingesetzt werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von erheblicher Bedeutung
- 1.
auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der Geld- oder Wertzeichenfälschung, - 2.
auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes), - 3.
gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder - 4.
von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert
(2) Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen.
(3) Soweit es für den Aufbau oder die Aufrechterhaltung der Legende unerläßlich ist, dürfen entsprechende Urkunden hergestellt, verändert und gebraucht werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt.
(2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.
(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,
- 1.
wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, - 2.
wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder - 3.
soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.
(4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.
(5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, b, d bis f und h bis o, Nummer 2 bis 8 und 10 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen.
(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen.
(7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter
erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt.
(2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.
(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,
- 1.
wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, - 2.
wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder - 3.
soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.
(4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.
(5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, b, d bis f und h bis o, Nummer 2 bis 8 und 10 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen.
(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen.
(7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter
erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt.
(2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.
(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,
- 1.
wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, - 2.
wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder - 3.
soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.
(4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.
(5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, b, d bis f und h bis o, Nummer 2 bis 8 und 10 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen.
(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen.
(7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter
erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer die Hehlerei als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub, Diebstahl oder Hehlerei verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
- 1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, - c)
eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
- 2.
der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet, - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder - 3.
eine andere Person - a)
bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Wer gewerbsmäßig Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben hinterzieht oder gewerbsmäßig durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften Bannbruch begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Schusswaffe bei sich führt, - 2.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder des Bannbruchs verbunden hat, eine solche Tat begeht.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) § 370 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 gilt entsprechend.
(1) Wer einen pornographischen Inhalt (§ 11 Absatz 3)
- 1.
einer Person unter achtzehn Jahren anbietet, überläßt oder zugänglich macht, - 2.
an einem Ort, der Personen unter achtzehn Jahren zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann, zugänglich macht, - 3.
im Einzelhandel außerhalb von Geschäftsräumen, in Kiosken oder anderen Verkaufsstellen, die der Kunde nicht zu betreten pflegt, im Versandhandel oder in gewerblichen Leihbüchereien oder Lesezirkeln einem anderen anbietet oder überläßt, - 3a.
im Wege gewerblicher Vermietung oder vergleichbarer gewerblicher Gewährung des Gebrauchs, ausgenommen in Ladengeschäften, die Personen unter achtzehn Jahren nicht zugänglich sind und von ihnen nicht eingesehen werden können, einem anderen anbietet oder überläßt, - 4.
im Wege des Versandhandels einzuführen unternimmt, - 5.
öffentlich an einem Ort, der Personen unter achtzehn Jahren zugänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann, oder durch Verbreiten von Schriften außerhalb des Geschäftsverkehrs mit dem einschlägigen Handel anbietet oder bewirbt, - 6.
an einen anderen gelangen läßt, ohne von diesem hierzu aufgefordert zu sein, - 7.
in einer öffentlichen Filmvorführung gegen ein Entgelt zeigt, das ganz oder überwiegend für diese Vorführung verlangt wird, - 8.
herstellt, bezieht, liefert, vorrätig hält oder einzuführen unternimmt, um diesen im Sinne der Nummern 1 bis 7 zu verwenden oder einer anderen Person eine solche Verwendung zu ermöglichen, oder - 9.
auszuführen unternimmt, um diesen im Ausland unter Verstoß gegen die dort geltenden Strafvorschriften zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder eine solche Verwendung zu ermöglichen,
(2) Absatz 1 Nummer 1 und 2 ist nicht anzuwenden, wenn der zur Sorge für die Person Berechtigte handelt; dies gilt nicht, wenn der Sorgeberechtigte durch das Anbieten, Überlassen oder Zugänglichmachen seine Erziehungspflicht gröblich verletzt. Absatz 1 Nr. 3a gilt nicht, wenn die Handlung im Geschäftsverkehr mit gewerblichen Entleihern erfolgt.
(3) bis (7) (weggefallen)
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
- 1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, - c)
eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
- 2.
der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet, - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder - 3.
eine andere Person - a)
bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.
(3) (weggefallen)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 ARs 2/00
vom
23. Februar 2000
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.;
h i e r : Anfrage des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Februar 2000 gemäß
§ 132 Abs. 3 Satz 3 GVG beschlossen: Der beabsichtigten Entscheidung wird nicht entgegengetreten.
Gründe:
Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99) beabsichtigt zu entscheiden: "Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, ist auch dann Täter eines Bandendiebstahls , wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird." Im Hinblick auf "die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs" hat der 3. Strafsenat die Sache den anderen Strafsenaten mit der Frage vorgelegt, ob sie an ihren entgegenstehenden Entscheidungen festhalten. Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des 1. Strafsenats nicht entgegen:Allerdings ist der Senat in seinem im Anfragebeschluß angeführten Beschluß vom 8. August 1995 - 1 StR 426/95 (StV 1995, 586) - davon ausgegangen , bandenmäßig - nunmehr i. S. v. § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244 a Abs. 1 StGB - stehle nur, wer mit wenigstens einem weiteren Bandenmitglied bei der Tat örtlich und zeitlich - wenn auch nicht notwendig körperlich - zusammenwirkt, was bedeute, daß jedenfalls zwei Bandenmitglieder sich am Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe befinden müssen (vgl. auch BGHSt 38, 26, 29). Für diese Auslegung sprechen - wenn auch nicht zwingend - der Wortlaut des Gesetzes, das die Begehung des konkreten Diebstahls "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" voraussetzt, sowie sein Zweck, der erhöhten Gefahr für das Tatopfer und der gesteigerten Effizienz der Tatausführung bei arbeitsteiliger Wegnahmehandlung Rechnung zu tragen. Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob an dem genannten Grundsatz festzuhalten ist, den auch der anfragende Senat nicht in Frage stellt. Denn entscheidungserheblich ist nur eine Fallgestaltung, bei der ein Bandenmitglied zwar nicht am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt u n d der Diebstahl von mindestens z w e i w e i t e r e n Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird. Eine solche besondere Konstellation hat weder in dem erwähnten Fall (Beschluß vom 8. August 1995) bestanden, in dem es sich lediglich um eine aus zwei Personen bestehende Diebesbande handelte, noch hat sie - soweit ersichtlich - anderweit bei einer Entscheidung des Senats tragende Bedeutung gewonnen. Auch in dem vom Senat entschiedenen Fall BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 3 Bande 4 verhielt es sich so, daß die eigentlichen Wegnahmehandlungen immer nur durch e i n e n Täter erfolgten. Das Senatsurteil vom
23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - betrifft ebenfalls nicht einen Fall der vorliegenden Art. Sollte Rechtsprechung des Senats ergangen sein, die der beabsichtigten Entscheidung entgegensteht, wird an ihr nicht festgehalten. Der Senat teilt die Rechtsauffassung des 3. Strafsenats, ein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied könne j e d e n f a l l s dann, wenn mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat v o r O r t begehen, Täter des Bandendiebstahls sein. Diese Auffassung ist, wie der anfragende Senat näher ausgeführt hat, mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar und kriminalpolitisch gerechtfertigt. Zutreffend ist insbesondere die von ihm vertretene Ansicht, bei einem Bandendiebstahl stelle das Merkmal des Stehlens "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds" wegen der besonderen Gefährlichkeit der Tatausführung ein t a t b e z o g e n e s Merkmal dar, das jedenfalls dann, wenn zwei weitere Bandenmitglieder bei Wegnahme des Diebesguts zeitlich und örtlich zusammenwirken , unter den allgemeinen Voraussetzungen der Mittäterschaft dem nicht am Tatort anwesenden Bandenmitglied nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann (ebenso z. B. Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 27, 28; Kindhäuser in NK-StGB 5. Lfg. § 244 Rdn. 35, 36; Günther in SKStGB 43. Lfg. § 250 Rdn. 40).
Damit wird es möglich, den Einsatz moderner Methoden bei gemeinschaftlicher Begehung eines Diebstahls - bei dem die Beteiligten vielfach Kraftfahrzeuge sowie Mobiltelefone benutzen - und die maßgebliche Rolle des im Hintergrund agierenden Bandenchefs schon bei der rechtlichen Einordnung des Verhaltens eines Bandenmitglieds angemessen zu berücksichtigen. Schäfer Granderath Wahl Boetticher Schluckebier