Strafrecht: Zum Begriff der Bande
Der BGH hat mit dem Beschluss vom 22.03.2001 (Az: GSSt 1/00) folgendes entschieden:
Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.
Gründe:
Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls und schweren Bandendiebstahls jeweils in mehreren, teils nur zum Versuch gediehenen Fällen zu Gesamtstrafen verurteilt.
Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Mai 1998 überein, gemeinsam gebrauchte Fahrzeuge zu entwenden. In Ausführung ihres Vorhabens suchten sie von Anfang Juni bis zu ihrer Festnahme Ende Juli 1998 mehrere Autohäuser auf. Sie nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend ihrem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel desselben Fahrzeugtyps auszutauschen. Am jeweils folgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer elektronischen Wegfahrsperre ausgestatteten Fahrzeuge unter Verwendung der Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob weitere Personen beteiligt waren.
Gegen die Verurteilung wenden sich beide Angeklagten mit ihren Revisionen. Der für die Entscheidung über die Rechtsmittel zuständige 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält die Sachrügen zum Schuldspruch für begründet:
Seiner Auffassung nach steht der Verurteilung wegen Bandendiebstahls das in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthaltene Mitwirkungserfordernis nicht entgegen. Zwar könne seit dem Urteil des 3. Strafsenats vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120), durch das die anders lautende frühere Rechtsprechung - zu Recht - aufgegeben worden sei, auch dasjenige Bandenmitglied Täter des Bandendiebstahls sein, das nicht selbst am Wegnahmeort agiere. Diese neue Rechtsprechung sei aber zu eng und führe zu Wertungswidersprüchen, soweit sie für eine Verurteilung wegen Bandendiebstahls voraussetze, dass jedenfalls zwei Bandenmitglieder bei der Wegnahme zeitlich und örtlich zusammengewirkt hätten, wenn auch nicht notwendig das angeklagte Bandenmitglied. Für den Tatbestand des Bandendiebstahls reiche vielmehr jedes irgendwie geartete Zusammenwirken von (wenigstens) zwei Bandenmitgliedern aus.
Der Schuldspruch wegen Bandendiebstahls könne aber deswegen keinen Bestand haben, weil entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "Bande" dahin ausgelegt werden müsse, dass eine Verbindung von mindestens drei Personen Voraussetzung sei, der vom Landgericht festgestellte Zusammenschluss von nur zwei Personen für die Annahme einer Bande daher nicht ausreiche.
Auf Anfrage des 4. Strafsenats, der sich an der beabsichtigten Entscheidung durch die Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht, haben der 1. Strafsenat (Beschluss vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der 2. Strafsenat (Beschluss vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) mitgeteilt, dass sie an ihrer Rechtsprechung sowohl zu der für eine Bande notwendigen Mindestzahl der Bandenmitglieder wie auch zu den Mitwirkungsvoraussetzungen bei der Ausführung des Diebstahls festhielten. Der 3. Strafsenat (Beschluss vom 16. August 2000 - 3 ARs 3/00) hat angeregt, den Großen Senat für Strafsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen anzurufen. Der 5. Strafsenat (Beschluss vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00) hat mitgeteilt, dass er der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentrete.
Daraufhin hat der 4. Strafsenat - wegen beabsichtigter Abweichung und wegen grundsätzlicher Bedeutung - dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG mit Beschluss vom 26. Oktober 2000 folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:
Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als zwei Personen voraus?
Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern?
Der Generalbundesanwalt ist zur ersten Vorlegungsfrage der Auffassung, es seien keine Gründe von Gewicht erkennbar, die Anlass geben könnten, die gefestigte Rechtsprechung aufzugeben, dass die Verbindung von zwei Personen genügt, um die Anforderungen eines Bandendelikts zu erfüllen. Hinsichtlich der zweiten Vorlegungsfrage vertritt er die Auffassung, dass der Tatbestand des Bandendiebstahls kein örtliches und zeitliches Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern erfordert. Dies werde weder vom Gesetzeswortlaut vorgegeben, noch sei dies aus anderen zwingenden Gründen geboten. Dem Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sei Genüge getan, wenn ein Bandenmitglied am Wegnahmeort tätig werde und ein irgendwie geartetes Zusammenwirken beim Diebstahl mit einem anderen Bandenmitglied hinzukomme.
Der Generalbundesanwalt hat deshalb beantragt zu beschließen:
Der Begriff der Bande setzt eine Verbindung von mehr als zwei Personen nicht voraus.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, dass mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen.
Die Anrufung des Großen Senats ist jedenfalls wegen grundsätzlicher Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen gemäß § 132 Abs. 4 GVG zulässig.
Den vorgelegten Fragen kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil von ihrer Beantwortung in einer Vielzahl zukünftiger Strafverfahren - nicht nur wegen Diebstahls - abhängen wird, ob eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung zu erfolgen hat. Im Anfrageverfahren sind die divergierenden Auffassungen der Strafsenate zu diesen Rechtsfragen zutage getreten, so dass eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen sowohl zur Fortbildung des Rechts als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist.
Beide Rechtsfragen sind - wie es auch eine Vorlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung voraussetzt (BGHSt - GS - 33, 356, 359; 39, 221, 226; 42, 139, 144) - für die Entscheidung des vorlegenden Senats über die Revisionen der Angeklagten erheblich.
Der Erheblichkeit beider Fragen im Ausgangsverfahren steht nicht entgegen, dass es, je nach dem Ergebnis der Beantwortung der einen Frage, auf die andere für die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten möglicherweise nicht mehr ankommt. Erst bei einer Zusammenschau beider Fragen und ihrer aufeinander abgestimmten Beantwortung kann der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB in sachgerechter Weise neu bestimmt werden.
Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegten Rechtsfragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.
Zum Bandenbegriff
Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls ( § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schreibt, wie die anderen Vorschriften des Strafgesetzbuchs und des Nebenstrafrechts, die an das Merkmal der bandenmäßigen Begehung anknüpfen, keine Mindestzahl vor, ab der ein Zusammenschluss von Personen zu kriminellem Tun als eine Bande anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügte für den Begriff der Bande eine auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung beruhende Verbindung von mindestens zwei Personen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, für eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen; für eine Bande war weder eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch die Bildung einer festen Organisation vorausgesetzt.
Der so umschriebene Bandenbegriff wird in weiten Teilen des Schrifttums seit vielen Jahren abgelehnt. Die Einwände verstärkten sich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl I S. 1302), mit dem, ohne die Bande gesetzlich zu definieren, neue Bandendelikte geschaffen (§ 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB) und die Strafdrohung bereits vorhandener Bandendelikte unter bestimmten weiteren Voraussetzungen verschärft wurden ( § 244 a Abs. 1 StGB, § 30 a Abs. 1 BtMG). Der Annahme, der Zusammenschluss von zwei Personen genüge für eine Bande, wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur hauptsächlich entgegengehalten, dass eine Willensbildung als gruppendynamischer Prozess erst innerhalb einer größeren Gruppe entstehe und die Gefährlichkeit einer Bande erst bei mehr als zwei Mitgliedern unabhängig vom Aus- oder Hinzutreten einzelner Mitglieder gegeben sei.
Trotz der erheblichen Kritik am herkömmlichen Bandenbegriff hat die Rechtsprechung bisher keinen Anlass gesehen, ihre Definition der Bande zu ändern; sie hat es auch nicht für gerechtfertigt gehalten, den vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Begriff der Bande durch das Erfordernis organisatorischer Strukturen restriktiv auszulegen. Da auch nach Auffassung der Rechtsprechung die bandenmäßige Tatbegehung eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit darstellt, hat sie - insbesondere bei Verbindung von zwei Personen - aber zusätzlich verlangt, dass die Täter eines Bandendelikts ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben. Sie hat zur Abgrenzung der Bande von der mittäterschaftlichen Arbeitsteilung darauf abgestellt, ob ein über die jeweiligen Individualinteressen der Beteiligten hinausgehender gefestigter Bandenwille vorgelegen hat. Dazu hat sie Kriterien zu entwickeln versucht, mit deren Hilfe der Begriff der Bande inhaltlich näher umschrieben und konkreter gefasst werden sollte. Als Voraussetzung für die Annahme einer Bande bei Zwei-Personen-Verbindungen verlangten zuletzt alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen, wobei ein solcher, auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille dann angenommen wurde, wenn die Täter ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt hatten.
Diese in jüngerer Zeit entfalteten Bemühungen der Rechtsprechung um die Entwicklung sinnvoller und praktikabler Kriterien, die vor allem bei Zwei-Personen-Verbindungen eine dem Einzelfall gerecht werdende Abgrenzung von bandenmäßigen und anderen Zusammenschlüssen erlauben sollen, haben zu neuen Schwierigkeiten bei der Auslegung geführt. Sie rücken die Bandentat in die Nähe des Organisationsdelikts der kriminellen Vereinigung des § 129 StGB, obwohl die Bandendelikte, auch nach den Entscheidungen, die von der Notwendigkeit eines verbindlichen Gesamtwillens und der Verfolgung eines übergeordneten Bandeninteresses ausgehen, keine Organisationsdelikte sind.
Hinzu kommt, dass es bisher nicht gelungen ist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen eines "auf gewisse Dauer angelegten gefestigten Bandenwillens" oder des "übergeordneten Bandeninteresses" konkret zu umschreiben und rechtliche Maßstäbe festzulegen, die es den Tatgerichten ohne weiteres ermöglichen, im Einzelfall unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Zusammenschluss von zwei Personen eine Bande darstellt.
Die wenig befriedigenden Lösungsversuche der Rechtsprechung verlangen ein Überdenken der materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Bande.
Dies gilt verstärkt deshalb, weil das ursprünglich homogene Bild weniger Bandendelikte - Bandendiebstahl, Bandenraub und bandenmäßiger Schmuggel -, die aufgrund ihrer geringen Anzahl in ihrem gemeinsamen Regelungsbereich, nämlich dem bandenmäßigen Zusammenschluss und der bandenmäßigen Tatbegehung, überschaubar und in bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen in sich stimmig festzulegen waren, nicht mehr besteht. Die genannten Bandendelikte sind mittlerweile durch eine Vielzahl von verschiedenen Straftatbeständen ergänzt worden, in denen die bandenmäßige Begehung entweder als tatbestandliches Qualifikationsmerkmal oder als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles aufgeführt wird. Hierdurch sind die ehemals aus der Menge der Straftatbestände hervorgehobenen Bandendelikte zu Delikten der modernen Massenkriminalität abgewandelt worden.
Angesichts der fehlgeschlagenen Bemühungen der Rechtsprechung, unter Beibehaltung der Verbindung von zwei Personen als Mindestvoraussetzung für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien inhaltlich näher zu bestimmen, ist es sinnvoll und geboten, für eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu kriminellem Tun vorauszusetzen. Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu. Diese Erhöhung der Mindestmitgliederzahl ist ein einfaches und erfolgversprechendes Mittel, um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen. Sie erleichtert die Abgrenzung vor allem auch in der praktischen Rechtsanwendung durch die Tatgerichte, da Zwei-Personen-Zusammenschlüsse von vornherein nicht mehr dem Bandenbegriff unterfallen. Die Anhebung der Mindestmitgliederzahl einer Bande von zwei auf drei dient damit der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung.
Zu einer weiteren Einschränkung des Bandenbegriffs besteht kein Anlass. Insbesondere bieten die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien des OrgKG und der nachfolgenden Reformgesetze keinen Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber die Bande als eine kriminelle Erscheinungsform mit einem Mindestmaß konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen verstanden hat und verstanden wissen wollte (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 20 f., 25). Er hat die Bande lediglich als mögliche Keimzelle der Organisierten Kriminalität gesehen und als Anknüpfungsmerkmal für erhöhte Strafdrohungen gewählt, indem er die schon im Strafgesetzbuch vorhandenen Merkmale der "gewerbsmäßigen" und "bandenmäßigen" Tatbegehung als besonders "organisationsverdächtig" aufgegriffen hat (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrats vom 26. April 1991 - BR-Drucks. 219/91 S. 78). In diesem Zusammenhang sollte der Begriff der Bande nicht (neu) definiert werden. Es ist mit der früheren Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein bandenmäßiger Zusammenschluss mehrerer Personen lediglich voraussetzt, dass diese sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz beschriebenen Art zu begehen. Die Bande unterscheidet sich danach von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Von der kriminellen Vereinigung unterscheidet sich die Bande dadurch, dass sie keine Organisationsstruktur aufweisen muss und für sie kein verbindlicher Gesamtwille ihrer Mitglieder erforderlich ist, diese vielmehr in einer Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen können.
Der Änderung der Rechtsprechung zur Mindestzahl der Bandenmitglieder steht nicht der Umstand entgegen, dass der Gesetzgeber bei den Änderungen des materiellen Strafrechts den in der Rechtsprechung entwickelten Bandenbegriff zugrundegelegt hat.
Zwar lässt sich aus den Gesetzesnovellierungen der letzten Jahrzehnte eine gesetzgeberische Bestätigung des von der Rechtsprechung definierten Bandenbegriffs ableiten. Hingegen ist eine gesetzliche Festlegung oder Umschreibung des Bandenbegriffs, etwa in § 11 StGB, unterblieben, obwohl dem Gesetzgeber die seit mehr als 30 Jahren kontrovers geführte Diskussion zum Bandenbegriff nicht entgangen sein kann. Damit hat er es ersichtlich weiter der Rechtsprechung überlassen, den Begriff der Bande inhaltlich zu bestimmen; er hat ihr damit auch die Möglichkeit eingeräumt, Entwicklungen in der Rechtspraxis Rechnung zu tragen, wenn es zur Gewährleistung der Rechtssicherheit oder der einheitlichen Rechtsanwendung erforderlich ist.
Die Änderung der Rechtsprechung hat auch keine unvertretbaren Folgewirkungen.
Unzuträglichkeiten im Sinne einer unangemessenen milden Ahndung sind nicht zu befürchten. Für reisende Täter, die möglicherweise einer größeren Bande angehören, aber nur zu zweit die Taten ausführen und nur in diesem Umfang überführt werden können, bietet der in der Regel anwendbare Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB genügend Spielraum, um eine für die jeweilige Tat angemessene Strafe zu finden. Für die vom Gesetzgeber mit dem OrgKG auch beabsichtigte Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB stehen jedenfalls im Betäubungsmittelstrafrecht mit § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG "Auffangvorschriften" zur Verfügung, die ebenfalls Verbrechenstatbestände enthalten und sowohl eine angemessene Bestrafung der bloßen Mittäterschaft als auch eine Erfassung der Verabredung über § 30 StGB ermöglichen. Die Einschränkung einer Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB (i.V.m. § 244 a StGB oder § 260 a StGB) im Bereich von Bandendiebstahl und -hehlerei dürfte von geringer praktischer Relevanz sein und fällt gegenüber der durch das Erfordernis von mindestens drei Bandenmitgliedern gewonnenen Rechtssicherheit und -klarheit nicht entscheidend ins Gewicht. Durch die Anhebung der Mindestmitgliederzahl auf drei Personen werden im übrigen die Wertungswidersprüche bei den sogenannten gemischten Banden aus Dieben und Hehlern gemindert und, wenn die "Bande" lediglich aus einem Dieb und einem Hehler besteht, sogar gegenstandslos.
Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bandendelikte auf Verbindungen von wenigstens drei Bandenmitgliedern grenzt die Anwendbarkeit der prozessualen Vorschriften nicht unverhältnismäßig ein, die die Zulässigkeit strafprozessualer Untersuchungshandlungen (auch) an die bandenmäßige Begehung einzelner Delikte anknüpfen (§§ 98 a, 100 a, 100 c, 110 a StPO). Für den erforderlichen, durch bestimmte Tatsachen zu konkretisierenden "Verdacht" wird es eher auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung ankommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen, die auf ein organisiertes Verhalten von mehr als zwei Personen hindeuten. Im übrigen knüpfen sämtliche dieser prozessualen Vorschriften nicht allein an den Verdacht von Bandendelikten, sondern überwiegend an den Verdacht anderer Straftaten an.
Durch die Änderung des Bandenbegriffs wird auch nicht das Vertrauen in die Kontinuität der Rechtsprechung beeinträchtigt. Die Kontinuität der Rechtsprechung war infolge der in Einzelfällen unterschiedlich verwendeten und ausgelegten Merkmale des "gefestigten Bandenwillens" und des "Tätigwerdens in einem übergeordneten Bandeninteresse" inhaltlich weitgehend verlorengegangen. Darüber hinaus erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit sogar sinnvoll, der Praxis mit der Mindestanzahl von drei Bandenmitgliedern und dem Verzicht auf einen wie auch immer gearteten "Bandenwillen" klare Vorgaben an die Hand zu geben und damit eine feste Grundlage für die künftige Rechtsanwendung zu schaffen.
Zum Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Tatbestand des Bandendiebstahls
Der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach derjenige einen Bandendiebstahl begeht, der als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt, setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich die Wegnahmehandlung zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch eine bandenfremde Person ausgeführt werden.
Nach der früheren Rechtsprechung konnte Täter eines Bandendiebstahls nur ein Bandenmitglied sein, das beim Bandendiebstahl am Ort der Wegnahme, wenn auch nicht notwendig körperlich, selbst mitwirkt (BGHSt 8, 205; 25, 18; 33, 50). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass die Mitwirkung beim Diebstahl am Ort der Wegnahme täterschaftsbegründendes und Eigenhändigkeit voraussetzendes Merkmal sei, weil die vom Gesetz verlangte Mitwirkung sich auf den Täter beziehe. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120) aufgegeben und dahin abgeändert, dass ein Mitglied einer Diebesbande auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein kann, wenn es zwar nicht an der Ausübung des Diebstahls unmittelbar beteiligt war, aber auf eine andere als täterschaftlichen Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitgewirkt hat. Diese Auslegung des Mitwirkungsmerkmals hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. September 2000 - 2 StR 186/00 (BGHSt 46, 138) für den Tatbestand des Bandenraubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB übernommen.
Dass die Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht notwendig die unmittelbare Mitwirkung am Ort der Wegnahme voraussetzt, hat die Rechtsprechung bisher nur für die Fälle entschieden und anerkannt, in denen wenigstens zwei weitere Bandenmitglieder den Diebstahl im zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken begangen hatten. Hieran anknüpfend ist nunmehr die Frage zu entscheiden, ob das Tatbestandsmerkmal "wer ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" grundsätzlich ein Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Ort der Wegnahme voraussetzt, auch wenn weitere Bandenmitglieder im Hintergrund oder bei der Vorbereitung der Tat mitgewirkt haben. Durch die Entscheidung, dass der Begriff der Bande den Zusammenschluss von wenigstens drei Personen zu kriminellem Tun voraussetzt, haben die Bandendelikte generell eine restriktive Auslegung erfahren. Dies ermöglicht es, die Auslegung des Mitwirkungserfordernisses im Tatbestand des Bandendiebstahls von der herkömmlichen Betrachtungsweise der Rechtsprechung zu lösen und die von ihr vorgenommene enge Anbindung an die unmittelbare Tatausführung aufzugeben.
Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Tatbestandes des Bandendiebstahls in dem Sinne, dass jede Form des Mitwirkens am Diebstahl und nicht nur die persönliche Beteiligung am Ort der Wegnahme ausreicht, ist mit dem Wortlaut und der ratio des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vereinbar. Dem stehen weder systematische Gründe entgegen, noch lassen sich durchgreifende Einwendungen aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten.
Der Gesetzeswortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sagt über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aus. Er legt insbesondere nicht fest, dass es sich um eine "örtliche und zeitliche Mitwirkung" handeln muss und eine lediglich fördernde Beteiligung, etwa als Kopf der Bande im Hintergrund des Tatgeschehens, nicht in Betracht kommt.
Der Begriff der Mitwirkung beim Stehlen erfasst für sich genommen jede Form der Beteiligung am Diebstahl, die auch sonst nach den allgemeinen Regeln als Beitrag zur Förderung einer bestimmten Tat gewertet werden kann. Sinn und Zweck des Tatbestands des Bandendiebstahls verlangen nicht, besondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen. Die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der auf eine gewisse Dauer angelegten allgemeinen Verbrechensverabredung, der Bandenabrede, zum anderen aber auch in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut. Zwar wird mit der früheren Rechtsprechung auch von Vertretern der Literatur die Auffassung vertreten, das Erfordernis des Stehlens unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds kennzeichne die Tatausführung selbst und solle dem Umstand Rechnung tragen, dass die besondere Gefährlichkeit der Tat nur bei der räumlichen Anwesenheit von mindestens zwei Bandenmitgliedern am eigentlichen Tatort vorliege. Diese Auslegung des Mitwirkungserfordernisses beschränkt die straferhöhende Wirkung des zweiten Gefährlichkeitselements des Bandendiebstahls auf die an den Wegnahmeort gebundene Aktionsgefahr durch wenigstens zwei Bandenmitglieder. Dem Einschüchterungseffekt sowie der gesteigerten Durchsetzungsmacht mehrerer Täter gegenüber dem Opfer kommt beim Bandendiebstahl aber nur sekundäre Bedeutung zu. Eine potentielle Täter-Opfer-Konfrontation ist dem Tatbestand des Diebstahls nicht von vorneherein immanent.
Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigentums und des Gewahrsams an einer Sache. Die Vorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt voraus, dass durch die bandenmäßige Tatbegehung des Diebstahls diese Rechtsgüter einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt werden. Eine so verstandene Aktions- und Ausführungsgefahr beim Bandendiebstahl kann jedoch nicht nur durch gemeinschaftliches Handeln am Ort der Wegnahme, sondern ebenso durch jedes arbeitsteilige Zusammenwirken wenigstens zweier Bandenmitglieder bei der Planung und Vorbereitung der Tat oder bei tatbegleitenden Maßnahmen gesteigert werden. Dies kann der Fall sein, wenn ein Bandenmitglied die Tat aufgrund seiner Ortskenntnisse oder besonderer Organisationsmöglichkeiten plant, ein anderes die erforderlichen Vorbereitungen trifft, indem es die notwendigen Werkzeuge oder Transportmittel besorgt, während wieder ein anderes Bandenmitglied - möglicherweise wegen seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten - die Sache wegnehmen soll und ein weiteres Bandenmitglied für den Abtransport und die Sicherung der Beute Sorge trägt. Eine derartige Arbeitsteilung, die vor allem für organisierte und spezialisierte Diebesbanden typisch ist, ist zumindest genauso gefährlich wie die Arbeitsteilung am Ort der Wegnahme selbst.
Ein Festhalten am Erfordernis eines zeitlichen und örtlichen Zusammenwirkens von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Wegnahmeort ist nicht aus gesetzessystematischen Gründen geboten. Zwar trifft es zu, dass die Bandendelikte im Gesetz unterschiedlich tatbestandlich ausgestaltet sind; außer § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB fordert nur eine relativ geringe Zahl die Mitwirkung eines anderen Mitglieds ( § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG, § 52 a Abs. 2 Waffe), während eine Vielzahl anderer Tatbestände, namentlich § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG, auf dieses Merkmal verzichtet. Daraus lassen sich jedoch für die Tatbestände, die das Mitwirkungserfordernis enthalten, insbesondere aber für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, keine Anforderungen an die inhaltliche Auslegung dieses Merkmals ableiten. Aus der vom Gesetzgeber erkennbar vorgenommenen Differenzierung folgt lediglich, dass das Mitwirkungserfordernis nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, dass ihm keine eigenständige, tatbestandsumschreibende Bedeutung mehr zukommt. Das ist aber beim Bandendiebstahl nicht der Fall, solange - entsprechend dem Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - ein irgendwie geartetes Zusammenwirken des Täters mit einem anderen Bandenmitglied gefordert wird. Auch dann kommt dem Mitwirkungserfordernis eine den Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkende Funktion zu. Einen Bandendiebstahl begeht weder das Mitglied einer Bande, das einen Diebstahl allein ohne Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verübt, noch dasjenige, das bei der Tat ausschließlich mit bandenfremden Personen zusammenwirkt. Die Ausklammerung solcher Fälle aus dem Tatbestand des Bandendiebstahls macht auch Sinn, weil in ihnen die besondere Gefährlichkeit der Bandenabrede und die der bandenmäßigen Tatbegehung nicht gleichzeitig zum Tragen kommen.
Gegen die schon vom vorlegenden Senat im Anfrage- und Vorlegungsverfahren vertretene weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, diese Auslegung erfasse, indem sie irgendeine Beteiligungshandlung eines anderen Bandenmitglieds genügen lasse, allein den Strafschärfungsgrund der erhöhten Organisationsgefahr, die sich aus dem Bandenzusammenschluss ergebe und als solche schon Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Mitgliedschaft in der Bande sei. Auch die weite Auslegung des Mitwirkungsmerkmals trägt dem Gesichtspunkt der gesteigerten Ausführungsgefahr Rechnung, weil die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken. Diese die Effizienz der Tathandlung erhöhende bandenmäßige Ausführungsgefahr ist nicht gleichzusetzen mit der schon vom bandenmäßigen Zusammenschluss ausgehenden Organisationsgefahr. Denn die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Die Steigerung der Effektivität der Tatausführung ist ein hiervon unabhängiges Gefährlichkeitselement, das die Bandendelikte, die die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds bei der Tatbegehung vorsehen, nach wie vor von denjenigen Bandendelikten unterscheidet, die kein ausdrücklich im Tatbestand genanntes Mitwirkungsmerkmal enthalten. Bei diesen genügt die Realisierung der im bandenmäßigen Zusammenschluss liegenden Organisationsgefahr, indem ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht.
Der Verzicht auf das Erfordernis eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fügt sich zwanglos an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Nach übereinstimmender Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs muss sich der Täter des Bandendiebstahls nicht mehr - wie nach früherer Rechtsprechung - selbst am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligen. Vielmehr reicht es aus, wenn er auf eine andere - als täterschaftliche Beteiligung zu wertende - Weise daran mitgewirkt hat (BGHSt 46, 120 und 138). Setzt aber die Verurteilung wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls nicht mehr voraus, dass der Angeklagte selbst am Tatort anwesend war, so liegt es nahe, die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als Bandendiebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch nicht mehr davon abhängig zu machen, dass zwei andere Bandenmitglieder sich an der Wegnahmehandlung am Tatort in räumlichem und zeitlichem Zusammenwirken beteiligt haben.
Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lassen sich durchgreifende Einwendungen gegen die weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses nicht ableiten. Zwar hat der Gesetzgeber des 1. Strafrechtsreformgesetzes, mit dem § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF - die Vorläufervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - in das Strafgesetzbuch eingefügt wurde, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 243 Nr. 6 StGB aF gekannt und gebilligt, wonach nur diejenigen Bandenmitglieder als Täter des Bandendiebstahls in Betracht kamen, die örtlich und zeitlich an dem Diebstahl mitgewirkt hatten; auch hat er den Vorschlag, das Merkmal der Mitwirkung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. und § 244 a StGB zu streichen, verworfen (vgl. Niederschriften über die Sitzungen des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundesrats, Sitzung vom 2. April 1990, S. 41). Indes kann dieser Wille des Gesetzgebers nicht als maßgebliches Argument gegen eine das Mitwirkungserfordernis inhaltlich erweiternde Auslegung geltend gemacht werden. Bei der Schaffung neuer Bandendelikte ist weitgehend unklar geblieben, warum der Gesetzgeber - etwa im Betäubungsmittelstrafrecht - auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet oder es - besonders zweifelhaft - im Waffenrecht weiterhin verlangt hat. Angesichts dieser wenig stringenten Unterscheidung innerhalb der Bandendelikte ist ein Wille des historischen Gesetzgebers, der einer erweiternden Auslegung des Mitwirkungsmerkmals durch die Rechtsprechung ernstlich entgegenstünde, nicht festzustellen.
Das Merkmal der Mitwirkung beim Bandendiebstahl setzt ferner nicht voraus, dass jedes der zusammenwirkenden Bandenmitglieder Täter ist. Es genügt für den Tatbestand auch, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt. Auch dann findet das Gefährlichkeitspotential der Bande in der von mehreren Bandenmitgliedern ausgeführten Tat seinen Niederschlag.
Die Voraussetzungen eines Bandendiebstahls können selbst dann erfüllt sein, wenn die Wegnahmehandlung von einem Nichtbandenmitglied für die Bande ausgeführt wird. Bedienen sich die Mitglieder einer Bande eines Nichtmitgliedes als Hilfsperson, weil dieses z.B. über spezielle Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, die die unmittelbare Wegnahmehandlung erst ermöglichen oder zumindest erleichtern, so hindert das die Annahme eines Bandendiebstahls nicht, wenn im übrigen zwei Mitglieder der aus zumindest drei Personen bestehenden Bande am Diebstahl mitwirken und wenigstens einem von ihnen die unmittelbare Tatausführung des Nichtmitgliedes als Täter zuzurechnen ist. Denn auch beim Bandendiebstahl gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln, nach denen Täterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen voraussetzt. So kann für die Annahme von Mittäterschaft ausreichen, wenn mehrere die Begehung eines Diebstahls derart vereinbaren, dass nur einer von ihnen die Wegnahme (körperlich) durchführen soll, weil dieser besser als die anderen dazu geeignet ist (vgl. BGHSt 16, 12, 14 f.). Der Umstand, dass ein unmittelbar die Wegnahme ausführender Dritter nicht Mitglied der Bande ist, steht nur dessen Verurteilung als Täter eines Bandendiebstahls entgegen, nicht aber der Annahme eines Bandendiebstahls.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich den Diebstahl zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch einen bandenfremden Täter ausgeführt werden.
Gründe:
Das Landgericht hat die beiden Angeklagten wegen Bandendiebstahls und schweren Bandendiebstahls jeweils in mehreren, teils nur zum Versuch gediehenen Fällen zu Gesamtstrafen verurteilt.
Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten im Mai 1998 überein, gemeinsam gebrauchte Fahrzeuge zu entwenden. In Ausführung ihres Vorhabens suchten sie von Anfang Juni bis zu ihrer Festnahme Ende Juli 1998 mehrere Autohäuser auf. Sie nahmen im Freien abgestellte Fahrzeuge in Augenschein und täuschten Kaufinteresse vor. Entsprechend ihrem Tatplan lenkte einer der Angeklagten die Aufmerksamkeit des Verkaufspersonals ab, während der andere die Situation nutzte, um unbemerkt einen der Originalschlüssel des besichtigten Fahrzeugs gegen einen mitgeführten, ähnlich aussehenden Schlüssel desselben Fahrzeugtyps auszutauschen. Am jeweils folgenden Wochenende wurden die teilweise mit einer elektronischen Wegfahrsperre ausgestatteten Fahrzeuge unter Verwendung der Originalschlüssel entwendet. Die Strafkammer konnte nicht feststellen, ob weitere Personen beteiligt waren.
Gegen die Verurteilung wenden sich beide Angeklagten mit ihren Revisionen. Der für die Entscheidung über die Rechtsmittel zuständige 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hält die Sachrügen zum Schuldspruch für begründet:
Seiner Auffassung nach steht der Verurteilung wegen Bandendiebstahls das in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB enthaltene Mitwirkungserfordernis nicht entgegen. Zwar könne seit dem Urteil des 3. Strafsenats vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120), durch das die anders lautende frühere Rechtsprechung - zu Recht - aufgegeben worden sei, auch dasjenige Bandenmitglied Täter des Bandendiebstahls sein, das nicht selbst am Wegnahmeort agiere. Diese neue Rechtsprechung sei aber zu eng und führe zu Wertungswidersprüchen, soweit sie für eine Verurteilung wegen Bandendiebstahls voraussetze, dass jedenfalls zwei Bandenmitglieder bei der Wegnahme zeitlich und örtlich zusammengewirkt hätten, wenn auch nicht notwendig das angeklagte Bandenmitglied. Für den Tatbestand des Bandendiebstahls reiche vielmehr jedes irgendwie geartete Zusammenwirken von (wenigstens) zwei Bandenmitgliedern aus.
Der Schuldspruch wegen Bandendiebstahls könne aber deswegen keinen Bestand haben, weil entgegen der bisherigen ständigen Rechtsprechung das Tatbestandsmerkmal "Bande" dahin ausgelegt werden müsse, dass eine Verbindung von mindestens drei Personen Voraussetzung sei, der vom Landgericht festgestellte Zusammenschluss von nur zwei Personen für die Annahme einer Bande daher nicht ausreiche.
Auf Anfrage des 4. Strafsenats, der sich an der beabsichtigten Entscheidung durch die Rechtsprechung der anderen Strafsenate gehindert sieht, haben der 1. Strafsenat (Beschluss vom 27. Juni 2000 - 1 ARs 6/00) und der 2. Strafsenat (Beschluss vom 21. Juni 2000 - 2 ARs 76/00) mitgeteilt, dass sie an ihrer Rechtsprechung sowohl zu der für eine Bande notwendigen Mindestzahl der Bandenmitglieder wie auch zu den Mitwirkungsvoraussetzungen bei der Ausführung des Diebstahls festhielten. Der 3. Strafsenat (Beschluss vom 16. August 2000 - 3 ARs 3/00) hat angeregt, den Großen Senat für Strafsachen wegen grundsätzlicher Bedeutung der aufgeworfenen Rechtsfragen anzurufen. Der 5. Strafsenat (Beschluss vom 4. April 2000 - 5 ARs 20/00) hat mitgeteilt, dass er der beabsichtigten Entscheidung nicht entgegentrete.
Daraufhin hat der 4. Strafsenat - wegen beabsichtigter Abweichung und wegen grundsätzlicher Bedeutung - dem Großen Senat für Strafsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 4 GVG mit Beschluss vom 26. Oktober 2000 folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:
Setzt der Begriff der Bande eine Verbindung von mehr als zwei Personen voraus?
Erfordert der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern?
Der Generalbundesanwalt ist zur ersten Vorlegungsfrage der Auffassung, es seien keine Gründe von Gewicht erkennbar, die Anlass geben könnten, die gefestigte Rechtsprechung aufzugeben, dass die Verbindung von zwei Personen genügt, um die Anforderungen eines Bandendelikts zu erfüllen. Hinsichtlich der zweiten Vorlegungsfrage vertritt er die Auffassung, dass der Tatbestand des Bandendiebstahls kein örtliches und zeitliches Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern erfordert. Dies werde weder vom Gesetzeswortlaut vorgegeben, noch sei dies aus anderen zwingenden Gründen geboten. Dem Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds sei Genüge getan, wenn ein Bandenmitglied am Wegnahmeort tätig werde und ein irgendwie geartetes Zusammenwirken beim Diebstahl mit einem anderen Bandenmitglied hinzukomme.
Der Generalbundesanwalt hat deshalb beantragt zu beschließen:
Der Begriff der Bande setzt eine Verbindung von mehr als zwei Personen nicht voraus.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, dass mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in örtlichem und zeitlichem Zusammenwirken begehen.
Die Anrufung des Großen Senats ist jedenfalls wegen grundsätzlicher Bedeutung der vorgelegten Rechtsfragen gemäß § 132 Abs. 4 GVG zulässig.
Den vorgelegten Fragen kommt grundsätzliche Bedeutung zu, weil von ihrer Beantwortung in einer Vielzahl zukünftiger Strafverfahren - nicht nur wegen Diebstahls - abhängen wird, ob eine Verurteilung wegen bandenmäßiger Begehung zu erfolgen hat. Im Anfrageverfahren sind die divergierenden Auffassungen der Strafsenate zu diesen Rechtsfragen zutage getreten, so dass eine Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen sowohl zur Fortbildung des Rechts als auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist.
Beide Rechtsfragen sind - wie es auch eine Vorlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung voraussetzt (BGHSt - GS - 33, 356, 359; 39, 221, 226; 42, 139, 144) - für die Entscheidung des vorlegenden Senats über die Revisionen der Angeklagten erheblich.
Der Erheblichkeit beider Fragen im Ausgangsverfahren steht nicht entgegen, dass es, je nach dem Ergebnis der Beantwortung der einen Frage, auf die andere für die Entscheidung über die Revisionen der Angeklagten möglicherweise nicht mehr ankommt. Erst bei einer Zusammenschau beider Fragen und ihrer aufeinander abgestimmten Beantwortung kann der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB in sachgerechter Weise neu bestimmt werden.
Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegten Rechtsfragen wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.
Zum Bandenbegriff
Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des im Gesetz genannten Deliktstyps zu begehen. Ein "gefestigter Bandenwille" oder ein "Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse" ist nicht erforderlich.
Der Tatbestand des Bandendiebstahls ( § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB) schreibt, wie die anderen Vorschriften des Strafgesetzbuchs und des Nebenstrafrechts, die an das Merkmal der bandenmäßigen Begehung anknüpfen, keine Mindestzahl vor, ab der ein Zusammenschluss von Personen zu kriminellem Tun als eine Bande anzusehen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung genügte für den Begriff der Bande eine auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung beruhende Verbindung von mindestens zwei Personen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, für eine gewisse Dauer in Zukunft mehrere selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Taten eines bestimmten Deliktstyps zu begehen; für eine Bande war weder eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung solcher Delikte noch die Bildung einer festen Organisation vorausgesetzt.
Der so umschriebene Bandenbegriff wird in weiten Teilen des Schrifttums seit vielen Jahren abgelehnt. Die Einwände verstärkten sich nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl I S. 1302), mit dem, ohne die Bande gesetzlich zu definieren, neue Bandendelikte geschaffen (§ 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB) und die Strafdrohung bereits vorhandener Bandendelikte unter bestimmten weiteren Voraussetzungen verschärft wurden ( § 244 a Abs. 1 StGB, § 30 a Abs. 1 BtMG). Der Annahme, der Zusammenschluss von zwei Personen genüge für eine Bande, wird von der überwiegenden Meinung in der Literatur hauptsächlich entgegengehalten, dass eine Willensbildung als gruppendynamischer Prozess erst innerhalb einer größeren Gruppe entstehe und die Gefährlichkeit einer Bande erst bei mehr als zwei Mitgliedern unabhängig vom Aus- oder Hinzutreten einzelner Mitglieder gegeben sei.
Trotz der erheblichen Kritik am herkömmlichen Bandenbegriff hat die Rechtsprechung bisher keinen Anlass gesehen, ihre Definition der Bande zu ändern; sie hat es auch nicht für gerechtfertigt gehalten, den vom Bundesverfassungsgericht gebilligten Begriff der Bande durch das Erfordernis organisatorischer Strukturen restriktiv auszulegen. Da auch nach Auffassung der Rechtsprechung die bandenmäßige Tatbegehung eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit darstellt, hat sie - insbesondere bei Verbindung von zwei Personen - aber zusätzlich verlangt, dass die Täter eines Bandendelikts ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt haben. Sie hat zur Abgrenzung der Bande von der mittäterschaftlichen Arbeitsteilung darauf abgestellt, ob ein über die jeweiligen Individualinteressen der Beteiligten hinausgehender gefestigter Bandenwille vorgelegen hat. Dazu hat sie Kriterien zu entwickeln versucht, mit deren Hilfe der Begriff der Bande inhaltlich näher umschrieben und konkreter gefasst werden sollte. Als Voraussetzung für die Annahme einer Bande bei Zwei-Personen-Verbindungen verlangten zuletzt alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen, wobei ein solcher, auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille dann angenommen wurde, wenn die Täter ein gemeinsames übergeordnetes Bandeninteresse verfolgt hatten.
Diese in jüngerer Zeit entfalteten Bemühungen der Rechtsprechung um die Entwicklung sinnvoller und praktikabler Kriterien, die vor allem bei Zwei-Personen-Verbindungen eine dem Einzelfall gerecht werdende Abgrenzung von bandenmäßigen und anderen Zusammenschlüssen erlauben sollen, haben zu neuen Schwierigkeiten bei der Auslegung geführt. Sie rücken die Bandentat in die Nähe des Organisationsdelikts der kriminellen Vereinigung des § 129 StGB, obwohl die Bandendelikte, auch nach den Entscheidungen, die von der Notwendigkeit eines verbindlichen Gesamtwillens und der Verfolgung eines übergeordneten Bandeninteresses ausgehen, keine Organisationsdelikte sind.
Hinzu kommt, dass es bisher nicht gelungen ist, die materiellrechtlichen Voraussetzungen eines "auf gewisse Dauer angelegten gefestigten Bandenwillens" oder des "übergeordneten Bandeninteresses" konkret zu umschreiben und rechtliche Maßstäbe festzulegen, die es den Tatgerichten ohne weiteres ermöglichen, im Einzelfall unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu prüfen und zu entscheiden, ob ein Zusammenschluss von zwei Personen eine Bande darstellt.
Die wenig befriedigenden Lösungsversuche der Rechtsprechung verlangen ein Überdenken der materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Bande.
Dies gilt verstärkt deshalb, weil das ursprünglich homogene Bild weniger Bandendelikte - Bandendiebstahl, Bandenraub und bandenmäßiger Schmuggel -, die aufgrund ihrer geringen Anzahl in ihrem gemeinsamen Regelungsbereich, nämlich dem bandenmäßigen Zusammenschluss und der bandenmäßigen Tatbegehung, überschaubar und in bezug auf die rechtlichen Voraussetzungen in sich stimmig festzulegen waren, nicht mehr besteht. Die genannten Bandendelikte sind mittlerweile durch eine Vielzahl von verschiedenen Straftatbeständen ergänzt worden, in denen die bandenmäßige Begehung entweder als tatbestandliches Qualifikationsmerkmal oder als Regelbeispiel eines besonders schweren Falles aufgeführt wird. Hierdurch sind die ehemals aus der Menge der Straftatbestände hervorgehobenen Bandendelikte zu Delikten der modernen Massenkriminalität abgewandelt worden.
Angesichts der fehlgeschlagenen Bemühungen der Rechtsprechung, unter Beibehaltung der Verbindung von zwei Personen als Mindestvoraussetzung für eine Bande den Bandenbegriff durch zusätzliche Kriterien inhaltlich näher zu bestimmen, ist es sinnvoll und geboten, für eine Bande den Zusammenschluss von mindestens drei Personen zu kriminellem Tun vorauszusetzen. Der Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB und der Wortlaut der übrigen Tatbestände der Bandendelikte lassen sowohl die Annahme einer aus zwei Personen bestehenden Bande als auch die Anhebung der Mindestzahl der Bandenmitglieder auf drei Personen zu. Diese Erhöhung der Mindestmitgliederzahl ist ein einfaches und erfolgversprechendes Mittel, um die Abgrenzung der wiederholten gemeinschaftlichen Tatbegehung durch Personen, die nur Mittäter sind, von derjenigen der bandenmäßigen Begehung zu vereinfachen. Sie erleichtert die Abgrenzung vor allem auch in der praktischen Rechtsanwendung durch die Tatgerichte, da Zwei-Personen-Zusammenschlüsse von vornherein nicht mehr dem Bandenbegriff unterfallen. Die Anhebung der Mindestmitgliederzahl einer Bande von zwei auf drei dient damit der Rechtssicherheit und der einheitlichen Rechtsanwendung.
Zu einer weiteren Einschränkung des Bandenbegriffs besteht kein Anlass. Insbesondere bieten die Entstehungsgeschichte und die Gesetzesmaterialien des OrgKG und der nachfolgenden Reformgesetze keinen Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber die Bande als eine kriminelle Erscheinungsform mit einem Mindestmaß konkreter Organisation oder festgelegter Strukturen verstanden hat und verstanden wissen wollte (vgl. BT-Drucks. 12/989 S. 20 f., 25). Er hat die Bande lediglich als mögliche Keimzelle der Organisierten Kriminalität gesehen und als Anknüpfungsmerkmal für erhöhte Strafdrohungen gewählt, indem er die schon im Strafgesetzbuch vorhandenen Merkmale der "gewerbsmäßigen" und "bandenmäßigen" Tatbegehung als besonders "organisationsverdächtig" aufgegriffen hat (vgl. Begründung zum Gesetzentwurf des Bundesrats vom 26. April 1991 - BR-Drucks. 219/91 S. 78). In diesem Zusammenhang sollte der Begriff der Bande nicht (neu) definiert werden. Es ist mit der früheren Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein bandenmäßiger Zusammenschluss mehrerer Personen lediglich voraussetzt, dass diese sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige im einzelnen noch ungewisse Straftaten der im Gesetz beschriebenen Art zu begehen. Die Bande unterscheidet sich danach von der Mittäterschaft durch das Element der auf eine gewisse Dauer angelegten Verbindung mehrerer Personen zu zukünftiger gemeinsamer Deliktsbegehung. Von der kriminellen Vereinigung unterscheidet sich die Bande dadurch, dass sie keine Organisationsstruktur aufweisen muss und für sie kein verbindlicher Gesamtwille ihrer Mitglieder erforderlich ist, diese vielmehr in einer Bande ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung verfolgen können.
Der Änderung der Rechtsprechung zur Mindestzahl der Bandenmitglieder steht nicht der Umstand entgegen, dass der Gesetzgeber bei den Änderungen des materiellen Strafrechts den in der Rechtsprechung entwickelten Bandenbegriff zugrundegelegt hat.
Zwar lässt sich aus den Gesetzesnovellierungen der letzten Jahrzehnte eine gesetzgeberische Bestätigung des von der Rechtsprechung definierten Bandenbegriffs ableiten. Hingegen ist eine gesetzliche Festlegung oder Umschreibung des Bandenbegriffs, etwa in § 11 StGB, unterblieben, obwohl dem Gesetzgeber die seit mehr als 30 Jahren kontrovers geführte Diskussion zum Bandenbegriff nicht entgangen sein kann. Damit hat er es ersichtlich weiter der Rechtsprechung überlassen, den Begriff der Bande inhaltlich zu bestimmen; er hat ihr damit auch die Möglichkeit eingeräumt, Entwicklungen in der Rechtspraxis Rechnung zu tragen, wenn es zur Gewährleistung der Rechtssicherheit oder der einheitlichen Rechtsanwendung erforderlich ist.
Die Änderung der Rechtsprechung hat auch keine unvertretbaren Folgewirkungen.
Unzuträglichkeiten im Sinne einer unangemessenen milden Ahndung sind nicht zu befürchten. Für reisende Täter, die möglicherweise einer größeren Bande angehören, aber nur zu zweit die Taten ausführen und nur in diesem Umfang überführt werden können, bietet der in der Regel anwendbare Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB genügend Spielraum, um eine für die jeweilige Tat angemessene Strafe zu finden. Für die vom Gesetzgeber mit dem OrgKG auch beabsichtigte Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB stehen jedenfalls im Betäubungsmittelstrafrecht mit § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG "Auffangvorschriften" zur Verfügung, die ebenfalls Verbrechenstatbestände enthalten und sowohl eine angemessene Bestrafung der bloßen Mittäterschaft als auch eine Erfassung der Verabredung über § 30 StGB ermöglichen. Die Einschränkung einer Vorverlagerung der Strafbarkeit über § 30 StGB (i.V.m. § 244 a StGB oder § 260 a StGB) im Bereich von Bandendiebstahl und -hehlerei dürfte von geringer praktischer Relevanz sein und fällt gegenüber der durch das Erfordernis von mindestens drei Bandenmitgliedern gewonnenen Rechtssicherheit und -klarheit nicht entscheidend ins Gewicht. Durch die Anhebung der Mindestmitgliederzahl auf drei Personen werden im übrigen die Wertungswidersprüche bei den sogenannten gemischten Banden aus Dieben und Hehlern gemindert und, wenn die "Bande" lediglich aus einem Dieb und einem Hehler besteht, sogar gegenstandslos.
Die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bandendelikte auf Verbindungen von wenigstens drei Bandenmitgliedern grenzt die Anwendbarkeit der prozessualen Vorschriften nicht unverhältnismäßig ein, die die Zulässigkeit strafprozessualer Untersuchungshandlungen (auch) an die bandenmäßige Begehung einzelner Delikte anknüpfen (§§ 98 a, 100 a, 100 c, 110 a StPO). Für den erforderlichen, durch bestimmte Tatsachen zu konkretisierenden "Verdacht" wird es eher auf die sonstigen Umstände der Tatbegehung ankommen, wie etwa konspirative Vorbereitung oder tatbegleitende Maßnahmen, die auf ein organisiertes Verhalten von mehr als zwei Personen hindeuten. Im übrigen knüpfen sämtliche dieser prozessualen Vorschriften nicht allein an den Verdacht von Bandendelikten, sondern überwiegend an den Verdacht anderer Straftaten an.
Durch die Änderung des Bandenbegriffs wird auch nicht das Vertrauen in die Kontinuität der Rechtsprechung beeinträchtigt. Die Kontinuität der Rechtsprechung war infolge der in Einzelfällen unterschiedlich verwendeten und ausgelegten Merkmale des "gefestigten Bandenwillens" und des "Tätigwerdens in einem übergeordneten Bandeninteresse" inhaltlich weitgehend verlorengegangen. Darüber hinaus erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit sogar sinnvoll, der Praxis mit der Mindestanzahl von drei Bandenmitgliedern und dem Verzicht auf einen wie auch immer gearteten "Bandenwillen" klare Vorgaben an die Hand zu geben und damit eine feste Grundlage für die künftige Rechtsanwendung zu schaffen.
Zum Erfordernis der Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds im Tatbestand des Bandendiebstahls
Der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, wonach derjenige einen Bandendiebstahl begeht, der als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt, setzt nicht voraus, dass wenigstens zwei Bandenmitglieder örtlich und zeitlich die Wegnahmehandlung zusammen begehen. Es reicht aus, wenn ein Bandenmitglied als Täter und ein anderes Bandenmitglied beim Diebstahl in irgendeiner Weise zusammenwirken. Die Wegnahmehandlung selbst kann auch durch eine bandenfremde Person ausgeführt werden.
Nach der früheren Rechtsprechung konnte Täter eines Bandendiebstahls nur ein Bandenmitglied sein, das beim Bandendiebstahl am Ort der Wegnahme, wenn auch nicht notwendig körperlich, selbst mitwirkt (BGHSt 8, 205; 25, 18; 33, 50). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass die Mitwirkung beim Diebstahl am Ort der Wegnahme täterschaftsbegründendes und Eigenhändigkeit voraussetzendes Merkmal sei, weil die vom Gesetz verlangte Mitwirkung sich auf den Täter beziehe. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99 (BGHSt 46, 120) aufgegeben und dahin abgeändert, dass ein Mitglied einer Diebesbande auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein kann, wenn es zwar nicht an der Ausübung des Diebstahls unmittelbar beteiligt war, aber auf eine andere als täterschaftlichen Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitgewirkt hat. Diese Auslegung des Mitwirkungsmerkmals hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. September 2000 - 2 StR 186/00 (BGHSt 46, 138) für den Tatbestand des Bandenraubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB übernommen.
Dass die Täterschaft beim Bandendiebstahl nicht notwendig die unmittelbare Mitwirkung am Ort der Wegnahme voraussetzt, hat die Rechtsprechung bisher nur für die Fälle entschieden und anerkannt, in denen wenigstens zwei weitere Bandenmitglieder den Diebstahl im zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken begangen hatten. Hieran anknüpfend ist nunmehr die Frage zu entscheiden, ob das Tatbestandsmerkmal "wer ... unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt" grundsätzlich ein Zusammenwirken von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Ort der Wegnahme voraussetzt, auch wenn weitere Bandenmitglieder im Hintergrund oder bei der Vorbereitung der Tat mitgewirkt haben. Durch die Entscheidung, dass der Begriff der Bande den Zusammenschluss von wenigstens drei Personen zu kriminellem Tun voraussetzt, haben die Bandendelikte generell eine restriktive Auslegung erfahren. Dies ermöglicht es, die Auslegung des Mitwirkungserfordernisses im Tatbestand des Bandendiebstahls von der herkömmlichen Betrachtungsweise der Rechtsprechung zu lösen und die von ihr vorgenommene enge Anbindung an die unmittelbare Tatausführung aufzugeben.
Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Tatbestandes des Bandendiebstahls in dem Sinne, dass jede Form des Mitwirkens am Diebstahl und nicht nur die persönliche Beteiligung am Ort der Wegnahme ausreicht, ist mit dem Wortlaut und der ratio des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB vereinbar. Dem stehen weder systematische Gründe entgegen, noch lassen sich durchgreifende Einwendungen aus der Entstehungsgeschichte der Norm ableiten.
Der Gesetzeswortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB sagt über die Art und Weise der Mitwirkung nichts aus. Er legt insbesondere nicht fest, dass es sich um eine "örtliche und zeitliche Mitwirkung" handeln muss und eine lediglich fördernde Beteiligung, etwa als Kopf der Bande im Hintergrund des Tatgeschehens, nicht in Betracht kommt.
Der Begriff der Mitwirkung beim Stehlen erfasst für sich genommen jede Form der Beteiligung am Diebstahl, die auch sonst nach den allgemeinen Regeln als Beitrag zur Förderung einer bestimmten Tat gewertet werden kann. Sinn und Zweck des Tatbestands des Bandendiebstahls verlangen nicht, besondere Anforderungen an die Mitwirkung der Bandenmitglieder zu stellen. Die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls und damit der Grund für seine höhere Strafwürdigkeit liegt zum einen in der abstrakten Gefährlichkeit der auf eine gewisse Dauer angelegten allgemeinen Verbrechensverabredung, der Bandenabrede, zum anderen aber auch in der konkreten Gefährlichkeit der bandenmäßigen Tatbegehung für das geschützte Rechtsgut. Zwar wird mit der früheren Rechtsprechung auch von Vertretern der Literatur die Auffassung vertreten, das Erfordernis des Stehlens unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds kennzeichne die Tatausführung selbst und solle dem Umstand Rechnung tragen, dass die besondere Gefährlichkeit der Tat nur bei der räumlichen Anwesenheit von mindestens zwei Bandenmitgliedern am eigentlichen Tatort vorliege. Diese Auslegung des Mitwirkungserfordernisses beschränkt die straferhöhende Wirkung des zweiten Gefährlichkeitselements des Bandendiebstahls auf die an den Wegnahmeort gebundene Aktionsgefahr durch wenigstens zwei Bandenmitglieder. Dem Einschüchterungseffekt sowie der gesteigerten Durchsetzungsmacht mehrerer Täter gegenüber dem Opfer kommt beim Bandendiebstahl aber nur sekundäre Bedeutung zu. Eine potentielle Täter-Opfer-Konfrontation ist dem Tatbestand des Diebstahls nicht von vorneherein immanent.
Der Tatbestand des § 242 StGB schützt die Rechtsgüter des Eigentums und des Gewahrsams an einer Sache. Die Vorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB setzt voraus, dass durch die bandenmäßige Tatbegehung des Diebstahls diese Rechtsgüter einer erhöhten Gefährdung ausgesetzt werden. Eine so verstandene Aktions- und Ausführungsgefahr beim Bandendiebstahl kann jedoch nicht nur durch gemeinschaftliches Handeln am Ort der Wegnahme, sondern ebenso durch jedes arbeitsteilige Zusammenwirken wenigstens zweier Bandenmitglieder bei der Planung und Vorbereitung der Tat oder bei tatbegleitenden Maßnahmen gesteigert werden. Dies kann der Fall sein, wenn ein Bandenmitglied die Tat aufgrund seiner Ortskenntnisse oder besonderer Organisationsmöglichkeiten plant, ein anderes die erforderlichen Vorbereitungen trifft, indem es die notwendigen Werkzeuge oder Transportmittel besorgt, während wieder ein anderes Bandenmitglied - möglicherweise wegen seiner besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten - die Sache wegnehmen soll und ein weiteres Bandenmitglied für den Abtransport und die Sicherung der Beute Sorge trägt. Eine derartige Arbeitsteilung, die vor allem für organisierte und spezialisierte Diebesbanden typisch ist, ist zumindest genauso gefährlich wie die Arbeitsteilung am Ort der Wegnahme selbst.
Ein Festhalten am Erfordernis eines zeitlichen und örtlichen Zusammenwirkens von wenigstens zwei Bandenmitgliedern am Wegnahmeort ist nicht aus gesetzessystematischen Gründen geboten. Zwar trifft es zu, dass die Bandendelikte im Gesetz unterschiedlich tatbestandlich ausgestaltet sind; außer § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB fordert nur eine relativ geringe Zahl die Mitwirkung eines anderen Mitglieds ( § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB, § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO 1977, § 19 Abs. 2 Nr. 1, § 22 a Abs. 2 KWKG, § 52 a Abs. 2 Waffe), während eine Vielzahl anderer Tatbestände, namentlich § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260 a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30 a Abs. 1 BtMG, auf dieses Merkmal verzichtet. Daraus lassen sich jedoch für die Tatbestände, die das Mitwirkungserfordernis enthalten, insbesondere aber für § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB, keine Anforderungen an die inhaltliche Auslegung dieses Merkmals ableiten. Aus der vom Gesetzgeber erkennbar vorgenommenen Differenzierung folgt lediglich, dass das Mitwirkungserfordernis nicht in einer Weise ausgelegt werden darf, dass ihm keine eigenständige, tatbestandsumschreibende Bedeutung mehr zukommt. Das ist aber beim Bandendiebstahl nicht der Fall, solange - entsprechend dem Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - ein irgendwie geartetes Zusammenwirken des Täters mit einem anderen Bandenmitglied gefordert wird. Auch dann kommt dem Mitwirkungserfordernis eine den Anwendungsbereich der Vorschrift beschränkende Funktion zu. Einen Bandendiebstahl begeht weder das Mitglied einer Bande, das einen Diebstahl allein ohne Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds verübt, noch dasjenige, das bei der Tat ausschließlich mit bandenfremden Personen zusammenwirkt. Die Ausklammerung solcher Fälle aus dem Tatbestand des Bandendiebstahls macht auch Sinn, weil in ihnen die besondere Gefährlichkeit der Bandenabrede und die der bandenmäßigen Tatbegehung nicht gleichzeitig zum Tragen kommen.
Gegen die schon vom vorlegenden Senat im Anfrage- und Vorlegungsverfahren vertretene weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses in § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, diese Auslegung erfasse, indem sie irgendeine Beteiligungshandlung eines anderen Bandenmitglieds genügen lasse, allein den Strafschärfungsgrund der erhöhten Organisationsgefahr, die sich aus dem Bandenzusammenschluss ergebe und als solche schon Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Mitgliedschaft in der Bande sei. Auch die weite Auslegung des Mitwirkungsmerkmals trägt dem Gesichtspunkt der gesteigerten Ausführungsgefahr Rechnung, weil die Tatbeiträge der einzelnen Bandenmitglieder in die Tatausführung einfließen und sich in ihrer Wirkung gegenseitig verstärken. Diese die Effizienz der Tathandlung erhöhende bandenmäßige Ausführungsgefahr ist nicht gleichzusetzen mit der schon vom bandenmäßigen Zusammenschluss ausgehenden Organisationsgefahr. Denn die abstrakte Gefährlichkeit der Bandenabrede liegt in der engen Bindung, die die Mitglieder für die Zukunft und für eine gewisse Dauer eingehen und die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung bildet (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Die Steigerung der Effektivität der Tatausführung ist ein hiervon unabhängiges Gefährlichkeitselement, das die Bandendelikte, die die Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds bei der Tatbegehung vorsehen, nach wie vor von denjenigen Bandendelikten unterscheidet, die kein ausdrücklich im Tatbestand genanntes Mitwirkungsmerkmal enthalten. Bei diesen genügt die Realisierung der im bandenmäßigen Zusammenschluss liegenden Organisationsgefahr, indem ein Bandenmitglied die Tat für die Bande begeht.
Der Verzicht auf das Erfordernis eines örtlichen und zeitlichen Zusammenwirkens von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fügt sich zwanglos an die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB an. Nach übereinstimmender Auffassung aller Strafsenate des Bundesgerichtshofs muss sich der Täter des Bandendiebstahls nicht mehr - wie nach früherer Rechtsprechung - selbst am Tatort an der Ausführung des Diebstahls unmittelbar beteiligen. Vielmehr reicht es aus, wenn er auf eine andere - als täterschaftliche Beteiligung zu wertende - Weise daran mitgewirkt hat (BGHSt 46, 120 und 138). Setzt aber die Verurteilung wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls nicht mehr voraus, dass der Angeklagte selbst am Tatort anwesend war, so liegt es nahe, die Tatbestandsmäßigkeit seines Verhaltens als Bandendiebstahl im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB auch nicht mehr davon abhängig zu machen, dass zwei andere Bandenmitglieder sich an der Wegnahmehandlung am Tatort in räumlichem und zeitlichem Zusammenwirken beteiligt haben.
Auch aus der Entstehungsgeschichte des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB lassen sich durchgreifende Einwendungen gegen die weite Auslegung des Mitwirkungserfordernisses nicht ableiten. Zwar hat der Gesetzgeber des 1. Strafrechtsreformgesetzes, mit dem § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF - die Vorläufervorschrift des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB - in das Strafgesetzbuch eingefügt wurde, die höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 243 Nr. 6 StGB aF gekannt und gebilligt, wonach nur diejenigen Bandenmitglieder als Täter des Bandendiebstahls in Betracht kamen, die örtlich und zeitlich an dem Diebstahl mitgewirkt hatten; auch hat er den Vorschlag, das Merkmal der Mitwirkung in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F. und § 244 a StGB zu streichen, verworfen (vgl. Niederschriften über die Sitzungen des Unterausschusses des Rechtsausschusses des Bundesrats, Sitzung vom 2. April 1990, S. 41). Indes kann dieser Wille des Gesetzgebers nicht als maßgebliches Argument gegen eine das Mitwirkungserfordernis inhaltlich erweiternde Auslegung geltend gemacht werden. Bei der Schaffung neuer Bandendelikte ist weitgehend unklar geblieben, warum der Gesetzgeber - etwa im Betäubungsmittelstrafrecht - auf das Mitwirkungserfordernis verzichtet oder es - besonders zweifelhaft - im Waffenrecht weiterhin verlangt hat. Angesichts dieser wenig stringenten Unterscheidung innerhalb der Bandendelikte ist ein Wille des historischen Gesetzgebers, der einer erweiternden Auslegung des Mitwirkungsmerkmals durch die Rechtsprechung ernstlich entgegenstünde, nicht festzustellen.
Das Merkmal der Mitwirkung beim Bandendiebstahl setzt ferner nicht voraus, dass jedes der zusammenwirkenden Bandenmitglieder Täter ist. Es genügt für den Tatbestand auch, wenn ein Bandenmitglied mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwa als Gehilfe, zusammenwirkt. Auch dann findet das Gefährlichkeitspotential der Bande in der von mehreren Bandenmitgliedern ausgeführten Tat seinen Niederschlag.
Die Voraussetzungen eines Bandendiebstahls können selbst dann erfüllt sein, wenn die Wegnahmehandlung von einem Nichtbandenmitglied für die Bande ausgeführt wird. Bedienen sich die Mitglieder einer Bande eines Nichtmitgliedes als Hilfsperson, weil dieses z.B. über spezielle Kenntnisse oder Fähigkeiten verfügt, die die unmittelbare Wegnahmehandlung erst ermöglichen oder zumindest erleichtern, so hindert das die Annahme eines Bandendiebstahls nicht, wenn im übrigen zwei Mitglieder der aus zumindest drei Personen bestehenden Bande am Diebstahl mitwirken und wenigstens einem von ihnen die unmittelbare Tatausführung des Nichtmitgliedes als Täter zuzurechnen ist. Denn auch beim Bandendiebstahl gelten die allgemeinen Teilnahme- und Zurechnungsregeln, nach denen Täterschaft nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen voraussetzt. So kann für die Annahme von Mittäterschaft ausreichen, wenn mehrere die Begehung eines Diebstahls derart vereinbaren, dass nur einer von ihnen die Wegnahme (körperlich) durchführen soll, weil dieser besser als die anderen dazu geeignet ist (vgl. BGHSt 16, 12, 14 f.). Der Umstand, dass ein unmittelbar die Wegnahme ausführender Dritter nicht Mitglied der Bande ist, steht nur dessen Verurteilung als Täter eines Bandendiebstahls entgegen, nicht aber der Annahme eines Bandendiebstahls.
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Artikel zu Diebstahl
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 ARs 6/00
vom
27. Juni 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juni 2000 gemäß § 132
Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die der vom 4. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung entgegensteht. Danach genügt für das Handeln "als Mitglied einer Bande" hinsichtlich der Zahl der Bandenmitglieder eine Verbindung von zwei Personen. Das gilt namentlich auch für die sogenannte Diebesbande (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB). Die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes beim Bandendiebstahl setzt zudem die Tatbegehung durch wenigstens zwei Bandenmitglieder voraus, die zeitlich und örtlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken müssen.
Gründe:
Der 4. Strafsenat (Beschluß vom 14. März 2000 - 4 StR 284/99) beabsichtigt zu entscheiden: "Der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen.Der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen." Im Blick auf die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der 4. Strafsenat den anderen Strafsenaten die Frage vorgelegt, ob sie an entgegenstehender Rechtsprechung festhalten. Dem ersten Rechtssatz der Anfrage liegt der Anspruch zugrunde, für alle Bandendelikte des materiellen Strafrechts hinsichtlich der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder eine einheitliche Auslegung beizubehalten; sie erstreckt sich deshalb auf alle Bandendelikte.
I.
Der beabsichtigten Entscheidung steht Rechtsprechung des Senats entgegen. 1. Der Senat hat seit langem in zahlreichen Entscheidungen zu den Bandentatbeständen hervorgehoben und dies "als außer Frage stehend" erachtet , daß eine Bande unter weiteren Voraussetzungen auch dann bestehen kann, wenn sich lediglich zwei Personen zu wiederholter Tatbegehung verbunden haben (anknüpfend an BGHSt 23, 239 in der grundlegenden Entscheidung zur Bande im Betäubungsmittelstrafrecht: BGHSt 38, 26; vgl. zur Diebesbande auch Senat NJW 1998, 2913). Die Rechtsprechung war stets von dem Bestreben getragen, den Bandenbegriff der verschiedenen Tatbestände möglichst einheitlich auszulegen. Demgemäß hat der Senat in BGHSt 38, 26, 27 f. betont , daß sowohl für den Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) als auch für den schweren (Banden-) Raub (§ 250 Abs. 1 Nr. 4 StGB), den bandenmäßigen Schmuggel (§ 373 Abs. 2 Nr. 3 AO) und das unerlaubte bandenmäßigeHandeltreiben mit Betäubungsmitteln (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG) der Zusammenschluß von zwei Personen zur Bildung einer Bande ausreicht. Zuletzt hat der Senat dies für die Diebes- wie für die sogenannte gemischte - aus Dieb und Hehler bestehende - Zweierbande nach § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB tragend mit Urteil vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - entschieden. Er hat sich dabei am Wortsinn des Begriffs der Bande, an einer Abgrenzung zur kriminellen Vereinigung und vornehmlich an den Materialien zu Gesetzesvorhaben orientiert, die belegen, daß der Gesetzgeber bei Novellierungen in den letzten Jahren von einer gefestigten Rechtsprechung zum Bandenbegriff ausgegangen ist (vgl. nur BGHSt 38, 26; siehe weiter u.a.: BGH StV 1995, 642 [tragend]; NStZ 1996, 443; 1998, 255, jeweils zur sogenannten BtM-Bande; BGH StV 1995, 586 zur Diebesbande; BGH, Beschl. vom 12. Januar 2000 - 1 StR 603/99 - zur Bandenhehlerei). Zugleich hat der Senat weitergehende Anforderungen an die Annahme einer Bande formuliert, um diese von der bloßen Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) abzuheben. Die Tatbegehung als Bandenmitglied stellt danach eine gegenüber der Mittäterschaft gesteigerte, über die aktuelle Tat tendenziell hinausreichende deliktische Zusammenarbeit dar. Der gemeinschaftlich begangenen Tat muß ein auf gewisse Dauer angelegter und verbindlicher Gesamtwille zugrundeliegen. Dafür ist kennzeichnend, daß sich ein Bandentäter im übergeordneten Interesse der bandenmäßigen Verbindung betätigt. Über die mittäterschaftliche Arbeitsteilung im jeweiligen Individualinteresse hinaus ist ein Handeln mit gefestigtem Bandenwillen erforderlich (Senat NJW 1998, 2913). Darüber hinaus hat der Senat auch für die Beweisführung bestimmte Maßgaben ausgesprochen: Ob die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns erfüllt sind, ist aufgrund aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei kommt vor allem der Eigenart der jeweiligen Tätergruppe Indizwert zu. Je stärker die
Gefährlichkeit einer Tätergruppe durch die Zahl ihrer Mitglieder, durch deren Präsenz bei der Tatausführung oder durch organisatorische Stabilität hervortritt , desto geringer sind die Beweisanforderungen hinsichtlich des Bandenzwecks und der Bandenabrede (im Anschluß an Schöch NStZ 1996, 166, 169 f.: Senat NJW 1998, 2913; siehe auch BGH NStZ-RR 1999, 208 f.). Für den besonderen Fall, daß zwei Personen ohnehin aus persönlichen oder anderweitigen Gründen in rechtlich anerkannter Weise miteinander verbunden sind (eheliche Lebensgemeinschaft, enge verwandtschaftliche Beziehung , gesellschaftsrechtliches Verhältnis) und es im weiteren Verlauf dieses Verhältnisses zur gemeinschaftlichen Begehung von Straftaten kommt, hat der Senat für die Annahme einer bandenmäßigen kriminellen Zusammenarbeit gewichtigere Indizien verlangt, als das sonst erforderlich ist (Senat NJW 1998, 2913, 2914; Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 10). Auf diese Weise hat er dem Merkmal der Bande - jenseits der Frage der Zahl ihrer Mitglieder - einen eigenständigen Bedeutungsgehalt beigemessen, der vornehmlich die Feststellung einer Bandenabrede bestimmt, welche von einem Handeln auch im gemeinsamen Bandeninteresse und mit gefestigtem Bandenwillen gekennzeichnet ist. Zugleich hat der Senat klargestellt, daß eine solche Vereinbarung auch stillschweigend getroffen werden kann; eine gegenseitige Verpflichtung der Mitglieder zur Begehung einschlägiger Delikte ist rechtlich ebensowenig erforderlich wie die Bildung einer festgefügten Organisation, in der den einzelnen Mitgliedern bestimmte Rollen zugewiesen sind (Senat, Beschl. vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98). Eine allgemeine Verbrechensabrede zwischen den Beteiligten, in Zukunft selbständige, im einzelnen noch unbestimmte Bandentaten zu begehen, genügt (so zuletzt Senat, Beschl. vom 12. Januar 2000 - 1 StR 603/99 - BA S. 4; siehe zur Spruchpraxis gerade auch des Senats zustimmend Körner NStZ 1998, 256).
2. Der Senat hat weiter wiederholt entschieden, daß die Begehung eines Diebstahls "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" (§ 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a Abs. 1 StGB) erfordert, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder bei der Tatausführung örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich zusammenwirken, sich mithin am eigentlichen Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe aufhalten müssen (vgl. Senat, Beschl. vom 8. August 1995 - 1 StR 426/95 = StV 1995, 586; Urt. vom 2. Juli 1996 - 1 StR 305/96 = NStZ 1996, 493; Beschl. vom 22. Juli 1998 - 1 StR 263/98 = StV 1999, 151; zuletzt Urt. vom 23. Februar 2000 - 1 StR 568/99 - UA S. 6). Durch die Mitwirkung eines weiteren Bandenmitgliedes muß sich die Effizienz der eigentlichen Wegnahmehandlung beim Bandendiebstahl steigern; die vom Täter ausgehende "Aktionsgefahr" muß sich durch die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort manifestieren (Senat, Beschl. vom 22. Juli 1998 - 1 StR 263/98 = StV 1999, 151).
II.
Der Senat teilt nicht die Auffassung des anfragenden 4. Strafsenats, der Bandenbegriff solle abweichend von der bislang einheitlichen, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nunmehr dahin definiert werden, daß sich mehr als zwei Personen - also wenigstens drei - zusammengeschlossen haben müssen, um eine Bande zu bilden. 1. Bisher war anerkannt, daß auch der Zusammenschluß von nur zwei Personen unter den Begriff der Bande in des Wortes Bedeutung gefaßt werden kann (vgl. BGHSt 38, 26, 28 und auch Schild GA 1982, 55, 57 ff.). Dagegen erhebt der anfragende Senat Bedenken und weist auf die frühere Prägung des Wortsinns durch den vornehmlich kriegerischen Sprachgebrauch hin (vgl. dazu auch Jacob und Wilhelm Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1. Band 1854 Spal-te 1099). Dabei bleibt indessen außer acht, daß in den letzten Jahrzehnten der Bedeutungsgehalt gerade auch durch die Rechtspraxis und die Rechtssprache entscheidend mitgeprägt worden ist. Schon das Reichsgericht hat in einer frühen Entscheidung (1883) zum Bandendiebstahl hervorgehoben, die "neuere Strafgesetzgebung" habe sich von der historischen Erscheinungsform der Bande losgelöst (RGSt 9, 296). Damit bleibt festzuhalten, daß eine am Wortlaut orientierte Auslegung ein Verständnis des Bandenbegriffs gestattet, das einen Zwei-PersonenZusammenschluß genügen läßt. 2. Der Gesetzgeber hat die seitherige Gesetzesauslegung hinsichtlich der Mindestzahl der Bandenmitglieder durch die höchstrichterliche Rechtsprechung vorgefunden und sie in der Folge verschiedenen Ä nderungen des materiellen Strafrechts zugrundegelegt. Zu keinem Zeitpunkt hat er Anlaß gesehen, dieses Begriffsverständnis in Frage zu stellen. Vielmehr hat er bei bedeutsamen materiellrechtlichen Ä nderungen ausdrücklich auf die gefestigte Auslegung des Bandenbegriffs Bezug genommen. Der Begriff der "Bande" wurde erst 1969 durch das 1. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) eingefügt. Damit sollte klargestellt werden, daß es sich bei der Bandenmitgliedschaft um ein besonderes persönliches Merkmal handelt. Von der Auslegung des in der Vorgängervorschrift des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB (aF) enthaltenen Tatbestandsteiles "mehrere mitwirken, welche sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden haben" sollte nicht abgerückt werden (BTDrucks. V/4094 S. 36 i.V.m. BTDrucks. IV/650, S. 407). Dazu waren stets zwei Personen als ausreichend angesehen worden (vgl. Schild GA 1982, 55, 60; siehe auch RGSt 16, 173, 175).
Im Zusammenhang mit der im Jahre 1977 erfolgten Neufassung des § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO hat der Gesetzgeber ausgeführt: "Die Nummer 3 lehnt sich an § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB (aF) an, weil beide Fälle miteinander unvergleichbar sind. Danach ist es ... ausreichend, daß die Tat mit einem (Unterstreichung hier) weiteren Bandenmitglied begangen wird, während nach geltendem Recht (§ 397 Abs. 2 Nr. 1 AO [aF]) drei Personen mitwirken müssen" (vgl. Regierungsentwurf der AO BTDrucks. VI/1982 S. 196; siehe dazu auch BGHSt 38, 26, 28). Auch bei der Novellierung des Betäubungsmittelstrafrechts hat der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals der Bande hervorgehoben , daß der Zusammenschluß von zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten bereits das Merkmal einer Bande erfüllt (vgl. Regierungsentwurf zur Ä nderung des Opiumgesetzes BTDrucks. VI/1877 S. 10). Damit sollte ersichtlich an die bis dahin ergangene Rechtsprechung zum Bandenbegriff angeknüpft werden. Schließlich hat der Gesetzgeber in der Folge, namentlich mit dem OrgKG, dem 27. StrÄ ndG, dem Verbrechensbekämpfungsgesetz und dem 6. StrRG, eine Reihe von Strafvorschriften umgestaltet (auch § 244 StGB). Er hat dabei gerade den Bandenbegriff in einer Vielzahl von Straftatbeständen - zumeist als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall, aber auch als Qualifikation - verwandt (vgl. die im Anfragebeschluß S. 6 oben aufgezählten Bestimmungen, insgesamt 17 an der Zahl; Gesetz zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität - OrgKG - vom 15. Juli 1992, BGBl. I 1302; 27. StrÄ ndG vom 23. Juli 1993, BGBl. I 1346; Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994, BGBl. I 3186; 6. StrRG vom 26. Januar 1998, BGBl. I 164). Dabei war es sein allgemeines Ziel, "Strafbarkeitslücken zu schließen", Auslegungsschwierigkeiten zu beseitigen und den Sprachgebrauch zu vereinheitlichen (vgl. Entwurf eines 6. StrRG BTDrucks. 13/8587, Einleitung). Den Ban-
denbegriff selbst hat er dabei zwar nicht definiert. In der Begründung des Entwurfs eines Verbrechensbekämpfungsgesetzes (1994) ist aber erneut ausdrücklich auf die nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur genügende Verbindung von zwei Personen abgestellt worden (BTDrucks. 12/6853 S. 28 zu § 261 StGB). Es liegt zudem angesichts des Ausmaßes der Verwendung des Bandenbegriffs bei den für das materielle Strafrecht besonders bedeutsamen grundlegenden Gesetzesänderungen auf der Hand, daß der Gesetzgeber ihn auf der Grundlage einer langjährigen, vom Bundesgerichtshof selbst stets als "gefestigt", vom Senat zuletzt gar als "außer Frage stehend" erachteten Rechtsprechung verstanden und seinem Regelungskonzept zugrundegelegt hat (siehe Senat NJW 1998, 2913). Dementsprechend hat auch der 5. Strafsenat in NStZ 1996, 339 (Urt. vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95) zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln ausdrücklich und zutreffend hervorgehoben, daß sich der Gesetzgeber an einer durch gefestigte Rechtsprechung vorgegebenen Begrifflichkeit der Bande orientiert habe. Das gilt zumal auch im Blick darauf, daß etwa der Entwurf eines OrgKG (1991) eine ausführliche Begründung insbesondere zu den Tatbeständen des Bandendiebstahls und der Bandenhehlerei enthält, die auch auf die Systemgerechtigkeit der Ä nderungen eingeht (Bundesratsentwurf BTDrucks. 12/989 S. 25). Angesichts des in der Rechtspraxis mit einem feststehenden Bedeutungsgehalt verwandten Begriffs hat der Gesetzgeber keinen Anlaß gesehen, ihn im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches abweichend zu definieren (vgl. § 11 StGB). Dieser Befund wird noch dadurch verstärkt, daß der Gesetzgeber - mit der weitergehenden Verwendung des Begriffs der Bande im materiellen Strafrecht einhergehend - auch im Bereich des strafverfahrensrechtlichen Instrumentariums gewichtige Eingriffe in die Rechtssphäre des Betroffenen vorgesehen hat, die auch an Bandenvorschriften anknüpfen. Das gilt für die Überwachung der
Telekommunikation (§ 100a Satz 1 Nr. 2, 3 und 4 StPO), das Abhören mit technischen Mitteln (§ 100c Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 Buchst. a, b und c StPO) und den Einsatz Verdeckter Ermittler (§ 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StPO). Auch diese eingriffsintensiven, im Gesetzgebungsverfahren keineswegs unumstrittenen Maßnahmen haben dem Gesetzgeber keinen Grund gegeben, den Begriff der Bande restriktiver zu fassen. Festzuhalten bleibt mithin, daß in den verschiedenen neueren Gesetzgebungsverfahren , die sich mit den Bandenvorschriften befaßt haben, die Vorstellung von dem durch die Rechtsprechung geprägten Bandenbegriff teils ausdrücklich, teils konkludent hervorgetreten ist. 3. Diesem Ergebnis kann nicht entgegengesetzt werden, in kriminologischer und kriminalpolitischer Sicht rechtfertige eine bandenmäßige Zweierbeziehung nicht die Annahme besonderer Gefährlichkeit, die letztlich die erhöhte Strafdrohung trage. Diese Sicht zieht die Zweckmäßigkeit der Differenzierung in Zweifel, vermag aber nicht zu widerlegen, daß auch für die als ZweiPersonen -Zusammenschluß definierte Bande jedenfalls vertretbare, sachgerechte Erwägungen sprechen. Die These, daß eine größere Zahl von Personen eine entsprechend größere und nachhaltigere kriminelle Eigendynamik zu entfalten vermag, ist tendenziell freilich zutreffend. Das ändert aber nichts daran, daß sich schon in einem Zwei-Personen-Zusammenschluß eine Dynamik entfalten kann, die das Gefühl persönlich-individueller Verantwortung zurückdrängt. Bereits in einer sogenannten Dyade (Zweier-Verhältnis) sind erhebliche Wechselwirkungen sozialer und psychologischer Art möglich (so Kaiser, Kriminologie , 3. Aufl. 1996, § 45 Rdn. 5). Auch unter diesem Aspekt zeigt sich mithin , daß es jedenfalls keine zwingend entgegenstehende kriminologische Er-
kenntnis gibt, die die Annahme einer sogenannten Zweier-Bande als nicht sachgerecht oder gar unvertretbar erscheinen ließe. 4. Schließlich läßt sich aus den an eine kriminelle Vereinigung im Sinne des § 129 StGB zu stellenden Anforderungen hinsichtlich der Zahl der für die Bandentatbestände erforderlichen Bandenmitglieder nichts im Sinne des Anfragebeschlusses herleiten. Für eine weitergehende Annäherung der Auslegung des Merkmals der Bande an die kriminelle Vereinigung besteht kein Grund. Im Gegenteil: Die systematische Betrachtung ergibt - unter Zugrundelegung der derzeit geltenden Gesetzesauslegung - ein kriminalpolitisch wie teleologisch sinnvolles Verhältnis zwischen der Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) und deren gesteigerter, intensivierter Form, nämlich der bandenmäßigen Tatbegehung (vgl. auch den Typus der gewerbsmäßigen Begehung, etwa § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Davon hebt sich die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung nochmals in besonderer Weise ab: Während die Bandentatbestände jeweils den Nachweis der Beteiligung an einem konkreten Bandendelikt erfordern , ist beim Tatbestand der kriminellen Vereinigung die Begehung einer konkreten Straftat nicht zwingend erforderlich. § 129 StGB erfaßt bei organisierter Willensbildung Zusammenschlüsse von Personen, die aufgrund ihrer Zwecksetzung die Begehung künftiger Straftaten ins Auge gefaßt, jedoch noch keine Straftaten begangen haben müssen, deren Absichten also noch nicht bis zur Vorbereitung einzelner Taten konkretisiert sein müssen. Dieses vorbereitende Zusammenfinden und die gemeinsame Vorplanung werden von den die bandenmäßige Begehung betreffenden Vorschriften noch nicht erfaßt (dazu im einzelnen mit Rechtsprechungsnachweisen: von Bubnoff in LK 11. Aufl. § 129 Rdn. 26, 27). Im Blick auf die von einer solchen Vereinigung ausgehende besondere Gefährlichkeit - die im Grad gegenüber der von einer Bande ausgehenden deutlich gesteigert ist (vgl. BGHSt 31, 202, 207) - ist die Strafdrohung
hier (auch gegenüber § 30 StGB) mithin vorverlagert. Hinzu kommt, daß ein Mindestmaß an fester Organisation vorausgesetzt ist, die sich von der bloß bandenmäßigen Betätigung abhebt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 49. Aufl. § 129 Rdn. 3a m.w.Nachw.). Diese Besonderheiten lassen es nicht zu, die Diebesbande etwa als "Prototyp" der kriminellen Vereinigung zu bezeichnen (so aber der Anfragebeschluß S. 14) oder aus den Auslegungsgesichtspunkten für den Tatbestand der kriminellen Vereinigung unmittelbar auch Geltungskraft für das Verständnis der Bandentatbestände abzuleiten. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof bisher wiederholt auf eine Abgrenzung der Bandendelikte von den sogenannten Organisationsdelikten Wert gelegt und hervorgehoben, die Rechtsprechung zu § 129 StGB könne nicht zur Bestimmung des Bandenbegriffs herangezogen werden (siehe nur BGHSt 38, 26, 28, 30/31; BGH, Urt. vom 25. Januar 1996 - 5 StR 402/95 = NStZ 1996, 339 = NJW 1996, 2316; vgl. auch BGHSt 28, 147, 150; 31, 202, 205, 207; ferner BGH, Urt. vom 20. April 1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424).
III.
Für eine grundlegend geänderte Auslegung des Tatbestandserfordernisses der Diebesbande, wonach der Bandentäter "unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" stehlen muß, sieht der Senat ebensowenig einen überzeugenden Grund. 1. Der bisherigen Auslegung dieses Erfordernisses kann - anders als der anfragende Senat meint - nicht entgegengesetzt werden, die gesetzlichen Regelungen der Bandentatbestände seien nicht einheitlich. Vielmehr hat der Gesetzgeber ersichtlich bewußt - wie bei jedweder Gesetzgebung geboten - eine abstrakt-generelle Differenzierung vorgenommen, der sachgerechte Erwägungen zugrunde liegen und die deshalb für die Rechtsprechung verbindlich ist. Erhat bei einigen Tatbeständen die an der bandenmäßigen Begehung ausgerichtete Qualifikation zusätzlich von einer gesteigerten Aktions- und Ausführungsgefahr abhängig gemacht. Diese liegt nicht nur in der durch den Bandenbezug gesteigerten Effizienz der Tatbegehung, sondern anerkanntermaßen gerade auch darin, daß wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort, also "vor Ort" als unmittelbar Tatausführende in Erscheinung treten. Dementsprechend wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB solle - im Unterschied etwa zu § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.) - zwei Gefährlichkeitspotentiale erfassen : Zum einen die abstrakte Gefährlichkeit, die sich aus der Existenz einer - zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbundenen - Bande als solcher ergibt (erste Komponente), zum anderen die konkrete Gefährlichkeit der Begehung eines Diebstahls, die aus dem Zusammenwirken zumindest zweier Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort erwächst (zweite Komponente; vgl. Meyer JuS 1986, 189, 191 f.; Taschke StV 1985, 367, 368). Die Strafschärfung gründet sich danach auf die erhöhte Gefährlichkeit sowohl der konkreten Tat als auch der Täterverbindung selbst (vgl. Lackner/Kühl StGB 23. Aufl. § 244 Rdn. 7; a.A. Schild GA 1982, 55, 79 ff. sowie NStZ 1983, 69: Grund sei die Gefährlichkeit des Bandenwillens, der sich in der Bandenbildung manifestiere). Diese Gefährlichkeitskomponenten müssen - im Unterschied etwa zu den anders ausgestalteten Bandentatbeständen § 260 Abs. 1 Nr. 2, § 260a Abs. 1 StGB, § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG - kumulativ vorliegen (vgl. Schild NStZ 1983, 69 f.). Hinsichtlich der ersten Komponente wird die erhöhte Strafwürdigkeit zumeist nicht in der Anzahl der Täter, sondern eher in deren festem Zusammenschluß zur Bande gesehen (vgl. BGHSt 23, 239, 240). Dieser läßt auf eine be-
sondere verbrecherische Intensität schließen (Corves in der 122. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform am 18. November 1968, dort S. 2474); darin liegt - unabhängig von einer konkreten Tat - eine erhöhte Gefahr für die Allgemeinheit (vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11; Eser in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 23). Der Zusammenschluß bewirkt eine gewisse Selbstbindung der Beteiligten und entwickelt eine Gruppendynamik (Hoyer in SK 6. Aufl. 47. Lfg. § 244 Rdn. 31). Diese gibt Anreiz zu weiteren Diebstählen, so daß die Geltung des Diebstahlsverbots in erhöhtem Maße in Frage gestellt wird (NK Kindhäuser StGB 2. Aufl. § 244 Rdn. 29; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT Teilband 2 22. Aufl. Rdn. 270). Im Unterschied dazu wird hinsichtlich der zweiten Komponente die Gefahr für den Betroffenen in den Vordergrund gestellt, die bei einer Tatbegehung durch die Mitwirkung von mindestens zwei Bandenmitgliedern wegen der gesteigerten Flexibilität, Arbeitsteilung und Spezialisierung potentiell erhöht ist (Ruß in LK aaO § 244 Rdn. 11; NK Kindhäuser aaO § 244 Rdn. 30; Wessels /Hillenkamp aaO Rdn. 270). Über eine in diesem Sinne gesteigerte Aktionsgefahr (Schild NStZ 1983, 69, 70) hinaus - die in der Steigerung der Effizienz der Tathandlung gründet - liegt ein qualifizierendes Element auch darin, daß die Tatbegehung durch mehrere die Durchsetzungsmacht gegenüber potentiellen Tatopfern erhöht; das Opfer sieht sich in "geteilter Abwehrkraft gefährlicher Übermacht" gegenüber; die Verteidigung der bedrohten Rechtsgüter ist infolgedessen erschwert (vgl. dazu Wessels/Hillenkamp aaO Rdn. 270; Kielwein MDR 1956, 308; Otto JZ 1985, 21, 25). Die potentielle Täter-Opfer-Konfrontation bestimmt deshalb die Differenzierung mit, die diejenigen Bandentatbestände kennzeichnet, welche die Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes bei der Tatausführung voraussetzen
(§ 244 Abs. 1 Nr. 3, § 244a Abs. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB; § 373 Abs. 2 Nr. 3 AO). Dabei liegt nahe, daß nicht allein das bloße Handeln (wenigstens) zu zweit das "Vor-Ort-Gefährdungspotential" entscheidend erhöht, sondern maßgeblich auch die eingespielte, bandenmäßig verbundene "Besetzung" ein erhöhtes Risikopotential birgt. Diese "erhöhte Ausführungsgefahr" hat der Gesetzgeber ersichtlich als Differenzierungskriterium gewählt. Das kommt zuletzt in der Begründung zu § 184 Abs. 4 StGB (bandenmäßige Verbreitung von Kinderpornographie ) zum Ausdruck, wo die Unterscheidung zwischen den Gefahren aus der bloßen Existenz der Bande und der Tatbegehung durch mehrere Bandentäter angesprochen wird (siehe Regierungsentwurf BTDrucks. 12/3001 S. 5). Demgegenüber ziehen andere Bandentatbestände ihren erhöhten Unrechtsgehalt und die spezifische Gefährdung von Rechtsgütern vornehmlich aus der Existenz der Bande als solcher, weniger aus der Tatausführung durch - wenigstens zwei - bandenmäßig verbundene Täter. Auch diese Unterscheidung hat gute Gründe für sich. Das bandenmäßige unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, die Bandenhehlerei, aber auch die bandenmäßige Verbreitung von Kinderpornographie (§ 184 Abs. 4 StGB) sind beispielsweise Tatmodalitäten, bei denen die Gefahr weitergehender Rechtsgutsverletzungen aufgrund unmittelbaren Kontakts zu aufdeckungsinteressierten Außenstehenden allgemein geringer sein wird. Darauf bezogen hat der 5. Strafsenat (Urt. vom 20. April 1999 - 5 StR 604/98 = NStZ 1999, 571 = StV 1999, 424) zutreffend ausgeführt, für diese Bandentatbestände sei typisch, daß konkrete Aktivitäten und vielfältige Handlungen zur Koordination der Beteiligten nur von Einzelpersonen durchgeführt werden. Das diene dort für die Täter der Risikoverringerung. Es beruht aber auch darauf, daß bei diesen Tätigkeiten zur Steigerung der Effizienz des Vorgehens ein örtliches und zeitliches Zusammenwirken
oft nicht in dem Maße nötig ist, wie das etwa bei Raub, Diebstahl oder Schmuggel der Fall ist. 2. Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil - so aber der Anfragebeschluß (S. 6 ff.) - schon allein die Bandenstruktur die Gefährlichkeit auch des Bandendiebstahls ausmache und diese selbst dann gegeben sei, wenn nur ein Bandenmitglied am eigentlichen Tatort agiere, die anderen Bandenmitglieder indes im Hintergrund tätig seien und die Tat bandenmäßig sorgfältig geplant sei. Dies allein hat der Gesetzgeber eben gerade nicht ausreichen lassen wollen, indem er bei bestimmten Tatbeständen die zweite Gefährlichkeitskomponente , die Mitwirkung - mindestens - eines zweiten Bandenmitgliedes (nach bisheriger Auslegung: bei der eigentlichen Tatausführung) fordert. Anderenfalls verlöre das Mitwirkungserfordernis als Tatbestandsmerkmal seine eigenständige Bedeutung (in diesem Sinne auch die Anm. von Engländer JZ 2000, 630, 632). Hinsichtlich der Diebesbande ergibt sich durch das bisherige Verständnis des Mitwirkungserfordernisses auch ein Wertungsgleichklang zu anderen Tatbestandsvarianten, etwa dem Beisichführen einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeuges oder auch zu dem Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, Nr. 2 StGB). Die Auffassung des anfragenden Senats würde zudem zu Ungereimtheiten führen, wollte man sie auf den bandenmäßigen schweren Raub übertragen (§ 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Das Gefährdungspotential für die Rechtsgüter des Opfers resultiert hier typischerweise gerade nicht aus dem alleinigen Auftreten eines bandenzugehörigen Räubers gegenüber dem Opfer, sondern aus der Mitwirkung des zweiten Räubers bei der unmittelbaren Tatausführung. Soweit der Anfragebeschluß in diesem Zusammenhang auf die außergewöhnlich gesteigerte Wirkungskraft von "Verbre-
chergroßorganisationen" mit Mafiacharakter abhebt, wenn diese allein einen Täter an den eigentlichen Tatort entsenden, so sind die daraus folgenden, die kriminelle Intensität steigernden Besonderheiten schon dadurch aufgefangen, daß in solchen Fällen oft ohnehin der Tatbestand der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung erfüllt sein wird. Im übrigen setzt der Begriff der Bande bisher einen "mafia-ähnlichen" Charakter des Zusammenschlusses nicht voraus (so Senat, Beschl. vom 17. November 1998 - 1 StR 586/98). 3. Der anfragende Senat meint, durch die vom 3. Strafsenat (Anfragebeschluß vom 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99) beabsichtigte erweiterte Auslegung des Mitwirkungsbegriffs des § 244 Abs. 1 Nr. 2 und des § 244a Abs. 1 StGB, die auch den nicht am eigentlichen Tatort anwesenden Hintermann in die Strafbarkeit nach den Bandentatbeständen einbeziehen will, sei die Ansicht aufgegeben, daß die besondere Gefährlichkeit des Bandendiebstahls auf der Anwesenheit wenigstens zweier Bandentäter am Tatort beruhe. Diesem Verständnis der Anfrage des 3. Strafsenats vermag der Senat nicht zu folgen. Der 3. Strafsenat besteht in seinem voraufgegangenen Anfragebeschluß ausdrücklich darauf, daß zur Verwirklichung des Tatbestandes des Bandendiebstahls wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tatort zusammenwirken (zusammen "stehlen") müssen. Ihm geht es allein darum, daß das weitere im Hintergrund wirkende Bandenmitglied ebenfalls wegen Bandendiebstahls verurteilt werden kann (Beschlußabdruck S. 15 f.). Damit wird das akzessorisch zu behandelnde, tatbezogene Merkmal der "Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes" dem nicht am eigentlichen Tatort befindlichen Bandenmitglied zugerechnet , die Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort indes nicht entbehrlich. Die vom 3. Strafsenat beabsichtigte Anwendung des Tatbestands des Bandendiebstahls auch auf den bandenzugehörigen Hintermann der Tat dient allein dazu, einen Wertungswiderspruch auszuräu-
men. Dieser führte bislang dazu, daß der im Hintergrund agierende "Bandenchef" nicht auch wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls schuldig gesprochen werden konnte. Weitergehende Folgerungen lassen sich aus dieser angestrebten Ä nderung der Spruchpraxis nicht ziehen (so auch Engländer JZ 2000, 630, 631). Unbeschadet dessen wird es auch künftig Sache der Auslegung des Mitwirkungsbegriffs sein, die Grenzen dessen weiter zu konkretisieren, was unter zeitlichem und örtlichem, wenn auch nicht notwendig körperlichem Zusammenwirken von Bandenmitgliedern verstanden werden kann. Im Rahmen dieses Anfrageverfahrens kann offenbleiben, ob unter den Gesichtspunkten einer Steigerung der Effizienz der Tatbegehung und der Ausführungsgefahr etwa auch dasjenige Bandenmitglied an der Tatausführung "mitwirkt", das denoder diejenigen, die die Tat im engeren Sinne ausführen etwa per Funkkontakt (z. B. auch mittels Mobiltelefon) an den Ort des engeren Tatgeschehens führt oder aus gewisser, nicht zu weiter Distanz abschirmt.
IV.
Endlich steht der vom anfragenden Senat beabsichtigten Auslegung der Bandentatbestände der Gesichtspunkt der Kontinuität der Rechtsprechung entgegen. Die Kontinuität der Rechtsprechung, das auf ihr beruhende Vertrauen der Rechtsunterworfenen und der Rechtsanwender, die jeweilige Sache werde nach denselben Maßstäben entschieden, die bisher galten, ist ein eigener Wert. Dieser allgemeine Grundsatz wurzelt in dem Gedanken der Rechtssicherheit , die wesentliches Element der rechtsstaatlichen Praxis ist. Daraus ergibt sich freilich nicht, daß eine einmal höchstrichterlich entschiedene Rechtsfrage nicht mehr anders entschieden werden dürfte, weil sonst jede Rechtsentwicklung und Rechtsfortbildung behindert würde. Die Ä nderung einer ständigen Rechtsprechung setzt indessen voraus, daß schwerwiegende Gründe dafür sprechen (vgl. BVerfGE 19, 38, 47; siehe auch BGH, Beschluß vom 10. März 1992 - 4 ARs 8/92). Solche Gründe hat etwa auch der Große Senat des Bundesgerichtshofs für Strafsachen in seiner Entscheidung zur fortgesetzten Handlung aufgeführt (BGHSt 40, 138, 145 ff., insbes. 167/168). Für die vorliegenden Fragestellungen fehlt es an solchen Gründen von Gewicht, die Anlaß geben könnten, eine über lange Jahre gefestigte Auslegungspraxis , an der sich der Gesetzgeber ersichtlich bei der Ausgestaltung neuerer Strafbestimmungen orientiert hat, aufgrund Richterspruchs zu ändern. Die im Anfragebeschluß angeführten Erwägungen bringen Bedenken zum Ausdruck, die der Senat für nicht durchgreifend erachtet. Schwerwiegende Unzuträglichkeiten der bisherigen Auslegungspraxis werden nicht aufgezeigt. Der Anfragebeschluß hebt hervor, es sei zu einer "Vielzahl von Urteilsaufhebungen gekommen", weil nicht wenigstens zwei Bandenmitglieder am eigentlichen Tat-ort zusammengewirkt hätten (zum Mitwirkungserfordernis beim Bandendiebstahl , vgl. Anfragebeschluß S. 7 oben). Nach Auffassung des Senats hingegen sind die Fragen, die sich im Blick auf die sogenannte Zweier-Bande und das Erfordernis der Mitwirkung eines (wenigstens) zweiten Bandenmitgliedes bei der Tatausführung stellen, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inzwischen weitgehend geklärt. Eine signifikant hohe Aufhebungsquote aufgrund einer nicht oder nur schwer praktikablen Auslegung des Bandenbegriffs läßt sich nach der Erfahrung des Senats nicht feststellen. Gewisse Schwierigkeiten liegen bei der Anwendung der Bandentatbestände allenfalls in der Abgrenzung der Mittäterschaft von der Bandentäterschaft als Form der gesteigerten deliktischen Zusammenarbeit. Dazu hat der Senat indessen Maßstäbe entwikkelt (NJW 1998, 2913), die in der Praxis durchaus handhabbar sind. Eine bloße Erhöhung der Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder wäre demgegenüber nicht geeignet, die Problematik der Abgrenzung von bloßer Mittäterschaft einerseits und Bandentäterschaft andererseits auszuräumen; denn auch drei Bandenmitglieder müssen - abgehoben von der Mittäterschaft - bandenmäßig zusammenwirken. Durch die höheren Anforderungen an die Zahl der Bandenmitglieder würde allein die Zahl der Anwendungsfälle der Bandentatbestände erheblich verringert und auf diesem "Umwege" die Zahl der Urteilsaufhebungen wegen rechtlich zu beanstandender Subsumtion in anderen Punkten verringert. In jedem Falle wären aber auch dann - unabhängig von der Größe der Bande und der Zahl der Bandentäter - das Handeln im übergeordneten Bandeninteresse und der Bandenwille als gesteigerte Form der Mittäterschaft festzustellen (vgl. Senat NJW 1998, 2913). Der vorgeschlagene Weg brächte also keine durchgreifende Erleichterung für die Anwendungspraxis; er würde lediglich (quantitativ) die Zahl der Anwendungsfälle verringern. Zwar werden auf der Ebene des Tatnachweises bei einer zahlenmäßig größeren Bande oft gewichti-
gere Beweisanzeichen für ein Handeln im übergeordneten Bandeninteresse und mit Bandenwillen vorliegen. Dem steht indessen gegenüber, daß die Anforderungen an die Beweisführung und -würdigung insoweit zugleich steigen würden, als auch die Bandenzugehörigkeit des "dritten Bandenmitgliedes" festzustellen und zu belegen wäre. Auch das Mitwirkungserfordernis bei der Tatausführung im Falle des Bandendiebstahls birgt in der gefestigten Auslegung des Bundesgerichtshofs bei sorgfältiger tatrichterlicher Handhabung, die regelmäßig vorauszusetzen ist, keine solchen Schwierigkeiten, als daß die vom anfragenden Senat angestrebte Ä nderung des Tatbestandsverständnisses eine Erleichterung verspräche. Kurz- und mittelfristig dürfte eher das Gegenteil der Fall sein. Die Feststellung einer aus wenigstens drei Bandenmitgliedern bestehenden Diebesbande , von denen nur eines am eigentlichen Tatort gewirkt hat, würde in der Praxis eher größere Schwierigkeiten aufwerfen als das bei dem Zusammenwirken wenigstens zweier Bandenmitglieder am unmittelbaren Ort des Tatgeschehens der Fall ist. Das gilt zumal im Blick darauf, daß bei Aburteilung mehrerer Bandentaten - was der Regelfall ist - die Voraussetzungen bandenmäßigen Handelns - insbesondere der Bezug des vor Ort allein Handelnden zur Bande - für jede einzelne Tat konkret festzustellen sind. So würden deshalb im Falle einer Ä nderung der Rechtsprechung - wie im Anfragebeschluß erwogen - die Anwendungsschwierigkeiten jedenfalls nicht verringert werden. Der im Anfragebeschluß ins Auge gefaßte Weg, die Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder "zu erhöhen", erscheint auch methodisch deshalb fragwürdig , weil er allein den Anwendungsbereich der Bandenvorschriften einengt, jedoch dadurch für sich gesehen und unmittelbar nichts zur Lösung der vom anfragenden Senat geltend gemachten Schwierigkeit bei der Anwendung (feh-
lende Mitwirkung eines zweiten Bandenmitgliedes am eigentlichen Tatort) beizutragen vermag. Mit der vom 3. Strafsenat beabsichtigten erweiterten Auslegung, die auch den sogenannten Hintermann in die Strafbarkeit wegen Bandendiebstahls einbeziehen will, am Erfordernis des Zusammenwirkens wenigstens zweier Bandentäter bei der eigentlichen Tatausführung indessen festhält, dürften nennenswerte Anwendungsschwierigkeiten nicht verbunden sein (ebenso Senat, Antwortbeschluß vom 23. Februar 2000 - 1 ARs 2/00). Insoweit wird es regelmäßig allein um die Strafbarkeit dieses im Hintergrund agierenden Täters gehen.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß schwerwiegende Gründe, die gefestigte, vom Gesetzgeber nicht in Frage gestellte Rechtsprechung zur Zahl der erforderlichen Bandenmitglieder und zur Mitwirkung wenigstens zweier Bandentäter am eigentlichen Tatort des Bandendiebstahls aufzugeben und die Auslegungsgrundsätze umzustrukturieren, nach Auffassung des Senats nicht gegeben sind. Deshalb ist dem Gesichtspunkt der Kontinuität der Rechtsprechung der Vorzug zu geben.
Schäfer Granderath Nack Wahl Schluckebier
5 ARs 20/00
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 4. April 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen schweren Bandendiebstahls u. a.
hier: Anfrage des 4. Strafsenats vom 14. März 2000 – 4 StR 284/99 –
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. April 2000 durch die
Vorsitzende Richterin Harms, die Richter Häger und Basdorf, die Richterin
Dr. Gerhardt und den Richter Dr. Raum beschlossen: Der beabsichtigten Entscheidung wird nicht entgegengetreten.
G r ü n d e Soweit der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden, „der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen“, stimmt der 5. Strafsenat dem genannten Rechtssatz zu. Der 5. Strafsenat teilt die im Anfragebeschluß genannten wesentlichen Gründe und hält an eigener entgegenstehender Rechtsprechung nicht fest.
Soweit der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden, „der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen“, hat der 5. Strafsenat bereits in seinem Antwortbeschluß vom 8. Februar 2000 – 5 ARs 3/00 – auf den Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 – 3 StR 339/99 – zustimmend Stellung genommen.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum
G r ü n d e Soweit der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden, „der Begriff der Bande setzt voraus, daß sich mehr als zwei Personen mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen“, stimmt der 5. Strafsenat dem genannten Rechtssatz zu. Der 5. Strafsenat teilt die im Anfragebeschluß genannten wesentlichen Gründe und hält an eigener entgegenstehender Rechtsprechung nicht fest.
Soweit der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden, „der Tatbestand des Bandendiebstahls erfordert nicht, daß mindestens zwei Bandenmitglieder die Tat in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen“, hat der 5. Strafsenat bereits in seinem Antwortbeschluß vom 8. Februar 2000 – 5 ARs 3/00 – auf den Anfragebeschluß des 3. Strafsenats vom 22. Dezember 1999 – 3 StR 339/99 – zustimmend Stellung genommen.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum
(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.
(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.
(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.
(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.
(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.
(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine Vereinigung gründet oder sich an einer Vereinigung als Mitglied beteiligt, deren Zweck oder Tätigkeit auf die Begehung von Straftaten gerichtet ist, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren bedroht sind. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer eine solche Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt.
(2) Eine Vereinigung ist ein auf längere Dauer angelegter, von einer Festlegung von Rollen der Mitglieder, der Kontinuität der Mitgliedschaft und der Ausprägung der Struktur unabhängiger organisierter Zusammenschluss von mehr als zwei Personen zur Verfolgung eines übergeordneten gemeinsamen Interesses.
(3) Absatz 1 ist nicht anzuwenden,
- 1.
wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungsgericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, - 2.
wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder - 3.
soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen.
(4) Der Versuch, eine in Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar.
(5) In besonders schweren Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern der Vereinigung gehört. In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren zu erkennen, wenn der Zweck oder die Tätigkeit der Vereinigung darauf gerichtet ist, in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe a, b, d bis f und h bis o, Nummer 2 bis 8 und 10 der Strafprozessordnung genannte Straftaten mit Ausnahme der in § 100b Absatz 2 Nummer 1 Buchstabe h der Strafprozessordnung genannten Straftaten nach den §§ 239a und 239b des Strafgesetzbuches zu begehen.
(6) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 4 absehen.
(7) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter
erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft.(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist
- 1.
Angehöriger: wer zu den folgenden Personen gehört: - a)
Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, - b)
Pflegeeltern und Pflegekinder;
- 2.
Amtsträger: wer nach deutschem Recht - a)
Beamter oder Richter ist, - b)
in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder - c)
sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen;
- 2a.
Europäischer Amtsträger: wer - a)
Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist, - b)
Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder - c)
mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist;
- 3.
Richter: wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist; - 4.
für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer, ohne Amtsträger zu sein, - a)
bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder - b)
bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen,
beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist; - 5.
rechtswidrige Tat: nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht; - 6.
Unternehmen einer Tat: deren Versuch und deren Vollendung; - 7.
Behörde: auch ein Gericht; - 8.
Maßnahme: jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung; - 9.
Entgelt: jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung.
(2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt.
(3) Inhalte im Sinne der Vorschriften, die auf diesen Absatz verweisen, sind solche, die in Schriften, auf Ton- oder Bildträgern, in Datenspeichern, Abbildungen oder anderen Verkörperungen enthalten sind oder auch unabhängig von einer Speicherung mittels Informations- oder Kommunikationstechnik übertragen werden.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
Nachschlagewerk: ja
BGHSt: ja
Veröffentlichung: ja
StGB § 250 Abs. 1 Nr. 2 i.d.F. des 6. StrRG
Ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl
verbunden hat, kann nicht nur dann Täter eines Bandenraubes sein, wenn es
am Tatort an der Ausführung des Raubes unmittelbar beteiligt ist. Es reicht aus, daß
es auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt
und der Raub von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und
örtlichem Zusammenwirken begangen wird (Fortführung von BGH, Urt. vom 9. August
2000 - 3 StR 334/91 - zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).
BGH, Urt. vom 20. September 2000 - 2 StR 186/00 - LG Frankfurt am Main
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 186/00
vom
20. September 2000
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen schweren Raubes
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. September
2000, an der teilgenommen haben:
Vizepräsident des Bundesgerichtshofes
Dr. Jähnke
als Vorsitzender,
der Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Bode,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Otten,
der Richter am Bundesgerichtshof
Rothfuß,
die Richterin am Bundesgerichtshof
Elf
als beisitzende Richter,
Bundesanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt G.
als Verteidiger des Angeklagten B. ,
Rechtsanwalt S.
als Verteidiger des Angeklagten D. ,
Rechtsanwalt K.
als Verteidiger des Angeklagten P. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revisionen des Angeklagten B. und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. September 1999 werden verworfen. Der Angeklagte B. trägt die Kosten seines Rechtsmittels. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die den Angeklagten D. und P. insoweit entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Gründe:
I.
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schweren Raubes in vier Fällen schuldig gesprochen. Den Angeklagten B. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren (Einzelstrafen: fünf Jahre und sechs Monate , fünf Jahre und sechs Monate, sieben Jahre und sechs Monate und sechs Jahre), die Angeklagten P. und D. jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren (Einzelstrafen: drei Jahre, drei Jahre, fünf Jahre und sechs Monate, zwei Jahre und sechs Monate) verurteilt und sichergestellte Waffen eingezogen. Dagegen richten sich die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten P. und D. , die auf die Aussprüche über die Gesamtstrafen beschränkt ist, und die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten B. .Beide Revisionen haben keinen Erfolg.
II.
Nach den Feststellungen schloß sich der Angeklagte B. Anfang Dezember 1998 mit den beiden Mitangeklagten sowie zwei gesondert verfolgten Jugendlichen zusammen, um Raubüberfalle auf italienische Lokale und Geschäfte zu begehen, wobei die Beute gleichmäßig geteilt werden sollte. B. nahm die Führungsposition ein: er plante und organisierte die Überfälle, wählte ihm bekannte Lokalitäten als Objekte aus, beschrieb den anderen die Örtlichkeiten und gab Anweisungen zur Durchführung der Taten. Für den Fall der Verhaftung einer der Beteiligten sagte er zu, deren Wohnungen zu finanzieren und s ich um geeignete Rechtsanwälte zu kümmern. Bei der Ausführung der Taten war er jeweils nicht am Tatort.
In der Zeit vom 6.–16. Dezember 1998 wurden vier italienische Betriebe überfallen, wobei die Taten jeweils nach vorangegangener Einweisung durch den Angeklagten B. von den Mitangeklagten und den beiden jugendlichen Bandenmitgliedern – in einem Fall zusammen mit einem weiteren Mittäter - ausgeführt wurden. Dabei führte gemäß der Absprache in den ersten drei Fällen der Angeklagte D. eine geladene Gaspistole bei sich, während Gü. , eines der jugendlichen Bandenmitglieder, jeweils eine Gotcha-Pistole an den Kopf eines der Opfer hielt. Im letzten Fall hatten alle vier Bandenmitglieder am Tatort geladene Gaspistolen bei sich, wobei Gü. s eine Waffe direkt auf den Kopf der Zeugin richtete. Aufgrund der Bedrohungen erlangten
sie Bargeldbeträge zwischen 500,-- und 24.000,-- DM sowie diverse Wertsachen.
III.
1. Die Revision des Angeklagten B.
Das Landgericht hat die Taten für alle Angeklagten als mittäterschaftlich begangenen schweren Raub nach § 250 Abs. 2 Nr. 2 i. V. m. Absatz 1 Nr. 2 StGB, im Fall 4 zusätzlich qualifiziert nach § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewertet. Diese rechtliche Würdigung begegnet auch insoweit keinen Bedenken, als das Landgericht den Angeklagten B. des mittäterschaftlich begangenen Bandenraubs für schuldig befunden hat.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, daß der Angeklagte Mitglied einer Bande gewesen ist, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raubtaten zusammengeschlossen hatte, und als solches die Taten begangen hat. Zu Recht ist das Landgericht aber auch davon ausgegangen, daß der Angeklagte , dessen Tatbeitrag nach allgemeinen Grundsätzen als mittäterschaftliche Tatbeteiligung zu werten war, jeweils Mittäter des Bandenraubs war, obwohl er im Gegensatz zu den anderen Bandenmitgliedern nicht am Tatort war und die Taten nicht im zeitlichen und örtlichen Zusammenwirken mit einem anderen Bandenmitglied begangen hat.
Allerdings wurde in der bisherigen Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB a.F., § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. und § 25O Abs. 1 Nr. 4 StGB a.F., § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. das Merkmal ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” als täterschaftsbegründendes Merkmal verstanden. Voraussetzung für die Annahme einer mittäterschaftlichen Begehung eines Bandendiebstahls oder eines Bandenraubs war es danach, daß das Bandenmitglied örtlich und zeitlich, wenn auch nicht notwendig körperlich bei der Tat mit mindestens einem weiteren Bandenmitglied zusammengewirkt hat (BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1; BGHSt 33, 50, 52; 8, 205, 207). Das nicht am Tatort anwesende Bandenmitglied konnte danach – auch wenn es nach allgemeinen Grundsätzen Mittäter war – lediglich wegen Teilnahme am Bandendelikt und tateinheitlich dazu wegen Mittäterschaft am Grunddelikt bestraft werden (BGHSt 33, 50, 52, 53; Ruß in LK StGB 11. Aufl. § 244 Rdn. 13; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 244 Rdn. 15).
Diese im Schrifttum umstrittene Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof durch das zum Bandendiebstahl ergangene Urteil vom 9. August 2000 – 3 StR 339/99 – (zum Abdruck in BGHSt vorgesehen) ausdrücklich aufgegeben. Nach dieser Entscheidung kann ein Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, auch dann Täter eines Bandendiebstahls sein, wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt und der Diebstahl von mindestens zwei weiteren Bandenmitgliedern in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begangen wird. Das Merkmal “unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” ist als tatbezogenes, die Tatausführung näher kennzeichnendes Tatbestandsmerkmal anzusehen, das akzessorisch zu behandeln ist und nach
allgemeinen Teilnahmegrundsätzen, insbesondere nach § 25 Abs. 2 StGB, dem nicht am Tatort agierenden Bandenmitglied zugerechnet werden kann.
Die Erwägungen zur Ä nderung der Rechtsprechung hinsichtlich § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a StGB haben auch für die bandenmäßige Begehung eines Raubes gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB Geltung. Denn der Qualifikationstatbestand des bandenmäßig begangenen schweren Raubes entspricht dem des Bandendiebstahls (BGHR StGB § 250 Abs. 1 Nr. 4 Bande 1; Herdegen in LK 11. Aufl. § 250 Rdn. 31; Tröndle/Fischer, StGB 49. Aufl. § 250 Rdn. 6; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 35; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 250 Rdn. 26). Dies ergibt sich aus dem nahezu identischen Wortlaut der Vorschriften und dem Willen des Gesetzgebers. Aus den Gesetzesmaterialien zu § 250 Abs. 1 StGB a.F. ist ersichtlich, daß durch die Neufassung dieser Vorschrift durch das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 die Straferschwerungsgründe beim Raub im wesentlichen an § 244 Abs. 1 StGB a.F. angepaßt werden sollten (BT-Drucks. VI/3250 S. 237; Eser in Schönke /Schröder, StGB 25. Aufl. § 250 Rdn. 1). Durch das Sechste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 26. Januar 1998 sind insoweit - abgesehen von der in § 250 Abs. 2 Nr. 2 neu eingefügten zusätzlichen Qualifikation (BTDrucks. 13/9064 S. 18) - keine inhaltlichen Ä nderungen erfolgt. Das in § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a und in § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichermaßen verwendete Tatbestandsmerkmal ”unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds” kann daher grundsätzlich nur einheitlich ausgelegt werden.
In Fortführung der geänderten Rechtsprechung zu § 244 Abs. 1 Nr. 2, § 244a StGB ist demgemäß auch § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB dahingehend auszulegen , daß ein nicht am Tatort anwesendes Bandenmitglied jedenfalls in dem
- hier allein entscheidungserheblichen – Fall, daß mindestens zwei weitere Bandenmitglieder den Raub in zeitlichem und örtlichem Zusammenwirken begehen , auch dann Mittäter eines schweren (bandenmäßig begangenen) Raubes sein kann, wenn es zwar nicht am Tatort an der Ausführung der Tat unmittelbar beteiligt ist, aber auf eine andere als täterschaftlicher Tatbeitrag zu wertende Weise daran mitwirkt. Diese Auslegung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB wird nicht nur den beiden bisher als Grund für die Strafschärfung angeführten Gesichtspunkten gerecht: der besonderen Gefährlichkeit, die sich aus der Bandenverabredung für die Allgemeinheit ergibt und der erhöhten Gefahr für das Opfer im Einzelfall aufgrund der örtlich gemeinsamen Tatausführung durch mehrere (vgl. BGHSt 8, 205, 209; Ruß/Herdegen in LK 11. Aufl. § 244 Rdn. 11, § 250 Rdn. 31; Günther in SK-StGB § 250 Rdn. 35; Eser in Schönke/Schröder, StGB 25. Aufl. § 244 Rdn. 23, § 250 Rdn. 26; Meyer JuS 1986, 189, 191, 192). Sie trägt auch der Gefährlichkeit des Tatbeitrags des im Hintergrund – möglicherweise, wie hier, als Bandenchef – Mitwirkenden Rechnung und vermeidet das unbefriedigende Ergebnis, daß bei einer Bande, die aus mehr als der für die Bandenbildung notwendigen Mindestzahl von zwei Personen besteht und deshalb von vornherein gefährlicher ist, die nicht am Tatort handelnden Mitglieder ein geringeres Strafbarkeitsrisiko tragen.
Auch im übrigen weist die Revision des Angeklagten keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf.
2. Revision der Staatsanwaltschaft Die wirksam auf die Gesamtstrafenaussprüche hinsichtlich der Angeklagten D. und P. beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls unbegründet. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ein Eingriff des Revisionsgerichts ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Eine ins einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausgeschlossen (BGHSt 34, 345, 349). Diese Grundsätze gelten auch für die Bildung der Gesamtstrafe (BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 5). An die Begründung der Strafhöhe sind allerdings um so größere Anforderungen zu stellen, je mehr sich die Strafe der unteren oder oberen Grenze des Zulässigen nähert (BGH NJW 1995, 2234, 2235; BGHSt 24, 268, 271). Diesen Anforderungen wird das Urteil des Landgerichts jedoch gerecht. Die Kammer hat die – jeweils nur geringfügige - Erhöhung der Einsatzstrafe umfassend und rechtsfehlerfrei begründet. Die dabei zunächst erfolgte Bezugnahme auf die für die Bestimmung der Einzelstrafen maßgebenden Erwägungen ist zulässig (vgl. BGHSt 24, 268, 271; BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 1). Insoweit hat die Kammer alle wesentlichen belastenden und entlastenden Gesichtspunkte abgewogen. Dabei hat sie u.a. zugunsten berücksichtigt, daß die umfassend geständigen Angeklagten D. und P. auf Weisung des Mitangeklagten B. gehandelt haben und von diesem zu den Taten verlockt worden sind. Darüber hinaus hat sie bei der Gesamtstrafenbildung das relativ junge Alter der beiden Angeklagten, die nicht vorbestraft sind, ihre über-
zeugende Abkehr von den Taten und die Tatsache, daß sie wesentliche Aufklärungsbeiträge bezüglich des Mittäters B. geleistet haben, gewürdigt. Zu Lasten der Angeklagten ist u.a. die Maskierung des Angeklagten gewertet worden, die geeignet gewesen sei, die von den Opfern beschriebenen Angstzustände hervorzurufen. Daß die Strafkammer unter diesen Umständen die eingetretenen Tatfolgen und die Mehrzahl der Tatopfer übersehen hat, ist auszuschließen. Der Bundesgerichtshof hat im übrigen wiederholt klargestellt, daß gerade bei einer Reihe gleichartiger Taten die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen hat, wenn - wie hier - zwischen den Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht. Insoweit ist die bloße Zusammenzählung der verwirkten Einzelstrafen nicht maßgebend, sondern eher geeignet, den Blick für die gesetzmäßige Strafe zu verstellen (vgl. BGH NJW 1995, 2234, 2235; BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 1). Unter den gegebenen Umständen unterscheiden sich die - wenn auch am unteren Rand des Vertretbaren - gebildeten Gesamtstrafen von den in vergleichbaren Fällen üblicherweise verhängten Strafen nicht so stark, daß der mit ihnen verfolgte Zweck des Schutzes der Rechtsordnung durch gerechten Schuldausgleich nicht mehr erreicht werden könnte. Die Gesamtstrafen bezüglich der Angeklagten D. und P. von 6 Jahren erscheinen auch im Verhältnis zu der Gesamtfreiheitsstrafe hinsichtlich des Angeklagten B. von 9 Jahren nicht als unangemessen milde. Zwar muß, auch wenn mehrere Angeklagte in einem Verfahren abgeurteilt werden, für jeden von ihnen die Strafe aus der Sache selbst gefunden werden. Der Gesichtspunkt, daß gegen Mittäter verhängte Strafen auch in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollten, darf aber nicht völlig au-
ßer Betracht bleiben (BGHR StGB § 46 Abs. 2 Zumessungsfehler 1; BGH StV 1981, 122, 123). Die umfassend geständigen Angaben der Angeklagten D. und P. haben erheblich zur Überführung des Mitangeklagten B. , der hier der Initiator, Bandenchef und Organisator der Taten war, beigetragen.
Jähnke Bode Otten Rothfuß Elf
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
- 1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, - c)
eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
- 2.
der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet, - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder - 3.
eine andere Person - a)
bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren ist zu erkennen, wenn
- 1.
der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, - c)
eine andere Person durch die Tat in die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder
- 2.
der Täter den Raub als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht.
(2) Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter am Raub
- 1.
bei der Tat eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug verwendet, - 2.
in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 eine Waffe bei sich führt oder - 3.
eine andere Person - a)
bei der Tat körperlich schwer mißhandelt oder - b)
durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt.
(3) In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) Wer gewerbsmäßig Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben hinterzieht oder gewerbsmäßig durch Zuwiderhandlungen gegen Monopolvorschriften Bannbruch begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Schusswaffe bei sich führt, - 2.
eine Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder einen Bannbruch begeht, bei denen er oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand eines anderen durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, oder - 3.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung der Hinterziehung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben oder des Bannbruchs verbunden hat, eine solche Tat begeht.
(3) Der Versuch ist strafbar.
(4) § 370 Abs. 6 Satz 1 und Abs. 7 gilt entsprechend.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
(1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, - 2.
eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, - 3.
gewerbsmäßig stiehlt, - 4.
aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, - 5.
eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, - 6.
stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder - 7.
eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.
(1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer
- 1.
einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter - a)
eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, - b)
sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden,
- 2.
als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder - 3.
einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(4) Betrifft der Wohnungseinbruchdiebstahl nach Absatz 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.