Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Nov. 2010 - 1 StR 544/09

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 14 Fällen und zur versuchten Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft hat zur Verurteilung im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe und zum gesamten Strafausspruch Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Die Angeklagte wurde ab dem Jahr 1994 von ihrem damaligen Lebensgefährten B. S. , der in V. das Bordell „Club C. “ betrieb, als Scheinbetriebsinhaberin vorgeschoben. Tatsächlich arbeitete die Angeklagte lediglich an der Theke mit und übernahm für B. S. , dem die Gaststättenkonzession entzogen worden war, die erforderlichen Abrechnungen und andere organisatorische Tätigkeiten. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit wurde die Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts Bielefeld vom 20. September 2002 rechtskräftig für Taten, die vor dem Jahr 2000 beendet waren, wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in 16 Fällen und wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen betreffend ein von ihr selbst betriebenes Bordell zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt.

4

2. In den Jahren 2000 bis 2003 unterstützte die Angeklagte ihren Lebensgefährten B. S. weiterhin beim Betrieb des Bordells und bei der Verschleierung der damit erzielten Einkünfte. Sie befolgte dessen auf Steuerverkürzung gerichtete Anweisungen, indem sie auf sein Geheiß Rechnungsbelege von Lieferanten in bar beglich und B. S. die Tageseinnahmen des Bordells überbrachte. Zudem hielt sie Kontakt zu den angestellten Thekenkräften, die sie anwies, die Einnahmen aus der Prostitution und dem Verkauf von Getränken nur für die Abrechnung mit den Prostituierten aufzuzeichnen und danach zu vernichten. Dabei war ihr bekannt, dass die von B. S. jeweils eingesetzten Scheinbetriebsinhaber nicht die tatsächlich erzielten Einnahmen aus dem Bordell, sondern nur fingierte Umsätze und Ge- winne von nicht existierenden Gewerben der Zimmervermietung bzw. des Betriebs einer „Bar mit Animierbetrieb“ gegenüber den Steuerbehörden erklärten.

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3. B. S. gab bei den Finanzbehörden hinsichtlich des von ihm geführten Bordells und der hierbei erzielten Umsätze und Gewinne für die Jahre 2000 bis 2003 keine Steuererklärungen ab. Zur Verschleierung des wahren Sachverhalts veranlasste er - was die Angeklagte wusste - jeweils Strohleute , darunter seinen Sohn, den Mitangeklagten M. S. , für fingierte Einzelunternehmen der gewerblichen Zimmervermietung und einer Schankwirtschaft Umsatzsteuer-, Gewerbesteuer- und Einkommensteuererklärungen abzugeben. Diese Steuererklärungen enthielten erfundene Angaben zu Umsätzen und Gewinnen, die plangemäß jeweils erheblich unter den tatsächlichen Umsätzen und Gewinnen des von B. S. betriebenen Bordells lagen.

6

a) Für die Jahre 2000 und 2001 gab M. S. am 4. Juni 2002 in Absprache mit B. S. im eigenen Namen jeweils Einkommen-steuer-, Gewerbesteuer- und Umsatzsteuererklärungen mit fingierten Angaben ab (Fall II. B. 1. der Urteilsgründe). Hierdurch wurden zugunsten von B. S. Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuer in einer Gesamthöhe von 328.600 Euro hinterzogen.

7

b) Im Jahr 2002 meldeten die Eheleute G. zur Verschleierung des Bordellbetriebes B. S. s Scheingewerbe für Zimmervermietung und Schankwirtschaft an. Auf Veranlassung B. S. s gaben sie für die Monate März bis Dezember 2002 unrichtige Umsatzsteuervoranmeldungen ab. Da B. S. auch weiterhin keine Steuererklärungen einreichte, verkürzte er für das Jahr 2002 durch Unterlassen Umsatzsteuer in Höhe von 85.600 Euro und unternahm den Versuch der Verkürzung von Gewerbesteuer im Umfang von 23.400 Euro sowie von Einkommensteuer von 81.400 Euro (Fälle II. B. 2. bis 4. der Urteilsgründe).

8

c) In den Monaten Februar bis Juni und August 2003 unterstützte M. K. , der zum Schein eine Schankwirtschaft und einen Animierbetrieb angemeldet hatte, B. S. durch die Abgabe von Umsatzsteuervoranmeldungen , die jeweils fiktive Umsätze enthielten. B. S. selbst gab auch für das Jahr 2003 keine Umsatzsteuervoranmeldungen ab und verkürzte hierdurch monatlich Umsatzsteuer in Höhe von jeweils annähernd 6.000 Euro (Fälle II. B. 5. bis 16. der Urteilsgründe).

9

d) Im Januar bzw. Februar 2004 wurden gegen B. S. und die Angeklagte steuerstrafrechtliche Ermittlungsverfahren eingeleitet.

10

4. Im Fall der am 4. Juni 2002 von M. S. eingereichten Steuererklärungen (Fall II. B. 1. der Urteilsgründe) hat das Landgericht B. S. als (Mit-)Täter einer Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) und die Angeklagte als seine Gehilfin (§ 27 StGB) angesehen. In den übrigen Fällen hat die Strafkammer das Verhalten der Angeklagten jeweils tatmehrheitlich als Beihilfe zu von B. S. begangenen Steuerhinterziehungen gewertet.

II.

11

Die Revision der Staatsanwaltschaft erfasst nur im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe auch den Schuldspruch; im Übrigen ist sie wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

12

Die Staatsanwaltschaft beanstandet zwar allgemein die Verletzung materiellen Rechts. Aus der lediglich zum Strafausspruch ausgeführten Sachrüge ergibt sich jedoch, dass der Schuldspruch grundsätzlich nicht angegriffen wird (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3 und 5; BGH wistra 2007, 112, 113; BGH, Urt. vom 16. Juni 2005 - 5 StR 140/05; vgl. auch Nr. 156 Abs. 2 RiStBV). Dies gilt indes nicht für den Fall II. B. 1. der Urteilsgründe. Zwar wendet sich die Staatsanwaltschaft insoweit vordergründig nur gegen die Gesamtstrafenbildung ; denn sie macht geltend, die Strafkammer hätte statt einer zwei Gesamtstrafen bilden müssen, weil die Umsatzsteuerhinterziehung B. S. s für die Jahre 2000 und 2001, zu der die Angeklagte Beihilfe geleistet habe, bereits vor der Vorverurteilung der Angeklagten durch das Landgericht Bielefeld vom 20. September 2002 beendet gewesen sei. Deshalb sei die hierfür zu verhängende Einzelstrafe mit den Strafen aus der Vorverurteilung gesamtstrafenfähig gewesen. Zu diesem Ergebnis gelangt die Staatsanwaltschaft aber nur deshalb, weil sie sich zugleich gegen den Schuldspruch wendet, indem sie geltend macht, die Umsatzsteuerhinterziehungen B. S. s bezüglich der Jahre 2000 und 2001 seien bereits beendet gewesen, als M. S. am 4. Juni 2002 mit weiteren Steuererklärungen auch unrichtige Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2000 und 2001 beim Finanzamt eingereicht hat. Sie rügt damit, dass die Angeklagte nicht (bereits) wegen Beihilfe zu bereits im Mai 2001 bzw. Mai 2002 beendeten Steuerhinterziehungen durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) B. S. s, sondern (erst) zu einer von B. S. am 4. Juni 2002 gemeinschaftlich mit M. S. begangenen Steuerhinterziehung durch aktives Tun (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) in sechs tateinheitlichen Fällen verurteilt worden ist. Damit beanstandet die Staatsanwaltschaft auch das vom Landgericht angenommene konkurrenzrechtliche Verhältnis der im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe abgeurteilten Taten.

III.

13

Der Schuldspruch im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

14

Entgegen der Auffassung der Strafkammer waren die von B. S. begangenen Steuerhinterziehungen durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) für die Jahre 2000 und 2001 jeweils bereits mit Ablauf des Monats Mai des Folgejahres vollendet und beendet. Damit war zu diesen Zeitpunkten jeweils auch die Beihilfe der Angeklagten zu diesen Taten beendet (vgl. BGHSt 20, 227, 228; Fischer, StGB 55. Aufl. § 78a Rdn. 4).

15

1. B. S. war als Betreiber des Bordells verpflichtet, für die in den Jahren 2000 und 2001 getätigten Umsätze jeweils bis zum 31. Mai des Folgejahres (§ 149 Abs. 2 Satz 1 AO) eine Umsatzsteuerjahreserklärung abzugeben (§ 18 Abs. 3 UStG). Indem er dies unterließ, ließ er die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis. Mit Ablauf der Abgabefrist war die entsprechende Umsatzsteuer jeweils verkürzt (§ 370 Abs. 4 Satz 1 AO) und der Tatbestand der Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO) vollendet, da die Umsatzsteuererklärung als Steueranmeldung (§ 18 Abs. 3 Satz 1 UStG, § 150 Abs. 1 Satz 3 AO) einer Steuerfestsetzung unter Vorbehalt der Nachprüfung gleichsteht (§ 168 Satz 1 AO). Zugleich war die Tat jeweils beendet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 38, 165, 170; BGH wistra 1991, 215, 216). Diese Taten stehen damit nicht in Tateinheit mit den gemeinschaftlich von B. und M. S. am 4. Juni 2002 durch Einreichung unrichtiger Steuererklärungen begangenen Steuerhinterziehungen in der Form aktiven Tuns (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO).

16

2. In der Abgabe einer Umsatzsteuererklärung durch M. S. auf Veranlassung B. S. s am 4. Juni 2002 lag entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine strafbefreiende Selbstanzeige (§ 371 AO) mit Wirkung für die Angeklagte. Zwar ist für die Selbstanzeige eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 371 AO Rdn. 65); daher kann auch in der Abgabe einer Steuererklärung eine Selbstanzeige liegen. Bei der strafbefreienden Selbstanzeige handelt es sich aber um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund (vgl. Joecks aaO Rdn. 32 m.w.N.), der grundsätzlich nur dem Täter oder Teilnehmer zugute kommt, der die Selbstanzeige abgibt (vgl. Joecks aaO Rdn. 33). Die Angeklagte hat weder eine Selbstanzeige noch eine Steuererklärung abgegeben. Zudem setzt eine wirksame Selbstanzeige die Nachholung unterlassener oder die Berichtigung unrichtiger Angaben voraus. Jede Berichtigungserklärung erfordert aber wahrheitsgemäße Angaben über steuerlich erhebliche Tatsachen (BGHSt 3, 373, 375 f.). Daran fehlt es hier. Die von dem Mitangeklagten M. S. eingereichten Steuererklärungen enthielten ausschließlich fiktive und damit unrichtige Angaben zu einem erfundenen Sachverhalt, mit dem die Tätigkeit B. S. s als Bordellbetreiber verdeckt werden sollte. Damit liegt auch keine wirksame Teilselbstanzeige vor (vgl. dazu BGH wistra 1999, 27, 28; Joecks aaO Rdn. 75).

IV.

17

Auch der Strafausspruch hat keinen Bestand.

18

Aufgrund der Aufhebung des Schuldspruchs im Fall II. B. 1. der Urteilsgründe kann auch die für diesen Tatkomplex verhängte Einsatzstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe nicht bestehen bleiben. Dies zieht die Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs nach sich. Der Senat hebt auch die übrigen - an sich fehlerfrei festgesetzten - Einzelstrafen zwischen vier Monaten Freiheitsstrafe und 20 Tagessätzen auf, um dem neuen Tatgericht eine stimmige Abstufung der Strafen zu ermöglichen. Damit kommt es auf die vom Generalbundesanwalt beanstandete, nicht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GS NJW 2008, 860) entsprechende Form der Kompensation einer festgestellten rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht mehr an.

Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

1

Mit Urteil des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2002 waren die drei Angeklagten sowie drei weitere vormals Mitangeklagte wegen zahlreicher Betrugs- und Untreuetaten verurteilt worden, und zwar der Angeklagte Dr. P. zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung und daneben zur Gesamtgeldstrafe von 330 Tagessätzen, die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils zur Gesamtgeldstrafe von 600 Tagessätzen. Das Urteil hatte der Senat mit Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 (NStZ 2004, 568) auf die Revisionen der drei Angeklagten und des früheren Mitangeklagten R. aufgehoben.

2

Nunmehr hat das Landgericht, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren gegen R. abgetrennt und ein Verfahren gegen die drei Angeklagten wegen Steuerhinterziehung hierher verbunden worden war, diese wie folgt verurteilt: – den Angeklagten Dr. P. wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen, – die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen.

3

Soweit dem Angeklagten Dr. P. Betrug durch manipulierte Abrechnungen von Augenlinsen (Tatkomplex „Augenlinsen“) und ein weiterer Fall der Steuerhinterziehung zur Last lagen, ist er aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Soweit den drei Angeklagten Untreue durch manipulierte Abrechnungen von Medikamenten (Tatkomplex „Medikamente“) vorgeworfen wurde , ist das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt worden.

4

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam beschränkten Revisionen an. Sie beanstandet , dass das Landgericht zu Unrecht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung angenommen habe. Mit der Sachbeschwerde rügt sie den Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“. Die Revisionen haben Erfolg.

I.

5

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

6

Die drei Angeklagten - allesamt kassenärztlich zugelassene Augenärzte - bestellten und erwarben in den Jahren 1993 bis 1997 von dem vormals mitangeklagten Pharmahändler R. Augenlinsen und Medikamente (Hilfs- oder Zusatzstoffe ), die sie für ambulant durchgeführte Operationen zur Behandlung des Grauen Star verwandten. Die Kosten hierfür, die gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend gemacht und mit denen diese letztlich belastet wurden, waren jedoch überhöht, weil R. an die Angeklagten umsatzbezogene Rückvergütungen (sog. kick backs) entrichtete, was die Angeklagten den Kassen gegenüber verschwiegen. R. zahlte an den Angeklagten Dr. P. insgesamt 500.000,- DM, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. zusammen insgesamt 1.848.000,- DM.

7

Der Abrechnungsmodus war für Augenlinsen einerseits und Medikamente andererseits verschieden. Die Kosten für die an den Angeklagten Dr. P. gelieferten Augenlinsen wurden diesem in Rechnung gestellt und von ihm verauslagt. Der Angeklagte machte sodann im Rahmen der quartalsmäßigen patientenbezogenen Abrechnungen die Einzelpreise für die Augenlinsen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung geltend und verschwieg dabei den jeweiligen Rabattanteil infolge der Rückvergütungen. Von der Kassenärztlichen Vereinigung wurden die Preise diversen Krankenkassen in Rechnung gestellt, welche daraufhin die überhöhten Zahlungen an den Angeklagten leisteten. Die Bestellung von Medikamenten seitens der drei Angeklagten erfolgte hingegen nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, sondern im Wege der kassenärztlichen Verordnung (Sprechstundenbedarfsrezept) unmittelbar zu Lasten der Krankenkassen nicht einzelfallbezogen als Operationsbedarf. Geliefert wurden die Medikamente über den gutgläubigen Apotheker V. , der das Rezept bei der Verrechnungsstelle für Apotheker mit den von R. vorgegebenen Bezugspreisen einreichte. Diese erstellte monatlich eine Gesamtabrechnung gegenüber der örtlich zuständigen AOK und bis einschließlich 1994 auch gegenüber der Barmer Ersatzkasse, woraufhin die wiederum um den Rabattanteil überhöhten Zahlungen an V. erfolgten.

8

2. Wegen der verschiedenen Abrechnungsmodi hat das Landgericht im Ansatz zutreffend den Tatkomplex „Augenlinsen“ auf eine Strafbarkeit wegen Betruges, den Tatkomplex „Medikamente“ - gemäß den Grundsätzen von BGHSt 49, 17 - auf eine Strafbarkeit wegen Untreue geprüft und ist sodann auf dieser Basis zu Freispruch und Einstellung gelangt.

9

In Bezug auf die Betrugstaten hat es sich weder von irrtumsbedingten Vermögensverfügungen bei den Leistungsträgern noch von einem entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten Dr. P. überzeugen können, da die Abrechnungen von der Kassenärztlichen Vereinigung und von den Krankenkassen keiner Überprüfung unterzogen worden seien. Die Untreuehandlungen hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente“ waren nach Auffassung des Landgerichts bereits verjährt, weil insoweit keine Verjährungsunterbrechung erfolgt sei.

II.

10

Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Teileinstellungen wegen Verfolgungsverjährung. Ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, prüft das Revisionsgericht von Amts wegen aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. BGHSt 46, 307, 309; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 337 Rdn. 6 m.w.N.).

11

1. Die Kammer hat die Untreuetaten mit Erhalt der nachträglichen Kickback -Zahlungen als materiell beendet angesehen. Nach den Urteilsfeststellungen sind solche Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. vom 30. November 1994 bis zum 11. Oktober 1996, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. gemeinsam vom 8. Oktober 1993 bis zum 18. Juni 1997 erfolgt (UA S. 51).

12

Das Landgericht ist der Auffassung, die Verjährungsfrist, die nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt und nach § 78a StGB mit der materiellen Beendigung der Taten zu laufen beginnt, sei bei Anklageerhebung - die Anklageschrift vom 26. Juni 2002 ging am 5. Juli 2002 beim Landgericht ein - bereits verstrichen gewesen. Hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" seien zuvor keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen im Sinne von § 78c StGB erfolgt. Das Amtsgericht Mannheim habe zwar am 1. September 1998 Durchsuchungsbeschlüsse gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. sowie am 16. Juli 1999 gegen die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. erlassen (UA S. 13 f.). Die Beschlüsse hätten jedoch nicht diesen Tatkomplex, sondern den Tatkomplex „Augenlinsen“ betroffen (UA S. 52 f.). Zeugenvernehmungen zweier Ermittlungsbeamter in der Hauptverhandlung hätten ergeben, dass Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung von Medikamenten erst im September 2000 aufgefallen seien (UA S. 42 f., 52).

13

2. Ein - im Urteil nicht erwähnter - Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 25. Oktober 1999 ( - ) hat die Verjährung nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen, sodass schon deswegen die Untreuetaten, bei denen die materielle Beendigung nach dem 25. Oktober 1994 eintrat, nicht verjährt sind. In diesen Zeitraum fallen sämtliche Kick-back-Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. sowie 13 von 17 Zahlungen an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. - ausgenommen diejenigen in den Jahren 1993 und 1994 von insgesamt 285.000,- DM (UA S. 18 f.).

14

Mit dem benannten Beschluss wurde die Beschlagnahme von Unterlagen bei der Firma Ph. , angeordnet. Als Beschuldigte im Ermittlungsverfahren sind dort ausdrücklich unter anderem die drei Angeklagten bezeichnet. Der Tatvorwurf ist auf „Abrechnungsbetrügereien“ zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen infolge von Kick-back-Zahlungen gerichtet, wobei er auf die fehlerhafte Abrechnung von Augenlinsen und - ausdrücklich auch - Zusatzstoffen bezogen ist. Der Beschluss beschreibt die Verdachtslage hinreichend und genügt verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen; er ist damit eine taugliche richterliche Untersuchungsmaßnahme i.S.v. § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. BGH NStZ 2000, 427, 429; 2004, 275; Beschluss vom 25. April 2006 - 5 StR 42/06 - Umdruck S. 2). Dass hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente" die zutreffende rechtliche Beurteilung im Urteil als Untreuetaten von der Beschlussbegründung, der zufolge den Angeklagten Betrug vorgeworfen wurde , abweicht, ist unschädlich (vgl. G. Schäfer in FS für Dünnebier S. 541, 545).

15

Eine Beschlagnahmeanordnung eines deutschen Gerichts (vgl. BGHSt 1, 325) unterbricht nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB auch dann die Verjährung, wenn die Beschlagnahme bei Dritten erfolgen soll und der Beschuldigte vorher weder vernommen noch von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78c Rdn. 12).

16

An der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Beschlusses zu zweifeln , besteht auch deshalb kein Anlass, weil die ohne Bindung an die Urteilsfeststellungen vorzunehmende freibeweisliche Prüfung durch den Senat ergibt, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits im Oktober 1999 Kenntnis von Umständen hatten, die auf manipulierte Abrechnungen von Medikamenten hindeuteten. Die Annahme der Kammer, die Ermittlungen hätten erstmals im September 2000 derartige Verdachtsmomente ergeben, kann somit nicht zutreffen. In einem Schreiben des sachbearbeitenden Dezernenten der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 1999 an den Verteidiger des damaligen Mitbeschuldigten V. ( ) heißt es wörtlich: „Ich verweise insoweit auf den Inhalt des … Durchsuchungsbeschlusses gegen den Beschuldigten, der … sich im Hinblick auf das zugrunde liegende Schema auch auf die Lieferung der Zusatzstoffe wie beispielsweise Cellugel weiter übertragen lässt“. In den Ermittlungsakten findet sich weiterhin ein AOK-internes Schreiben vom 1. April 1998, in welchem von Verdachtsmomenten gegen V. und andere in dem Beschluss vom 25. Oktober 1999 beschuldigte Augenärzte im Hinblick auf die Abrechnung des Medi- kaments Cellugel berichtet wird ( ). Der Verteidiger von V. nahm mit an die Staatsanwaltschaft und die Steuerfahndung gerichteten Schriftsätzen vom 25. Februar 1999 ausdrücklich hierauf Bezug ( ).

17

3. Aber auch drei gegen die Angeklagten gerichtete Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Mannheim vom 1. September 1998 ( , und ) haben entgegen der Auffassung der Kammer verjährungsunterbrechende Wirkung im Sinne von § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dadurch sind Untreuetaten der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. , die mit drei Kickback -Zahlungen von insgesamt 245.000,- DM im Jahre 1994 beendet und von der Unterbrechungswirkung des oben erwähnten Beschlusses nicht erfasst wurden, ebenfalls nicht verjährt.

18

a) Dass, wie das Urteil feststellt (UA S. 13 f.), ein Durchsuchungsbeschluss vom 1. September 1998 gegen den Angeklagten Dr. Sch. nicht erlassen wurde, trifft nicht zu. Der Originalbeschluss befindet sich zwar ebenso wenig wie die gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. erlassenen Originalbeschlüsse bei den Ermittlungsakten; die drei Beschlüsse sind jedoch von der Staatsanwaltschaft in beglaubigter Abschrift vorgelegt worden. Dass die Staatsanwaltschaft inhaltsgleiche Durchsuchungsbeschlüsse beantragt hatte, ergibt sich auch aus der Einleitungsverfügung für die drei Angeklagten vom 26. August 1998 ( ).

19

b) Die gleich lautenden Beschlüsse haben folgenden Inhalt:

20

Die Durchsuchung sollte zum Zweck der Auffindung und Beschlagnahme von Geschäfts - und sonstigen Unterlagen seit 1991 betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. , V. und diesen zuzuordnende Unternehmen sowie von sonstigen Beweismitteln bezüglich des aus der Beschlussbegründung ersichtlichen Tatvorwurfs erfolgen. Zur Begründung ist die Verdachtslage wie folgt dargestellt:

21

Der jeweilige beschuldigte Augenarzt „ist … des Abrechnungsbetruges zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen seit 1994 sowie der Einkommenssteuerhinterziehung für zwischen 1994 und 1996 verdächtig.

22

Der Beschuldigte R. bezieht seit 1994 als Geschäftsführer der R. OHG bzw. der Einzelfirma B. … von inländischen Herstellern zur Implantation bestimmte, intraokulare Linsen zum Preis von durchschnittlich ca. 190,- DM pro Paar. Die Linsen verkaufte R. anschließend papiermäßig mit einer jeweils 5-prozentigen Provision an die von ihm wirtschaftlich beherrschte Domizilfirma Ph. mit Sitz auf G. und in der Sc. und von dort aus weiter an den Beschuldigten V. , dieser als Inhaber einer Apotheke in F. . Von dort aus wurden die Linsen, die gegenständlich das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nie verlassen hatten, auf Vermittlung von R. an zahlreiche im Inland ansässige Augenärzte ... weiterveräußert. Der Preis schwankte je nach Beschaffenheit der Linse zwischen 308,- DM und 710,- DM. Der durchschnittliche Verkaufspreis lag bei 476,- DM. Die letztgenannten Preise wurden durch die Augenärzte den gesetzlichen Krankenkassen als gesonderte Sachkosten in Rechnung gestellt und durch diese bezahlt.

23

Es besteht der Verdacht, daß entsprechend einem gemeinsamen Tatplan … von den Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte. Dabei sei ein Teil des von der Tätergruppe erzielten Gewinns an die beteiligten Augenärzte in Form von Geldzahlungen oder Rabatten in bislang unbekannter Höhe zurückgeflossen, ohne daß dies den Kassen gegenüber offenbart worden sei …“

24

c) Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Beschlüsse erfasst nicht nur die Betrugstaten in Bezug auf Augenlinsen, sondern auch die Untreuetaten in Bezug auf Medikamente.

25

Generell gilt: In Wirtschaftsstrafverfahren werden regelmäßig schon zu einem frühen Zeitpunkt Durchsuchungen nach §§ 102, 103 StPO notwendig. Insoweit ist es üblich und für erfolgversprechende Ermittlungen auch geboten, auf schriftliche Unterlagen, insbesondere über die Buchhaltung und den Zahlungsverkehr , zuzugreifen, weil sich in den meisten Fällen erst aufgrund derartiger Unterlagen Umstände herausstellen, die den Tatverdacht konkretisieren sowie Schuld oder Unschuld belegen. Dies gilt insbesondere bei Abrechnungsmanipulationen , die in einem so frühen Verfahrensstadium regelmäßig nicht detailliert zu umschreiben sind. Es entspricht daher einem praktischen Bedürf- nis und ist prinzipiell nicht zu beanstanden, wenn der Tatverdacht in den Durchsuchsuchungsbeschlüssen weit gefasst wird. Dementsprechend genügt es für die Darstellung der Verdachtslage, dass die Taten unter zusammenfassenden kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar sind, falls die Maßnahme wegen einer Vielzahl von Taten im prozessualen Sinne erfolgt, deren Einzelheiten die Ermittlungen noch klären müssen (vgl. BGH NStZ 2001, 191). Dies ist bei der Auslegung verjährungsunterbrechender Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse sowie bei der Ermittlung des Verfolgungswillens der Strafverfolgungsbehörden zu bedenken.

26

Im Einzelnen hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt: Wird in einem Verfahren wegen einer Vielzahl von Taten ermittelt, so erstreckt sich die Unterbrechungswirkung grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, es sei denn der - insoweit maßgebliche - Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden ist erkennbar auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen Untersuchungsmaßnahme maßgeblich. Ergibt sich dieser nicht bereits aus deren Wortlaut, ist namentlich auf den Sach- und Verfahrenszusammenhang abzustellen (vgl. BGH NStZ 2000, 427 m. Anm. Jäger wistra 2000, 227; BGH NStZ 2001, 191; wistra 2002, 57; Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 23).

27

Die Unterbrechungswirkung ergibt sich hier auch hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" aus dem Wortlaut der Beschlüsse. Zweck der Beschlüsse war danach das Auffinden und die Beschlagnahme insbesondere von Unterlagen betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. und V. bzw. bestimmte ihnen zuzuordnende Unternehmen. Dieser Zweck ist für die Ermittlungen im Tatkomplex „Medikamente“ gleichermaßen wie im Tatkomplex „Augenlinsen“ relevant. Dem Wortlaut der Beschlussbegründung lässt sich eine Beschränkung des Verfolgungswillens nicht entnehmen. Die Tatschilderung bezieht sich zwar zunächst nur auf Augenlinsen. Die anschließend dargelegte Schlussfolgerung geht allerdings dahin, der Verdacht richte sich allgemein darauf , dass von den gesetzlichen Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte.

28

Die in den Durchsuchungsbeschlüssen genau umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. Senat, Urt. vom 17. Februar 1981 – 1 StR 546/80 – Umdruck S. 6; BGH NStZ 2001, 191). Bei der Schilderung der Taten tritt als bestimmendes Merkmal, welches die Taten von legalen Verhaltensweisen unterscheidet, der Umstand hervor, dass die Angeklagten Kick-back-Zahlungen von ihrem Lieferanten R. erhielten, die sie gegenüber den Krankenkassen verschwiegen. Ferner ist die Begehungsweise auch dadurch charakterisiert, dass R. zuzuordnende Unternehmen eingebunden waren und die Lieferungen über den Apotheker V. erfolgten. Alle diese kennzeichnenden Merkmale treffen sowohl auf den Tatkomplex „Augenlinsen“ als auch auf den Tatkomplex „Medikamente“ zu. Was die Begehungsweise anbelangt , differiert zwischen den Tatkomplexen lediglich der Abrechnungsmodus gegenüber den Krankenkassen aufgrund unterschiedlicher sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften, was letztlich zur Beurteilung des Tatkomplexes „Medikamente" als Untreue – und nicht als Betrug – führt. Der Abrechnungsmodus ist in den Beschlussbegründungen aber gerade nicht dargestellt.

29

Ferner ist der enge Sach- und Verfahrenszusammenhang zwischen von R. gelieferten Augenlinsen und Medikamenten evident. Es geht nämlich gerade nicht um irgendwelche Medikamente, sondern um solche, die bei den von den Angeklagten durchgeführten ambulanten Operationen für das Einsetzen der Augenlinsen als Hilfs- bzw. Zusatzstoffe verwendet wurden, die also die Angeklagten überhaupt nur deswegen erwarben, weil ihnen die Augenlinsen geliefert wurden. Der enge Verfahrenszusammenhang ist insbesondere auch daran zu erkennen, dass es lebensfremd gewesen wäre, wenn die Staatsanwaltschaft im Fall späterer Kenntniserlangung von Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung solcher Stoffe ein neues Verfahren gegen die Angeklagten eingeleitet hätte.

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4. Die Teileinstellungen bezüglich der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. können auch nicht teilweise bestehen bleiben, soweit die Kammer die Untreuetaten bereits im Jahr 1993 als materiell beendet angesehen hat. Zwar erfasst der Inhalt der Durchsuchungsbeschlüsse vom 1. September 1998 nur Taten ab 1994, sodass 1993 beendete Taten bereits verjährt sind.

31

Nach den Urteilsfeststellungen erfolgten die kassenärztlichen Verordnungen seitens der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. ab dem 26. Oktober 1993 (UA S. 24). Die erste und einzige Kick-back-Zahlung im Jahr 1993 datiert allerdings bereits auf den 8. Oktober 1993 (UA S. 18). Den Feststellungen zufolge kann es sich demnach nicht um eine - wie für die Frage der Verjährung von der Kammer durchgehend angenommene - nachträgliche Zahlung handeln, sodass das Urteil insoweit unklar bleibt. Ist die Zahlung indessen ausnahmsweise im Vorhinein erfolgt, ist nicht ausgeschlossen, dass sie (teilweise) für Verordnungen im Jahr 1994 bestimmt war, sodass insoweit auch die materielle Beendigung nicht vor 1994 eingetreten sein kann.

III.

32

Der Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

33

1. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. P. aus tatsächlichen Gründen von den Betrugsvorwürfen freigesprochen, da es weder irrtumsbedingte Vermögensverfügungen seitens der Leistungsträger noch einen entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten habe feststellen können (UA S. 50). Den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen habe jegliche Vorstellung über die Berechtigung der Höhe der geltend gemachten Kosten für die Augenlinsen gefehlt, da insoweit keine Überprüfungen vorgenommen worden seien (UA S. 20 f.). Nach den Urteilsfeststellungen vertrat man bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Auffassung, die Überprüfungspflicht für diese Kosten treffe die Krankenkassen (UA S. 35 f.). Die Krankenkassen überprüften die Abrechnungen aber nur bei außergewöhnlichen Abweichungen bzw. stichprobenartig oder unterzogen diejenigen eines Arztes insgesamt einer Wirtschaftlichkeitsprüfung. Teilweise wurde dies damit gerechtfertigt , dass man bei den Krankenkassen der Ansicht war, die Kassenärztliche Vereinigung würde auch die geltend gemachten Sachkosten überprüfen (UA S. 37 f.). Angesichts dieser Prüfungspraxis habe nicht festgestellt werden können , dass der Angeklagte Dr. P. davon ausging, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkassen nähmen Kontrollen vor (UA S. 21, 39).

34

2. Das Landgericht hat mit rechtsfehlerhafter Begründung das Vorliegen eines Irrtums verneint. Ob beim Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten wurde, ist zwar Tatfrage (vgl. BGH NStZ 2000, 375); die Ausführungen im Urteil zum fehlenden Irrtum gehen jedoch schon im rechtlichen Ausgangspunkt fehl. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass es jedenfalls bei dem - hier gegebenen - standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren nicht erforderlich ist, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung“ (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 24, 386, 389; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 79, 83). Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung von Kassenärzten; denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt erwartungsgemäß die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger.

35

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere der Schluss des Landgerichts vom Prüfungsumfang bei den betroffenen Krankenkassen darauf, dass bei deren Mitarbeitern kein Irrtum erregt worden sei, nicht nachvollziehbar. So legen etwa stichprobenartige Kontrollen den Schluss auf eine selbstverständliche Erwartungshaltung des jeweiligen Mitarbeiters bei den nicht kontrollierten Vorgängen dahin nahe, dass die angesetzten Kosten auch tatsächlich angefallen sind. Auch ist sachlogische Voraussetzung für die - den Krankenkassen regelmäßig vorbehaltene - Wirtschaftlichkeitsprüfung, dass Prüfungsgegenstand nur tatsächlich erbrachte Leistungen und angefallene Kosten sind (vgl. BSG MedR 1995, 245, 248; Herffs, Der Abrechnungsbetrug des Vertragsarztes Diss. 2002 S. 74).

36

Inwieweit das Landgericht daneben das Fehlen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung tragfähig begründet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. hierzu Herffs aaO S. 60 ff.). Für die Krankenkassen gilt jedenfalls, dass diese nach den Urteilsfeststellungen nicht wie der Kassenärztlichen Vereinigung nachgeordnete Zahlstellen zu beurteilen sind, die ohne eigene Prüfungskompetenz etwaige dortige Entscheidungen nur zahlungstechnisch abwickeln (zu dieser - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation vgl. den in der Gegenerklärung zitierten Beschluss des 5. Strafsenats vom 11. Oktober 2004 – 5 StR 389/04 [NStZ 2005, 157]).

37

3. Auch soweit das Landgericht den Vorsatz beim Angeklagten Dr. P. verneint hat, begegnen die Ausführungen im Urteil - bereits für sich gesehen - durchgreifenden Bedenken.

38

Zunächst wird die Vorstellung des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des direkten Vorsatzes, nicht des bedingten Vorsatzes erörtert. Das Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte Fehlvorstellungen bei den Mitarbeitern der Leistungsträger für möglich hielt und sich um seines finanziellen Vorteils willen hiermit abfand (vgl. BGHSt 36, 1, 9 f.; BGH NStZ 1999, 32, 34). Darüber hinaus könnte einer bestimmten Prüfungspraxis für den Vorsatz überhaupt nur dann Bedeutung zukommen, wenn sie in die Vorstellung des Angeklagten, was das Urteil nicht erörtert, auf irgendeine Weise Eingang fand.

IV.

39

Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlass zu den folgenden Hinweisen:

40

1. Ob die von den drei Angeklagten bezogenen Medikamente unter die (jeweils) einschlägige Sprechstundenbedarfsvereinbarung fielen, ist entgegen der Auffassung der Kammer (UA S. 24 f.) im Ergebnis unerheblich. Die Möglichkeit der Verordnung von Sprechstundenbedarf - hier Operationsbedarf - zu Lasten der Krankenkassen ergibt sich aus derartigen Vereinbarungen auf der Grundlage von § 83 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den zuständigen Verbänden der Kassen Gesamtverträge über die vertragsärztliche Versorgung der Mitglieder schließen; was als Sprechstundenbedarf verordnungsfähig ist, kann dabei in den Vereinbarungen, insbesondere in den Anlagen, definiert werden (vgl. Dahm in Rieger [Hrsg.], Lexikon des Arztrechts 2. Aufl. 13. Lfg. Ordnungsziff. 4940 Rdn. 9, 15).

41

Die Strafbarkeit wegen Untreue hängt allerdings im Ergebnis weder vom im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden Inhalt der einschlägigen Sprechstundenbedarfsvereinbarung noch von der Anwendung des Verbringungsverbots nach § 73 AMG in den für den Tatzeitraum geltenden Fassungen vom 27. April 1993 und 19. Oktober 1994 ab. Die Vertretungsmacht des Kassen - bzw. Vertragsarztes geht sehr weit. Der Apotheker, der sich an die ärztliche Verordnung hält, ist in seinem Vertrauen auf Bezahlung des Kaufpreises durch die Krankenkasse geschützt (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 3). Er ist im Grundsatz nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob die ärztliche Verordnung sachlich richtig ist. Die jeweilige Krankenkasse kann dem Apotheker Einwendungen , die die ärztliche Verordnung betreffen, regelmäßig nicht entgegenhalten (vgl. BSGE 77, 194, 206; Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 11). Aber selbst wenn sich hier die Vertretungsmacht (vgl. BGHSt 49, 17, 19, 23 f.; BSGE aaO 200) nicht auf die Verordnung der Produkte Cellugel und Wydase als Sprechstundenbedarf bezogen hätte, hätten die Angeklagten zwar als Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.v. § 177 Abs. 1 BGB gehandelt. Dann wäre das jeweilige Geschäft jedoch durch die nachträgliche Zahlung seitens der zuständigen AOK oder der Barmer Ersatzkasse genehmigt worden, wobei sich die Genehmigung naturgemäß nicht auf den von den Angeklagten gerade verschwiegenen Rabattanteil hätte beziehen können. An der Strafbarkeit eines derartigen Verhaltens nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich hierdurch - abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre - nichts ändern. Sollten sich die Angeklagten sogar bewusst über die ihnen zustehende Vertretungsmacht hinweggesetzt haben , um die jeweilige Kasse zur Zahlung zu veranlassen, könnte dies freilich bei der Strafzumessung zu ihren Lasten gewertet werden.

42

2. Was den Tatkomplex „Augenlinsen“ anbelangt, hat die Kammer nicht feststellen können, welche der patientenbezogenen Abrechnungen Augenlin- sen, die R. an den Angeklagten Dr. P. geliefert hatte, und welche Augenlinsen seiner sechs anderen Lieferanten betrafen. Da alle nicht mit einer speziellen Identifizierungsnummer versehen waren, war die Zuordnung der Augenlinsen , hinsichtlich derer Kick-back-Zahlungen erfolgten, zu den Abrechnungen nicht möglich (UA S. 39). Die Kammer hat somit letztlich nicht feststellen können, gegenüber welchen Krankenkassen - allein die vierte Quartalsabrechnung aus 1996 betraf 30 Kassen (UA S. 36) - überhöhte Kosten abgerechnet wurden.

43

Sollten sich von dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ erneut keine Feststellungen zu konkret geschädigten Kassen treffen lassen, stellt dies keinen Mangel des Urteils dar, der dessen Bestand gefährden würde (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 7 f.). Auch dann ist die Beweisaufnahme aber wiederum auf die regelhaften internen Abläufe bei der Kassenärztlichen Vereinigung und den Kassen zu erstrecken (aaO S. 6), wobei es sich, da einerseits eine Vielzahl von Kassen als Geschädigte in Betracht kommt, andererseits die Geschädigten nicht mehr zu ermitteln sind, nur um exemplarische Beweiserhebungen für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts handeln kann. Da es um standardisierte, auf Massenerledigung angelegte Abrechnungsverfahren geht, sind die Anforderungen an die Aufklärungspflicht (vgl. § 244 Abs. 2 StPO) nicht zu überspannen. Was die Frage anbelangt, wie der Gesamtschaden auf die Tathandlungen zu verteilen ist, wird gegebenenfalls eine Schätzung anhand der prozentualen Gewinnmarge erforderlich sein.

44

3. Dem Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK wird hier besondere Bedeutung zukommen, obwohl es sich nicht um eine Haftsache handelt. Nack Boetticher Kolz Hebenstreit Elf

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in 146 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten ist das Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen, weil bereits vor Erhebung der Anklage Verfolgungsverjährung eingetreten war.

I.

2

Nach den Feststellungen täuschte der Angeklagte durch falsche Angaben und unzutreffende Verkaufsunterlagen vier Anleger eigenhändig sowie 146 Anleger mittels gutgläubiger Anlageberater über die Renditeerwartung und Sicherheiten einer Kapitalanlage in Form der stillen Beteiligung an einer Kom- manditgesellschaft. Im Zeitraum vom 22. November 1996 bis 24. Januar 2001 zahlten diese 150 Anleger irrtumsbedingt Einlagen zwischen 10.000 und 100.000 DM in einem Gesamtvolumen von etwa vier Millionen DM. In der Folgezeit verwendete der Angeklagte das Vermögen der KG für andere Unternehmen der "M. -Gruppe" sowie für sich und seine Familie. Wie vom Angeklagten von Anfang an zumindest billigend in Kauf genommen, wurde eine Rendite weder erzielt noch an die Anleger ausgeschüttet. Mit ihren Rückforderungsansprüchen in Folge der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen verfügten Rückabwicklung der Anlagegeschäfte fielen die Anleger hinsichtlich der geleisteten Einlagen bei einer Insolvenzquote von 1,17 % weitestgehend aus.

II.

3

Die Ahndung der Betrugstaten ist wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB). Der letzte Betrug war mit Zahlung der Einlage am 24. Januar 2001 beendet. Die damit in Lauf gesetzte (§ 78 a StGB) fünfjährige Verjährungsfrist (§ 263 Abs. 1, § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) ist zwar durch die Anordnung der ersten Vernehmung des Angeklagten als Beschuldigter vom 9. April 2001 unterbrochen worden (§ 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB). Bis zur nächsten in Betracht kommenden Unterbrechungshandlung, der Anklageerhebung vom 24. April 2006 (§ 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB), sind jedoch mehr als fünf Jahre vergangen, ohne dass die Verjährung in der Zwischenzeit durch eine sonstige Maßnahme erneut unterbrochen worden wäre.

4

1. Die Anordnung der ersten Beschuldigtenvernehmung vom 9. April 2001 hat die Verjährung sämtlicher in Betracht kommender Delikte des Angeklagten zur Erlangung und bei der weiteren Verwendung der Einlagegelder unterbrochen. Dies gilt auch dann, wenn die dem Angeklagten im Laufe der Er- mittlungen angelasteten Untreuetaten einer- und die Betrugstaten andererseits prozessual eigenständige Taten darstellen.

5

a) Sind mehrere selbständige Straftaten im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens, so erstrecken sich verjährungsunterbrechende Untersuchungshandlungen grundsätzlich auf alle diese Taten, sofern nicht der Verfolgungswille des tätig werdenden Strafverfolgungsorgans erkennbar auf eine oder mehrere der Taten beschränkt ist (BGH NStZ 2001, 191; NStZ 1990, 436, 437; BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Handlung 4; BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Nr. 1 Bekanntgabe 2; Schmid in LK 12. Aufl. § 78 c Rdn. 8). Entscheidendes Kriterium für die sachliche Reichweite der Unterbrechungswirkung einer Verfahrenshandlung ist daher der Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden. Für die Bestimmung dessen Umfangs ist maßgeblich, was nach dem Wortlaut der Maßnahme, nach dem sonstigen Akteninhalt sowie dem Sach- und Verfahrenszusammenhang mit der jeweiligen Untersuchungshandlung bezweckt wird (BGH NStZ 2000, 427; NStZ 2007, 213, 214 f.). Dabei dürfen die Anforderungen an die Konkretisierung des Verfolgungswillens in einem frühen Verfahrensstadium nicht überspannt werden; es genügt, wenn die von ihm erkennbar erfassten Taten derart individualisiert sind, dass sie von denkbaren ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen unterscheidbar sind (BGH NStZ 2001, 191). Diese Grundsätze gelten unabhängig davon, ob es sich im konkreten Fall zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten auswirkt, wenn der in Rede stehenden Verfahrensmaßnahme verjährungsunterbrechende Wirkung zukommt. Verbleiben hieran Zweifel, so ist zu Gunsten des Angeklagten zu entscheiden (BGH NStZ 1996, 274).

6

b) Nach dem Wortlaut der die Beschuldigtenvernehmung anordnenden Verfügung vom 9. April 2001, dem weiteren Akteninhalt sowie dem Sach- und Verfahrenszusammenhang sind von der verjährungsunterbrechenden Wirkung der Anordnung nicht nur die Untreuehandlungen bezüglich der Zinserträge der Anleger sowie der Entnahmen zum Nachteil der KG, sondern auch die zur Verurteilung gelangten Betrugstaten erfasst worden. Zwar hatte sich die ermittlungsauslösende Strafanzeige des amtlich bestellten Abwicklers der KG vom 26. März 2001 vornehmlich auf die veruntreuende Verwendung der vereinnahmten Gelder gestützt; jedoch waren durch die der Anzeige beigefügten Anlagen von Anfang an verdachtsbegründende Tatsachen auch hinsichtlich der betrügerischen Akquise der Gelder zur Kenntnis der Strafverfolgungsbehörden gelangt. Diesen Anlagen entsprechend hat die staatsanwaltschaftliche Verfügung vom 9. April 2001 den Tatvorwurf als "versuchten Betrug" bezeichnet. Das daraufhin verfasste Schreiben des Polizeipräsidiums O. an das Bundeskriminalamt sowie das Landeskriminalamt vom 18. Mai 2001, das über den Sach- und Verfahrenszusammenhang Rückschlüsse auf den Ermittlungsauftrag und das Verfolgungsinteresse zulässt, hat den Tatvorwurf als "Anlagebetrug" bezeichnet, die Tathandlung in der Erlangung der Gelder im Wege von Beteiligungsverträgen mit den Anlegern als stillen Gesellschaftern gesehen und den Schaden mit 3,7 Millionen DM, der damaligen Summe der geleisteten Einlagen, berechnet.

7

2. Weitere Maßnahmen, die zur erneuten Unterbrechung der Verjährung innerhalb der ab dem 9. April 2001 neu laufenden (§ 78 c Abs. 3 Satz 1 StGB) fünfjährigen Verjährungsfrist geführt hätten, liegen nicht vor.

8

a) Weder die Gewährung von Akteneinsicht am 25. Mai 2001 noch die Mitteilung des Eingangs weiterer Anzeigen am 23. Oktober 2001 konnten als Maßnahmen im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zu einer Verjährungsunterbrechung führen. Zwar kann die Gewährung von Akteineinsicht grundsätzlich als verjährungsunterbrechende Handlung nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB angesehen werden (BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Nr. 1 Bekanntgabe 2; BGH StraFo 2008, 155, 156 m. w. N.), ebenso die Mitteilung des Eingangs weiterer Anzeigen. Da allerdings die Verjährung bereits am 9. April 2001 nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB für alle in Betracht kommenden Betrugs- und Untreuetaten unterbrochen worden war, konnte die Akteneinsicht und die Mitteilung des Eingangs neuer Anzeigen nicht zu einer nochmaligen Unterbrechung führen. Denn sämtliche Maßnahmen des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB bilden eine Einheit, so dass, sobald eine der dort genannten Unterbrechungshandlungen durchgeführt worden ist, die Verjährung durch eine andere der in Nr. 1 aufgezählten Maßnahmen nicht erneut unterbrochen werden kann (vgl. BGH NStZ 2005, 33; Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78 c Rdn. 5). Alle in Nr. 1 aufgeführten Handlungen sind lediglich zu einer einmaligen Unterbrechung der Verjährung geeignet und stehen hierfür nur alternativ zur Verfügung (Schmid aaO Rdn. 19).

9

b) Die schriftliche Befragung des Abwicklers der KG als sachverständigen Zeugen mit Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 8. Juni 2001 war zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet; denn sie stellte keine staatsanwaltschaftliche Beauftragung eines Sachverständigen im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 3 StGB dar. Zwar hätten die an den über besonderen Sachverstand verfügenden Abwickler der KG gestellten Fragen auch Beweisthema eines Sachverständigengutachtens sein können und sind mit Übersendung eines anderweit erstellten "Abwicklungsgutachtens" beantwortet worden; jedoch hat die schriftliche Beantwortung der Fragen ausweislich des Schreibens der Staatsanwaltschaft lediglich die zeugenschaftliche Vernehmung des Abwicklers ersetzen sollen. Ein Sachverständigenauftrag ist dabei weder ausdrücklich noch der Sache nach erteilt worden. Damit steht in Einklang, dass sowohl in der (unwirk- samen) Anklage vom 9. Oktober 2002 als auch in der (wirksamen) Anklage vom 17. März 2006 der Abwickler der KG jeweils als Zeuge und nicht als Sachverständiger aufgeführt wurde. Eine Auslegung des abschließenden und eng auszulegenden Katalogs des § 78 c Abs. 1 StGB dahin, dass auch die schriftliche Befragung eines sachverständigen Zeugen erfasst sei, ist nicht möglich (vgl. BGHSt 28, 381 ff. m. w. N.).

10

c) Ebenso wenig hat die Erhebung der ersten Anklage vom 9. Oktober 2002 die Verjährung nach § 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB unterbrochen. Diese Anklage ist wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis des § 200 Abs. 1 Satz 1 StPO unwirksam gewesen, weil sich ihr nicht hat entnehmen lassen , welche genauen Tatvorwürfe gegen den Angeklagten erhoben werden sollten. Aus diesem Grund hat die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts Duisburg mit - seit dem 13. Mai 2003 durch Rücknahme der Beschwerde rechtskräftigem - Beschluss vom 5. März 2003 die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtlich zutreffend abgelehnt. Durch die Erhebung einer Anklage, die den Voraussetzungen des § 200 StPO nicht entspricht und deshalb unwirksam ist, kann die Verjährung indes nicht gemäß § 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB unterbrochen werden (OLG Bremen StV 1990, 25; zustimmend Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 14; Schmid aaO Rdn. 9 und 30; Fischer, StGB 55. Aufl. § 78 c Rdn. 16). Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Frage der verjährungsunterbrechenden Wirkung von unwirksamen - und nicht nur fehlerhaften - Eröffnungsbeschlüssen (BGHSt 29, 351, 357) und von nicht konkretisierten richterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen (BGH NStZ 2000, 427, 428; NStZ 2004, 275). Für die Erhebung einer unwirksamen Anklage kann nichts anderes gelten. Auf die Frage, ob die wegen des Vorwurfs der Untreue erhobene Anklage die Verjährung auch bezüglich der dem Ange- klagten angelasteten Betrugstaten überhaupt hätte unterbrechen können, kommt es danach nicht an.

11

d) Auch die anschließende Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 12. September 2003 über die Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ermittlungen unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt hat die Verjährung nicht unterbrochen. Da bereits am 9. April 2001 die Beschuldigtenvernehmung mit verjährungsunterbrechender Wirkung auch für die dem Angeklagten angelasteten Betrugstaten angeordnet worden war und die Maßnahmen nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB eine Einheit bilden, von denen nur die erste die Verjährung unterbricht (s. oben 2.a), hat diese Mitteilung verjährungsrechtlich keine Wirkung entfaltet.

12

aa) Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass es das Landgericht durch den rechtskräftig gewordenen Beschluss vom 5. März 2003 abgelehnt hat, die Anklage vom 9. Oktober 2002 zur Hauptverhandlung zuzulassen. Dies hat nicht etwa zu einer "Erledigung" des Ermittlungsverfahrens geführt mit der Folge, dass dessen Fortführung bzw. die "Wiederaufnahme" der Ermittlungen der Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens gleichgestanden hätte und der diesbezüglichen Mitteilung daher Unterbrechungswirkung nach § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zugekommen wäre (s. Schmid aaO Rdn. 21 unter Hinweis auf OLG Koblenz, OLGSt OWiG § 84 Nr. 1: Erledigung eines Ermittlungsverfahrens wegen einer Ordnungswidrigkeit durch bestandskräftigen Bußgeldbescheid mit anschließender Aufnahme der Ermittlungen wegen Straftaten). Durch die Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens ist vielmehr lediglich das durch die - unwirksame - Anklageerhebung eingeleitete gerichtliche Verfahren nach §§ 199 ff. StPO abgeschlossen worden, nicht dagegen das - nunmehr wieder in den Händen der Staatsanwaltschaft liegende - Verfahren insgesamt, das jederzeit , sei es nach weiteren Ermittlungen oder nicht, durch erneute Anklageerhebung (wegen Untreue oder wegen Betruges oder wegen beidem) wieder beim Landgericht anhängig gemacht werden konnte. Zwar hat die Staatsanwaltschaft den Ermittlungsschwerpunkt nunmehr von der Veruntreuung der Zinserträge der Anleger sowie des Vermögens der KG hin zu der betrügerischen Erlangung der Einlagen verlagert; dies steht jedoch nicht der Einleitung eines neuen Ermittlungsverfahrens gleich, zumal der Verfolgungswille sich schon zu Beginn der ursprünglichen Ermittlungen im April 2001 auf die Betrugstaten erstreckt hatte.

13

bb) Zudem erfasst der Wortlaut des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB, der auf die "erste" Vernehmung bzw. die Bekanntgabe, dass ein Ermittlungsverfahren "eingeleitet ist" abstellt, den Fall der "Wiederaufnahme bzw. Fortsetzung" der Ermittlungen nicht. Eine entsprechende Anwendung des abschließenden Katalogs des § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB zu Ungunsten des Angeklagten verbietet sich, weil die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung als materiellrechtliche Ausnahmeregelungen einer Analogie nicht zugänglich sind (BGH NStZ-RR 2005, 44; Fischer aaO Rdn. 7).

14

3. Zum Zeitpunkt der wirksamen Anklageerhebung am 24. April 2006 waren seit dem ersten Vernehmungsauftrag vom 9. April 2001 mehr als fünf Jahre vergangen. Dass der Abschlussvermerk der Staatsanwaltschaft und die Anklage vom 17. März 2006 datieren, einem Zeitpunkt, als noch keine Verjährung eingetreten war, ist unerheblich; denn für den Zeitpunkt der Erhebung der Anklage im Sinne des § 78 c Abs. 1 Nr. 6 StGB kommt es allein auf deren Eingang bei Gericht an. Dieser erfolgte erst am 24. April 2006 und damit in verjährter Zeit.

15

4. Nach alledem hätte bereits das Landgericht das Hauptverfahren wegen des Verfahrenshindernisses der Verfolgungsverjährung nicht eröffnen dürfen (§ 204 Abs. 1 StPO). Gemäß § 354 Abs. 1, § 206 a Abs. 1 StPO ist das Verfahren daher durch den Senat einzustellen. Die neben den Betrugstaten verfolgten Untreue- und Insolvenzstraftaten sowie die strafbewehrten Verstöße gegen das KWG und das UWG sind bereits von der Staatsanwaltschaft nach §§ 154, 154 a StPO eingestellt worden; aus den dargestellten Gründen ist auch insoweit Verfolgungsverjährung eingetreten.

III.

16

Bei der Entscheidung über die notwendigen Auslagen des Angeklagten (§ 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO) übt der Senat das ihm eingeräumte Ermessen dahin aus, dass davon abgesehen wird, der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten aufzuerlegen; denn ohne das Verfahrenshindernis wäre der Angeklagte sicher wegen mehrfachen Betruges verurteilt worden (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 467 Rdn. 16).

17

Das Verfahren wurde in erster Instanz bis zur Schuldspruchreife durchgeführt (vgl. BVerfG NJW 1987, 2427; NJW 1990, 2741; NJW 1992, 1611, 1612). Ferner lagen dem Senat die Revisionsbegründung sowie die Stellungnahme des Generalbundesanwalts nebst der Erwiderung durch den Revisionsführer vor. Deren Prüfung hat ergeben (vgl. BGH bei Becker NStZ-RR 2003, 103 f.), dass die Revision des Angeklagten nicht in einem Maße Erfolg gehabt hätte, das die Auferlegung der notwendigen Auslagen des Angeklagten auf die Staatskasse angezeigt erscheinen ließe.

18

Die Verfahrensrügen, mit denen geltend gemacht worden ist, der Angeklagte sei bis zum 16. Verhandlungstag unzureichend verteidigt gewesen beziehungsweise nach Beiordnung eines zweiten Verteidigers sei das Verfahren rechtsfehlerhaft nicht ausgesetzt worden, hätten aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht durchgreifen können. Die sachlichrechtliche Überprüfung des landgerichtlichen Urteils hat - abgesehen von der unzutreffenden Beurteilung der Verjährungsfrage - einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nur insoweit aufgedeckt, als die Dauer der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nicht in rechtlich zutreffender Weise festgestellt und kompensiert worden war. Da dieser Rechtsfehler jedoch den Schuldspruch nicht berührt und die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung auch nicht zu einer Verfahrenseinstellung hätte führen können, hält der Senat es für angemessen, der Staatskasse die notwendigen Auslagen des Angeklagten nicht aufzuerlegen.

Becker Miebach Pfister
Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 34 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihm die Ausübung seines Berufes als Rechtsanwalt für die Dauer von fünf Jahren verboten. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung for- mellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Einstellung des Verfahrens in den Fällen 1, 4 und 5 der Urteilsgründe und zur entsprechenden Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Vergehen der Untreue, die der Angeklagte im Januar 2000 begangen hat (Fälle 1, 4 und 5 der Urteilsgründe), sind verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB) war zum Zeitpunkt der Anklageerhebung am 4. Februar 2005 bereits abgelaufen. Die Anordnung der Durchsuchung der Kanzleiräume des Angeklagten und der Wohnung der Geschädigten Inge E. durch das Amtsgericht Zweibrücken vom 27. April 2004 hat hinsichtlich der vorgenannten Taten zum Nachteil des Geschädigten Heinrich E. keine die Verjährung gemäß § 78 c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrechende Wirkung. Der hierfür maßgebliche Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden (vgl. BGH NStZ 2000, 427) richtete sich nach dem Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts allein auf Untreuehandlungen des Angeklagten zum Nachteil der Geschädigten Inge E. in der Zeit ab Mai 2000. Auch in der Akteneinsichtsgewährung an den Verteidiger des Angeklagten im Mai und im Oktober 2004 liegt keine wirksame Verjährungsunterbrechung hinsichtlich der vorgenannten drei Taten zum Nachteil des Geschädigten Heinrich E. . Zwar kann in der Gewährung der Akteneinsicht zugleich die Bekanntgabe einer Verfahrenseinleitung im Sinne von § 78 c Abs. 1 Nr. 1 StGB liegen (vgl. BGH NStZ 2000, 427; BGHR StGB § 78 c Abs. 1 Nr. 1 - Bekanntgabe 2). Dies gilt jedoch nur, wenn aus den Umständen klar ersichtlich wird, dass die dem Verteidiger gewährte Akteneinsicht zur Information des Beschuldigten über Existenz, Inhalt und Umfang des Ermittlungsverfahrens dienen soll und auch tatsächlich gedient hat. Dass sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft entgegen der sich aus der Durchsuchungsanordnung ergebenden Beschränkung auch auf die vom Angeklagten im Januar 2000 zum Nachteil des Geschädigten Heinrich E. begangenen Taten erstreckte, lässt sich den zum Zeitpunkt der Gewährung der Akteneinsicht vorhandenen Aktenteilen jedoch nicht entnehmen.

3

Die danach gebotene Einstellung des Verfahrens hinsichtlich der Fälle 1, 4 und 5 der Urteilsgründe führt zur Änderung des Schuldspruchs dahin, dass der Angeklagte der Untreue in 31 Fällen schuldig ist. Der Wegfall der in diesen Fällen verhängten Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr, vier Monaten und drei Monaten lässt den Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe unberührt. Der Senat schließt im Hinblick auf die verbleibenden 31 Einzelstrafen (Einsatzstrafe: drei Jahre Freiheitsstrafe) aus, dass das Landgericht daraus eine niedrigere Gesamtstrafe gebildet hätte, zumal bei der Strafzumessung auch die drei verjährten Fälle der Untreue - wenn auch mit geringerem Gewicht - berücksichtigt werden konnten.

4

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 4 StPO. Trotz des Teilerfolges ist es nicht unbillig, den Angeklagten selbst mit seinen notwendigen Auslagen voll zu belasten.

Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Mit Urteil des Landgerichts Mannheim vom 3. Dezember 2002 waren die drei Angeklagten sowie drei weitere vormals Mitangeklagte wegen zahlreicher Betrugs- und Untreuetaten verurteilt worden, und zwar der Angeklagte Dr. P. zur Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten auf Bewährung und daneben zur Gesamtgeldstrafe von 330 Tagessätzen, die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils zur Gesamtgeldstrafe von 600 Tagessätzen. Das Urteil hatte der Senat mit Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 (NStZ 2004, 568) auf die Revisionen der drei Angeklagten und des früheren Mitangeklagten R. aufgehoben.

2

Nunmehr hat das Landgericht, nachdem zwischenzeitlich das Verfahren gegen R. abgetrennt und ein Verfahren gegen die drei Angeklagten wegen Steuerhinterziehung hierher verbunden worden war, diese wie folgt verurteilt: – den Angeklagten Dr. P. wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 90 Tagessätzen, – die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. jeweils wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen zur Gesamtgeldstrafe von 150 Tagessätzen.

3

Soweit dem Angeklagten Dr. P. Betrug durch manipulierte Abrechnungen von Augenlinsen (Tatkomplex „Augenlinsen“) und ein weiterer Fall der Steuerhinterziehung zur Last lagen, ist er aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden. Soweit den drei Angeklagten Untreue durch manipulierte Abrechnungen von Medikamenten (Tatkomplex „Medikamente“) vorgeworfen wurde , ist das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt worden.

4

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und wirksam beschränkten Revisionen an. Sie beanstandet , dass das Landgericht zu Unrecht das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung angenommen habe. Mit der Sachbeschwerde rügt sie den Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“. Die Revisionen haben Erfolg.

I.

5

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung - festgestellt:

6

Die drei Angeklagten - allesamt kassenärztlich zugelassene Augenärzte - bestellten und erwarben in den Jahren 1993 bis 1997 von dem vormals mitangeklagten Pharmahändler R. Augenlinsen und Medikamente (Hilfs- oder Zusatzstoffe ), die sie für ambulant durchgeführte Operationen zur Behandlung des Grauen Star verwandten. Die Kosten hierfür, die gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen geltend gemacht und mit denen diese letztlich belastet wurden, waren jedoch überhöht, weil R. an die Angeklagten umsatzbezogene Rückvergütungen (sog. kick backs) entrichtete, was die Angeklagten den Kassen gegenüber verschwiegen. R. zahlte an den Angeklagten Dr. P. insgesamt 500.000,- DM, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. zusammen insgesamt 1.848.000,- DM.

7

Der Abrechnungsmodus war für Augenlinsen einerseits und Medikamente andererseits verschieden. Die Kosten für die an den Angeklagten Dr. P. gelieferten Augenlinsen wurden diesem in Rechnung gestellt und von ihm verauslagt. Der Angeklagte machte sodann im Rahmen der quartalsmäßigen patientenbezogenen Abrechnungen die Einzelpreise für die Augenlinsen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung geltend und verschwieg dabei den jeweiligen Rabattanteil infolge der Rückvergütungen. Von der Kassenärztlichen Vereinigung wurden die Preise diversen Krankenkassen in Rechnung gestellt, welche daraufhin die überhöhten Zahlungen an den Angeklagten leisteten. Die Bestellung von Medikamenten seitens der drei Angeklagten erfolgte hingegen nicht im eigenen Namen und auf eigene Rechnung, sondern im Wege der kassenärztlichen Verordnung (Sprechstundenbedarfsrezept) unmittelbar zu Lasten der Krankenkassen nicht einzelfallbezogen als Operationsbedarf. Geliefert wurden die Medikamente über den gutgläubigen Apotheker V. , der das Rezept bei der Verrechnungsstelle für Apotheker mit den von R. vorgegebenen Bezugspreisen einreichte. Diese erstellte monatlich eine Gesamtabrechnung gegenüber der örtlich zuständigen AOK und bis einschließlich 1994 auch gegenüber der Barmer Ersatzkasse, woraufhin die wiederum um den Rabattanteil überhöhten Zahlungen an V. erfolgten.

8

2. Wegen der verschiedenen Abrechnungsmodi hat das Landgericht im Ansatz zutreffend den Tatkomplex „Augenlinsen“ auf eine Strafbarkeit wegen Betruges, den Tatkomplex „Medikamente“ - gemäß den Grundsätzen von BGHSt 49, 17 - auf eine Strafbarkeit wegen Untreue geprüft und ist sodann auf dieser Basis zu Freispruch und Einstellung gelangt.

9

In Bezug auf die Betrugstaten hat es sich weder von irrtumsbedingten Vermögensverfügungen bei den Leistungsträgern noch von einem entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten Dr. P. überzeugen können, da die Abrechnungen von der Kassenärztlichen Vereinigung und von den Krankenkassen keiner Überprüfung unterzogen worden seien. Die Untreuehandlungen hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente“ waren nach Auffassung des Landgerichts bereits verjährt, weil insoweit keine Verjährungsunterbrechung erfolgt sei.

II.

10

Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht die Teileinstellungen wegen Verfolgungsverjährung. Ob ein Verfahrenshindernis vorliegt, prüft das Revisionsgericht von Amts wegen aufgrund eigener Sachuntersuchung unter Benutzung aller verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (vgl. BGHSt 46, 307, 309; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 337 Rdn. 6 m.w.N.).

11

1. Die Kammer hat die Untreuetaten mit Erhalt der nachträglichen Kickback -Zahlungen als materiell beendet angesehen. Nach den Urteilsfeststellungen sind solche Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. vom 30. November 1994 bis zum 11. Oktober 1996, an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. gemeinsam vom 8. Oktober 1993 bis zum 18. Juni 1997 erfolgt (UA S. 51).

12

Das Landgericht ist der Auffassung, die Verjährungsfrist, die nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt und nach § 78a StGB mit der materiellen Beendigung der Taten zu laufen beginnt, sei bei Anklageerhebung - die Anklageschrift vom 26. Juni 2002 ging am 5. Juli 2002 beim Landgericht ein - bereits verstrichen gewesen. Hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" seien zuvor keine verjährungsunterbrechenden Maßnahmen im Sinne von § 78c StGB erfolgt. Das Amtsgericht Mannheim habe zwar am 1. September 1998 Durchsuchungsbeschlüsse gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. sowie am 16. Juli 1999 gegen die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. erlassen (UA S. 13 f.). Die Beschlüsse hätten jedoch nicht diesen Tatkomplex, sondern den Tatkomplex „Augenlinsen“ betroffen (UA S. 52 f.). Zeugenvernehmungen zweier Ermittlungsbeamter in der Hauptverhandlung hätten ergeben, dass Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung von Medikamenten erst im September 2000 aufgefallen seien (UA S. 42 f., 52).

13

2. Ein - im Urteil nicht erwähnter - Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 25. Oktober 1999 ( - ) hat die Verjährung nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB unterbrochen, sodass schon deswegen die Untreuetaten, bei denen die materielle Beendigung nach dem 25. Oktober 1994 eintrat, nicht verjährt sind. In diesen Zeitraum fallen sämtliche Kick-back-Zahlungen an den Angeklagten Dr. P. sowie 13 von 17 Zahlungen an die Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. - ausgenommen diejenigen in den Jahren 1993 und 1994 von insgesamt 285.000,- DM (UA S. 18 f.).

14

Mit dem benannten Beschluss wurde die Beschlagnahme von Unterlagen bei der Firma Ph. , angeordnet. Als Beschuldigte im Ermittlungsverfahren sind dort ausdrücklich unter anderem die drei Angeklagten bezeichnet. Der Tatvorwurf ist auf „Abrechnungsbetrügereien“ zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen infolge von Kick-back-Zahlungen gerichtet, wobei er auf die fehlerhafte Abrechnung von Augenlinsen und - ausdrücklich auch - Zusatzstoffen bezogen ist. Der Beschluss beschreibt die Verdachtslage hinreichend und genügt verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen; er ist damit eine taugliche richterliche Untersuchungsmaßnahme i.S.v. § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB (vgl. BGH NStZ 2000, 427, 429; 2004, 275; Beschluss vom 25. April 2006 - 5 StR 42/06 - Umdruck S. 2). Dass hinsichtlich des Tatkomplexes „Medikamente" die zutreffende rechtliche Beurteilung im Urteil als Untreuetaten von der Beschlussbegründung, der zufolge den Angeklagten Betrug vorgeworfen wurde , abweicht, ist unschädlich (vgl. G. Schäfer in FS für Dünnebier S. 541, 545).

15

Eine Beschlagnahmeanordnung eines deutschen Gerichts (vgl. BGHSt 1, 325) unterbricht nach § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB auch dann die Verjährung, wenn die Beschlagnahme bei Dritten erfolgen soll und der Beschuldigte vorher weder vernommen noch von der Einleitung des Ermittlungsverfahrens in Kenntnis gesetzt wurde (vgl. Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 78c Rdn. 12).

16

An der verjährungsunterbrechenden Wirkung des Beschlusses zu zweifeln , besteht auch deshalb kein Anlass, weil die ohne Bindung an die Urteilsfeststellungen vorzunehmende freibeweisliche Prüfung durch den Senat ergibt, dass die Strafverfolgungsbehörden bereits im Oktober 1999 Kenntnis von Umständen hatten, die auf manipulierte Abrechnungen von Medikamenten hindeuteten. Die Annahme der Kammer, die Ermittlungen hätten erstmals im September 2000 derartige Verdachtsmomente ergeben, kann somit nicht zutreffen. In einem Schreiben des sachbearbeitenden Dezernenten der Staatsanwaltschaft vom 19. Mai 1999 an den Verteidiger des damaligen Mitbeschuldigten V. ( ) heißt es wörtlich: „Ich verweise insoweit auf den Inhalt des … Durchsuchungsbeschlusses gegen den Beschuldigten, der … sich im Hinblick auf das zugrunde liegende Schema auch auf die Lieferung der Zusatzstoffe wie beispielsweise Cellugel weiter übertragen lässt“. In den Ermittlungsakten findet sich weiterhin ein AOK-internes Schreiben vom 1. April 1998, in welchem von Verdachtsmomenten gegen V. und andere in dem Beschluss vom 25. Oktober 1999 beschuldigte Augenärzte im Hinblick auf die Abrechnung des Medi- kaments Cellugel berichtet wird ( ). Der Verteidiger von V. nahm mit an die Staatsanwaltschaft und die Steuerfahndung gerichteten Schriftsätzen vom 25. Februar 1999 ausdrücklich hierauf Bezug ( ).

17

3. Aber auch drei gegen die Angeklagten gerichtete Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Mannheim vom 1. September 1998 ( , und ) haben entgegen der Auffassung der Kammer verjährungsunterbrechende Wirkung im Sinne von § 78c Abs. 1 Nr. 4 StGB. Dadurch sind Untreuetaten der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. , die mit drei Kickback -Zahlungen von insgesamt 245.000,- DM im Jahre 1994 beendet und von der Unterbrechungswirkung des oben erwähnten Beschlusses nicht erfasst wurden, ebenfalls nicht verjährt.

18

a) Dass, wie das Urteil feststellt (UA S. 13 f.), ein Durchsuchungsbeschluss vom 1. September 1998 gegen den Angeklagten Dr. Sch. nicht erlassen wurde, trifft nicht zu. Der Originalbeschluss befindet sich zwar ebenso wenig wie die gegen die Angeklagten Dr. P. und Dr. S. erlassenen Originalbeschlüsse bei den Ermittlungsakten; die drei Beschlüsse sind jedoch von der Staatsanwaltschaft in beglaubigter Abschrift vorgelegt worden. Dass die Staatsanwaltschaft inhaltsgleiche Durchsuchungsbeschlüsse beantragt hatte, ergibt sich auch aus der Einleitungsverfügung für die drei Angeklagten vom 26. August 1998 ( ).

19

b) Die gleich lautenden Beschlüsse haben folgenden Inhalt:

20

Die Durchsuchung sollte zum Zweck der Auffindung und Beschlagnahme von Geschäfts - und sonstigen Unterlagen seit 1991 betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. , V. und diesen zuzuordnende Unternehmen sowie von sonstigen Beweismitteln bezüglich des aus der Beschlussbegründung ersichtlichen Tatvorwurfs erfolgen. Zur Begründung ist die Verdachtslage wie folgt dargestellt:

21

Der jeweilige beschuldigte Augenarzt „ist … des Abrechnungsbetruges zum Nachteil der gesetzlichen Krankenkassen seit 1994 sowie der Einkommenssteuerhinterziehung für zwischen 1994 und 1996 verdächtig.

22

Der Beschuldigte R. bezieht seit 1994 als Geschäftsführer der R. OHG bzw. der Einzelfirma B. … von inländischen Herstellern zur Implantation bestimmte, intraokulare Linsen zum Preis von durchschnittlich ca. 190,- DM pro Paar. Die Linsen verkaufte R. anschließend papiermäßig mit einer jeweils 5-prozentigen Provision an die von ihm wirtschaftlich beherrschte Domizilfirma Ph. mit Sitz auf G. und in der Sc. und von dort aus weiter an den Beschuldigten V. , dieser als Inhaber einer Apotheke in F. . Von dort aus wurden die Linsen, die gegenständlich das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland nie verlassen hatten, auf Vermittlung von R. an zahlreiche im Inland ansässige Augenärzte ... weiterveräußert. Der Preis schwankte je nach Beschaffenheit der Linse zwischen 308,- DM und 710,- DM. Der durchschnittliche Verkaufspreis lag bei 476,- DM. Die letztgenannten Preise wurden durch die Augenärzte den gesetzlichen Krankenkassen als gesonderte Sachkosten in Rechnung gestellt und durch diese bezahlt.

23

Es besteht der Verdacht, daß entsprechend einem gemeinsamen Tatplan … von den Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte. Dabei sei ein Teil des von der Tätergruppe erzielten Gewinns an die beteiligten Augenärzte in Form von Geldzahlungen oder Rabatten in bislang unbekannter Höhe zurückgeflossen, ohne daß dies den Kassen gegenüber offenbart worden sei …“

24

c) Die verjährungsunterbrechende Wirkung der Beschlüsse erfasst nicht nur die Betrugstaten in Bezug auf Augenlinsen, sondern auch die Untreuetaten in Bezug auf Medikamente.

25

Generell gilt: In Wirtschaftsstrafverfahren werden regelmäßig schon zu einem frühen Zeitpunkt Durchsuchungen nach §§ 102, 103 StPO notwendig. Insoweit ist es üblich und für erfolgversprechende Ermittlungen auch geboten, auf schriftliche Unterlagen, insbesondere über die Buchhaltung und den Zahlungsverkehr , zuzugreifen, weil sich in den meisten Fällen erst aufgrund derartiger Unterlagen Umstände herausstellen, die den Tatverdacht konkretisieren sowie Schuld oder Unschuld belegen. Dies gilt insbesondere bei Abrechnungsmanipulationen , die in einem so frühen Verfahrensstadium regelmäßig nicht detailliert zu umschreiben sind. Es entspricht daher einem praktischen Bedürf- nis und ist prinzipiell nicht zu beanstanden, wenn der Tatverdacht in den Durchsuchsuchungsbeschlüssen weit gefasst wird. Dementsprechend genügt es für die Darstellung der Verdachtslage, dass die Taten unter zusammenfassenden kennzeichnenden Merkmalen bestimmbar sind, falls die Maßnahme wegen einer Vielzahl von Taten im prozessualen Sinne erfolgt, deren Einzelheiten die Ermittlungen noch klären müssen (vgl. BGH NStZ 2001, 191). Dies ist bei der Auslegung verjährungsunterbrechender Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse sowie bei der Ermittlung des Verfolgungswillens der Strafverfolgungsbehörden zu bedenken.

26

Im Einzelnen hat die Rechtsprechung folgende Grundsätze aufgestellt: Wird in einem Verfahren wegen einer Vielzahl von Taten ermittelt, so erstreckt sich die Unterbrechungswirkung grundsätzlich auf alle verfahrensgegenständlichen Taten, es sei denn der - insoweit maßgebliche - Verfolgungswille der Strafverfolgungsbehörden ist erkennbar auf eine oder mehrere Taten beschränkt. Für die Bestimmung des Verfolgungswillens ist der Zweck der richterlichen Untersuchungsmaßnahme maßgeblich. Ergibt sich dieser nicht bereits aus deren Wortlaut, ist namentlich auf den Sach- und Verfahrenszusammenhang abzustellen (vgl. BGH NStZ 2000, 427 m. Anm. Jäger wistra 2000, 227; BGH NStZ 2001, 191; wistra 2002, 57; Stree/Sternberg-Lieben aaO Rdn. 23).

27

Die Unterbrechungswirkung ergibt sich hier auch hinsichtlich des Tatkomplexes "Medikamente" aus dem Wortlaut der Beschlüsse. Zweck der Beschlüsse war danach das Auffinden und die Beschlagnahme insbesondere von Unterlagen betreffend die damaligen Mitbeschuldigten R. und V. bzw. bestimmte ihnen zuzuordnende Unternehmen. Dieser Zweck ist für die Ermittlungen im Tatkomplex „Medikamente“ gleichermaßen wie im Tatkomplex „Augenlinsen“ relevant. Dem Wortlaut der Beschlussbegründung lässt sich eine Beschränkung des Verfolgungswillens nicht entnehmen. Die Tatschilderung bezieht sich zwar zunächst nur auf Augenlinsen. Die anschließend dargelegte Schlussfolgerung geht allerdings dahin, der Verdacht richte sich allgemein darauf , dass von den gesetzlichen Krankenkassen die Erstattung überhöhter Sachkosten erschlichen werden sollte.

28

Die in den Durchsuchungsbeschlüssen genau umschriebene Begehungsweise genügt dem Bedürfnis, die von der Unterbrechung betroffenen Taten von denkbar ähnlichen oder gleichartigen Vorkommnissen, auf die sich die Verfolgung nicht bezog, zu unterscheiden (vgl. Senat, Urt. vom 17. Februar 1981 – 1 StR 546/80 – Umdruck S. 6; BGH NStZ 2001, 191). Bei der Schilderung der Taten tritt als bestimmendes Merkmal, welches die Taten von legalen Verhaltensweisen unterscheidet, der Umstand hervor, dass die Angeklagten Kick-back-Zahlungen von ihrem Lieferanten R. erhielten, die sie gegenüber den Krankenkassen verschwiegen. Ferner ist die Begehungsweise auch dadurch charakterisiert, dass R. zuzuordnende Unternehmen eingebunden waren und die Lieferungen über den Apotheker V. erfolgten. Alle diese kennzeichnenden Merkmale treffen sowohl auf den Tatkomplex „Augenlinsen“ als auch auf den Tatkomplex „Medikamente“ zu. Was die Begehungsweise anbelangt , differiert zwischen den Tatkomplexen lediglich der Abrechnungsmodus gegenüber den Krankenkassen aufgrund unterschiedlicher sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften, was letztlich zur Beurteilung des Tatkomplexes „Medikamente" als Untreue – und nicht als Betrug – führt. Der Abrechnungsmodus ist in den Beschlussbegründungen aber gerade nicht dargestellt.

29

Ferner ist der enge Sach- und Verfahrenszusammenhang zwischen von R. gelieferten Augenlinsen und Medikamenten evident. Es geht nämlich gerade nicht um irgendwelche Medikamente, sondern um solche, die bei den von den Angeklagten durchgeführten ambulanten Operationen für das Einsetzen der Augenlinsen als Hilfs- bzw. Zusatzstoffe verwendet wurden, die also die Angeklagten überhaupt nur deswegen erwarben, weil ihnen die Augenlinsen geliefert wurden. Der enge Verfahrenszusammenhang ist insbesondere auch daran zu erkennen, dass es lebensfremd gewesen wäre, wenn die Staatsanwaltschaft im Fall späterer Kenntniserlangung von Unregelmäßigkeiten bei der Abrechnung solcher Stoffe ein neues Verfahren gegen die Angeklagten eingeleitet hätte.

30

4. Die Teileinstellungen bezüglich der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. können auch nicht teilweise bestehen bleiben, soweit die Kammer die Untreuetaten bereits im Jahr 1993 als materiell beendet angesehen hat. Zwar erfasst der Inhalt der Durchsuchungsbeschlüsse vom 1. September 1998 nur Taten ab 1994, sodass 1993 beendete Taten bereits verjährt sind.

31

Nach den Urteilsfeststellungen erfolgten die kassenärztlichen Verordnungen seitens der Angeklagten Dr. S. und Dr. Sch. ab dem 26. Oktober 1993 (UA S. 24). Die erste und einzige Kick-back-Zahlung im Jahr 1993 datiert allerdings bereits auf den 8. Oktober 1993 (UA S. 18). Den Feststellungen zufolge kann es sich demnach nicht um eine - wie für die Frage der Verjährung von der Kammer durchgehend angenommene - nachträgliche Zahlung handeln, sodass das Urteil insoweit unklar bleibt. Ist die Zahlung indessen ausnahmsweise im Vorhinein erfolgt, ist nicht ausgeschlossen, dass sie (teilweise) für Verordnungen im Jahr 1994 bestimmt war, sodass insoweit auch die materielle Beendigung nicht vor 1994 eingetreten sein kann.

III.

32

Der Teilfreispruch des Angeklagten Dr. P. hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.

33

1. Das Landgericht hat den Angeklagten Dr. P. aus tatsächlichen Gründen von den Betrugsvorwürfen freigesprochen, da es weder irrtumsbedingte Vermögensverfügungen seitens der Leistungsträger noch einen entsprechenden „Täuschungsvorsatz“ des Angeklagten habe feststellen können (UA S. 50). Den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung und der Krankenkassen habe jegliche Vorstellung über die Berechtigung der Höhe der geltend gemachten Kosten für die Augenlinsen gefehlt, da insoweit keine Überprüfungen vorgenommen worden seien (UA S. 20 f.). Nach den Urteilsfeststellungen vertrat man bei der Kassenärztlichen Vereinigung die Auffassung, die Überprüfungspflicht für diese Kosten treffe die Krankenkassen (UA S. 35 f.). Die Krankenkassen überprüften die Abrechnungen aber nur bei außergewöhnlichen Abweichungen bzw. stichprobenartig oder unterzogen diejenigen eines Arztes insgesamt einer Wirtschaftlichkeitsprüfung. Teilweise wurde dies damit gerechtfertigt , dass man bei den Krankenkassen der Ansicht war, die Kassenärztliche Vereinigung würde auch die geltend gemachten Sachkosten überprüfen (UA S. 37 f.). Angesichts dieser Prüfungspraxis habe nicht festgestellt werden können , dass der Angeklagte Dr. P. davon ausging, die Kassenärztliche Vereinigung oder die Krankenkassen nähmen Kontrollen vor (UA S. 21, 39).

34

2. Das Landgericht hat mit rechtsfehlerhafter Begründung das Vorliegen eines Irrtums verneint. Ob beim Verfügenden ein Irrtum erregt oder unterhalten wurde, ist zwar Tatfrage (vgl. BGH NStZ 2000, 375); die Ausführungen im Urteil zum fehlenden Irrtum gehen jedoch schon im rechtlichen Ausgangspunkt fehl. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass es jedenfalls bei dem - hier gegebenen - standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren nicht erforderlich ist, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung“ (vgl. BGHSt 2, 325, 326; 24, 386, 389; Tiedemann in LK 11. Aufl. § 263 Rdn. 79, 83). Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde. Dies ergibt sich hier gerade aus der besonderen Stellung von Kassenärzten; denn das ihnen durch die Kassenarztzulassung entgegengebrachte Vertrauen rechtfertigt erwartungsgemäß die Herabsetzung des Prüfungsumfangs seitens der Leistungsträger.

35

Vor diesem Hintergrund ist insbesondere der Schluss des Landgerichts vom Prüfungsumfang bei den betroffenen Krankenkassen darauf, dass bei deren Mitarbeitern kein Irrtum erregt worden sei, nicht nachvollziehbar. So legen etwa stichprobenartige Kontrollen den Schluss auf eine selbstverständliche Erwartungshaltung des jeweiligen Mitarbeiters bei den nicht kontrollierten Vorgängen dahin nahe, dass die angesetzten Kosten auch tatsächlich angefallen sind. Auch ist sachlogische Voraussetzung für die - den Krankenkassen regelmäßig vorbehaltene - Wirtschaftlichkeitsprüfung, dass Prüfungsgegenstand nur tatsächlich erbrachte Leistungen und angefallene Kosten sind (vgl. BSG MedR 1995, 245, 248; Herffs, Der Abrechnungsbetrug des Vertragsarztes Diss. 2002 S. 74).

36

Inwieweit das Landgericht daneben das Fehlen eines Irrtums bei den Mitarbeitern der Kassenärztlichen Vereinigung tragfähig begründet hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden (vgl. hierzu Herffs aaO S. 60 ff.). Für die Krankenkassen gilt jedenfalls, dass diese nach den Urteilsfeststellungen nicht wie der Kassenärztlichen Vereinigung nachgeordnete Zahlstellen zu beurteilen sind, die ohne eigene Prüfungskompetenz etwaige dortige Entscheidungen nur zahlungstechnisch abwickeln (zu dieser - hier nicht vorliegenden - Fallkonstellation vgl. den in der Gegenerklärung zitierten Beschluss des 5. Strafsenats vom 11. Oktober 2004 – 5 StR 389/04 [NStZ 2005, 157]).

37

3. Auch soweit das Landgericht den Vorsatz beim Angeklagten Dr. P. verneint hat, begegnen die Ausführungen im Urteil - bereits für sich gesehen - durchgreifenden Bedenken.

38

Zunächst wird die Vorstellung des Angeklagten nur unter dem Gesichtspunkt des direkten Vorsatzes, nicht des bedingten Vorsatzes erörtert. Das Urteil verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte Fehlvorstellungen bei den Mitarbeitern der Leistungsträger für möglich hielt und sich um seines finanziellen Vorteils willen hiermit abfand (vgl. BGHSt 36, 1, 9 f.; BGH NStZ 1999, 32, 34). Darüber hinaus könnte einer bestimmten Prüfungspraxis für den Vorsatz überhaupt nur dann Bedeutung zukommen, wenn sie in die Vorstellung des Angeklagten, was das Urteil nicht erörtert, auf irgendeine Weise Eingang fand.

IV.

39

Für die neue Hauptverhandlung sieht der Senat Anlass zu den folgenden Hinweisen:

40

1. Ob die von den drei Angeklagten bezogenen Medikamente unter die (jeweils) einschlägige Sprechstundenbedarfsvereinbarung fielen, ist entgegen der Auffassung der Kammer (UA S. 24 f.) im Ergebnis unerheblich. Die Möglichkeit der Verordnung von Sprechstundenbedarf - hier Operationsbedarf - zu Lasten der Krankenkassen ergibt sich aus derartigen Vereinbarungen auf der Grundlage von § 83 Abs. 1 Satz 1 SGB V, wonach die Kassenärztlichen Vereinigungen mit den zuständigen Verbänden der Kassen Gesamtverträge über die vertragsärztliche Versorgung der Mitglieder schließen; was als Sprechstundenbedarf verordnungsfähig ist, kann dabei in den Vereinbarungen, insbesondere in den Anlagen, definiert werden (vgl. Dahm in Rieger [Hrsg.], Lexikon des Arztrechts 2. Aufl. 13. Lfg. Ordnungsziff. 4940 Rdn. 9, 15).

41

Die Strafbarkeit wegen Untreue hängt allerdings im Ergebnis weder vom im Wege der Vertragsauslegung zu ermittelnden Inhalt der einschlägigen Sprechstundenbedarfsvereinbarung noch von der Anwendung des Verbringungsverbots nach § 73 AMG in den für den Tatzeitraum geltenden Fassungen vom 27. April 1993 und 19. Oktober 1994 ab. Die Vertretungsmacht des Kassen - bzw. Vertragsarztes geht sehr weit. Der Apotheker, der sich an die ärztliche Verordnung hält, ist in seinem Vertrauen auf Bezahlung des Kaufpreises durch die Krankenkasse geschützt (vgl. BSG SozR 3-2500 § 132a Nr. 3). Er ist im Grundsatz nicht verpflichtet, zu überprüfen, ob die ärztliche Verordnung sachlich richtig ist. Die jeweilige Krankenkasse kann dem Apotheker Einwendungen , die die ärztliche Verordnung betreffen, regelmäßig nicht entgegenhalten (vgl. BSGE 77, 194, 206; Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 11). Aber selbst wenn sich hier die Vertretungsmacht (vgl. BGHSt 49, 17, 19, 23 f.; BSGE aaO 200) nicht auf die Verordnung der Produkte Cellugel und Wydase als Sprechstundenbedarf bezogen hätte, hätten die Angeklagten zwar als Vertreter ohne Vertretungsmacht i.S.v. § 177 Abs. 1 BGB gehandelt. Dann wäre das jeweilige Geschäft jedoch durch die nachträgliche Zahlung seitens der zuständigen AOK oder der Barmer Ersatzkasse genehmigt worden, wobei sich die Genehmigung naturgemäß nicht auf den von den Angeklagten gerade verschwiegenen Rabattanteil hätte beziehen können. An der Strafbarkeit eines derartigen Verhaltens nach § 266 Abs. 1 StGB würde sich hierdurch - abgesehen davon, dass der Treubruchs- anstelle des Missbrauchstatbestands einschlägig wäre - nichts ändern. Sollten sich die Angeklagten sogar bewusst über die ihnen zustehende Vertretungsmacht hinweggesetzt haben , um die jeweilige Kasse zur Zahlung zu veranlassen, könnte dies freilich bei der Strafzumessung zu ihren Lasten gewertet werden.

42

2. Was den Tatkomplex „Augenlinsen“ anbelangt, hat die Kammer nicht feststellen können, welche der patientenbezogenen Abrechnungen Augenlin- sen, die R. an den Angeklagten Dr. P. geliefert hatte, und welche Augenlinsen seiner sechs anderen Lieferanten betrafen. Da alle nicht mit einer speziellen Identifizierungsnummer versehen waren, war die Zuordnung der Augenlinsen , hinsichtlich derer Kick-back-Zahlungen erfolgten, zu den Abrechnungen nicht möglich (UA S. 39). Die Kammer hat somit letztlich nicht feststellen können, gegenüber welchen Krankenkassen - allein die vierte Quartalsabrechnung aus 1996 betraf 30 Kassen (UA S. 36) - überhöhte Kosten abgerechnet wurden.

43

Sollten sich von dem nunmehr zur Entscheidung berufenen Tatgericht hinsichtlich des Tatkomplexes „Augenlinsen“ erneut keine Feststellungen zu konkret geschädigten Kassen treffen lassen, stellt dies keinen Mangel des Urteils dar, der dessen Bestand gefährden würde (vgl. Senat, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 165/03 - Umdruck S. 7 f.). Auch dann ist die Beweisaufnahme aber wiederum auf die regelhaften internen Abläufe bei der Kassenärztlichen Vereinigung und den Kassen zu erstrecken (aaO S. 6), wobei es sich, da einerseits eine Vielzahl von Kassen als Geschädigte in Betracht kommt, andererseits die Geschädigten nicht mehr zu ermitteln sind, nur um exemplarische Beweiserhebungen für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts handeln kann. Da es um standardisierte, auf Massenerledigung angelegte Abrechnungsverfahren geht, sind die Anforderungen an die Aufklärungspflicht (vgl. § 244 Abs. 2 StPO) nicht zu überspannen. Was die Frage anbelangt, wie der Gesamtschaden auf die Tathandlungen zu verteilen ist, wird gegebenenfalls eine Schätzung anhand der prozentualen Gewinnmarge erforderlich sein.

44

3. Dem Beschleunigungsgebot nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK wird hier besondere Bedeutung zukommen, obwohl es sich nicht um eine Haftsache handelt. Nack Boetticher Kolz Hebenstreit Elf

334).

Bei der hier vorliegenden Fallgestaltung ist nicht zu besorgen, daß dem ersuchten Staat Prüfungsbefugnisse abgeschnitten sein könnten, die eine einschränkende Auslegung des prozessualen Tatbegriffes nach § 264 StPO erfordern könnten. Ob solche Fallgestaltungen überhaupt denkbar sind, braucht der Senat hier nicht zu entscheiden. Im vorliegenden Fall sind sowohl der zeitliche Rahmen (von Oktober 1994 bis September 1996) der im Haftbefehl genannten und später ausgeurteilten Taten als auch ihre Begehungsweise identisch. Allein der Umstand, daß zusätzliche, wiederum gleichartige Einzeltaten in der Hauptverhandlung einbezogen wurden, läßt – auch wenn sie den schon nach Haftbefehl und Auslieferungsbewilligung beträchtlichen Gesamtschuldumfang noch verdoppelt haben mögen – keine Anhaltspunkte erkennen, die für die Auslieferungsbewilligung des ersuchten
Staates von Bedeutung sein könnten. Bei dieser Sachlage sieht der Senat auch keinen Raum für denkbare Zweifel bei der Auslegung (vgl. BGHSt 48, 52, 65 f.), die eine Vorlage nach § 1 Abs. 2 des EuGH-Gesetzes erforderlich machen könnten (BGHSt 47, 326, 333 ff.).
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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren sowie den Angeklagten C. wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung und wegen unterlassener Hilfeleistung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die vom Angeklagten R. in Spanien erlittene Auslieferungshaft ist im Verhältnis eins zu eins auf die verhängte Strafe angerechnet worden. Nach den Feststellungen waren die Angeklagten und zwei gesondert verfolgte Brüder des Angeklagten R. am 26. April 1998 übereingekommen, am Abend dieses Tages R. in dessen Haus zu überfallen und ihn zur Herausgabe von Bargeld und EC-Karte unter Preisgabe seiner Geheimzahl zu zwingen. Das Erpressungsvorhaben scheiterte, weil der Geschädigte die Täter, die bereits in das Anwesen eingedrungen waren und sich zunächst versteckt hielten, entdeckte und sich unerwartet wehrhaft zeigte. Während sich der Angeklagte C. zu-
rückzog, kam es dazu, daß der Angeklagte R. zu seinem Messer griff und das Opfer mit zahlreichen Stichen tötete. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten R. wegen Mordes und eine schärfere Bestrafung des Angeklagten C. . Das vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Die Revision, die sich in vollem Umfang gegen die Verurteilung des Angeklagten R. richtet, ist unbegründet. An der Prüfung, ob die Tat des Angeklagten nicht nur Totschlag, wie in dem der spanischen Auslieferungsbewilligung zugrunde liegenden Haftbefehl des Amtsgerichts Stuttgart vom 8. Mai 1998 angenommen, sondern Mord darstelle , war das Landgericht nicht durch den auslieferungsrechtlichen Grundsatz der Spezialität gehindert. Dieser Grundsatz schließt eine Verurteilung des Ausgelieferten unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt nicht aus, sofern es sich um dieselbe Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO handelt und der weitere Straftatbestand ebenfalls auslieferungsfähig ist (vgl. Schomburg in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 3. Aufl. § 72 Rdn. 20). So verhält es sich im vorliegenden Fall, in dem die Auslieferungsbewilligung hinsichtlich des dem Angeklagten R. zur Last gelegten Sachverhalts keine Einschränkung enthält. 1. Die Strafkammer hat ihre Auffassung, es liege kein Mordmerkmal i. S. v. § 211 Abs. 2 StGB vor, rechtsfehlerfrei begründet.
a) Was ein mögliches Handeln in der Absicht, eine andere Straftat zu verdecken, angeht, hält sie es zu Recht für nicht erweislich, der Angeklagte habe durch die Tötung des Geschädigten verhindern wollen, daß dieser eine
Anzeige wegen des unbefugten Eindringens in sein Haus in räuberischer Absicht erstatte. Das Gericht berücksichtigt dabei, daß der Angeklagte und seine Begleiter ihn ohnehin unmaskiert überfallen wollten und offenbar auf die schamhafte Verschwiegenheit des homosexuell veranlagten Opfers vertrauten.
b) Entgegen der Meinung der Revision halten auch die Erwägungen, mit denen die Strafkammer im übrigen ein Handeln aus niedrigen Beweggründen verneint, der Nachprüfung stand. Ob ein Beweggrund niedrig ist, also nach allgemeiner Wertung auf tiefster Stufe steht, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung zu beurteilen, welche die Umstände der Tat und ihre Vorgeschichte sowie die Persönlichkeit des Täters und seine seelische Situation einbezieht (BGH MDR 1981, 509, 510; StV 1981, 399; 1981, 400). Zwar kommt dem krassen Mißverhältnis zwischen Tatanlaß und Tötung, wie es hier außer Frage steht, maßgebliche Bedeutung zu. Die Feststellung eines solchen Mißverhältnisses allein genügt aber nicht für die Annahme eines niedrigen Beweggrundes. Faßte der Täter den Tötungsentschluß ohne Plan und Vorbereitung "spontan" aus der Situation heraus, ist besonders sorgfältig zu prüfen, ob er sich bei der Tat der Umstände bewußt war, die seine Beweggründe als niedrig erscheinen lassen (BGH StV 1982, 566 = NStZ 1983, 19; StV 1984, 72; 1984, 465; Urt. vom 25. Mai 1983 - 3 StR 112/83). Nach diesen Grundsätzen ist das Landgericht verfahren. Unzutreffend ist die Darstellung der Revision, das Gericht habe seine Entscheidung letztlich nur damit begründet, daß sich der Angeklagte spontan zur Tötung des Opfers entschlossen habe. Vielmehr hat sich die Strafkammer mit allen hier in Betracht kommenden Motiven des Angeklagten auseinandergesetzt. So hat sie neben dem Ermöglichen oder dem Verdecken einer Straftat auch Wut oder Verärgerung über das Scheitern des Erpressungsplans, Haß
gegenüber Männern von der Art des Geschädigten sowie Imponiergehabe des Angeklagten als Beweggrund für die Tötung des Opfers in Erwägung gezogen und jeweils mit tragfähiger Begründung verworfen. Demgegenüber stellt das Gericht zur psychischen Lage des Angeklagten fest, daß dieser, nachdem er die ursprünglich geplante Erpressung "offenbar unbekümmert" angegangen war, "aufgrund einer unvorhergesehenen Entwicklung des Geschehens durch das unerwartete Eintreffen des Geschädigten im Flur und den von Handgreiflichkeiten begleiteten Hausverweis in eine als bedrohlich empfundene Augenblickssituation geriet und in dieser - nicht zuletzt aufgrund seiner Persönlichkeitsmängel - angstvoll und völlig unangemessen reagierte". Dabei kennzeichnet die Strafkammer - sachverständig beraten - den Angeklagten als eine narzißtische Persönlichkeit mit emotional instabilen und asthenischen Zügen. Er weise eine erhebliche Selbstwertproblematik auf und sei "in hohem Maße stör- und irritierbar und wenig belastbar". Die Strafkammer hat eine Gesamtwürdigung vorgenommen, die Zweifel daran erweckt, daß den Angeklagten bei der Tat niedrige Beweggründe bestimmten. Ihre Wertung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 2. Der Strafausspruch weist keinen Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten oder, was gemäß § 301 StPO zu prüfen war, zu seinen Lasten auf. Die Strafkammer hat straferschwerend berücksichtigt, daß der Angeklagte R. v or der Tat zusammen mit zwei Begleitern unbefugt, heimlich und in unlauterer Absicht in das Haus des ihm völlig unbekannten Opfers - und damit in dessen als Intimsphäre besonders geschützten Bereich - eingedrungen war. Die Ansicht seiner Verteidigerin, diese Erwägung sei unvereinbar mit dem auslieferungsrechtlichen Grundsatz der Spezialität (vgl. BGHSt 22, 318
sowie BGH NStZ 1987, 417), trifft nicht zu. Wie bereits dargelegt, erfaßt die Auslieferungsbewilligung mangels näherer Beschränkung die gesamte Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO. Dazu gehört auch der gemeinschaftlich begangene Versuch einer schweren räuberischen Erpressung. 3. Was den Vorwurf der versuchten schweren räuberischen Erpressung angeht, hat bereits das Landgericht diese Gesetzesverletzung gemäß § 154 a Abs. 2 StPO ausgeschieden. Für eine Einbeziehung wäre kein Raum, weil sie das Revisionsgericht daran hindern würde, die rechtsfehlerfrei erfolgte Verurteilung des Angeklagten wegen des erörterten Tötungsverbrechens zu bestätigen (vgl. BGHSt 21, 326 sowie BGH NJW 1984, 1365). Im übrigen hat der Senat - mit Beschluß vom 11. Januar 2000 - auch den Vorwurf eines tateinheitlich begangenen Verbrechens des versuchten Raubes mit Todesfolge (§§ 251, 22, 23 Abs. 1 StGB; vgl. BGH NStZ 1998, 511 f.) gemäß § 154 a Abs. 2 StPO ausgeschieden. II. Die zu Ungunsten des Angeklagten C. eingelegte Revision, die sich gegen den Rechtsfolgenausspruch richtet, bleibt ebenfalls erfolglos. 1. Vergeblich wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Höhe der verhängten Strafe, die sie als unvertretbar niedrig ansieht. Die Feststellung der beiden Einzelstrafen und die Bildung der Gesamtstrafe sind nicht zu beanstanden. Die Strafkammer hat die wesentlichen für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte bedacht. Sie hat erschwerend herangezogen, daß der Geschädigte von vier Personen in seinem Privathaus überraschend überfallen werden sollte, wobei einer der Täter sein Vertrauen mißbrauchte, um in das Anwesen mitgenommen zu werden, und drei weitere in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken heimlich in seine Wohnung als geschützten Be-
reich eindrangen. Mit ihrem Vorbringen, bei seiner Entscheidung habe das Gericht den strafschärfenden Umständen zu wenig Bedeutung beigemessen, zeigt die Revision keinen Rechtsfehler auf. 2. Die Einwände der Revision gegen die dem Angeklagten bewilligte Strafaussetzung zur Bewährung greifen nicht durch. Die landgerichtliche Entscheidung zur günstigen Kriminalprognose, zu den besonderen Umständen und zur Verteidigung der Rechtsordnung (§ 56 StGB) ist rechtsfehlerfrei begründet. Bei der Gesamtwertung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB durfte die Strafkammer den im Urteil dargelegten Milderungsgründen besonderes Gewicht beimessen (der nur geringfügig vorbestrafte Angeklagte befand sich ca. elf Monate in Untersuchungs- und Strafhaft; in dieser Zeit mußte er sich einer Operation wegen eines Prostatakarzinoms unterziehen; in das Erpressungsvorhaben ließ er sich in einer schwierigen finanziellen Situation durch Dritte
hineinziehen; der Versuch der schweren räuberischen Erpressung schlug bereits im Anfangsstadium fehl). Entgegen der Meinung der Staatsanwaltschaft ist nicht zu besorgen, hierbei seien die im Urteil aufgeführten Strafschärfungsgründe außer Betracht geblieben. Herr RiBGH Dr. Maul ist wegen Erkrankung an der Unterschrift verhindert. Schäfer Schäfer Granderath Boetticher Schluckebier

1

Das Landgericht hat das Verfahren gegen die Angeklagten wegen eines Verfahrenshindernisses durch Urteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO eingestellt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft, die – vertreten vom Generalbundesanwalt – die Aufhebung des Einstellungsurteils und Fortführung des Verfahrens erstrebt, sowie der Angeklagten, die ihre Freisprechung erreichen wollen, sind unzulässig.

I.

2

Mit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassener Anklage wurde den Angeklagten eine größere Zahl von Straftaten zur Last gelegt, die sie im Zeitraum von Juni 2001 bis zum 30. Juli 2004 im Zusammenhang mit ihrer bis Sommer 2003 andauernden Tätigkeit als Polizeibeamte bei der Berliner Polizei im Bereich der Fahndung, Aufklärung und Observation, insbesondere im Umgang mit Informanten bzw. bei der Führung von Vertrauenspersonen, begangen haben sollen.

3

Im Einzelnen handelt es sich um Tatvorwürfe der Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in einer Vielzahl von Fällen (alle Angeklagte), der versuchten Strafvereitelung im Amt (Angeklagter N. ), der Vorteilsannahme und der uneidlichen Falschaussage (Angeklagte N. und H. ) sowie des Meineides und der Anstiftung zur Fälschung beweiserheblicher Daten (Angeklagter H.

).

II.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Angeklagte N. seit September 1999 in der Direktion 5 (FAO) der Berliner Polizei als Teamführer im Bereich der Führung von Vertrauenspersonen und Informanten eingesetzt. Seine Aufgabenstellung war die „Strukturerhellung“ von ethnischen Gruppen, insbesondere arabischen Großfamilien, im Bereich der Schwerstkriminalität. Der Angeklagte Hö. war seit 1999 im Team des Angeklagten N. mit der Führung von Informanten und Vertrauenspersonen betraut. Zur Tätigkeit des Angeklagten H. , der sich weder zu seinen persönlichen Verhältnissen noch zur Sache eingelassen hat, sind keine Feststellungen getroffen. Alle Angeklagten sind seit Sommer 2003 mit einem Verbot der Amtsausübung belegt.

III.

5

Der Verfahrenseinstellung ging nach den Feststellungen des Landgerichts folgendes Prozessgeschehen voraus:

6

1. Die Angeklagten N. und Hö. haben die gegen sie erhobenen Tatvorwürfe bestritten und durch ihre Verteidiger erklären lassen, sie sähen sich als Polizeibeamte wegen ihrer Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit daran gehindert, sich gegen die nicht zutreffenden und willkürlich aus dem Zusammenhang gerissenen Anklagevorwürfe substantiiert zu verteidigen. Auch verbiete ihnen diese Pflicht, die Sach- und Rechtslage mit ihren Verteidigern zu erörtern. Insbesondere um Gesamtzusammenhänge und mögliche Interessen Dritter an ihrer Diskreditierung zu dokumentieren, seien Angaben zu Sachverhalten unabdingbar, die grundsätzlich der Geheimhaltung unterlägen. Dazu gehörten Kriminaltaktik – auch und gerade im Hinblick auf Einzelfälle –, Polizeiinterna wie der Aufbau der VP- und Informantenführung bei der Direktion 5 (FAO) und die spätere zentrale Organisation der VPFührung bei dem LKA 15 einschließlich der damit einhergehenden Kompetenzstreitigkeiten sowie nach dem 11. September 2001 geltende polizeiinterne Anweisungen und geheime dienstliche Vorschriften zur Führung von Quellen arabischer Herkunft.

7

2. Der Angeklagte N. hat beantragt, ihm eine „erweiterte“ Aussagegenehmigung zu erteilen, hilfsweise erst nach vorherigem Ausschluss der Öffentlichkeit und Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Verschwiegenheit. Auf diesen Antrag hin hat das Landgericht für die Dauer der von dem Angeklagten N. beabsichtigten Sacheinlassung und einer sich gegebenenfalls daran anschließenden Vernehmung zur Sache gemäß § 172 Nr. 1 GVG die Öffentlichkeit ausgeschlossen, die Anfertigung von Mitschriften durch den Prozessbeobachter des Polizeipräsidenten untersagt (§ 175 Abs. 2 Satz 1 GVG) und alle nach Ausschluss der Öffentlichkeit anwesenden Personen zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 174 Abs. 3 Satz 1 GVG).

8

3. Gleichwohl haben auf Anfragen von Verteidigern, Ersuchen des Strafkammervorsitzenden und schließlich eine Gegenvorstellung der Strafkammer , die den Hinweis auf ein andernfalls drohendes Prozesshindernis enthielt, der Polizeipräsident in Berlin und sodann auch die Senatsverwaltung für Inneres des Landes Berlin die Erteilung einer umfassenden Aussagegenehmigung an die Angeklagten für Angaben gegenüber dem Gericht und gegenüber ihren Verteidigern abgelehnt. Die Angeklagten könnten sich aufgrund ihnen erteilter eingeschränkter Aussagegenehmigungen zu allen Punkten der Anklage gegenüber dem Gericht und ihren Verteidigern äußern, soweit nicht bislang unbekannte Vertrauenspersonen oder Informanten oder geheimhaltungsbedürftige polizeiinterne Regelungen zu Kriminaltaktik und zur Führung von Vertrauenspersonen und Informanten betroffen seien. Die erteilten Aussagegenehmigungen umfassten sämtliche rechtlichen Grundlagen der Inanspruchnahme von Informanten und des Einsatzes von Vertrauenspersonen mit Ausnahme als Verschlusssache eingestufter polizeiinterner Geschäftsanweisungen. Für den Fall, dass sich bestimmte Regelungen hierin doch als verteidigungsrelevant erweisen sollten, bestehe die Möglichkeit, zu konkreten Fragen eine erweiterte Aussagegenehmigung zu erhalten. Auch könne ein als sachverständiger Zeuge benannter Mitarbeiter der Polizei zu diesen Angelegenheiten befragt werden. Da das vorliegende Verfahren wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln untrennbar mit der organisierten Betäubungsmittelszene der Region verbunden sei, komme indes eine umfassende Aussagegenehmigung nicht in Betracht. Die Belange der umfassenden gerichtlichen Wahrheitsfindung müssten in einem solchen Deliktsfeld zurückstehen, soweit dies der Einsatz der besonderen Ermittlungsmethoden des Einsatzes von Vertrauenspersonen und Informanten unbedingt erfordere. Denn diese Ermittlungsmethoden seien unverzichtbar und dürften nicht auf Dauer vereitelt werden.

IV.

9

Das Landgericht hat das Strafverfahren durch Urteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO mit der Begründung eingestellt, dass das Grundrecht der Angeklagten auf umfassende Verteidigung der Fortführung des Verfahrens entgegenstehe. Denn der verfassungsrechtlich garantierte Anspruch der Angeklagten aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG sowie Art. 6 MRK auf ein faires , rechtsstaatliches Verfahren sei durch die Versagung der unbeschränkten Aussagegenehmigungen durch die Senatsverwaltung für Inneres im Kernbe- reich tangiert. Dem könne hier nur durch die Annahme eines Verfahrenshindernisses von Verfassungs wegen Rechnung getragen werden.

10

1. Zwar dürfe das Recht auf Verteidigung, dem Verfassungsrang zukomme , dann eingeschränkt werden, wenn es nur in seinem Randbereich betroffen werde. Eine Beschränkung der Aussagegenehmigung, die das Recht auf Verteidigung in seinem Wesensgehalt antaste, könne dagegen nicht hingenommen werden. Der Inhalt und die Auslegung polizeiinterner Regelwerke beträfen hier den Schuldvorwurf gegen die Angeklagten im Kern und ließen allein die Beantwortung zentraler Fragestellungen zu. Den angeklagten Amtsträgern sei nicht zuzumuten, ihre Einlassung Satz für Satz danach abzutasten, ob sie im Einzelnen fremde Rechte verletzen könnte; sie müssten ihren Vortrag frei und im Zusammenhang halten und relevante Tatsachen mitteilen können. Ihnen sei auch nicht zuzumuten, das Risiko disziplinar - und strafrechtlicher Vorwürfe auf sich zu nehmen, wenn sie ohne eine umfassend erteilte Aussagegenehmigung Sachverhalte offenbarten, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen. Zudem sei es in Ansehung des verfassungsrechtlichen Stellenwerts des Äußerungsrechts der Angeklagten nicht hinzunehmen, dass diese vor der Beratung mit ihren Verteidigern mit der Senatsverwaltung für Inneres oder mit der Polizei Rücksprache zu nehmen hätten. Dies stelle eine externe Steuerung des Strafprozesses durch die Exekutive dar, die dem Rechtsstaat fremd sei. Auch würden den Angeklagten schwere Straftaten vorgeworfen, so dass ihnen Freiheitsstrafen sowie der Verlust ihres Amtes und ihrer beruflichen Reputation drohten.

11

2. Zwar würden die durch eine verweigerte Aussagegenehmigung eingeschränkten Verteidigungsmöglichkeiten regelmäßig ein ausreichendes Regulativ durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 261 StPO und das Prinzip „im Zweifel für den Angeklagten“ erfahren. Dies gelte jedoch nur dann, wenn sich das Strafverfahren trotz der Verkürzung der Beweisgrundlage in seiner Gesamtheit als rechtsstaatlich und fair erweise. Das sei hier jedoch nicht mehr der Fall.

V.

12

Die gegen die Verfahrenseinstellung durch Urteil gerichteten Revisionen der Staatsanwaltschaft sind als unzulässig zu verwerfen, weil die allein erhobene Verfahrensrüge nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt.

13

1. Zur Begründung der Verfahrensrüge ist der Beschwerdeführer verpflichtet , „die den Mangel enthaltenden Tatsachen“ anzugeben. Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu geschehen, dass das Revisionsgericht allein auf Grund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999, 2001; BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 7). Daran fehlt es hier.

14

a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet allein, das Landgericht habe einen Beweisantrag auf Vernehmung von drei Polizeibeamten als Zeugen mit Unrecht als aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO) abgelehnt. Sie ist der Auffassung, die Strafkammer hätte die beantragte Beweiserhebung vornehmen müssen, da sich hieraus ergeben hätte, dass das vom Landgericht angenommene Prozesshindernis nicht bestanden habe.

15

b) Der Senat kann hier nicht allein aufgrund der Revisionsrechtfertigungsschrift prüfen, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen wahr wären. Denn die Staatsanwaltschaft hat an mehreren Stellen zur Darlegung des von ihr geltend gemachten Verfahrensfehlers auf bei den Akten befindliche Schriftstücke Bezug genommen, ohne diese in ihrem Wortlaut oder ihrem wesentlichen Inhalt nach in der Revisionsrechtfertigungsschrift mitzuteilen (vgl. BGHSt 40, 3, 5; BGH NStZ-RR 2006, 48, 49; BGH, Beschluss vom 30. September 2003 – 4 StR 315/03 – und vom 1. Juni 2006 – 4 StR 75/06, insoweit in NStZ-RR 2007, 107 nicht abgedruckt). Der Umstand, dass die Bezugnahme unter Benennung der Blattzahlen in den Strafakten erfolgt ist, ändert hieran nichts (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 48, 49).

16

Zwar steht eine Bezugnahme auf Aktenteile der Zulässigkeit einer Verfahrensrüge dann nicht entgegen, wenn die Bezugnahme ohne Bedeutung für den geltend gemachten Verfahrensverstoß ist (vgl. BGHSt 40, 3, 5). So verhält es sich hier indes nicht. Vielmehr hat die Staatsanwaltschaft erkennbar deswegen mehrfach auf die in den Strafakten befindliche, in der Revisionsrechtfertigungsschrift aber nicht mitgeteilte schriftliche Einlassung des Angeklagten N. Bezug genommen, um die nach ihrer Ansicht bestehende tatsächliche oder rechtliche Bedeutsamkeit bestimmter Umstände für die Frage zu untermauern, ob – entgegen der Annahme des Landgerichts bei Ablehnung des Beweisantrags – die Voraussetzungen für ein Verfahrenshindernis durch die begehrte Beweisaufnahme zu widerlegen sind. Insgesamt will die Staatsanwaltschaft mit ihren Bezugnahmen die Richtigkeit ihrer Auffassung belegen, „dass der Zusammenhang zwischen den in Rede stehenden Straftaten und den internen Regelungen über die Arbeit mit Quellen fehl(e)“ (Revisionsbegründungsschrift S. 30). Dafür war die vollständige Mitteilung der in Bezug genommenen Aktenstellen unverzichtbar.

17

2. Die Sachrüge ist nicht erhoben worden. Zwar genügt es, wenn sich aus den Einzelausführungen die den Inhalt der Sachrüge ausmachende schlüssige Behauptung ergibt, dass auf den im Urteil festgestellten Sachverhalt materielles Recht falsch angewendet worden sei (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 1 Revisionsbegründung 2). Dies ist hier indes nicht der Fall. Vielmehr rügt die Staatsanwaltschaft ausdrücklich nur die Verletzung formellen Rechts und macht lediglich geltend, das Landgericht wäre auf der Grundlage des von ihr gestellten Beweisantrags zu anderen Feststellungen gelangt , die die Annahme eines Verfahrenshindernisses nicht gerechtfertigt hätten. Hätte die Staatsanwaltschaft neben ihrer Verfahrensbeanstandung auch die Sachrüge erheben wollen, hätte sie diese Angriffsrichtung eindeutig zum Ausdruck bringen müssen (vgl. BGH NStE Nr. 9 zu § 344 StPO; vgl. auch zu unklarem Anfechtungsziel BGH NJW 2003, 839 und BGH, Beschluss vom 21. Mai 2003 – 5 StR 69/03).

18

3. Die Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führt bei Fehlen der Sachrüge zur Unzulässigkeit der Revision insgesamt (BGH NJW 1995, 2047; BGH, Beschluss vom 22. November 2005 – 1 StR 432/05 – und vom 17. Oktober 2000 – 1 StR 413/00). Die Revisionen der Staatsanwaltschaft sind daher gemäß § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Der Senat ist somit an der Prüfung gehindert, ob die Strafkammer zu Recht von einem Verfahrenshindernis ausgegangen ist.

VI.

19

Auch die Revisionen der Angeklagten sind, wie insoweit vom Generalbundesanwalt zutreffend beantragt, unzulässig (§ 349 Abs. 1 StPO). Die Angeklagten sind durch die Einstellung des Verfahrens durch Prozessurteil gemäß § 260 Abs. 3 StPO nicht beschwert. Eine Beschwer wird durch ein das Verfahren einstellendes Urteil regelmäßig nicht bewirkt (vgl. BGHSt 23, 257, 259; vgl. auch BGHR StPO § 333 Beschwer 2 betreffend Nebenentscheidungen

).

20

Wollte man aus einer verminderten Rechtskraftwirkung – Verfahrenseinstellung durch Prozessurteil wegen eines behebbaren Verfahrenshindernisses (vgl. Meyer-Goßner StPO 49. Aufl. § 260 Rdn. 48) – eine Beschwer der Angeklagten herleiten, wären die Revisionen aus den vom Generalbundesanwalt für die Unzulässigkeit angeführten Gründen – nach einstimmiger Auffassung des Senats – offensichtlich unbegründet. Ein Fall, in dem der Freispruch Vorrang vor der Einstellung des Verfahrens hat, liegt nicht vor. Der Sachverhalt ist infolge des angenommenen Verfahrenshindernisses gerade nicht abschließend im Sinne eines Freispruchs geklärt worden (vgl. Meyer-Goßner aaO Rdn. 44 m.w.N.).

VII.

21

Der Senat weist auf Folgendes hin:

22

1. Ungeachtet nicht eingetretenen Strafklageverbrauchs bewirkt die materielle Rechtskraft der Verfahrenseinstellung, dass die Angeklagten nicht verfolgt werden dürfen, solange sich die Umstände, die nach Auffassung des Landgerichts zur Annahme des Verfahrenshindernisses geführt haben, nicht verändert haben (vgl. dazu Meyer-Goßner aaO Einl. Rdn. 142 ff., 172).

23

Hierfür bedürfte es der Erteilung noch weitergehender Aussagegenehmigungen für die Angeklagten gegenüber ihren Verteidigern und gegenüber dem Gericht. Für diesen Fall müsste das Gericht dann gegebenenfalls zur Wahrung staatlicher Geheimhaltungsinteressen die in der bisherigen Hauptverhandlung vorgesehenen Maßnahmen treffen (vgl. zum strafrechtlichen Schutz § 353d StGB). Die Verteidiger wären an einer Offenbarung des ihnen von ihren Mandanten Anvertrauten durch ihre berufliche Verschwiegenheitspflicht gehindert (vgl. zum strafrechtlichen Schutz § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB), von der die Angeklagten, soweit deren amtliche Verschwiegenheitspflicht reicht, sie nicht entbinden dürften (vgl. auch § 353b StGB).

24

2. Für die Beurteilung von Fällen der hier vorliegenden Art gilt allgemein Folgendes:

25

a) Die Einschränkung der einem Angeklagten erteilten Aussagegenehmigung aufgrund beamtenrechtlicher Vorschriften kann das Recht auf umfassende Verteidigung mehr oder weniger beeinträchtigen. Wie der Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für seine strafrechtliche Verurteilung zu liefern, hat dieses Recht Verfassungsrang (vgl. BVerfGE 56, 37, 49). Es gehört zu den fundamentalen Attributen menschlicher Würde und zu den grundlegenden Prinzipien des Rechtsstaats. Eine Beschränkung der Aussagegenehmigung, die das Recht auf Verteidigung in seinem Wesensgehalt antastet, kann als Verstoß gegen die Grundnorm des Art. 1 Abs. 1 GG von Verfassungs wegen nicht hingenommen werden. Sie träfe einen obersten in seiner Substanz nicht zur Disposition stehenden Wert (vgl. BGHSt 36, 44, 48 m.w.N.). Daraus folgt, dass ein Strafverfahren nicht durchgeführt werden darf, wenn staatliche Geheimhaltungsinteressen von großem Gewicht nicht anders als durch die Beschneidung wesentlicher Verteidigungsmöglichkeiten gewahrt werden können. Die aufgrund dieser Alternative vom Tatgericht geforderte prospektive Betrachtung wird sich vor allem an dem bestehenden oder fehlenden argumentativen Zusammenhang zwischen der von der Aussagebeschränkung betroffenen Thematik und dem historischen Geschehen, das Gegenstand der Kognition ist, orientieren müssen (BGH aaO).

26

Dort, wo das Recht auf Verteidigung nur in seinem Randbereich betroffen wird, darf es indes eingeschränkt werden, wenn seine uneingeschränkte Ausübung die Wahrnehmung sehr gewichtiger, verfassungsmäßig legitimierter Aufgaben, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, unmöglich machen oder erschweren könnte (vgl. BGHSt 36, 44, 48 f.). Hierzu gehört auch der Einsatz von Vertrauenspersonen zur Aufklärung von Bandenstrukturen im Bereich des Handels mit Betäubungsmitteln (vgl. BVerfGE 57, 250, 284). Erforderlich ist aber stets eine sorgfältige Abwägung der im Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter unter Berücksichtigung des gesamten konkreten Sachverhalts (vgl. BVerwGE 66, 39, 44). Denn das Staatswohl und die Wahrung der öffentlichen Belange erfordern es, sowohl die Grundrechte Einzelner zu schützen und niemanden einer ungerechtfertigten Verurteilung auszuliefern als auch den Strafanspruch des Staates durchzusetzen (BVerfG aaO). Dabei darf nicht aus dem Blick geraten , dass die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten ein wesentlicher Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens ist (vgl. BVerfGE 109, 279, 336; 107, 299, 316; 100, 313, 389; 80, 367, 375; 77, 65, 76).

27

Die Pflicht zur Abwägung trifft auch und in erster Linie die Behörde, deren Erklärung oder Entscheidung zu einer Einschränkung des Rechts des Angeklagten auf umfassende Verteidigung führt. Sie hat nicht nur die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben zu beachten, die zu ihrer Erfüllung der Geheimhaltung bedürfen, sondern muss auch dem hohen Rang des Verteidigungsinteresses Rechnung tragen (vgl. BVerfGE 57, 250, 283 f.). Diesen Anforderungen genügt § 27 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes (Berlin), der die Versagung der Aussagegenehmigung für beschuldigte Beamte nur in ganz engen Grenzen zulässt. Danach darf einem Beschuldigten die Genehmigung, in einem gerichtlichen Verfahren auszusagen, nur dann versagt werden, wenn die Aussage dem Wohle des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten oder die Erfüllung öffentlicher Aufgaben ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde und wenn die dienstlichen Rücksichten dies unabweisbar erfordern. Aus diesem Grund müssen Staatsanwaltschaft und Tatgericht durch entsprechende Anträge an den Dienstherrn der Angeklagten und vorgesetzte Behörden sowie gegebenenfalls mit Gegenvorstellungen darauf hinwirken, dass die für eine umfassende Verteidigung erforderlichen Aussagegenehmigungen erteilt werden.

28

Bleibt solches erfolglos, kommt eine Klage des Angeklagten gegen den Dienstherrn im Verwaltungsrechtsweg auf Erteilung der Aussagegenehmigung in Betracht, wenn der Dienstherr auch auf die Gegenvorstellung des Gerichts hin die beantragte Aussagegenehmigung nicht erteilt. Um dem zur Klage bereiten Angeklagten hierzu Gelegenheit zu geben, kann im Einzelfall auch die Aussetzung des Strafverfahrens in Betracht kommen (vgl. dazu Senge in KK-StPO 5. Aufl. § 54 Rdn. 20 f.). Ob gegebenenfalls in solchen Fällen die Justizorgane als klagebefugt anzusehen wären (abl. Beulke, Strafprozessrecht 9. Aufl. Rdn. 190 sowie Pfeiffer, StPO 5. Aufl. § 96 Rdn. 4 und HK-Lemke, StPO 3. Aufl. § 96 Rdn. 16; abw. Ellbogen NStZ 2007, 310), ob sogar ein verteidigungs- und einlassungswilliger Angeklagter zu einer solchen Klage zu veranlassen wäre, erscheint höchst problematisch.

29

Jedenfalls gilt, dass eine Verweigerung der Aussagegenehmigung, wenn der Kernbereich der Verteidigung betroffen ist, angesichts auch strafrechtlicher Absicherungsmöglichkeiten gegen unbefugte Offenbarungen nur bei überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern in Betracht käme, so bei einer erheblichen Lebens- oder Gesundheitsgefährdung von Personen, etwa auch Vertrauensleuten der Ermittlungsbehörden. Halten Gericht und Staatsanwaltschaft die Versagung der Aussagegenehmigung für rechtswidrig, haben sie nach Ausschöpfung aller sonstigen Möglichkeiten zur Herbeiführung einer abweichenden Entscheidung die oberste Justizbehörde mit dem Ziel einzuschalten, an die oberste Innenbehörde eine Gegenvorstellung zu richten. Die oberste Justizbehörde wird nach dem Grundsatz, dass über Sperrungen , die eine ordnungsgemäße Durchführung von Strafverfahren gefährden , an höchster Stelle zu entscheiden ist (vgl. BVerfGE 57, 250, 289), bei fortdauernder Weigerung der Innenbehörde eine Entscheidung der Landesregierung durch Kabinettsbeschluss herbeizuführen haben.

30

Eine Einstellung des Strafverfahrens kommt jedenfalls vor Ausschöpfung dieser Möglichkeiten nicht in Betracht. Der Senat braucht nicht zu entscheiden , ob für den Fall, dass tatsächlich einmal überragend wichtige Gemeinschaftsgüter der skizzierten Qualität im Widerstreit zur unerlässlich gebotenen Durchführung eines Strafverfahrens stehen sollten, der Angeklagte eine schwer wiegende Einschränkung seiner Verteidigungsmöglichkeiten hinnehmen müsste und ihm als Schutz nur das Gebot zu außerordentlich zurückhaltender belastender Beweiswürdigung verbliebe (vgl. BGHSt 49, 112). Von einer derartigen Extremsituation ist das vorliegende Verfahren sowohl nach der Bedeutung der Tatvorwürfe als auch nach den in Frage stehenden Geheimhaltungsbelangen weit entfernt.

31

b) Zunächst hat der Tatrichter, wenn einem Angeklagten – wie auch im vorliegenden Fall – mehrere Straftaten zur Last liegen, die sich in Art und Schwere oder hinsichtlich der Beweislage unterscheiden, regelmäßig für jeden Tatvorwurf gesondert zu prüfen, ob die Versagung der Aussagegeneh- migung den Kernbereich oder lediglich den Randbereich des Rechts auf umfassende Verteidigung betrifft. Dasselbe gilt – wenn lediglich der Randbereich betroffen ist – für die gebotene Abwägung der im Widerstreit stehenden verfassungsrechtlichen Rechtsgüter.

32

Vorliegend erscheint der pauschale Ansatz des Landgerichts, der nicht nach einzelnen Tatvorwürfen differenziert, zweifelhaft, weil es für die einzelnen Straftaten den bestehenden oder fehlenden argumentativen Zusammenhang zwischen der von der Aussagebeschränkung betroffenen Thematik und dem Tatvorwurf (vgl. BGHSt 36, 44, 48) nicht näher in den Blick nimmt. Besonders schwer nachvollziehbar ist, aus welchem Grund hier polizeiinterne Richtlinien für die Verteidigung gegen den Tatvorwurf der Anstiftung zur Manipulation eines privaten Premiere-Decoders von Bedeutung sein sollen. Jenseits davon liegt es zwar fern, dass polizeiinterne Dienstanweisungen einen Verstoß gegen die Strafgesetze und die Strafprozessordnung erlauben könnten. Gleichwohl erscheint es bei den übrigen gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfen jedenfalls im Ansatz nicht ausgeschlossen, dass der Kernbereich der Verteidigung betroffen sein könnte. Im Bereich von Betäubungsmitteldelikten – wie auch bei Strafvereitelung – ist zum wirkungsvollen Einsatz von Vertrauensleuten die Annahme eines weiten Handlungsspielraumes nicht undenkbar, wonach ein unmittelbar deliktisch anmutendes Verhalten in Ermangelung der tatbestandlich verlangten Zielsetzung – u. a. Betäubungsmittelumsatz – als nicht strafbar bewertet werden könnte. Bei Aus- sagedelikten kämen problematische Kollisionen zwischen der Verpflichtung zu vollständiger Aussage und Verschwiegenheitspflichten, bei Amtsdelikten relevante dienstliche Genehmigungen in Betracht.

Basdorf Raum Brause Schaal Jäger

Gründe:

1

1. Der Senat hat die Revision des Verurteilten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 30. Juni 2008 mit Beschluss vom 2. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Am 5. März 2010 hat der Verurteilte gegen den Beschluss zu Protokoll der Geschäftsstelle gemäß § 356a StPO die Anhörungsrüge erhoben.

2

2. Die Anhörungsrüge ist jedenfalls unbegründet, denn es liegt keine Verletzung rechtlichen Gehörs vor. Der Senat hat bei seiner Revisionsentscheidung zum Nachteil des Verurteilten weder Tatsachen noch Beweisergebnisse verwertet, zu denen dieser nicht gehört worden wäre. Auch wurde weder zu berücksichtigendes Vorbringen übergangen noch in sonstiger Weise der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör verletzt. Der Umstand, dass der Senat den Ansichten des Verurteilten nicht gefolgt ist, begründet keine Gehörsverletzung.

3

Auch soweit der Verurteilte geltend macht, der Senat habe bei Bescheidung seines Wiedereinsetzungsantrages zu Unrecht eine verschuldete Fristver- säumung angenommen, zeigt er keine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör auf. Der von ihm in der Anhörungsrüge angesprochene Schriftsatz vom 25. Juli 2009 enthielt - neben der ohne ausreichende Begründung erhobenen Rüge der Verletzung formellen Rechts - lediglich die Sachrüge konkretisierende Angriffe gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts mit überwiegend urteilsfremden Tatsachen. Diese Gesichtspunkte wurden vom Senat auf die fristgerecht erhobene Sachrüge hin berücksichtigt, ohne dass es insoweit der Wiedereinsetzung bedurft hätte. Soweit im Zusammenhang mit Verfahrensrügen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt wurde, hat sich der Senat ungeachtet der Frage, ob der Wiedereinsetzungsantrag zulässig erhoben worden war, auch mit der Begründetheit des Antrags auseinandergesetzt; er hat diese verneint.

4

Auch das Vorbringen des Verurteilten in den vom ihm in der Anhörungsrüge angesprochenen Schriftsätzen vom 13., 25. und 26. Januar 2010 hat der Senat bei der Revisionsentscheidung nicht übergangen. Bei diesen Schriftsätzen handelte es sich um Gegenerklärungen i.S.v. § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts, die dem Verurteilten - wie er mit Schreiben vom 13. Januar 2010 selbst mitgeteilt hat - an diesem Tag zugegangen war. Soweit der Verurteilte meint, aus Formulierungen in dem beanstandeten Beschluss entnehmen zu können, sein Vorbringen in den fraglichen Schriftsätzen sei wegen Überschreitung der Revisionsbegründungsfrist nicht berücksichtigt worden, irrt er. Da es sich bei der Frist zur Gegenerklärung gemäß § 349 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht um eine Ausschlussfrist handelt (vgl. MeyerGoßner , StPO 52. Aufl. § 349 Rdn. 17), hat der Senat die Ausführungen des Verurteilten in den Gegenerklärungen, welche die ordnungsgemäß erhobene Sachrüge konkretisierten, ebenfalls berücksichtigt (vgl. zu der vom Verurteilten beanstandeten Formulierung auch Meyer-Goßner aaO). Das Recht zur Gegen- erklärung i.S.v. § 349 Abs. 3 StPO ermöglicht indes nicht, weitere Verfahrensrügen zu erheben oder nachträglich formgerecht zu begründen (Meyer-Goßner aaO).

5

3. Der Senat ist an einer abschließenden Beschlussfassung über die Anhörungsrüge des Verurteilten nicht dadurch gehindert, dass der Vorsitzende den Antrag, dem Verurteilten einen neuen Pflichtverteidiger beizuordnen, abgelehnt hat. Diese Entscheidung war zutreffend. Dem Verurteilten war bereits im Strafverfahren Rechtsanwalt M. beigeordnet worden. Diese Pflichtverteidigerbestellung wirkte im Verfahren nach § 356a StPO fort (vgl. BGHR StPO § 356a Verteidiger 1). Neben dem bereits bestellten Verteidiger dem Verurteilten einen weiteren Verteidiger zu bestellen, war hier nicht geboten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass Rechtsanwalt M. dem Verurteilten seine Rechtsauffassung mitgeteilt hatte, dass seines Erachtens eine Anhörungsrüge keinen Erfolg bringe. Denn die Prüfung der Erfolgsaussichten einer solchen Rüge gehört gerade zu den Aufgaben eines Pflichtverteidigers.

6

Der Schriftsatz des Verurteilten vom 3. Mai 2010 hat dem Senat vorgelegen.

Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 18 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt, wovon vier Monate als verbüßt gelten. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verfahrensrüge, mit der die rechtsfehlerhafte Ablehnung verschiedener Hilfsbeweisanträge wegen Prozessverschleppungsabsicht geltend gemacht wird, hat keinen Erfolg.

3

1. Die Revision trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

4

Am 10. Hauptverhandlungstag wurde seitens des Vorsitzenden der Strafkammer angeordnet, dass „den Beteiligten … zur Stellung von weiteren Beweisanträgen eine Frist bis zum 26.09.2007 gesetzt“ wird. Auf Antrag des Verteidigers des Angeklagten wurde die Frist unmittelbar im Anschluss durch weitere Anordnung des Vorsitzenden bis zum 9. Oktober 2007 verlängert. Sodann wurde den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Am darauf folgenden Verhandlungstag beantragte der Verteidiger, die Frist für weitere Beweisanträge aufzuheben, und einen diesbezüglichen Beschluss der Strafkammer. Nach Unterbrechung der Verhandlung bestätigte die Kammer die vom Vorsitzenden angeordnete Fristsetzung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es „nach der neuen Rechtsprechung des BGH vor al- lem in umfangreichen Verfahren zulässig und sinnvoll ist, solche Fristen zu setzen.“ Die gesetzte Frist erscheine zudem angemessen. Im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung wurden auch nach dem 9. Oktober 2007 gestellte Beweisanträge seitens des Landgerichts entgegengenommen, denen teilweise auch nachgegangen wurde. Im Rahmen seines Schlussvortrages am 27. Verhandlungstag stellte der Verteidiger dann verschiedene Hilfsbeweisanträge, die allesamt im Urteil wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt wurden.

5

2. Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 StPO sowie des Rechts auf ein faires Verfahren ist bereits unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht.

6

a) Der Beschwerdeführer muss die Tatsachen, die den behaupteten Verfahrensmangel begründen, so vollständig und genau mitteilen, dass das Revisionsgericht auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Ver- fahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. statt aller Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 344 Rdn. 24 m.w.N.). Für einen erschöpfenden Vortrag sind dabei auch - verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG NJW 2005, 1999, 2002) - die Verfahrenstatsachen vorzutragen, die der erhobenen Rüge entgegenstehen könnten (vgl. zuletzt Senat NStZ-RR 2007, 53, 54).

7

b) Mit der Rüge wird geltend gemacht, dass die Strafkammer die Hilfsbeweisanträge im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgewiesen habe, ohne zuvor darauf hingewiesen zu haben, dass Beweisanträge, die nach Ablauf der am 10. Hauptverhandlungstag gesetzten Frist gestellt werden, auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden können. Dies ist indes nach der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden der Strafkammer, die in der Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft mitgeteilt wird und der die Revision nicht entgegengetreten ist, nicht der Fall. Danach wurde vielmehr am 11. Hauptverhandlungstag nachdem der Gerichtsbeschluss verkündet worden war, der die Fristsetzung des Vorsitzenden bestätigte, mit den Verfahrensbeteiligten die Bedeutung der Fristsetzung erörtert. Seitens des Vorsitzenden wurde darauf hingewiesen , dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Fristablauf gestellt werden, und dass bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eine Zurückweisung der Beweisanträge wegen Prozessverschleppung in Betracht kommt. Dieses Verfahrensgeschehen mitzuteilen, das für die Beurteilung der Verfahrensrüge bedeutsam ist, versäumt die Revision. Das mag seine Ursache darin haben, dass in der Revisionsinstanz ein anderer Verteidiger als in der Tatsacheninstanz beauftragt war. In solchen Fällen trifft den neuen Verteidiger indes eine Erkundigungspflicht (vgl. Senat NStZ 2005, 283, 284), zumal in der Revisionsbegründung ausdrücklich das Fehlen eines entsprechenden Hinweises gerügt wurde. Unter diesen Voraussetzungen gebietet auch das verfassungsrechtlich garantierte Prinzip der Effektivität des Rechtsschutzes kein anderes Ergebnis (BVerfG StraFo 2005, 512).

8

c) Bei der gegebenen Sachlage wäre die Rüge zudem aber auch unbegründet. Das Landgericht hat die Hilfsbeweisanträge zu Recht wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnt. Die verlangte Beweiserhebung konnte nichts Sachdienliches zugunsten des Angeklagten erbringen, was dem Antragsteller auch bewusst war. Darüber hinaus bezweckte er mit dem Antrag ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses. Durch die begehrte Beweiserhebung wäre auch eine wesentliche Verzögerung eingetreten.

9

aa) Unter umfassender Würdigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 17) hat die Strafkammer die vorstehend aufgezeigten Voraussetzungen für die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge wegen Verschleppungsabsicht (vgl. insoweit nur BGHSt 51, 333, 336 Rdn. 15) rechtsfehlerfrei dargelegt. Ihr war dabei nicht verwehrt, das voraussichtliche Beweisergebnis vorweg zu würdigen (BGHSt 21, 118, 122).

10

Hierfür hat sie die Aussagen der bisher vernommenen Zeugen und den sonstigen Akteninhalt berücksichtigt, aus der sich für die in den abgelehnten Beweisanträgen behauptete herausragende Stellung des Zeugen im Unternehmen des Angeklagten keinerlei Anhaltspunkte ergaben. Weiter führt die Strafkammer aus, dass auch die Vernehmung anderer Zeugen, die in Erledigung früherer Beweisanträge der Verteidigung zu identischen Beweisthemen erfolgte, keine Erkenntnisse, die den Angeklagten entlasteten, erbracht hatte. Aufgrund eingehender Würdigung der dargelegten Gesichtspunkte gelangt das Landgericht sodann zu der Überzeugung, dass sich die Verteidigung bei Stellung der gegenständlichen Hilfsbeweisanträge über die Nutzlosigkeit der begehrten Beweiserhebung bewusst war. Unter Darlegung des bisherigen Prozessverlaufes und Prozessverhaltens, wobei unter anderem - neben anderweitigen Gesichtspunkten - auch auf die seitens der Kammer gesetzte Frist abgestellt wird, begründet die Strafkammer anschließend, dass seitens der Verteidigung mit den Hilfsbeweisanträgen ausschließlich die Verzögerung des Verfahrensabschlusses bezweckt wurde.

11

Diese Erwägungen erweisen sich in tatsächlicher Hinsicht als tragfähig und rechtlich zutreffend. Namentlich war es der Strafkammer nicht verwehrt, den Umstand, dass die Hilfsbeweisanträge nach Ablauf der seitens der Strafkammer gesetzten Frist zur Stellung von Beweisanträgen gestellt worden waren , in die Abwägung mit einzubeziehen. Dieser Aspekt wurde lediglich als einer von mehreren Gesichtspunkten in die erforderliche Gesamtabwägung eingestellt. Es führte nicht die verspätete Antragstellung als solche zur Zurückweisung , was nach § 246 Abs. 1 StPO unzulässig wäre. Darauf, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge nach Fristablauf gestellt werden (vgl. insoweit auch BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37), waren die Verfahrensbeteiligten hingewiesen worden.

12

bb) Ohne Rechtsfehler hat die Strafkammer auch dargelegt, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer wesentlichen Verzögerung des Verfahrens geführt hätte. Für die Vernehmung des nicht am Gerichtsort wohnenden Zeugen hätte, da aufgrund der eingeschränkten Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten eine Durchführung der Beweisaufnahme am Tag der Antragstellung nicht mehr möglich war, ein weiterer Hauptverhandlungstag anberaumt werden müssen. Hierbei konnte das Landgericht - neben anderen Gesichtspunkten - auch berücksichtigen, dass aufgrund der eingeschränkten Verhandlungsfähig- keit des Angeklagten eine - zudem auch aus anderen Gründen nicht ohne weiteres durchführbare - unmittelbare Beweisaufnahme am Tage der Antragstellung nicht möglich war. Es zog insoweit bei seiner Bewertung der Wesentlichkeit der Verzögerung lediglich eine Verfahrenstatsache heran, von der abzuweichen ohne weiteres kein Anlass bestand. Ein von der Revision in diesem Zusammenhang erkannter Zynismus ist nicht gegeben. Angesichts der Tatsache , dass seitens des Gerichts für den Tag der Antragstellung bereits im Anschluss an die Schlussvorträge die Urteilsberatung und -verkündung vorgesehen war, wäre - auch unter Berücksichtigung der sich aus dem Rubrum des Urteils ergebenden Folge der bisherigen Hauptverhandlungstermine (zuletzt einmal wöchentlich) - eine Verzögerung von mehreren Tagen eingetreten. Da das Verfahren im Übrigen abschlussreif war und bereits seit Ende 2001 andauerte , war die Verzögerung, die demnach eingetreten wäre, auch wesentlich. Im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz sind, je länger ein Strafverfahren andauert, die Anforderungen an die Wesentlichkeit der Verfahrensverzögerung geringer. In solchen Fällen kann auch eine relativ geringfügige zeitliche Verzögerung wesentlich sein. Ob an der bisherigen Rechtsprechung weiter festzuhalten ist, wonach der Ablehnungsgrund der Verschleppungsabsicht nur Anwendung finden kann, wenn die Erhebung des beantragten Beweises das Verfahren wesentlich verzögern würde, braucht daher vorliegend - wenngleich gute Gründe für die Aufgabe der diesbezüglichen Rechtsprechung sprechen (vgl. BGHSt 51, 333, 342 Rdn. 32 ff., BGH StV 2008, 9, 10) - nicht entschieden zu werden.

13

cc) Nachdem die Verfahrensbeteiligten im Anschluss an den Beschluss der Strafkammer, der die Frist für die Stellung von Beweisanträgen des Vorsitzenden bestätigte, darauf hingewiesen worden waren, dass nach Fristablauf gestellte Beweisanträge auch wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt werden http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=BGHSt&B=22&S=124 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NStZ&B=1986&S=372 [Link] http://rsw.beck.de/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=StV&B=1990&S=394 - 9 - können, war es auch zulässig, die Hilfsbeweisanträge darauf gestützt im Urteil abzulehnen. Zutreffend trägt die Revision in diesem Zusammenhang zwar vor, dass dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig nicht zulässig ist. Die insoweit maßgeblichen Gesichtspunkte, die ein solches Vorgehen dem Grundsatz nach verbieten, sind vorliegend indes nicht gegeben.

14

(1) In der Regel kann ein Hilfsbeweisantrag im Urteil abgelehnt werden. Mit der hilfsweisen Antragstellung im Schlussvortrag bringt der Antragsteller zum Ausdruck, dass er auf eine Bescheidung in der Hauptverhandlung nach § 244 Abs. 6 StPO verzichtet und sich damit einverstanden zeigt, dass sein Antrag erst in den Urteilsgründen beschieden wird (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 92). Dies gilt indes nicht, wenn die Ablehnung des Beweisantrags auf Verschleppungsabsicht gestützt werden soll. Dann ist der Beweisantrag grundsätzlich wie ein unbedingt gestellter Antrag zu behandeln; er ist mit einem in der Hauptverhandlung verkündeten Beschluss zu bescheiden, um dem Antragsteller die Gelegenheit zu geben, den gegen ihn erhobenen Verschleppungsvorwurf zu entkräften (vgl. BGHSt 22, 124 f.; BGH NStZ 1986, 372; StV 1990, 394; BGH NStZ 1998, 207 m. Anm. Sander).

15

(2) Ist aber im Laufe des Verfahrens - wie hier - durch entsprechenden Hinweis des Gerichts klargestellt, dass es als Indiz für eine Verschleppungsabsicht gewertet werden kann, wenn Beweisanträge erst nach Ablauf einer zuvor gesetzten Frist gestellt werden, besteht kein Anlass, dem Antragsteller nochmals die Möglichkeit zur Verteidigung gegen den Verschleppungsvorwurf zu geben. Maßnahmen, mit denen er die Ablehnung des Beweisantrags unter diesem Gesichtspunkt hätte vermeiden können, wie z.B. die in der Revision aufgezeigte Ausübung des Selbstladerechts oder die Stellung anderweitiger, möglicherweise gar im Hinblick auf die Bescheidung des ersten Hilfsbeweisantrags bedingte Anträge, sind zumutbar und vom redlichen Antragsteller auch zu erwarten , wenn er aufgrund entsprechender Hinweise des Gerichts darum weiß, dass nach einem bestimmten Zeitpunkt die Möglichkeit der Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht erwogen wird. Zudem besteht für den Antragsteller in Kenntnis der konkreten prozessualen Situation ohne weiteres die Möglichkeit, die Beweisanträge unbedingt zu stellen. Dadurch wird weder die Verteidigung in unzulässiger Weise beschränkt, noch das Verfahren verzögert. Zudem würden die mit der Fristsetzung zur Antragstellung verfolgten Zwecke im Wesentlichen leer laufen, wenn in diesen Konstellationen der Grundsatz Anwendung fände, dass Hilfsbeweisanträge nicht im Urteil wegen Verschleppungsabsicht zurückgewiesen werden dürfen.

16

3. Soweit mit der Revision darüber hinaus im Hinblick auf die Fristsetzung durch das Landgericht die Verletzung von § 246 Abs. 1 StPO gerügt wird, ist die Rüge unbegründet. § 246 Abs. 1 StPO verbietet nicht die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Verschleppungsabsicht gemäß § 244 Abs. 3 StPO. Verspätete Stellung eines Beweisantrags kann alleine schon für Verschleppungsabsicht sprechen (BGH NStZ 1990, 350, 351). Einer Fristsetzung, die lediglich ein Indiz für die innere Tatsache der Verschleppungsabsicht sein kann und die zudem keine Ausschlussfrist ist, steht § 246 Abs. 1 StPO nicht entgegen. Vielmehr folgt eine diesbezügliche Befugnis aus dem Recht und der Pflicht des Vorsitzenden zur Sachleitung des Verfahrens, insbesondere der Hauptverhandlung.

17

a) Nach den §§ 213 ff., § 238 Abs. 1 StPO hat der Vorsitzende die Durchführung der Hauptverhandlung durch geeignete Maßnahmen vorzubereiten und deren Durchführung sicherzustellen. Dies gibt ihm - soweit der Verfahrensgang nicht durch § 243 StPO festgelegt ist - auch die Befugnis, den Gang der Beweisaufnahme, insbesondere auch die zeitliche Reihenfolge der einzelnen Beweiserhebungen, zu bestimmen (vgl. Fischer in KK 6. Aufl. § 238 Rdn. 3). Daraus folgt auch die Befugnis, durch eine Fristsetzung für eventuelle Beweisanträge die weitere Gestaltung der Beweisaufnahme zu fördern, wenn die vom Gericht nach dem Maßstab der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) für geboten gehaltene Beweiserhebung abgeschlossen ist. Eine solche Vorgehensweise wird bei Verfahren, die bereits seit längerem andauern, insbesondere solchen mit einer Hauptverhandlung, die mindestens zehn Verhandlungstage umfasst (§ 229 Abs. 2 StPO), regelmäßig im Hinblick auf den Beschleunigungsgrundsatz , der einen Abschluss des Verfahrens in einem angemessenen zeitlichen Rahmen gebietet (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK), angezeigt sein, um eine hinreichend straffe Verhandlungsführung zu ermöglichen.

18

b) § 246 Abs. 1 StPO verbietet demgegenüber lediglich aufgrund des im Strafprozess geltenden Prinzips materieller Wahrheit eine Präklusion von Beweisvorbringen auf Grund Zeitablaufs (Fischer in KK 6. Aufl. § 246 Rdn. 1). Eine solche geht indes mit der Fristsetzung nicht einher. Werden Anträge nicht innerhalb der gesetzten Frist gestellt, sind für eine Verschleppungsabsicht des Antragstellers lediglich signifikante Indizien gegeben, wenn dieser die Gründe für die verspätete Antragstellung nicht nachvollziehbar und substantiiert darlegen kann und auch die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO nicht zur Beweiserhebung drängt (BGHSt 51, 333, 344 Rdn. 37).

19

c) Auch soweit § 246 Abs. 1 StPO ein Verbot enthalten sollte, den Verfahrensbeteiligten einen Zeitpunkt für die Stellung von Beweisanträgen vorzuschreiben (so - nicht tragend - BGH NStZ 1986, 371; BGH NStZ 1990, 350, 351), würde gegen dieses Verbot durch die Fristsetzung nicht verstoßen. Denn den Verfahrensbeteiligten bleibt es - sei es aus prozesstaktischen oder aus an- deren Gründen - weiter freigestellt, auch nach der gesetzten Frist Beweisanträge zu stellen. An der Pflicht des Gerichts zur Entgegennahme und Verbescheidung der Beweisanträge ändert sich nichts (BGHSt 51, 333, 345 Rdn. 38).

20

d) Macht der Vorsitzende von der Möglichkeit der Fristsetzung Gebrauch, ist die Anordnung nach § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO zu protokollieren. Es empfiehlt sich, den Grund der Anordnung und die Angemessenheit der Frist in gebotenem Umfang zu begründen. Hierbei sind die Verfahrensbeteiligten darauf hinzuweisen, dass das Gericht Beweisanträge, die nach Ablauf der Frist gestellt werden, nach den allgemeinen Regeln entgegen zu nehmen und zu bescheiden hat. Darüber hinaus ist darzulegen, dass im Falle der Antragstellung nach Fristablauf der Antragsteller die Gründe hierfür substantiiert darzulegen hat und das Gericht, wenn nach dessen Überzeugung kein nachvollziehbarer Anlass für die verfristete Antragstellung besteht, grundsätzlich davon ausgehen kann, dass der Antrag nichts anderes als die Verzögerung des Verfahrens bezweckt, falls nicht die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO gleichwohl zur Beweiserhebung drängt. Demgemäß sind die Verfahrensbeteiligten auch darauf hinzuweisen, dass - ggfs. bei Hilfsbeweisanträgen auch im Urteil - eine Ablehnung der Beweisanträge, die nach Fristablauf gestellt wurden, wegen Verschleppungsabsicht bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen möglich ist.

II.

21

Auch die Sachrüge bleibt ohne Erfolg. Ergänzend zu der Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat:

22

Entgegen der Auffassung der Revision sind die Feststellungen des angefochtenen Urteils weder lückenhaft noch widersprüchlich. Der Angeklagte initiierte die zur Aburteilung gelangten Geschäfte nicht, um einen günstigeren Rückerwerb der Kraftfahrzeuge zu erreichen. Wie den Urteilsgründen in ihrem Zusammenhang noch hinreichend entnommen werden kann, handelte es sich bei den Geschäften um Scheingeschäfte im Sinne von § 41 Abs. 2 Satz 1 AO, um die Voraussetzungen für einen Vorsteuerabzug (§ 15 UStG) vorzutäuschen, der dem Unternehmen des Angeklagten tatsächlich nicht zustand. In den weiteren Fällen wurden durch Scheingeschäfte i.S.v. § 41 Abs. 2 Satz 1 AO umsatzsteuerpflichtige Inlandsgeschäfte zwischen dem Unternehmen des Angeklagten und dessen Kunden verschleiert, um so seine aus § 13a Abs. 1 Nr. 1, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG folgende Zahlungsverpflichtung zu umgehen. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht als rechtsfehlerhaft.

23

Unter Berücksichtigung des im Urteil hinreichend dargelegten Verfahrensgangs hat die Strafkammer auch der eingetretenen Verfahrensverzögerung bei der Strafzumessung rechtsfehlerfrei Rechnung getragen. Die von der Revision in diesem Zusammenhang vermisste Berücksichtigung bei der Bemessung der Einzelstrafen findet sich im Urteil auf Seiten 97 und 100. Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Komplexität des Verfahrens ist die zur Kompensation gewährte Anrechnung in revisionsrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.

Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltig ung, sexueller Nötigung, Körperverletzung in vier Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Nötigung, in einem weiteren Fall in Tateinheit mit Bedrohung und wegen versuchter Nötigung unter Freisprechung im Übrigen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er Verfahrensrügen und die Sachrüge erhebt.
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
Der Angeklagte und die fünf Jahre jüngere, damals 15- jährige Nebenklägerin lernten sich 1995 kennen und verliebten sich ineinander. 1996 wurde die Nebenklägerin schwanger, im November 1996 wurde die gemeinsame Tochter geboren. Obwohl der Angeklagte und die Nebenklägerin nicht zusammenzogen, setzten sie ihre Beziehung fort, in der der Angeklagte die
gen, setzten sie ihre Beziehung fort, in der der Angeklagte die zunächst noch sehr junge und selbstunsichere Nebenklägerin dominierte. Als die Nebenklägerin zunehmend selbstständiger wurde und eigene Wünsche äußerte, kam es seit Ende 1998 zu Gewalttätigkeiten des Angeklagten, der seinen Willen - auch in sexueller Hinsicht - gegenüber der ihm körperlich weit unterlegenen Nebenklägerin durchzusetzen suchte. So hat der Angeklagte im Jahre 1999 nach einem Streit mit der Nebenklägerin, die zu Fuß nach Hause laufen wollte, dieser im Laufen von der Seite derart in die Beine getreten, dass sie stürzte und sich verletzte (II. 1.). Ende 2000 setzte sich der Angeklagte auf den Oberkörper der Nebenklägerin, die den Geschlechtsverkehr verweigert hatte, masturbierte und ejakulierte in ihr Gesicht (II. 2.). Im April oder Mai 2001 erzwang der Angeklagte gegen den Willen der Nebenklägerin den Geschlechtsverkehr, indem er sie festhielt und würgte (II. 3.). Im November 2001 schlug er der Nebenklägerin während eines Streites ins Gesicht und stieß sie in den Rücken (II. 4.). Im Januar 2002 schlug er ihr mit der Faust mehrfach auf den Oberarm (II. 5.). Am 5. Juni 2002 schlug er auf die Nebenklägerin ein, versuchte sie mit einem Kabelbinder zu fesseln und drohte, dass er Stellen im Wald kenne, wo sie niemand finden werde (II. 6.). Am 7. Juli 2002 versuchte der Angeklagte die Nebenklägerin zu bewegen, abends zu ihm zu kommen. Als sie ablehnte, drohte er, er werde einen Schlussstrich ziehen, sie werde ihren 22. Geburtstag nicht erleben (II. 7.). Die Nebenklägerin geriet über die Drohung in große Angst. Nachdem sie dies zunächst - auch nach polizeilicher Beratung - abgelehnt hatte, erstattete sie am 8. Juli 2002 Strafanzeige und beantragte eine einstweilige Verfügung, nach der dem Angeklagten untersagt werden sollte, sich ihr zu nähern.
Das Landgericht hat den Angeklagten, der die Tatvorwür fe bestritten hat, insbesondere auf Grund der Angaben der Nebenklägerin für überführt angesehen. Die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben sah es durch ein Glaubwürdigkeitsgutachten , das auch auf die "bemerkenswerte" Konstanz ihrer Angaben im Ermittlungsverfahren - Vernehmungen am 8. Juli 2002, 30. Oktober 2002, 8. Dezember 2002 - und anlässlich der Explorationen am 21. Mai 2004 und 29. Juni 2004 verwies, bestätigt. Die Einholung des Gutachtens erachtete das Landgericht auf Grund der Besonderheiten des Falls für geboten, da die Nebenklägerin trotz der jahrelangen Misshandlungen und sexuellen Übergriffe eine endgültige Trennung von dem Angeklagten nicht durchsetzte und immer wieder zu ihm zurückkehrte. Im Anschluss an den Sachverständigen hat das Landgericht ausgeführt, dass auch die Regelung des Umgangsrechts des Angeklagten mit dem gemeinsamen Kind kein überzeugendes Motiv für eine Falschaussage der Nebenklägerin biete, da das Umgangsrecht geregelt sei und die Nebenklägerin gerade nicht bestrebt sei, dem Angeklagten das Kind vorzuenthalten.
2. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Eine Überprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge h at keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch die Verfahrensrüge , mit der ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot gerügt wird, ist aus den Erwägungen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 11. Mai 2005 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Entscheidung des EGMR, StV 2005, 136 f. zu Art. 5 Abs. 3, Art. 6 Abs. 1 EMRK ist hier nicht einschlägig. Sie betrifft eine Haftsache, die mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar ist.

Näherer Erörterung bedarf jedoch die Verfahrensrüge, mit der die Revision eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten wegen der Sexualdelikte (II. 2. und II. 3.) behauptet.
a) Die Revision meint, das Gericht habe seine Aufklärung spflicht verletzt , weil es verschiedene Zeugen, die im Ermittlungsverfahren und in den beiden zivilrechtlichen Verfahren tätig geworden sind, nicht gehört und verschiedene Urkunden nicht eingeführt habe. Das Gericht wäre bei Erhebung dieser Beweise "zwingend" zu dem Ergebnis gekommen, dass die Nebenklägerin wegen ihrer Misserfolge im Verfahren zur Regelung des Umgangsrechts, im einstweiligen Verfügungsverfahren und im Ermittlungsverfahren den Angeklagten erstmals am 28. August 2002 auch sexueller Straftaten beschuldigt habe und eine Falschbelastung jedenfalls hinsichtlich der Sexualdelikte nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden könne.
Im Einzelnen hätten folgende Zeugen gehört werden m üssen:
- der POK B. : Dieser hätte bekunden können, dass die Nebenklägerin bei ihrer Anzeigeerstattung am 8. Juli 2002 nur Körperverletzungsdelikte nicht Sexualdelikte des Angeklagten angegeben habe, - die Rechtspflegerin S. : Sie hätte bekunden können, dass die Nebenklägerin ihren Antrag vom 8. Juli 2002 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den Angeklagten, mit dem Ziel, dass dieser von ihr bis auf 50 m Abstand fern zu bleiben habe, nur mit dem Vorfall vom 7. Juli 2002 (Fall II. 7. der Urteilsgründe ) begründet habe,
- der Dipl. Sozialarbeiter U. : Über seine Stellungnahme vom 2. August 2002 im Streit um das Umgangsrecht des Angeklagten mit seiner Tochter, nach der als vorläufige Regelung an ein Besuchsrecht alle zwei Wochen samstags und einen Wochentag zwischendurch gedacht werden könne, - der Richter am Amtsgericht (Familiengericht) Se. : Dieser hätte bekunden können, dass er die vorerwähnte Stellungnahme der Prozessbevollmächtigten der Nebenklägerin zustellen ließ und diese mit Schriftsatz vom 22. August 2002 einen zweimonatigen Ausschluss des Besuchsrechts für den Angeklagten und danach nur einen vom Jugendamt überwachten Kontakt vorgeschlagen habe. Die Nebenklägerin sei über die Entscheidung des Zeugen vom 26. August 2002, mit der diesem Antrag nicht voll gefolgt worden sei, erkennbar enttäuscht gewesen, - den Richter am Amtsgericht K. : Dieser hätte bekunden können, dass die Nebenklägerin die Aufrechterhaltung der erwähnten einstweiligen Verfügung bei der Verhandlung am 22. August 2002 energisch erstrebt habe und dem dann abgeschlossenen Vergleich nur zugestimmt habe, weil man sie darauf hingewiesen habe, dass die Anordnung eines Sicherheitsabstandes nicht in Betracht komme, - den Amtsanwalt G. : Dieser hätte bekunden können, dass er die Nebenklägerin für unglaubhaft gehalten habe und laut seinem Vermerk vom 26. August 2002 keinen hinreichenden Tatverdacht gesehen habe, - die Kriminalkommissarin Ke. : Diese hätte bekunden können, dass die Nebenklägerin bei ihrer Vernehmung am 30. Oktober 2002 die Fälle II. 2. und II. 3. der Urteilsgründe nur knapp beschrieben habe und zum Fall II. 2. angegeben habe, dass der Angeklagte vor ihr, nicht jedoch auf ihrem Oberkörper sitzend masturbiert habe,
- den in der Hauptverhandlung nur als Sachverständigen, nicht als Zeugen vernommenen Prof.Dr. Sc. : Dieser hätte bekunden können, dass er bei Erstellung seines Gutachtens keine Kenntnis von den Akten des familiengerichtlichen Verfahrens über den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgangsrecht und über das einstweilige Verfügungsverfahren hatte und auch in der Hauptverhandlung keine Angaben über den genauen Verlauf dieser Verfahren erhalten habe.
Die sich auf diese Zeugen bzw. auf die erwähnten Verfa hren beziehenden , von der Revision näher bezeichneten Urkunden hätten verlesen werden müssen. Sie seien auch sonst nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden.
Nach Auffassung der Revision hätten sich dem Landgericht d iese Beweiserhebungen aufdrängen müssen, wenn es die Koinzidenz zwischen dem relativen Misserfolg der Nebenklägerin in dem einstweiligen Verfügungsverfahren , dem Umgangsverfahren, dem Stand des Ermittlungsverfahrens, wie er sich Ende August 2002 darstellte, und der Erweiterung der Strafanzeige am 28. August 2002 durch die Nebenklägerin auf die bisher nicht erwähnten Sexualdelikte berücksichtigt hätte. Die Feststellung des Landgerichts im Urteil, das Umgangsrecht sei befriedigend für die Nebenklägerin geregelt und scheide deshalb als Motiv für eine mögliche Falschbelastung aus, treffe für den Zeitpunkt der Anzeigeerstattung und der Erweiterung der Anzeige nicht zu. In diesem Zusammenhang hätte das Landgericht, das in den Urteilsgründen von der Konstanz der Angaben der Nebenklägerin ausgegangen sei, den Widerspruch zwischen ihrer Erstaussage am 8. Juli 2002 bei ihrer polizeilichen Vernehmung sowie den Angaben im einstweiligen Verfügungsverfahren, bei denen sie je-
weils nur die Körperverletzungsdelikte angegeben habe, und der Erweiterung ihrer Anzeige auf die Sexualdelikte am 28. August 2002 klären müssen.

b) Die Rüge greift nicht durch.
aa) Bedenken gegen die Zulässigkeit der Rüge bestehen b ereits deswegen , weil die Revision zwar eine Vielzahl von Urkunden aus den verschiedenen Verfahren (Ermittlungsverfahren, Umgangsverfahren, einstweilige Verfügungsverfahren) vorgetragen hat, der Vortrag aber teilweise unvollständig, teilweise unzutreffend ist. So hatte der Sachverständige entgegen den schriftlichen Ausführungen der Revision die Beiakten 5 C AG Bitburg (einstweiliges Verfügungsverfahren) und 2 F AG Bitburg (Verfahren über das Umgangsrecht des Angeklagten mit der Tochter Natascha) zur Erstattung seines Gutachtens erhalten. Diese Akten, wie auch die Ermittlungsakten einschließlich der Vernehmungen der Nebenklägerin vom 8. Juli 2002 und 30. Oktober 2002, sind - wie auch von der Revision in der Revisionshauptverhandlung berichtigend klargestellt worden ist - von dem Sachverständigen zur Grundlage seines schriftlichen Gutachtens (vgl. Bl. 17 f. d. Gutachtens) gemacht und inhaltlich referiert worden. Weiter ist das schriftliche Gutachten des Prof. Dr. Sc. nur auszugsweise - II Bl. 63/64 und 68 des Wortprotokolls zum Gutachten - vorgetragen und das Ergebnis des Sachverständigen zur Hypothese einer bewussten Falschaussage auf Grund der jedenfalls zunächst streitigen Regelung des Umgangsrechts des Angeklagten mit der Tochter in seinem schriftlichen Gutachten (Bl. 60 des Gutachtens) nicht mitgeteilt worden. Desgleichen hat die Revision die Ausführungen des Sachverständigen zur Konstanzprüfung nicht wiedergegeben. Aus ihnen ergibt sich aber, dass die Konstanz der Aussagen der Nebenklägerin in den gleichlautenden Schilderungen der jeweiligen Tat-
vorwürfe gesehen, nicht jedoch unter dem Gesichtspunkt untersucht wurde, ob in jeder Vernehmung oder Exploration jeweils alle Tatvorwürfe angegeben wurden.
Dass sich die vermisste zeugenschaftliche Vernehmung des Sachver - ständigen, der sein Gutachten u.a. auf der Grundlage vollständiger Aktenkenntnis erstattet hat, dem Landgericht nicht aufdrängen musste, hat die Revision in der Revisionshauptverhandlung selbst nicht mehr in Frage gestellt. Unter Berücksichtigung des genannten Umstands mussten sich aber auch die weiteren von der Revision vermissten Beweiserhebungen, mit denen in einer Gesamtschau die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin erschüttert werden soll, dem Landgericht nicht mehr aufdrängen. Der Sachverständige hat die Nebenklägerin auf der dargelegten Tatsachengrundlage für glaubhaft erachtet und einen Zusammenhang der Streitigkeiten über das Besuchsrecht mit ihrer den Angeklagten belastenden Aussage verneint. Zudem sind die Angaben der Nebenklägerin in weiteren Punkten durch Aussagen von unabhängigen Zeugen bestätigt worden. Auch die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung keinen Anlass gesehen, entsprechende Beweisanträge zu stellen.
bb) Soweit beanstandet wird, die Strafkammer hätte zu r Frage der Konstanz der Aussagen der Nebenklägerin die polizeilichen Vernehmungsbeamten hören müssen, diesbezüglich seien der Nebenklägerin auch keine Vorhalte gemacht worden, ergibt sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll anderes, nämlich dass der Nebenklägerin bei ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung in der Hauptverhandlung u.a. aus ihrer ersten Vernehmung vom 8. Juli 2002 Vorhalte gemacht worden sind. Unter diesen Umständen kann nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern ist es sogar nahe liegend, dass die Nebenkläge-
rin in der Hauptverhandlung insbesondere auch Angaben zur Aussageentwicklung und der späten Anzeigeerstattung der Sexualdelikte gemacht und dies so begründet hat, dass sie für alle Verfahrensbeteiligten zum Zeitpunkt der Entscheidung befriedigend geklärt war.
cc) Ob dies tatsächlich der Fall war, lässt sich zwar den Urt eilsfeststellungen nicht entnehmen. Aus dem Schweigen der Urteilsgründe zur Aussageentwicklung allein kann aber nicht geschlossen werden, dass die Strafkammer diesen Punkt als erörterungsbedürftig ansehen musste. War er zu ihrer Überzeugung geklärt, bestand kein Anlass, ihn als wesentlichen Punkt in der Beweiswürdigung abzuhandeln (vgl. auch BGH NJW 1992, 2838, 2840). Ein sachlich-rechtlicher Erörterungsmangel liegt ebenfalls nicht vor, weil sich aus dem Urteil selbst keine Lücke und keine Widersprüche ergeben.
Die Frage ließe sich deshalb nur durch eine Rekonstruktio n der Hauptverhandlung klären, die dem Revisionsgericht grundsätzlich verwehrt ist. Die Rüge läuft, auch wenn eine ausdrückliche Verknüpfung im Sinne einer Alternativität zwischen einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder einem Verstoß gegen § 261 StPO nicht vorgenommen worden ist, deshalb im Ergebnis auf die Rüge der "Aktenwidrigkeit" der Urteilsgründe hinaus, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich unzulässig ist (BGH NJW 1992, 2840; BGH NStZ 1997, 294; BGH NStZ 1999, 423; BGH NStZ 2000, 156; Meyer -Goßner, StPO 48. Aufl. § 337 Rdn. 15 a m.w.N.). Ein von der Rechtsprechung anerkannter Ausnahmefall (etwa bei wörtlich protokollierter Aussage) liegt nicht vor.
Rissing-van Saan Otten Rothfuß

Roggenbuck Appl

A.

Das Landgericht hat die Verurteilung der Angeklagten darauf gestützt , daß sie als Manager des T -Konzerns aus dem Verkauf von Panzern Provisionen erhalten und diese in ihren Jahressteuererklärungen verschwiegen haben.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte M seit Oktober 1988 Mitglied des Geschäftsbereichsvorstands der T H (künftig: T -H ) in Kassel und für den Bereich Wehrtechnik zuständig. Der Angeklagte H war seit April 1984 Mitglied des übergeordneten Gesamtvorstands der T I
AG Essen und dort als Arbeitsdirektor tätig; ab Anfang 1992 war er Vorstandsvorsitzender von T -H .
Im Vorfeld des Golfkrieges hatte das Königreich Saudi-Arabien starkes Interesse an dem Erwerb von Panzern, die von T -H geliefert werden sollten. Innerhalb des Gesamtkonzerns war der Angeklagte M für die Vorbereitung des Geschäftsabschlusses zuständig, der für den T -Konzern von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung war, weil man sich dadurch auch im Blick auf eventuelle spätere Verkäufe von Rüstungsgütern in den Nahen Osten Vorteile versprach. Am 17. Januar 1991 kam es zum Abschluß eines Liefer- und Leistungsvertrages über 36 Panzerfahrzeuge Typ Fuchs (26 Transport- und 10 Spürpanzer) zwischen T - H und dem Ministerium für Verteidigung und Luftfahrt der Regierung Saudi-Arabiens zu einem Gesamtpreis von 446 Mio. DM. Für T - H zeichneten der Angeklagte M und der mittlerweile verstorbene Zeuge B den Vertrag. Die Bundesregierung erteilte kurze Zeit später die erforderlichen Genehmigungen nach dem Kriegswaffenkontroll - und dem Außenwirtschaftsgesetz. Da T -H die benötigten Panzer nicht so schnell liefern konnte, wurden diese auf der Grundlage eines Sachdarlehens aus Bundeswehrbeständen nach Saudi-Arabien exportiert.
Als Preis für die Panzer, für die nach dem Sachdarlehensvertrag lediglich ein Wert von etwa 30 Mio. DM veranschlagt war, wurde ein Betrag von 227 Mio. DM vereinbart. Gleichzeitig veräußerte T -H ein sogenanntes „Logistikpaket“. Unter dieser Bezeichnung verbargen sich fast ausschließlich Vermittlungsprovisionen, die an verschiedene Adressaten gezahlt wurden, welche an der Ermöglichung des Geschäfts mitgewirkt hatten. Die Umschreibung wurde auch deshalb gewählt, weil nach Artikel 13.2 des Vertrages mit Saudi-Arabien solche Vermittlungsprovisionen verboten waren;
der Käufer war nach dieser Regelung – sollten dennoch Provisionen gezahlt werden – berechtigt, den Kaufpreis um den Provisionsbetrag zu reduzieren. Zur Kalkulation der vom „Logistikpaket“ erfaßten Kosten wurden in einem Projektleitblatt vom Angeklagten M am 12. Dezember 1990 die hierfür erforderlichen Beträge zusammengestellt. Nach dieser Aufstellung, die per Fax auch an den Angeklagten H übermittelt wurde, belief sich die Gesamtsumme der zu leistenden Provisionen auf 205 Mio. DM. Bis zum Abschluß des Vertrages erhöhten sich die in dem „Logistikpaket“ zusammengefaßten Aufwendungen auf 219 Mio. DM.
Ausweislich einer von T -H erstellten Provisionsliste aus dem Juli 1991 erhielten einzelne Firmengruppen, ohne daß deren Hintermänner aufgeklärt wurden, folgende Provisionszahlungen: O 67,5 Mio. DM, L 116,5 Mio. DM und G A 8,9 Mio. DM. Weiterhin vereinnahmten Firmen des anderweitig verfolgten Kaufmanns S ca. 28 Mio. DM an Provisionszahlungen. S , ein enger Freund beider Angeklagter, war in die Vermittlung des Verkaufs der Panzer einbezogen worden, weil er maßgeblich den Kontakt zu saudischen Regierungsstellen hatte herstellen können. Er beherrschte mehrere ausländische Gesellschaften, die lediglich für die Abwicklung entsprechender Provisionsgeschäfte vorgehalten wurden. Zu einer solchen Gesellschaft zählte die A. , eine Tochtergesellschaft der Liechtensteiner Handelsgesellschaft K . Diese wurde als bloße Briefkastenfirma von einem Verwaltungsrat geleitet; wirtschaftlich gehörte sie S .
Um im Hinblick auf die Anrechnungsklausel nach Artikel 13.2 des Liefer- und Leistungsvertrages die Aufdeckung zu erschweren, wurden mit den Empfängern der Provisionen – zeitlich nach dem Hauptvertrag mit Saudi -Arabien – sogenannte Marketingverträge abgeschlossen. Dabei war nicht T -H , sondern die T I AG Essen Vertragspartne-
rin. Für diese zeichnend, schloß der Angeklagte H am 24. Juli 1991 mit der A. einen Marketingvertrag, der den entsprechenden Deckmantel für den Großteil der S zugedachten Provisionszahlungen darstellen sollte. Dabei war den beiden Angeklagten, die maßgeblich in die Vertragsverhandlungen einbezogen waren, nach den Feststellungen des Landgerichts klar, daß ein Teil der an die A. geleisteten Provisionszahlungen an sie persönlich zurückfließen sollte.
Die T I AG überwies – jeweils nach Eingang der Zahlungen der saudischen Vertragspartner – auf ein für die A. eingerichtetes Rubrikkontodes S beim Schweizer Bankenverein in Zürich zwischen dem 13. August 1991 und Jahresende 1991 insgesamt 20 Mio. DM, am 1. Dezember 1992 nochmals 3 Mio. DM und am 30. November 1993 1,4 Mio. DM. S hatte dieses Rubrikkonto als Unterkonto für sein dort geführtes Konto (PO 47252) einrichten lassen. Für ein zweites Konto, das S beim Schweizer Bankenverein unterhielt (PO 18679), ließ er weitere Rubrikkonten einrichten, die er teilweise mit Decknamen bezeichnete, wie etwa: Mark, Master/Maxwell, Waldherr, Holgart oder Britan. Zugunsten des Angeklagten H legte S im September 1991 das Rubrikkonto „Winter“ an, zugunsten des Angeklagten M hatte er bereits im Januar 1991 das Rubrikkonto „Jürglund“ eingerichtet.
Nach Erhalt der ersten Teilzahlung des T -Konzerns in Höhe von 11 Mio. DM überwies S auf das Rubrikkonto „Winter“ am 2. September 1991 1,2 Mio. DM, auf das Rubrikkonto „Jürglund“ am selben Tag 4,125 Mio. DM. Am 25. Oktober 1991 wies S – nach Erhalt weiterer 5 Mio. DM – nochmals 2,375 Mio. DM auf das Rubrikkonto „Jürglund“ an. Nach einer weiteren Überweisung des T -Konzerns in Höhe von 4 Mio. DM erfolgte im Dezember 1991 eine Überweisung auf das
Konto „Jürglund“ in Höhe von 2 Mio. DM. Zum 21. Dezember 1992 veranlaßte S eine erneute Gutschrift auf das Konto „Jürglund“ in Höhe von 1,42 Mio. DM. Am 5. Januar 1993 kam es zu einer weiteren Überweisung in Höhe von 250.000 DM auf das Konto „Jürglund“ und am 1. Februar 1993 zu einer Überweisung von 170.000 DM auf das Konto „Winter“. Nach der letzten Zahlung durch den T -Konzern auf das Rubrikkonto A. überwies S am 10. Dezember 1993 auf das Konto „Jürglund“ 700.000 DM und am 28. Dezember 1993 auf das Konto „Winter“ 120.000 DM.
Nach den Feststellungen des Landgerichts erhielt der Angeklagte H noch im Jahre 1991 den auf das Rubrikkonto „Winter“ überwiesenen Provisionsanteil von 1,2 Mio. DM in voller Höhe von S bar ausgezahlt. Nach Überzeugung des Landgerichts gingen ihm auch im Jahr 1993 seine weiteren Provisionsanteile von insgesamt 290.000 DM nach zwei Barabhebungen durch S umfassend persönlich zu.
Der Angeklagte M hatte bis Juli 1991 aus drei Barabhebungen S s vom bereits vor der ersten Provisionsrate des T - Konzerns an die A. bestehenden Rubrikkonto „Jürglund“ insgesamt 200.000 DM erhalten, nachdem M schon zuvor an eine andere Firma S s Provisionszahlungen des T -Konzerns in Höhe von über 2 Mio. DM veranlaßt hatte. Danach erhielt M aus weiteren Barabhebungen S s im Jahre 1991 nochmals 100.000 DM, 1992 115.000 DM sowie 1994 mehr als 90.000 DM, in diesem Jahr zudem eine vom Rubrikkonto „Jürglund“ herrührende Scheckzahlung über 50.000 SFr. Im Dezember 1992 überwies S von dem Konto einen Betrag von 1,225 Mio. SFr für den Erwerb einer Ferienwohnung in der Schweiz durch M , zudem für Einrichtung und Ausbau dieser Wohnung 1993 insgesamt mehr als 540.000 DM und 1994 insgesamt mehr als 360.000 DM.
Schließlich wendete S dem Angeklagten M aus dem Guthaben des Kontos im Jahre 1992 über 35.000 DM für den Sohn des Angeklagten betreffende Internatskosten in Kanada zu. Insgesamt sind damit tatsächliche Zuwendungen an den Angeklagten M vom Rubrikkonto „Jürglund“ in einer Gesamthöhe von deutlich mehr als 2,7 Mio. DM festgestellt.
Auf der Basis eines Zuflusses in den Jahren 1991 bis 1993 von 10,875 Mio. DM auf das Konto „Jürglund“ und von 1,49 Mio. DM auf das Konto „Winter“ lastet das Landgericht den Angeklagten an, diese ihnen zuzurechnenden Gelder in den Jahressteuererklärungen 1991 bis 1993 verschwiegen zu haben. Dadurch stellt das Landgericht bei dem Angeklagten M für das Jahr 1991 eine Verkürzung der Einkommensteuer in Höhe von 4,5 Mio. DM fest, beim Angeklagten H eine solche in Höhe von 635.000 DM; im Jahre 1992 verkürzte der Angeklagte M entsprechend seine Steuer um 755.000 DM, und für 1993 wurde die Einkommensteuer beim Angeklagten H um 153.000 DM und beim Angeklagten M um 500.000 DM zu niedrig festgesetzt.

II.

Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten jeweils als einheitliches Vergehen der Untreue im Sinne des § 266 StGB gewertet. Beide Angeklagten hätten aufgrund ihrer organschaftlichen oder – wie der Angeklagte M – jedenfalls herausgehobenen Stellung eine Treuepflicht gegenüber dem Vermögen des T -Konzerns gehabt. Durch die spätestens im Dezember 1990 fest vereinbarte Annahme der Gelder sei das Vermögen des T -Konzerns geschmälert worden. Hätte man innerhalb des T -Konzerns gewußt, daß die Beträge an die Angeklagten zurück-
flössen, wären diese Gelder nicht in die Provisionssummen eingestellt worden. Zudem lagen nach Auffassung des Landgerichts mehrere rechtlich selbständige Steuerhinterziehungen vor. Schon die Gutschrift auf den Rubrikkonten begründe bei den Angeklagten einen Zufluß dieses Vermögenswertes. Beide Angeklagten hätten – wie ihnen auch bewußt war – diese ihnen zugewandten Gelder in ihren Steuererklärungen offenlegen müssen, weil diese Zahlungen sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG gewesen seien. Durch die unvollständige Erklärung sei es zu den jeweiligen Steuerverkürzungen gekommen.

B.

Die Revisionen haben teilweise Erfolg. Die Begründung, mit der das Landgericht den Geldzufluß auf den beiden den Angeklagten zugerechneten Rubrikkonten diesen vollständig anlastet, ist sachlichrechtlich nicht tragfähig. Damit hat das Landgericht jeweils einen – bei dem Angeklagten M beträchtlichen – Teil des Schuldumfangs der Untreue, bei M auch der drei Steuerhinterziehungen, nicht ausreichend belegt; bei dem Angeklagten H bleibt eine Einkommensteuerhinterziehung für 1993 gänzlich unbelegt. Dies führt – unter Teilaufhebung der von dem Rechtsfehler betroffenen Feststellungen – hinsichtlich des Angeklagten M Aufhe- zur bung des landgerichtlichen Urteils im gesamten Strafausspruch. Bezüglich des Angeklagten H sind der Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung im Jahre 1993 und der Einzelstrafausspruch aus der Verurteilung wegen Untreue sowie die Gesamtstrafe aufzuheben.

I.

Soweit die Revisionen mit Aufklärungsrügen die Feststellungen des Landgerichts zum Abfluß von 9 Mio. DM vom Rubrikkonto „Jürglund“ angreifen , bedarf es, weil die Revisionen insoweit mit der Sachrüge durchdringen, keiner Entscheidung über diese nicht weitergehenden Verfahrensrügen. Die übrigen Verfahrensrügen zeigen keinen Rechtsfehler auf. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinem Verwerfungsantrag ist folgendes zu erörtern.
1. Ohne Erfolg rügen die Revisionen die Verwertung von Unterlagen, die in der Schweiz im Wege der Rechtshilfe beschlagnahmt worden sind.

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Seit dem Jahre 1995 ermittelte die Staatsanwaltschaft Augsburg gegen die Angeklagten wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung und der Untreue. Im Rahmen der Ermittlungen, die sich auch gegen S sowie weitere Verdächtige richteten, erwirkte die Staatsanwaltschaft am 24. Mai 1996 Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse der Ermittlungsrichterin am Amtsgericht Augsburg. Danach wurden die Durchsuchung der in der Schweiz gelegenen Wohnungen der Angeklagten und von S sowie die Beschlagnahme von konkret bezeichneten Konten bei Schweizer Banken angeordnet. Mit Schreiben vom 5. Juni 1996 ersuchte der Behördenleiter der Staatsanwaltschaft Augsburg das hierfür zuständige Schweizer Bundesamt für Polizeiwesen um Rechtshilfe zum Zwecke des Vollzugs der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse. Der zuständige Richter am Untersuchungsrichteramt Chur gab am 30. August 1996 hinsichtlich der Angeklagten sowie der Mitbeschuldigten S und P dem Rechtshilfeersuchen statt, hinsichtlich zweier Mitbeschuldigter wurde die Rechtshilfe abgelehnt. Nach dem Vollzug der Rechtshilfemaßnahmen legten die Angeklagten sowie S Beschwerde ein. Durch Entscheide der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Grau-
bünden vom 27. August 1997 wurde „auf die Beschwerden nicht eingetreten“. Maßgeblicher Grund war, daß über die Zulässigkeit der Rechtshilfe im Beschwerdeverfahren erst dann befunden werden dürfe, wenn die Schlußverfügung vorliege. Am 2. März 1998 hat der Untersuchungsrichter in Chur eine Schlußverfügung erlassen und angeordnet, aufgefundenen Schriftwechsel aus der Wohnung von S in Pontresina sowie bestimmt bezeichnete Kontounterlagen an die Staatsanwaltschaft Augsburg zu übermitteln. Im Jahre 1999 wurden weitere Kontounterlagen von S im Wege der Rechtshilfe beschlagnahmt und der Staatsanwaltschaft Augsburg übermittelt. S s Beschwerden blieben im wesentlichen erfolglos.
Das Rechtshilfeverfahren gegen die Angeklagten wurde als erledigt angesehen, weil die Durchsuchungen im Vollzug der Rechtshilfe bei ihnen nicht zum Auffinden verfahrensrelevanter Unterlagen geführt hatten. Da im Blick auf die Angeklagten – wie das Schweizerische Bundesgericht in seinem Urteil vom 13. Januar 1999 (vgl. dort S. 6) ausgeführt hat – keine Beschlagnahme von Schriftstücken aus ihrem Rechtskreis stattgefunden hätte, seien die Angeklagten nicht beschwert. Deshalb habe es auch bezüglich ihrer Person keiner Schlußverfügung im Rechtshilfeverfahren mehr bedurft.

b) Die Verwertung der im Wege der Rechtshilfe erlangten Unterlagen erweist sich hier – in Übereinstimmung mit der Bewertung durch das Tatgericht und den Generalbundesanwalt – unter maßgeblicher Berücksichtigung der im Zusammenhang mit dieser Rechtshilfeangelegenheit in der Schweiz getroffenen Entscheidungen und von dortigen Behörden erfolgten Verlautbarungen als zulässig. Entgegen der Auffassung der Revisionen war die Verwertung der im Wege der Rechtshilfe aus der Schweiz erlangten Unterlagen weder unzulässig, noch hätte vorher die Zustimmung des Schweizer Bundesamtes eingeholt werden müssen.

aa) Bei der Prüfung der Rechtshilfe bestimmt sich die Frage der Zulässigkeit der Verwertung, insbesondere das Erfordernis einer vorgängigen Zustimmung durch das Bundesamt allein nach dem von den Schweizer Institutionen ausgesprochenen Spezialitätsvorbehalt, der die deutschen Strafverfolgungsbehörden gemäß § 72 IRG bindet, ohne daß es auf eine Vereinbarkeit des Spezialitätsvorbehalts mit dem zugrundeliegenden Schweizer Recht, insbesondere mit Art. 67 des Schweizer Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG), unmittelbar ankäme. Da insoweit jeweils in Auslegung des Schweizer Rechts der Spezialitätsvorbehalt für den hier zu beurteilenden Fall von den zuständigen Schweizer Gerichten und Behörden verbindlich festgelegt wurde, bildet der so umrissene Spezialitätsvorbehalt für die deutschen Gerichte den ausschließlichen Prüfungsmaßstab. Ein eigener Rekurs der deutschen Gerichte auf das zugrundeliegende Schweizer Recht ist damit unzulässig. Dessen Auslegung ist ausschließlich den zuständigen Schweizer Institutionen vorbehalten.
bb) Eine vorgängige Zustimmung des Schweizerischen Bundesamtes zur Verwertung der im Wege der Rechtshilfe übermittelten Unterlagen gegen die Angeklagten war hier nicht erforderlich. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung der Spezialitätsvorbehalte der vom Schweizerischen Bundesgericht bestätigten Entscheidung des Kantonsgerichts Graubünden vom 24. Juni 1998 (insbesondere S. 24 der Entscheidungsgründe) sowie – ungeachtet geringfügiger und hier nicht bedeutsamer Abweichungen im Wortlaut – aus dem Schreiben des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 24. März 1999. Danach durften die Unterlagen gegen die Angeklagten verwertet werden, soweit Gegenstand der Aburteilung eine rechtshilfefähige Tat ist. Beide Angeklagte waren nämlich in das einheitliche gegen mehrere Beschuldigte geführte Verfahren einbezogen, und die Schweizer Gerichte haben gegen beide Angeklagte auch die Rechtshilfe bewilligt (Entscheidung des Untersu-
chungsrichteramts Chur vom 30. August 1996). Eine anderweitige Verwendung der Unterlagen, die allein nach den insoweit ausformulierten Spezialitätsvorbehalten eine Zustimmungspflichtigkeit ausgelöst hätte, ist ersichtlich nicht gegeben. Keiner abschließenden Beurteilung bedarf die Frage, ob eine solche Zustimmung hier sogar konkludent als erteilt anzusehen wäre, was angesichts des erfolgten Informationsflusses über die Verwertung der aus der Rechtshilfe gewonnenen Erkenntnisse auch gegen die Angeklagten jedenfalls nicht als fernliegend erschiene.
cc) Hier konnten die Unterlagen sowohl hinsichtlich des Tatkomplexes der Untreue als auch in Bezug auf die Steuerhinterziehungen verwertet werden.
(1) Der Straftatbestand der Untreue nach § 266 StGB ist rechtshilfefähig. Er entsprach der zur Tatzeit geltenden Norm der „ungetreuen Geschäftsführung“ gemäß Art. 159 des Schweizer Strafgesetzbuches (vgl. Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts von Graubünden vom 15. Dezember 1999 auf die Beschwerde des früheren Mitangeschuldigten S , S. 16 der Entscheidungsgründe). Da die Untreue nicht den Ausschlußklauseln für die Rechtshilfe (militärische, politische oder fiskalische Delikte) unterfällt, konnten die Unterlagen insoweit auch verwertet werden.
(2) Gleiches gilt aber auch für die Verurteilungen wegen Steuerhinterziehungen. Zwar zählt die Steuerhinterziehung zu den sogenannten fiskalischen Delikten, die grundsätzlich nicht rechtshilfefähig sind. Eine Ausnahme (Art. 3 Abs. 3 IRSG) gilt nach dem Spezialitätsvorbehalt jedoch dann, wenn sich die Tat als Abgabebetrug gemäß Art. 14 Abs. 2 des Schweizer Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht darstellt. Danach ist ein Abgabebetrug – u. a. – gegeben, wenn der Täter durch sein arglistiges Verhalten be-
wirkt, daß dem Gemeinwesen unrechtmäßig in einem erheblichen Betrage eine Leistung vorenthalten wird. Der Täter muß dabei nicht notwendig unter Verwendung falscher oder gefälschter Urkunden handeln. Denkbar sind auch andere Fälle der Arglist, soweit der Täter durch „besondere Machenschaften, Kniffe“ oder die Schaffung „ganzer Lügengebäude“ die Verkürzung bewirkt (so das Schreiben des Bundesamts für Polizei vom 14. April 2000 unter Bezug auf die ständige Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts).
An dem Vorliegen dieser qualifizierten Voraussetzungen kann – gerade auch unter maßgeblicher Heranziehung der Rechtsauslegung durch die Schweizer Gerichte und Behörden – hier nicht gezweifelt werden. Die Steuerverkürzung ist erst dadurch ermöglicht worden, daß Provisionsansprüche ausländischer getarnter Domizilgesellschaften – jedenfalls wirtschaftlich betrachtet – zum Schein begründet wurden. Die Geldbeträge, die den Angeklagten zufließen sollten, wurden zunächst auf gezielt getarnte Konten transferiert. Die Angeklagten erlangten durch Barauszahlungen oder den verdeckten Kauf einer Wohnung einen steuerlich nur schwer nachvollziehbaren Vermögenszufluß im Ausland. Jedenfalls in der Gesamtschau ist das Verhalten der Angeklagten jeweils als betrügerische Machenschaft – mit dem erreichten Ziel der Steuerhinterziehung in beträchtlichem Umfang – zu werten. Dementsprechend hat auch das Schweizerische Bundesgericht in seinem Urteil vom 13. Januar 1999 hinsichtlich des Verhaltens von S einen Tatverdacht für das Vorliegen eines Abgabebetrugs bejaht. Das Vorgehen der Angeklagten, denen das Verhalten von S das , sie weitgehend zu ihren Gunsten ausnutzten, bekannt war und die ihrerseits die Gelder über S als eine noch zusätzliche Schaltstelle erlangt haben, kann deshalb nicht anders beurteilt werden.
2. Die Beanstandungen der Angeklagten, sie seien in einem wesentlichen Punkt in ihrer Verteidigung beschränkt worden (§ 338 Nr. 8 StPO), weil
ihnen die Einsichtnahme in die Akten eines Parallelverfahrens versagt und die Beweisaufnahme ohne Rücksicht auf ihre mangelnde Kenntnis hiervon durchgeführt und abgeschlossen worden sei, greifen nicht durch.
a) Gegen leitende Manager des T -Konzerns – unter anderem auch gegen die Angeklagten H und M – führt die Staatsanwaltschaft Düsseldorf ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Körperschaftsteuerhinterziehung. Gegenstand dieses Verfahrens ist der Vorwurf, daß für den Verkauf der Panzer gezahlte Provisionen zwar als sogenannte nützliche Aufwendungen von der Finanzverwaltung als steuerlich abzugsfähig anerkannt wurden, sie tatsächlich jedoch auf Schwarzgeldkonten vom T -Konzern „geparkt“ worden sein sollen.
Das Landgericht hatte die Beiziehung dieser Akten zunächst angeordnet. Die zuständige Staatsanwaltschaft Düsseldorf, die festgestellt hatte, daß die Ermittlungen noch nicht abgeschlossen waren, war dann zwar bereit, dem Landgericht die Akten zu übersenden, aber nur unter der Auflage, die Akten mit Rücksicht auf eine angenommene Gefährdung des Untersuchungszwecks (§ 147 Abs. 2 StPO) nicht den Verteidigern der Angeklagten zur Verfügung zu stellen. Daraufhin hat das Landgericht von einer Beiziehung der Akten abgesehen.

b) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen wollen, bereits mit der Anordnung der Aktenbeiziehung seien die Akten des anderen Ermittlungsverfahrens zu Beiakten geworden, deren uneingeschränkte Einsicht den Verteidigern nach § 147 Abs. 1 StPO zu gewähren gewesen wäre, trifft dies nicht zu. Der Anspruch auf Akteneinsicht bezieht sich nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten (BGHSt 30, 131, 138; 42, 71; BGH NStZ 1999, 371). Insoweit ist der Akteneinsichtsanspruch freilich uneingeschränkt und auch nicht etwa im Wege eines „in camera“-Verfahrens beschränkbar (vgl. BGHR StPO § 96 Sperrerklärung 5; BGH NStZ 1998, 97).
Hier hat die Strafkammer hingegen von einer Beiziehung der Akten in mindestens schlüssiger Korrektur ihrer ursprünglich abweichenden Beiziehungsentscheidung abgesehen. Mit der Revision kann danach lediglich zur Prüfung gestellt werden, ob die Strafkammer – nach Maßgabe der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) oder zur Wahrung effektiver Verteidigung – zur unterbliebenen Aktenbeiziehung und zur damit einhergehenden anschließenden Gewährung von Akteneinsicht verpflichtet war.
aa) Insoweit bestehen durchgreifende Bedenken gegen die ausreichende Begründung der Verfahrensrügen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, genügt nicht, daß die Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem Verfahrensverstoß und dem Urteil konkret besteht (BGHR StPO § 338 Nr. 8 Beschränkung 6 m. w. N.). Dies hat auch Auswirkungen auf die Vortragspflicht, weil die Revision dartun muß, welcher konkrete Zusammenhang zwischen dem geltend gemachten Verfahrensfehler und einem für die Entscheidung bedeutsamen Punkt besteht. Damit korrespondiert das Erfordernis möglichst konkreten Vortrages bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht (vgl. BGHSt 30, 131, 136 ff.; BVerfGE 63, 45, 69 ff.).
Bedenken bestehen hier schon insoweit, als die Revisionen eine hinreichende Dokumentation vermissen lassen, inwieweit ihnen im Laufe des Verfahrens Einsicht in die begehrten Akten zuteil geworden ist – namentlich hat das Landgericht im Laufe der Hauptverhandlung bestimmte Teile aus den fraglichen Akten auf besonderen Wunsch der Verteidigung doch noch erfolgreich angefordert – und welche konkreten Hinweise sich aus den vorhande-
nen Akten oder dem Ablauf der Beweisaufnahme auf für die Verteidigung wesentliches vorenthaltenes Aktenmaterial geboten haben (vgl. BGH wistra 2004, 63). Im übrigen wird das Erfordernis der konkreten Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht ohne weiteres möglich sein, wenn ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, verschlossen geblieben sind. Er muß jedoch zumindest dann, sobald er Akteneinsicht erlangt hat, ein entsprechendes konkretes Ergebnis für den Fall vorheriger vollständiger Akteneinsicht vortragen (vgl. auch BGH NStZ-RR 2004, 50). Dies bedeutet, daß er sich grundsätzlich – jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge – weiter um die bislang versagte Akteneinsicht bemühen und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun muß (vgl. auch BVerfGE 63, 45, 66 f., 70 ff.).
Hieran fehlt es in beiden Revisionsbegründungen. In der Revisionsbegründung des Angeklagten M werden im wesentlichen lediglich auf theoretischer Grundlage Schlüsse auf einen möglicherweise relevanten Inhalt der vorenthaltenen Akten gezogen. Die Revision des Angeklagten H weist zwar tatsächlich auf ein konkretes Ergebnis aus einer seiner Verteidigung vor Ablauf der Revisionsbegründungsfrist noch gewährten Einsicht in jene Akten hin. Dieser Vortrag ist indes offensichtlich unvollständig, da er sich auf ganz begrenzte Auszüge aus einer dort dokumentierten früheren Zeugenaussage beschränkt, ohne jene Erkenntnisse, wie es zur Beurteilung der tatsächlichen Relevanz unerläßlich gewesen wäre, vollständig darzulegen.
bb) Im übrigen wäre aber auch ein Erfolg der Rügen in der Sache höchst zweifelhaft.
Die Entscheidung der Staatsanwaltschaft Düsseldorf, die Akteneinsicht nach § 147 Abs. 2 StPO bis zum Abschluß der Ermittlungen zu versagen , entfaltet auch für das hiesige Verfahren Bindungswirkung. Schon daher kam eine Beschlagnahme dieser Ermittlungsakten durch das erkennende Gericht nicht in Betracht, deren Zulässigkeit bei Behördenakten, namentlich aber bei anderen Strafakten ohnehin grundsätzlich zweifelhaft erscheint (vgl. G. Schäfer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 96 Rdn. 8). Entgegen der Auffassung der Revisionen hätte das Landgericht nicht bei der obersten Dienstbehörde um eine Freigabe der Ermittlungsakte gemäß § 96 StPO nachsuchen müssen. Jedenfalls in dem vorliegenden Sonderfall, in dem sich staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakten auf ein laufendes Ermittlungsverfahren beziehen, in dem Beschuldigtenidentität besteht, ist die Regelung des § 147 Abs. 2 StPO – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – lex specialis gegenüber den allgemeinen Herausgabe- und Beschlagnahmegrundsätzen (vgl. zudem § 477 Abs. 2 Satz 1 StPO).
Während des Laufs der Ermittlungen kann letztlich nur die ermittlungsführende Staatsanwaltschaft entscheiden, wann die Ermittlungen abgeschlossen sind und der Untersuchungszweck nicht mehr gefährdet ist. Eine solche Beurteilung hat allein aus dem Gesamtzusammenhang des Ermittlungsverfahrens zu erfolgen. Dabei begründet die Regelung des § 147 Abs. 2 StPO nur ein zeitweiliges Hindernis für die Akteneinsicht des Verteidigers. Der Beschuldigte soll erst dann uneingeschränkt Akteneinsicht verlangen dürfen, wenn die Ermittlungen abgeschlossen sind. Allein der Umstand, daß der Beschuldigte in einem anderen Verfahren bereits angeklagt ist, rechtfertigt nicht, ihm unter Gefährdung des Untersuchungszwecks in diesem Verfahren Akteneinsicht zu gewähren. Dies gilt auch, wenn zwischen den beiden Verfahren ein Zusammenhang besteht. Die Entscheidung, ob zugunsten des Angeklagten eine Gefährdung des Untersuchungszwecks in dem noch bei der Staatsanwaltschaft anhängigen Ermittlungsverfahren in Kauf genommen
werden kann, muß der ermittlungsführenden Staatsanwaltschaft nach § 147 Abs. 2 StPO vorbehalten bleiben und kann grundsätzlich nur von ihr getroffen werden, weil allein sie aufgrund ihrer Verfahrenskenntnis potentielle Beeinträchtigungen des Untersuchungszwecks abschätzen kann (vgl. auch § 478 Abs. 1 Satz 1 StPO). Eine Sachverhaltskonstellation, wie sie der – eine staatspolitische Abwägung erlaubenden – Vorschrift des § 96 StPO zugrunde liegt, wonach bestimmte Beweismittel aus übergeordnetem staatlichen Interesse für die Verwertung im Strafprozeß gesperrt werden sollen, beurteilt sich demgegenüber nach anderen allgemeineren Abwägungskriterien. Einen interjustiziellen Konflikt wie im vorliegenden Spezialfall erfaßt die Vorschrift – da hierfür eine ausreichend sachgerechte spezielle Regelung zur Verfügung steht – nicht.
Freilich wird die Staatsanwaltschaft bei ihrer nicht delegierbaren Entscheidung die Verteidigungsinteressen des Beschuldigten als Angeklagten des Parallelverfahrens, für das sein Verteidiger Akteneinsicht begehrt, zu beachten haben. Gegebenenfalls wird sie die Geheimhaltungsbedürfnisse im Rahmen des Ermittlungsfortgangs im Sinne einer – möglicherweise auch eingeschränkt zu gewährenden – Akteneinsicht (bzw. Aktenherausgabe an das Gericht der laufenden Hauptverhandlung mit der Konsequenz dort zu gewährender Akteneinsicht) ganz oder teilweise zurückzustellen, widrigenfalls die gebotene Geheimhaltung, die nicht etwa der Regelfall in nicht abgeschlossenen Ermittlungsverfahren ist, auch näher zu begründen haben. Der Senat hielte es zudem für erwägenswert, die Versagung der Akteneinsicht durch die Staatsanwaltschaft in dem vorliegenden ganz speziell und außergewöhnlich gelagerten Fall in erweiterter Auslegung des § 147 Abs. 5 Satz 2 StPO (bzw. nach § 478 Abs. 3 Satz 1 StPO; vgl. auch § 406e Abs. 4 Satz 2 StPO) oder gemäß § 23 EGGVG (vgl. BGHSt 46, 261; BVerfGE 63, 45, 66) sofortiger gerichtlicher Überprüfbarkeit zu unterwerfen.
Das die Hauptverhandlung im Parallelverfahren durchführende Gericht wird seinerseits je nach der Nähe des Sachbezugs und nach der Ersichtlichkeit der Relevanz der Geheimhaltung der Ermittlungsakten deren Freigabe weiter zu erstreben haben. Maßstab für das Gericht ist dabei die gerichtliche Aufklärungspflicht und das eine effektive Verteidigung erfordernde Recht des Angeklagten auf ein faires Verfahren. Dessen Bedeutung und die Anliegen der Wahrheitsermittlung auch in anderen Strafverfahren sind ihrerseits Richtschnur für die Entscheidung der aktenführenden Staatsanwaltschaft in dem parallelen Ermittlungsverfahren. Die Revisionen haben nicht verschwiegen, daß es – ersichtlich aus derartigen Erwägungen – auch im vorliegenden Verfahren während des Laufs der Hauptverhandlung zur Freigabe von besonders begehrten Teilen aus den geheimgehaltenen anderen Ermittlungsakten gekommen ist.
Es mag zudem Einzelfälle geben, in denen der Grundsatz des fairen Verfahrens ausnahmsweise eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Freigabe der geheimgehaltenen Ermittlungsakten gebieten kann. Umstände, die das Landgericht zu einem solchen Vorgehen hätten anhalten können, sind hier nicht ersichtlich und auch nicht dargetan. Für eine offensichtlich fehlerhafte Annahme einer Gefährdung des Untersuchungszwecks in dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Düsseldorf und eine unvertretbare Hinnahme der darauf gegründeten Akteneinsichtsversagung durch das Landgericht fehlen ausreichende Anhaltspunkte.
Allgemein nimmt die Strafprozeßordnung abstrakt hin, daß die Wahrheitsermittlung durch die Anhängigkeit anderer Verfahren beeinträchtigt werden kann (z. B. durch die Gewährung eines Auskunftsverweigerungsrechts nach § 55 StPO). Die Gefahr, möglicherweise nicht alle Tatsachen oder Beweismittel in den Strafprozeß einbeziehen zu können, wird ganz wesentlich durch die Regelungen über die Wiederaufnahme ausgeglichen. Sol-
che, sich aus dem zum Zeitpunkt des Urteilserlasses noch im Ermittlungsstadium befindlichen Verfahren ergebenden Tatsachen und Beweismittel sind regelmäßig neu im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO und rechtfertigen, soweit sie erheblich sind, die Wiederaufnahme des Verfahrens. 3. Zu den weiteren Verfahrensrügen beschränkt sich der Senat auf folgende Hinweise.

a) Die auf Verletzung der Vorschriften über die Gewährung des letzten Wortes gestützten Verfahrensrügen scheitern – unabhängig von BGHR StPO § 258 Abs. 3 Wiedereintritt 14 – daran, daß sich mit dem Generalbundesanwalt sicher ausschließen läßt, daß das Urteil auf dem geltend gemachten Verstoß beruhen kann. Irgendwelche Anhaltspunkte, daß die Angeklagten , die sich in der mehr als acht Monate andauernden Hauptverhandlung – auch bei früherer Erteilung des letzten Wortes – nur schweigend verteidigt haben, ihr Schweigen bei erneuter Erteilung des letzten Wortes nach der Stellung weiterer Hilfsbeweisanträge gebrochen und urteilsrelevante Bekundungen gemacht hätten, sind weder dargetan noch ersichtlich. Auf ausschließlich theoretisch-abstrakte Möglichkeiten muß sich das Revisionsgericht auch bei diesem relativen Revisionsgrund – ungeachtet seiner Bedeutung – nicht verweisen lassen.

b) Daß der in Kanada gegen seine Auslieferung kämpfende frühere Mitangeschuldigte und Zeuge S ungeachtet einer einem Verteidiger erteilten Zustellungsvollmacht ein Zeuge ist, dessen Ladung im Sinne des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO im Ausland zu bewirken wäre – so daß nach dieser Vorschrift ein gegenüber § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO erweiterter Eignungsmaßstab Anwendung finden kann –, steht nach dem mit dem Wortlaut („bewirken“) im Einklang stehenden Sinn der Sondervorschrift außer Frage.

c) Im Rahmen der Entscheidung nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO über den Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung des Zeugen J durfte das Landgericht ergänzend auch auf den späten Zeitpunkt der Beweisantragstellung Bedacht nehmen.

II.

Mit ihren Sachrügen haben die Angeklagten teilweise Erfolg.
1. Ohne Rechtsverstoß geht das Landgericht allerdings davon aus, daß sich die Angeklagten jeweils der Untreue gemäß § 266 StGB strafbar gemacht haben (vgl. jedoch zum Schuldumfang unten 3).

a) Mit der Vereinnahmung der „Kick-back“-Zahlungen haben die Angeklagten die gegenüber ihrem Dienstherrn bestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt und ihrem Dienstherrn einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB zugefügt.
aa) Allerdings kann – und insoweit sind die Urteilsgründe mißverständlich – der Nachteil noch nicht darin gesehen werden, daß die Angeklagten die später an sie zurückfließenden Gelder vorher in die Provisionssummen eingestellt haben. Die Provisionen, die vom T -Konzern gezahlt werden sollten, wurden nämlich in einer Provisionsliste zusammengefaßt , die dann die Grundlage für den Preis des an die saudische Regierung verkauften „Logistikpakets“ bildete. Insoweit waren aber die einzelnen zu zahlenden Provisionen lediglich eine interne Kalkulationsgrundlage für den festzulegenden Preis des „Logistikpakets“. Allein hierdurch ist dem Dienstherrn der Angeklagten kein unmittelbarer Nachteil entstanden, weil die Gelder für die zu zahlenden Provisionen von dem saudischen Vertragspartner getragen wurden. Hätten die an die Angeklagten zurückgeflossenen Gelder schon hierbei keine Berücksichtigung gefunden, hätte sich dadurch nur der
Preis des „Logistikpakets“ reduziert; der Gewinn für den T -Konzern wäre hingegen unverändert geblieben.
(1) Zwar hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Regel einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB bei Provisions- oder Schmiergeldzahlungen angenommen (vgl. BGHSt 47, 295, 299; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 49; vgl. zur identischen Problematik beim Ausschreibungsbetrug auch BGHSt 47, 83, 89). Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, daß jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses – oder eines Preisaufschlages in der vorliegenden Fallkonstellation – dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können (vgl. Raum in Wabnitz /Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Aufl. S. 304 m. w. N.). Der Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Nicht jede Schmiergeldzahlung muß sich zwangsläufig bei dem Geschäftsherrn des Empfängers als Schaden auswirken. Eine Ausnahme gilt insbesondere dann, wenn Umstände erkennbar sind, die es nicht unbedingt nahelegen, daß die Leistungen in die Kalkulation zu Lasten des Geschäftsherrn eingestellt wurden (vgl. BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 49; BGH NStZ 1995, 233, 234).
(2) Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Das „Logistikpaket“, das einen in sich abgeschlossenen Teil der Preisvereinbarung betraf, sollte nahezu ausschließlich die aufzuwendenden Provisionszahlungen abdecken. Trotz einer Vertragsgestaltung, durch die Provisionszahlungen nach außen hin verdeckt wurden, liegt hier tatsächlich nahe, daß an einer solchen Preisgestaltung insbesondere auch die für die Käuferseite handelnden Personen ein erhebliches Interesse hatten. Eine gewollte Aufspaltung bei der Preisfestlegung in einerseits den eigentlichen Verkauf und andererseits das sich aus Provisionen zusammensetzende „Logistikpaket“ legt nahe, daß eine Redu-
zierung des Aufwands für das „Logistikpaket“ nicht zwangsläufig zu einer Erhöhung des Verkaufspreises der Panzer geführt hätte.
bb) Eine Untreuehandlung der Angeklagten liegt aber jedenfalls darin , daß mit ihrer Kenntnis und Billigung die an den T -Konzern gezahlten Gelder an die von S beherrschte Firma A. weitergereicht wurden, soweit die Angeklagten hieraus zeitnah Zahlungen erlangten. Insoweit hat eine Vermögenseinbuße auf Seiten des T -Konzerns stattgefunden, die einen Nachteil im Sinne des § 266 StGB darstellt.
(1) Die Annahme eines Nachteils ist hier auch nicht deshalb ausgeschlossen , weil der T -Konzern mit der Zahlung eine entsprechende Verbindlichkeit gegenüber der A. zum Erlöschen bringt. Zwar ist anerkannt , daß ein Nachteil dann entfällt, wenn das zu betreuende Vermögen von einer Verbindlichkeit in gleicher Höhe befreit wird (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 55), weil in diesem Falle zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird (BGHSt 15, 342, 343 f.; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 14). Selbst wenn im vorliegenden Fall aufgrund des Marketingvertrages eine vertragliche Verpflichtung des T -Konzerns gegenüber der von S beherrschten A. bestanden haben sollte, wäre eine entsprechende Vereinbarung jedenfalls teilweise nichtig (§ 139 BGB), soweit sie Gelder umfaßte, die an die Angeklagten weitergegeben werden sollten. Eine solche Vereinbarung würde nämlich nach ihrem wirtschaftlichen Sinngehalt bedeuten, daß die Angeklagten aus ihrer Tätigkeit für ihren Dienstherrn zu Lasten des Vermögens des T -Konzerns weitere Vergütungen erhielten. Dies widerspricht den Regelungen des Aktiengesetzes , das die Bestimmung der Vergütung der Vorstandsmitglieder dem Aufsichtsrat überträgt (§§ 84, 87, 112 AktG). Diese zwingenden gesetzlichen Regelungen, die eine ausschließliche Personalkompetenz des Aufsichtsrats festlegen (Hüffer, AktG 4. Aufl. § 84 Rdn. 1), dienen dem Schutz der Gesell-
schaft und sind insoweit auch Verbotsgesetze im Sinne des § 134 BGB. Umgeht das einzelne Vorstandsmitglied diese zwingenden Regelungen zur Bestimmung seiner Vergütung durch eine – hier gegebene – „Kick-back“Abrede , dann verstößt die Vereinbarung, nach der die „Kick-back“-Zahlung geleistet werden soll, gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB.
Das Landgericht läßt in den Urteilsgründen letztlich offen, ob der Angeklagte M als Bereichsvorstand eine organschaftliche Stellung innehatte oder lediglich ein herausgehobener leitender Angestellter war. Für die hier zu entscheidende Frage kann dies ebenfalls offenbleiben, weil es auch dem Arbeitnehmer verwehrt ist, seinen Arbeitslohn durch den Abschluß entsprechender „Kick-back“-Vereinbarungen zu Lasten seines Arbeitgebers in zudem verdeckter Weise zu erhöhen.
(2) Entgegen der Auffassung der Revisionen sind die Provisionszahlungen , die vom T -Konzern aus dem „Logistikpaket“ geleistet wurden, nicht lediglich durchlaufende Posten. Vielmehr liegen ungeachtet des kalkulatorischen Zusammenhangs jeweils unterschiedliche Vertragsverhältnisse zugrunde, die auch rechtlich unterschiedlich zu beurteilen waren. Das „Logistikpaket“ war Bestandteil des Leistungs- und Lieferungsvertrages, aus dem T -H als Vertragspartner grundsätzlich der Gesamtkaufpreis zustand. Mit dem Zufluß des Gesamtkaufpreises ist deshalb bei T -H eine Vermögensmehrung eingetreten. Inwieweit der T -Konzern aus seinem Vermögen dann verpflichtet war, aufgrund der Marketingvereinbarung mit A. an diese zu leisten, ist davon unabhängig auf der Grundlage dieses Vertragsverhältnisses zu prüfen und aus den vorgenannten Gründen insoweit zu verneinen, als die Gelder „Kick-back“-Zahlungen zugunsten der Angeklagten sein sollten. Insoweit ist auch die Frage, ob die Provisionszahlungen direkt über die saudische Regierung als Käuferin oder über T -H als
Verkäuferin abgewickelt wurden, nicht lediglich eine Frage der technischen Ausgestaltung der Erfüllung der Provisionsversprechen. Vielmehr liegt der Unterschied in dem jeweils andersartigen vertraglichen Konstrukt, das auch den Bezugspunkt für die strafrechtliche Prüfung bilden muß.
(3) Das gefundene Ergebnis kollidiert nicht mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Nichtabführung von empfangenen Schmiergeldern oder Provisionen als solche nicht dem Untreuetatbestand des § 266 StGB unterfällt. In den von den Revisionen herangezogenen Entscheidungen führt der Bundesgerichtshof lediglich aus, daß die nach § 681 Satz 2, § 687 Abs. 2 i.V.m. § 667 BGB bestehende zivilrechtliche Pflicht des Schmiergeldempfängers zur Herausgabe der empfangenen Leistungen an seinen Geschäftsherrn keine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB begründet (BGHSt 47, 295, 298; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 49; jeweils m. w. N.). Dies schließt aber nicht aus, daß eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht von dem Schmiergeldempfänger durch eine andere Handlung bewirkt wird. Daß die Angeklagten aufgrund ihrer herausgehobenen Positionen eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des Vermögens des T -Konzerns hatten, unterliegt keinen Zweifeln. Diese Pflicht haben sie verletzt, indem sie mit S aus den versprochenen Provisionen „Kick-back“-Zahlungen vereinbarten und an dessen Firmen die Zahlung aus dem Vermögen des T -Konzerns veranlaßten. Diesen mehraktigen Geschehensablauf setzten die Angeklagten in Gang, um sich letztlich aus dem Vermögen des T -Konzerns in Form der „Kick-back“-Zahlungen zu bereichern.

b) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist aus Rechtsgründen gleichfalls nicht zu beanstanden, jedenfalls soweit nur die Schuldsprüche wegen Untreue betroffen sind. Das Landgericht hat aus einer Vielzahl von Indizien rechtsfehlerfrei geschlossen, daß die Angeklagten mit
S übereingekommen waren, einen Teil der an A. gezahlten Provisionen an sie zurückfließen zu lassen. Hinsichtlich des Angeklagten M hat sich das Landgericht auf dessen maßgeblichen Einfluß bei der Aushandlung des Gesamtvertragspakets gestützt, was auch die Festlegung der im einzelnen zu zahlenden Provisionen umfaßte. Schon diese Einwirkungsmöglichkeit legt nahe, daß der Angeklagte M bereits bei der Bemessung der S zugestandenen Provision eine später an ihn zu leistende „Kick-back“-Zahlung mitberücksichtigt hat, zumal zwischen dem Angeklagten M und S ein – durch die persönliche Korrespondenz belegtes – freundschaftliches Verhältnis bestand. Soweit das Landgericht auf das Rubrikkonto „Jürglund“ eingezahlte Gelder dem Angeklagten M zurechnet, stützt es sich gleichfalls grundsätzlich auf eine ausreichende Tatsachengrundlage. Neben der offensichtlichen Anlehnung der Kontenbezeichnung an den Vornamen des Angeklagten M sind hier noch die teilweise synonyme Verwendung der Namen „Jü “ und „Jürglund“ im Kalender von S aussagekräftig sowie der Umstand, daß sich hiernach in vertretbarer, naheliegender Auslegung einzelner Kalendereintragungen in Telefonaten mit „J “ ausgehandelte Summen kurze Zeit später in Beziehung zur Bezeichnung „Jürglund“ wiederfinden. Hinzu kommt der nahe zeitliche Zusammenhang zwischen den Überweisungen des T -Konzerns anA. und den Einzahlungen auf den Rubrikkonten „Jürglund“ und „Winter“. Einen Barzufluß eines Teils der Gelder an den Angeklagten M folgert das Landgericht aus der auffallenden zeitlichen Koinzidenz von Barabhebungen und belegten Treffen zwischen S und dem Angeklagten M .
Hinsichtlich des Angeklagten H schließt das Landgericht rechtsfehlerfrei dessen Einbeziehung in die „Kick-back“-Vereinbarung aus seiner – wiederum auf die persönliche Korrespondenz gestützten – freund-
schaftlichen Beziehung zu S . Er war auch frühzeitig in die Provisionsverhandlungen eingeweiht. Dies hat das Landgericht – entgegen der Auffassung der Revision – rechtsfehlerfrei nicht allein aus der Zusendung des Projektleitblatts per Telefax geschlossen, sondern hat es auch aus weitergehenden Überlegungen und Beweiserhebungen, namentlich der Aussage des Zeugen Kl hergeleitet. Zumal da der Angeklagte H nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts schon einmal anläßlich eines anderen Geschäfts von S eine Provisionszahlung in Höhe von 500.000 Kanada-Dollar erhalten hatte, konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei davon ausgehen, daß der Angeklagte H in die Vereinbarungen mit S über die Höhe der Provision an A. – und den an ihn hieraus zurückzuführenden Anteil – einbezogen war, obwohl das Panzergeschäft seinen unmittelbaren Geschäftsbereich nicht betraf. Ebenso wie bei dem Angeklagten M konnte sich das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung auch auf die Kalendereintragungen S s und auf die Duplizität der Rubrikkontenbezeichnungen stützen, die auch beim Angeklagten H mit der Benennung „Winter“ in Anlehnung an seinen Vornamen „W “ erfolgte. Gleiches gilt für die vom Landgericht angenommene Geldübergabe am 6. November 1991 in Zürich, die durch Bank- und Reiseunterlagen sowohl von S als auch vom Angeklagten H rechtsfehlerfrei belegt ist.
2. Die Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung begegnen aufgrund des vom Landgericht gewählten Begründungsansatzes durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht den Zeitpunkt des Zuflusses im Sinne des § 11 Abs. 1 EStG für die den Angeklagten zugewandten Vermögenswerte nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat.

a) Zutreffend ist zwar der Ansatz des Landgerichts, daß die den Angeklagten zugewendeten „Kick-Back“-Zahlungen als sonstige Einkünfte gemäß § 22 Nr. 3 EStG der Einkommensteuer unterliegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Bestechungsgelder, die einem Arbeitnehmer von Dritten gezahlt werden, sonstige Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG (BFH BStBl II 2000, 396 ff. m. w. N.; BFH/NV 2001, 25 f.); dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof für Schmiergeldzahlungen oder Bestechungsgelder angenommen, daß sie der Besteuerung unterliegen (vgl. zuletzt BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungspflicht 4 m. w. N.). Für solche Provisionszahlungen, die nachträglich als „Kick-back“-Zahlungen an die Empfänger geleistet werden, gilt nichts anderes.
Entgegen der Auffassung der Revisionen ist insoweit auch das erforderliche Gegenseitigkeitsverhältnis gegeben. Die Leistung des Empfängers besteht zum einen darin, daß er den Geschäftsabschluß – mithin also den Erhalt von 28 Mio. DM Provisionsleistungen für S – ermöglicht hat. Zum anderen erfolgten die „Kick-back“-Zahlungen ersichtlich in der begründeten Erwartung, den Empfänger der Gelder auch im Blick auf zukünftige Geschäftsabschlüsse für sich zu verpflichten.
Die Angeklagten waren auch verpflichtet, die ihnen als „Kick-back“Zahlungen zugeflossenen Vermögenswerte der Finanzbehörde zu erklären. Dies folgt aus der ihnen obliegenden Pflicht zur Offenlegung der für die Besteuerung erheblichen Tatsachen (§ 90 Abs. 1 Satz 2 AO). Dem steht nicht entgegen, daß die Angeklagten mit der wahrheitsgemäßen Angabe dieser Einkünfte zugleich die Begehung eigener Straftaten aufdecken müßten. Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die Angeklagten durch das in § 30 AO niedergelegte Steuergeheimnis vor der Weitergabe entsprechender Informationen durch die Finanzbehörde an die Strafverfolgungsbehörden geschützt wären oder ob der Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 4 Nr. 5 lit. b
AO hier eine Weitergabe der Informationen ermöglichen würde. Selbst wenn nämlich ein entsprechender Schutz durch das Steuergeheimnis nicht bestünde , würde dem Steuerpflichtigen – freilich gegebenenfalls mit einem niedrigeren Konkretisierungsgrad – zugemutet, die Einkünfte zu offenbaren (BGHR aaO).

b) Nicht gefolgt werden kann allerdings dem Landgericht, soweit es die auf den Rubrikkonten „Jürglund“ und „Winter“ eingezahlten Gelder den Angeklagten als sonstige Einkünfte im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG zurechnet. Allein durch die Umbuchungen auf die Rubrikkonten sind die dort ausgewiesenen Guthaben den Angeklagten noch nicht als Einnahmen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zugeflossen.
aa) Eine Einnahme, die auch in einem geldwerten Vorteil bestehen kann, ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zugeflossen, sobald der Empfänger wirtschaftlich über sie verfügen kann oder über sie verfügt hat (BFHE 195, 221, 223 f.; BFH/NV 2002, 643; jeweils m. w. N.). Die bloße Umbuchung auf ein Rubrikkonto, für welches die Angeklagten keinerlei Zeichnungsrechte hatten, genügt diesem Erfordernis nicht. Die Angeklagten waren nämlich wirtschaftlich nicht in der Lage, über die Gutschriften auf den Rubrikkonten zu verfügen.
bb) Nicht ausreichend belegt ist, wovon das Landgericht – ohne die entsprechenden Rechtsgrundlagen ausdrücklich zu nennen – allerdings auszugehen scheint, daß zwischen S und den Angeklagten eine treuhänderische Abrede im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO bestanden hat. In einem solchen Falle könnte in der Vereinbarung über das Treuhandverhältnis zugleich ein Zufluß im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zu sehen sein, weil das treuhänderisch gebundene Wirtschaftsgut (hier: die Guthaben auf den Rubrikkonten) dann mit dem Abschluß einer ent-
sprechenden Treuhandvereinbarung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO den Angeklagten auch zuzuordnen wäre.
Eine solche Vereinbarungstreuhand ist allerdings grundsätzlich möglich. Sie muß auf ernstgemeinten und klar nachweisbaren Vereinbarungen zwischen Treugeber und Treuhänder beruhen und tatsächlich durchgeführt werden. Das Handeln des Treuhänders im fremden Interesse muß wegen der vom zivilrechtlichen Eigentum abweichenden Zurechnungsfolge eindeutig erkennbar sein (BFH BStBl II 1998, 152, 156 und 2001, 468, 470). Wesentliches Kriterium für die Annahme eines Treuhandverhältnisses ist die Weisungsbefugnis des Treugebers gegenüber dem Treuhänder und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber sowie – im Grundsatz – dessen Verpflichtung zur jederzeitigen Rückgabe des Treuguts. Der Treugeber muß demnach das Treuhandverhältnis beherrschen. Kann er dies aufgrund der getroffenen Absprachen nicht, so besteht kein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO (BFH BStBl II 1999, 514, 516). Schließlich muß das Treuhandverhältnis aber auch tatsächlich vollzogen worden sein (BFH BStBl II 1998, 152, 156 f.).
In dem hier in der Anlage eines Rubrikkontos liegenden Akt kann zwar eine entsprechende Absonderung der auf das Rubrikkonto transferierten Gelder gesehen werden. Eine klar nachweisbare Vereinbarung, wie der für diese Rubrikkonten weiterhin allein zeichnungsberechtigte S mit den Geldern hätte verfahren sollen, läßt sich jedoch nicht erkennen. Ebensowenig ist den Urteilsgründen zu entnehmen, wie der jeweilige Begünstigte auf der Grundlage entsprechender Absprachen das Treuhandverhältnis hätte beherrschen können. Eine solche Beherrschung ist schon deshalb zweifelhaft, weil bei derart kriminellen Absprachen eine rechtlich durchsetzbare Beherrschung ohnehin nicht in Betracht kommen wird.
Dennoch mag es in besonders gelagerten Ausnahmefällen Fallgestaltungen geben, die aufgrund der Gesamtumstände, namentlich im Hinblick auf wirtschaftliche Abhängigkeiten oder anderweitiges Druckpotential, dem „Treugeber“ ein solches Maß an Beherrschungsmöglichkeit vermitteln, daß faktisch von einem Weisungsrecht ausgegangen werden kann. Der Besteuerung eine solche rechtlich zwar unwirksame, aber praktisch durchgesetzte Treuhandbeziehung zugrunde zu legen, ist nach § 41 Abs.1 Satz 1 AO grundsätzlich möglich. An den tatsächlichen Vollzug einer solchen Abrede sind jedoch dann gesteigerte Anforderungen zu stellen.
cc) Das Landgericht geht wohl von einer Treuhandabrede zwischen und S den Angeklagten deshalb aus, weil die Rubrikkonten tatsächlich treuhänderisch geführt worden seien. Diese Wertung hält jedoch schon aufgrund von Beweiswürdigungsmängeln rechtlicher Überprüfung nicht stand. Das Landgericht belegt zwar rechtsfehlerfrei in einer erheblichen Anzahl von Fällen, in denen Gelder von den Rubrikkonten in bar abgehoben und an die Angeklagten weitergegeben oder aus dem Guthaben in sonstiger Weise in das Vermögen der Angeklagten überführt wurden, daß die auf dem Rubrikkonto vorhandenen Gelder zugunsten der Angeklagten verwandt wurden. Insbesondere hinsichtlich einer nach ihrer Größenordnung ganz bedeutenden Transaktion ist die Beweiswürdigung des Landgerichts aber – wie die Revisionen zutreffend aufzeigen – lückenhaft und widersprüchlich.
(1) Nach den landgerichtlichen Feststellungen erfolgte am 13. Januar 1994 ein Abfluß in Höhe von 9 Mio. DM vom Konto „Jürglund“ zugunsten eines anderen Kontos von S . Dieser Betrag diente zur Deckung eines auf jenem Konto belasteten Schecks, den S am 30. Juni 1992 ausgestellt und an den Zeugen Le zur Anschubfinanzierung eines Rußlandgeschäfts übergeben hatte.
Das Landgericht geht davon aus, daß dieser Betrag durch den Übertrag einer Festgeldanlage am 18. Januar 1994 alsbald wieder ausgeglichen worden sei. Woher die Festgeldanlage stammte, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Die naheliegende Möglichkeit, daß – weil Gelder auf dem Rubrikkonto „Jürglund“ durchgehend als Festgelder angelegt waren – es sich um genau solche Gelder gehandelt hatte, läßt das Landgericht unerörtert. Hierfür hätte aber insbesondere auch die vom Landgericht festgestellte Höhe des Schlußsaldos gesprochen, der sich auf nur noch 389.000 DM belief; dies ist jedenfalls der Betrag, den S auf das Konto seiner Ehefrau vom Rubrikkonto „Jürglund“ überwies. Daß der Betrag von 9 Mio. DM aus festgelegten Teilbeträgen des Guthabens des Rubrikkontos „Jürglund“ stammt, drängt sich im übrigen auch auf, wenn man die Gesamtbeträge vergleicht. Insgesamt sind auf dieses Konto 10,875 Mio. DM geflossen, die weitgehend zwischenzeitlich als Festgeldanlagen verzinst wurden. Abgeflossen sind nach den Feststellungen des Landgerichts zugunsten des Angeklagten M höchstens etwa 3 Mio. DM. Berücksichtigt man die angefallenen Zinsen, liegt nahe, daß die auf das Konto von S überführten 9 Mio. DM genau demjenigen Betrag entsprechen, dessen Verbleib nach den Urteilsfeststellungen ungeklärt ist.
Widersprüchlich sind zudem die weiteren Feststellungen des Landgerichts im Zusammenhang mit dem Abfluß der 9 Mio. DM. Das Landgericht stellt nämlich einerseits fest, daß die entsprechenden Investitionen S s ohne Risiko gewesen seien, da die Firma Li eine Bürgschaft gestellt habe. Andererseits seien für diesen Betrag keine Rückzahlungen geleistet worden, mithin müßte also das Darlehen für die Anschubfinanzierung weiter offen geblieben sein. Ob die Bürgschaft in Anspruch genommen wurde und vor allem an wen gegebenenfalls die Gelder hieraus geflossen sind, läßt das Landgericht unerörtert. Gerade dieser Gesichtspunkt hätte aber dar-
über Aufschluß geben können, wer wirtschaftlich hinter der Darlehensgewährung gestanden hat.
(2) Gleichfalls läßt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, inwieweit der Mittelabfluß etwa im Interesse des Angeklagten M gestanden haben könnte. Das Landgericht hat insoweit lediglich festgestellt, daß der Zeuge Bä , der seit 1990/1991 Geschäftsführer bei Li war, den Angeklagten M einige Male getroffen habe. Inwiefern gerade der Angeklagte M an diesem Geschäft eigene Interessen hatte, vermochte der Zeuge nicht anzugeben. Wäre dies der Fall gewesen, hätte es im übrigen nahe gelegen, daß der Scheck sogleich auf das Rubrikkonto „Jürglund“ gezogen worden wäre, wenn S insoweit im Interesse des Angeklagten M zu Lasten eines treuhänderisch geführten Kontos dieses Geschäft hätte durchführen wollen.
cc) Selbst wenn man hinsichtlich des ungeklärten Differenzbetrages von 9 Mio. DM keine Verfügung im alleinigen Interesse von S annähme, bliebe die Verwendung von ca. 70 % des auf dem Konto „Jürglund“ eingegangenen Geldes offen. Dann fehlt aber die zentrale Voraussetzung für die Annahme eines Treuhandverhältnisses. Allein die festgestellten Zuwendungen belegen kein Treuhandverhältnis. Dies gilt umso mehr, als diese Abflüsse in der Summe nicht einmal annähernd der Höhe des Betrages entsprechen, hinsichtlich dessen überhaupt keine Beziehung zu dem Angeklagten M aufgezeigt ist.
Das muß sich auch auf die Beurteilung der Rechtslage hinsichtlich des Kontos „Winter“ auswirken, zumal insoweit ein vollständiger Zufluß der auf dieses Konto gelangten Zahlungsbeträge an den Angeklagten H ebenfalls nicht mit umfassend rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung festgestellt
ist – ohne daß freilich hier ein derart krasses Mißverhältnis wie bei dem Angeklagten M vorläge.
Letztlich ist danach bei beiden Konten weder eine ausdrückliche Treuhandabrede belegt, noch läßt sich aus den Verfügungen über die Kontenguthaben auf eine solche Treuhandabrede rückschließen.

c) Dieser Begründungsmangel nötigt jedoch hinsichtlich der Verurteilung wegen Steuerhinterziehung nicht generell zu einer Aufhebung der Schuldsprüche. Maßgebend sind die vom Landgericht im übrigen rechtsfehlerfrei festgestellten Zuflüsse. Daraus ergibt sich folgendes:
aa) Hinsichtlich des Angeklagten M sind für die Jahre 1991, 1992 und 1993, die als Veranlagungszeiträume den Verurteilungen zugrunde liegen, jeweils Vermögenszuflüsse festgestellt. Diese rechtsfehlerfreien Feststellungen können aufrecht erhalten bleiben. Danach ergeben sich folgende als sicher zugrunde zu legende Vermögenszuflüsse hinsichtlich des Angeklagten M :
(1) Für das Jahr 1991 bleiben die Feststellungen über die Geldübergaben im Zusammenhang mit den Barabhebungen vom 11. Juni 1991 (50.000 DM – UA S. 177 ff.), vom 1. Juli 1991 (50.000 DM – UA S. 183), vom 24. Juli 1991 (100.000 DM – UA S. 186) und vom 6. November 1991 (100.000 DM – UA S. 189) bestehen, die Beträge in Höhe von insgesamt 300.000 DM umfassen.
(2) Hinsichtlich des Veranlagungszeitraums 1992 sind die aufrecht erhaltenen Feststellungen über die als Darlehenshingabe getarnte Kaufpreiszahlung in Höhe von 1,225 Mio. SFr (UA S. 133 bis
146), über die Bezahlung der Internatskosten (35.594 DM – UA S. 171) sowie eine Geldübergabe nach der Barabhebung vom 17. Dezember 1992 (115.000 DM – UA S. 194 f.) als Grundlage für einen Mindestzufluß im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG heranzuziehen.
(3) In Bezug auf den Veranlagungszeitraum 1993 bilden die Überweisungen an die Firma R (9. Februar 1993 – 86.909,30 DM; 23. April 1993 – 55.617,35 DM; 18. Mai 1993 – 50.000 DM; 26. Oktober 1993 – 104.783,60 DM), an die Firma

I

S W I (19. April 1993 – 55.126,80 DM) sowie an die I I AG (26. Oktober 1993 – 193.621,85 DM), die jeweils vom Rubrikkonto „Jürglund“ zugunsten des Angeklagten M erfolgt sind (UA S. 147), als jedenfalls rechtsfehlerfrei festgestellter Mindestzufluß die Grundlage für den Schuldspruch wegen Steuerhinterziehung.

Soweit das Landgericht weitere Bargeldabhebungen (10. Dezember 1991, 28. April 1992, 27. Juli 1993 und 4. Oktober 1994) keinen zeitnahen Geldübergaben zuordnen konnte, brauchten die Feststellungen hierzu nicht aufrechterhalten werden. Insoweit läßt sich nämlich nicht hinreichend sicher ein Zufluß im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG an den Angeklagten M erkennen. Gleiches gilt im übrigen auch für die Einkäufe in Kanada (UA S. 174 f.), weil auch hier die Urteilsgründe es letztlich offenlassen, ob es zu den Zahlungen zugunsten des Angeklagten M gekommen ist.
bb) Hinsichtlich des Angeklagten H ist für den Veranlagungszeitraum 1991 eine Überweisung auf das Konto „Winter“ festgestellt. Diese entspricht dem Betrag, der am 6. November 1991 in Zürich abgehoben und – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat – an den Angeklagten
H übergeben wurde, so daß sich bezüglich der im Jahre 1991 begangenen Steuerhinterziehung auch im Schuldumfang nichts ändert. Insoweit ist die Revision – da andere Rechtsfehler im Rechtsfolgenausspruch (Einzelund Einsatzstrafe: ein Jahr sechs Monate Freiheitsstrafe) nicht ersichtlich sind – im vollen Umfang zu verwerfen.
Bezüglich der für das Jahr 1993 ausgeurteilten Steuerhinterziehung finden sich allerdings keine tragfähigen Feststellungen, die eine Aufrechterhaltung des Schuldspruchs erlauben. Das Landgericht stellt zwar fest, daß S am 3. Februar 1993 in Buchs 170.000 DM und am 28. Dezember 1993 in Zürich 120.000 DM (insoweit sind die Urteilsfeststellungen zudem nicht ganz widerspruchsfrei, vgl. UA S. 91, 93) vom Konto „Winter“ bar abgehoben hat. Hinsichtlich der ersten Abhebung hat sich kein Nachweis für ein zeitnahes Treffen mit dem Angeklagten H ergeben. Im Anschluß an die Abhebung vom Dezember 1993 leitet das Landgericht eine Geldübergabe daraus ab, daß der Angeklagte H sich in seinem Weihnachtsurlaub in Pontresina aufgehalten hat. Ob S allerdings selbst in Pontresina war, hat das Landgericht nicht mehr aufklären können. Allein die Abhebung in Zürich und der Urlaubsaufenthalt des Angeklagten H in Pontresina reichen als Tatsachengrundlage angesichts der erheblichen Entfernung der Orte nicht aus, um einen Geldzufluß beim Angeklagten H sicher belegen zu können. Insoweit beschränken sich die Urteilsgründe auf bloße Vermutungen, die letztlich nicht mehr als einen Verdacht zu begründen vermögen (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26). Hinzu kommt, daß auch nicht erkennbar ist, ob die Übergabe noch im Jahre 1993 stattgefunden hat oder erst im Jahre 1994, weil der Urlaub des Angeklagten H bis 2. Januar 1994 angedauert hat. Der Veranlagungszeitraum 1994 lag aber der Verurteilung nicht zugrunde. Deshalb muß die Verurteilung hinsichtlich der Steuerhinterziehung 1993 beim Angeklagten
H auch im Schuldspruch aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer tatrichterlichen Aufklärung an das Landgericht zurückverwiesen werden.

d) Die Einzelstrafaussprüche wegen Steuerhinterziehung können dagegen keinen Bestand haben, soweit das Urteil den Angeklagten M betrifft. Der Fehler bei der Bestimmung des Zuflusses wirkt sich insoweit bei der Bestimmung des Schuldumfangs der jeweiligen Taten unmittelbar aus.
3. Gleichfalls aufzuheben waren die Einzelstrafen, die das Landgericht gegen die Angeklagten wegen Untreue verhängt hat. Zwar kommt es für die Verwirklichung des Tatbestands der Untreue nicht darauf an, in welchem Umfang sich die Angeklagten persönlich bereichert haben. Maßgeblich ist insoweit nur der dem Dienstherrn zugefügte Nachteil im Sinne des § 266 StGB. Im vorliegenden Fall besteht jedoch die Besonderheit, daß die Vermögenseinbuße T s sich aus den vereinbarten „Kick-back“Zahlungen ergibt. Hier geht das Landgericht rechtlich bedenkenfrei davon aus, daß die später gezahlten Gelder den vorher vereinbarten Provisionsleistungen in der Höhe entsprachen. Insoweit bilden die tatsächlich an die Angeklagten geflossenen Zuwendungen auch den Mindestschuldumfang für die Untreue.
Das Landgericht lastet hinsichtlich der Untreue ebenfalls den Angeklagten alle auf die Rubrikkonten umgebuchten Gelder an. Dies begegnet den bereits oben dargestellten durchgreifenden Bedenken, weil das Landgericht nicht hinreichend belegt hat, daß die auf die Rubrikkonten eingezahlten Gelder tatsächlich im vollen Umfang den Angeklagten zugute kamen oder zumindest zugute kommen sollten. Da das Landgericht den Umfang der den Angeklagten zugewandten Vermögenswerte nicht rechtsfehlerfrei ermittelt
hat, setzt sich dieser Mangel auch in der Bestimmung des Schuldumfangs der Untreue fort.
Im Blick auf die Bestimmung des Schuldumfangs hinsichtlich der Untreue hält der Senat bezüglich des Angeklagten M zusätzlich die Feststellungen zu den Geldübergaben im Anschluß an die Barabhebungen vom 23. Juni 1994 (50.000 DM – UA S. 195 f.) und vom 18. August 1994 (39.300 SFr – UA S. 197 f.) aufrecht, ferner zur Zuwendung eines Schecks am 8./10. Januar 1994 über 50.000 SFr (UA S. 167). Gleiches gilt für die zugunsten des AngeklagtenM vorgenommenen Überweisungen vom Rubrikkonto „Jürglund“, die am 7. April 1994 (285.714,30 DM) und am 22. August 1994 (35.971,20 DM) an die Firma R erfolgten, sowie im Hinblick auf die beiden Überweisungen an die I I GmbH vom 7. April 1994 (35.547,60 DM) und vom 6. Juni 1994 (12.920,35 DM), mit denen nach der insoweit rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung des Landgerichts Leistungen des Angeklagten M an die Empfänger der Gelder erbracht werden sollten (UA S. 147 ff.).

III.

Der neue Tatrichter wird – sofern er das Verfahren nicht auch im Blick auf den Zeitablauf auf der Grundlage der aufrechterhaltenen Feststellungen nach §§ 154, 154a StPO beschränkt – zu prüfen haben, ob zwischen und S den Angeklagten eine entsprechende faktische Treuhandabrede bestanden hat. Dabei wird insbesondere zu klären sein, welche Einflußmöglichkeiten die Angeklagten hinsichtlich der Verwendung der auf den Rubrikkonten eingezahlten Gelder hatten und ob diese die Annahme eines jedenfalls tatsächlichen Beherrschungsverhältnisses rechtfertigen können. Dabei werden auch hinsichtlich des bislang unzulänglich erörterten Differenzbetrages von 9 Mio. DM auf dem Rubrikkonto „Jürglund“ nä-
here Feststellungen zu treffen sein. Sollte sich eine Treuhandabrede nicht nachweisen lassen, werden nur jeweils weitere konkret ermittelte Zuwendungen für die Bestimmung eines weitergehenden Schuldumfangs zugrundezulegen sein. Zur Strafzumessung weist der Senat auf die in seinem Urteil vom 5. Mai 2004 (BGHR AO § 393 Abs. 1 Erklärungspflicht 4) genannten Grundsätze hin. Danach gebietet der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang zwischen dem Vermögensdelikt und der Steuerhinterziehung wegen Nichterklärung der Einnahmen hieraus eine straffe Zusammenziehung der zu verhängenden Einzelstrafen.
Harms Häger Basdorf Gerhardt Raum

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

2

Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die das gegen sie gerichtete Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht als unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO).

3

1. Dies geht auf folgendes Prozessgeschehen zurück:

4

a) Am 63. Verhandlungstag (1. September 2005) hat die Strafkammer einen Beweisantrag, der die Kalkulation eines Wärmelieferungspreises zum Gegenstand hatte, abgelehnt. Daraufhin hat ein vormals Mitangeklagter die Mitglieder der Strafkammer als befangen abgelehnt, weil ihr Verständnis der Kalkulation rechnerisch unhaltbar sei. Dies komme sowohl in der Beschlussablehnung als auch in einer weiteren Erklärung des Vorsitzenden zum Ausdruck. Die Kammer habe sich in einem entscheidenden Punkt zu Lasten der Angeklagten festgelegt und lasse eine entlastende Aufklärung nicht mehr zu.

5

Der Beschwerdeführer hat ebenfalls ein Ablehnungsgesuch im Hinblick auf den Beweisablehnungsbeschluss gestellt, sich inhaltlich jedoch nur auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten bezogen. Die Strafkammer hat am 22. September 2005 den Befangenheitsantrag des Beschwerdeführers als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO verworfen, weil das Gesuch weder eine Begründung enthalte noch ein Mittel zur Glaubhaftmachung angebe; die Bezugnahme auf das andere Ablehnungsgesuch genüge nicht.

6

b) Das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten hat die Kammer ebenfalls am 22. September 2005 – nach „vorsorglicher“ Abgabe dienstlicher Erklärungen , in denen die Kammermitglieder die Vorläufigkeit der Beweiswürdigung betonten – als unzulässig nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO verworfen: Der Mitangeklagte habe das Befangenheitsgesuch als Druckmittel allein dazu benutzt, um seine von der Auffassung der Kammer abweichende Beweiswürdigung durchzusetzen, und damit offensichtlich einen verfahrensfremden Zweck verfolgt.

7

Hierauf hat der Beschwerdeführer erneut ein Ablehnungsgesuch mit der Begründung gestellt, die Kammer habe sich in dem den Mitangeklagten betreffenden Verwerfungsbeschluss sachlich mit dem Befangenheitsgesuch auseinandergesetzt und dem Mitangeklagten den gesetzlichen Richter entzogen , was auch bei ihm die Besorgnis der Befangenheit begründe; darüber hinaus bestehe die Kammer nach wie vor auf dem ersichtlich falschen Verständnis der Kalkulation. Dieses Ablehnungsgesuch hat die Kammer nach Unterbrechung der Hauptverhandlung am 10. Oktober 2005 nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend verworfen. Auch dieses Ablehnungsgesuch habe nur das Ziel verfolgt, „die Kammer von ihrer bisherigen Beweiswürdigung, insbesondere von deren Auffassung zu dem Inhalt der Kalkulationstabellen … abzubringen und insoweit die Ansichten der Angeklagten zu übernehmen“.

8

2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.

9

a) Die Rüge, die auch den auf das zweite Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss angreift, ist entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zulässig erhoben. Sie enthält alle Tatsachen, die das Revisionsgericht benötigt, um insbesondere die mit dem Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26a StPO zu überprüfen.

10

b) Zumindest das zweite Ablehnungsgesuch vom 22. September 2005 ist durch den Beschluss vom 10. Oktober 2005 zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Die Strafkammer durfte die Verwerfung dieses Antrags nicht als offensichtlich verfahrensfremde Zwecke verfolgend auf § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO stützen. Darauf, ob die „Formalentscheidung“ vom 22. September 2005 auf das erste Ablehnungsgesuch vom 1. September 2005 allenfalls „schlicht fehlerhaft“ gewesen ist, was revisionsgerichtlich die Überprüfung des Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.), kommt es daher nicht mehr an.

11

aa) Die Vorschrift des § 26a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfGK 5, 269, 281 f.; BGH NStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des § 26a StPO darf nicht dazu führen, dass der ablehnende Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit „Richter in eigener Sache“ wird. Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden Überschreitung des durch § 26a StPO abgesteckten Rahmens begründet bereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 15). Allenfalls in solchen Fällen, in denen sich die Verwerfung als nicht offensichtlich unhaltbar erweist und es sich mithin um einen „einfachen Rechtsverstoß“ handelt, ist dem Revisionsgericht die Überprüfung nach Beschwerdegrundsätzen und der mögliche Austausch des Verwerfungsgrundes erlaubt.

12

bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Verwerfungsbeschluss vom 10. Oktober 2005 nicht gerecht. Nach § 26a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umstände, die den Verwerfungsgrund – hier die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke – ergeben. Danach ist nicht offensichtlich, dass der Beschwerdeführer einen verfahrensfremden Zweck verfolgte. Es ging ihm um die sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Strafkammer mit der Behandlung des Ablehnungsgesuchs des Mitangeklagten vom 22. September 2005 als unzulässig die eigentlich gebotene Überprüfung durch die Vertreterkammer (§ 27 StPO) willkürlich umgangen und dadurch den Angeklagten den gesetzlichen Richter entzogen hat. Die Behauptung war nicht völlig haltlos. Das zweite Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens (das „Wie“ der Mitwirkung) im Hinblick auf das Ablehnungsgesuch des Mitangeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen bedingte eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden, nicht leisten konnten (vgl. BVerfG – Kammer – NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Die Kammer war offenbar der Ansicht, auch das zweite Ablehnungsgesuch habe allein den unzulässigen Versuch unternommen, einen Streit über das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme zum Gegenstand des Ablehnungsverfahrens zu machen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221). Damit hat das Landgericht das Gesuch unzulässig verkürzt und den Anwendungsbereich des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise überspannt, die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr genügt.

II.

13

Zur Begründetheit der Sachrüge merkt der Senat an:

14

Die Urteilsfeststellungen belegen nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass der Angeklagte durch unwahren Sachvortrag, nämlich dass die Betreiber der Vermietergesellschaften (sogenannte Wohnanlagegesellschaften ) nicht an den Gewinnen aus den Fernwärmelieferungsverträgen beteiligt werden sollten (vgl. insbesondere UA S. 26 f.), der Zivilklage der E. E. mbH (E. ) zum Erfolg verhelfen wollte. Das Landgericht hat sich insbesondere anhand interner Firmenunterlagen (vgl. UA S. 51 ff.) davon überzeugt, dass zugunsten der Wohnanlagegesellschaften in den Fernwärmelieferungsverträgen tatsächlich ein Gewinn in Höhe von 0,38 DM pro Quadratmeter eingerechnet war. Die dem zugrundeliegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Auch dieser Gewinn sollte – verdeckt – auf die Mieter umgelegt werden (vgl. insbesondere UA S. 69 f.) und letztendlich von der E. als „kick-back“ an die Wohnanlagegesellschaften zurückfließen. Eine derartige Gewinnumlage zugunsten des Vermieters ist mietrechtlich nicht zulässig (vgl. BGH NJW 2006, 2185, 2186). Sie ist insbesondere nicht als Umlage von Modernisierungskosten von den Voraussetzungen der §§ 559 ff. BGB gedeckt (vgl. BGH aaO). Insbesondere haben die Vermieter – unbeschadet der Beschränkung der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB – eine Mieterhöhung nicht gegenüber den Mietern erklärt (§ 559b BGB). Nur aufgrund einer solchen rechtsgestaltenden Mieterhöhungserklärung (vgl. dazu Weidenkaff in Palandt, BGB 67. Aufl. § 559b Rdn. 4; Heintzmann in Soergel, BGB 13. Aufl. § 559b Rdn. 1; Artz in Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. § 559b Rdn. 2) wären Modernisie- rungskosten auf die Mieter umlegbar. Daher durfte in den zwischen der E. und den Wohnanlagegesellschaften geschlossenen Fernwärmelieferungsverträgen kein Gewinnaufschlag zugunsten der Vermietergesellschaften und zu Lasten der Mieter vorgenommen werden (vgl. § 559b Abs. 3, § 559 Abs. 3 BGB).

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

I.

2

Bei dem Urteil haben Richter mitgewirkt, die ein gegen sie gerichtetes Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit zu Unrecht gemäß § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO als unzulässig verworfen haben (§ 338 Nr. 3 StPO).

3

1. Der Verfahrensrüge liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:

4

Am 11. Verhandlungstag (9. März 2007) hat der Verteidiger den Vorsitzenden namens und in Vollmacht des Angeklagten wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: "In der heutigen Hauptverhandlung hat der Vorsitzende Richter gegen den Widerspruch der Verteidigung, nachdem das Gericht alle gestellten Beweisanträge abgelehnt hat und der Verteidigung keine Zeit zugebilligt wurde, die Auswirkungen der Ablehnungsgründe für die Beweisführung zu prüfen - insbesondere die Frage zu klären, ob weitere Beweisanträge gestellt werden sollen und der Verteidigung keine Möglichkeit eingeräumt hat, auf seine an den Angeklagten gestellten Fragen Erklärungen abzugeben , sondern jedem Versuch entgegentrat - die Beweisaufnahme geschlossen. Er hat dadurch in unsachlicher, weil unangemessener Form die Rechte der Verteidigung eingeschränkt und zum Ausdruck gebracht , dass er um jeden Preis die Verhandlung heute zu Ende bringen wolle. Dadurch hat er das Vertrauen des Beschuldigten in seine Unvoreingenommenheit zerstört".

5

Die Kammer hat unter Vorsitz des abgelehnten Richters die Ablehnung mit folgender Begründung als unzulässig verworfen: "Durch die Ablehnung soll offensichtlich das Verfahren nur verschleppt werden. Die Kammer hat über die Beweisanträge vom 27.2.07 durch den heute zunächst verkündeten Beschluss - nach entsprechender Ankündigung durch den Vorsitzenden nach dem letzten Sitzungstag - entschieden. Über die weiteren sechs Beweisanträge ist anschließend - soweit nicht anders erledigt - beraten und der Beschluss nach der Vernehmung des Zeugen W. verkündet worden. Dieser Zeuge ist nach Anhörung der Prozessbeteiligten im allseitigen Einverständnis entlassen worden; anschließend wurde - nach der Mittagspause - ein Beweisantrag zur Verlesung von Urkunden, die von diesem Zeugen stammen, gestellt. Es wurde lediglich noch über zwei Beweisanträge befunden. Die Prozessbeteiligten haben zu den beiden ersten Beschlüssen jeweils sogleich einen Abdruck bzw. Kopien erhalten. Vor dem Hintergrund, dass seit dem Jahreswechsel durch die Verteidigung des Angekl. lediglich scheibchenweise Beweisanträge gestellt und diese sodann erledigt wurden, dass zu dem heutigen Termin nur der Zeuge W. geladen worden ist und - vorbehaltlich der Entscheidung über weitere Beweisanträge - mit dem Schluss der Beweisaufnahme zu rechnen war, entspricht die Feststellung des Schlusses der Beweisaufnahme, da keine Anträge mehr gestellt worden sind, dem Gesetz (§ 258 StPO). Eine weitere Unterbrechung war insbesondere zur Prüfung von weiteren Beweisanträgen offensichtlich nicht mehr erforderlich; denn solche Anträge hätten nunmehr nach 11 Tagen Hauptverhandlung und länger andauernden Pausen sogleich gestellt werden können."

6

Daraufhin hat der Angeklagte durch seinen Verteidiger alle Mitglieder der Kammer als befangen abgelehnt. Die Begründung, mit der die Kammer das gegen den Vorsitzenden gerichtete Befangenheitsgesuch als unzulässig zurückgewiesen habe, sei "grob sachwidrig" und mache deutlich, "dass nicht nur der Vorsitzende, sondern auch die Kammer“ das Verfahren noch an demselben Tage in jedem Falle zu Ende bringen wolle. Die beantragte Unterbrechung zur Prüfung der Ablehnungsbeschlüsse der Kammer habe nicht der Prozessverschleppung gedient. Vielmehr sei die Verteidigung ihrer Prozessförderungspflicht nachgekommen, indem sie dem Gericht gegenüber erklärt habe, die Prüfung unverzüglich - mithin bei Unterbrechung der Hauptverhandlung - zu Beginn der kommenden Woche vorzunehmen und dem Gericht vorab ihr Prüfungsergebnis zukommen zu lassen. Es sei "geradezu willkürlich", gegen den Widerspruch der Verteidigung die Beweisaufnahme zu beenden. "Erst recht willkürlich und prozessordnungswidrig" sei es, einen daraufhin gestellten Befangenheitsantrag unter dem Gesichtspunkt der offensichtlichen Prozessverschleppung abzulehnen.

7

Die Kammer hat dieses Befangenheitsgesuch ebenfalls als unzulässig verworfen und ausgeführt: "Es geht - wie bereits ausgeführt - der Verteidigung offensichtlich nicht um eine sachgerechte Aufklärung, sondern nur darum, den Prozess weiter zu verschleppen. Insoweit kommt weder die gerichtliche Fürsorgepflicht noch der Grundsatz der Prozessfairness zum Zuge. Es soll lediglich im Ablehnungsverfahren ein Streit über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme ausgetragen werden."

8

2. Der absolute Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 3 StPO liegt vor.

9

a) Die Rügen, mit denen die beiden erkennbar auf § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO gestützten Beschlüsse angegriffen werden, sind entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zulässig erhoben. Sie enthalten alle Tatsachen, die das Revisionsgericht benötigt, um die mit den beiden Ablehnungsgesuchen vom 9. März 2007 zusammenhängende Verfahrensweise nach § 26 a StPO zu überprüfen.

10

b) Jedenfalls das zweite Ablehnungsgesuch vom 9. März 2007 ist zu Unrecht als unzulässig verworfen worden. Die Kammer durfte die Verwerfung des gegen alle Mitglieder der Kammer gerichteten Ablehnungsgesuches weder darauf stützen, dass durch die Ablehnung das Verfahren im Sinne des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO offensichtlich nur verschleppt werden soll, noch darauf, dass durch die Ablehnung im Sinne dieser Vorschrift nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen. Deshalb kommt es nicht mehr darauf an, ob die vorangegangene Verwerfung des allein gegen den Vorsitzenden gerichteten Ablehnungsgesuches allenfalls "schlicht fehlerhaft" gewesen ist, was revisionsgerichtlich die Überprüfung des Sachverhalts nach Beschwerdegrundsätzen auch in der Sache erlaubt hätte (vgl. BGH NStZ 2007, 161, 162 f.).

11

aa) Die Vorschrift des § 26 a StPO gestattet nur ausnahmsweise, dass ein abgelehnter Richter selbst über einen gegen ihn gestellten Befangenheitsantrag entscheidet. Voraussetzung für diese Ausnahme von dem in § 27 StPO erfassten Regelfall der Entscheidung ohne die Mitwirkung des abgelehnten Richters ist, dass keine Entscheidung in der Sache getroffen wird, vielmehr die Beteiligung des abgelehnten Richters auf eine echte Formalentscheidung oder die Verhinderung eines offensichtlichen Missbrauchs des Ablehnungsrechts beschränkt bleibt (BVerfG-Kammer - NJW 2005, 3410, 3412; BGH NStZ 2008, 46, 47). Die Anwendung des § 26 a StPO darf nicht dazu führen, dass der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten beurteilt und damit "Richter in eigener Sache" wird. Ist ein - wenn auch nur geringfügiges - Eingehen auf den Verfahrensgegenstand erforderlich, scheidet die Ablehnung als unzulässig aus (BVerfG NJW 2006, 3129, 3132). Dies gilt auch für die Anwendung des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO (vgl. BVerfG aaO S. 3133). Jedenfalls bei einer willkürlichen oder die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG erheblich missachtenden Überschreitung des durch § 26 a StPO abgesteckten Rahmens begründet bereits dies den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO (BGHSt 50, 216, 219; BGHR StPO § 26 a Unzulässigkeit 15).

12

bb) Den dargestellten Vorgaben wird der Beschluss, mit dem das gegen alle Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch verworfen worden ist, nicht gerecht. Gemäß § 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO bedarf es der Angabe der Umstände, die den Verwerfungsgrund - hier sowohl Verschleppungsabsicht als auch die Verfolgung verfahrensfremder Zwecke - ergeben. Nach der Begründung des Verwerfungsbeschlusses ist aber weder offensichtlich, dass das Verfahren durch die Ablehnung nur verschleppt werden sollte, noch ist offensichtlich , dass der Angeklagte nur verfahrensfremde Zwecke verfolgte. Es ging ihm vielmehr um eine sachliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Verwerfung der Ablehnung durch den Vorsitzenden als unzulässig "willkürlich und prozessordnungswidrig" gewesen ist. Diese Behauptung war nicht völlig haltlos, denn in dem Verwerfungsbeschluss hat die Kammer unter Mitwirkung des abgelehnten Vorsitzenden, der damit sein eigenes Verhalten beurteilt hat, die Schließung der Beweisaufnahme gerechtfertigt und ist dabei auf Ablauf und Gegenstand des Verfahrens eingegangen. Das gegen alle Mitglieder der Kammer gerichtete Ablehnungsgesuch hatte damit die Art und Weise des richterlichen Vorgehens im Hinblick auf das zuvor gegen den Vorsitzenden gestellte Ablehnungsgesuch des Angeklagten zum Gegenstand. Sein Vorbringen beding- te eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den Gründen der Vorentscheidung, welche die abgelehnten Richter, ohne zwangsläufig in eigener Sache zu entscheiden , nicht leisten konnten (vgl. BVerfG-Kammer NStZ-RR 2007, 275, 277 f.). Soweit die Kammer darauf abgestellt hat, dass der Angeklagte mit der Ablehnung aller Kammermitglieder ebenso wie mit der vorangegangenen Ablehnung des Vorsitzenden das Verfahren nur habe verschleppen wollen und dass im Ablehnungsverfahren lediglich ein Streit über das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme habe ausgetragen werden sollen (vgl. dazu BGHSt 50, 216, 221), hat die Kammer das Gesuch in unzulässiger Weise verkürzt. Sie hat damit den Anwendungsbereich des § 26 a Abs. 1 Nr. 3 StPO in einer Weise überspannt , die den Anforderungen des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht mehr genügt.

II.

13

Zur Begründetheit der Sachrüge bemerkt der Senat:

14

Die den Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung des Landgerichts ist für sich genommen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision vermögen die bisherigen Feststellungen jedenfalls eine Verurteilung gemäß § 259 Abs. 1 StGB wegen Hehlerei zu tragen. Dass der Angeklagte nicht wusste, dass die für die T. N.-GmbH und zum Teil für die Einzelfirma seiner Ehefrau von dem Zeugen H. M. erworbenen Baumaschinen von diesem gestohlen worden waren, steht nicht entgegen. Die genaue Kenntnis des Hehlers von der Vortat ist nicht erforderlich; vielmehr muss er sich lediglich eine strafbare Handlung vorstellen, die als Vortat für eine Hehlerei prinzipiell geeignet ist, also fremde Vermögensinteressen verletzt und eine rechtswidrige Vermögenslage schafft (vgl. BGH NStZ 1992, 84). Das ist hier der Fall, denn nach den Feststellungen rechnete der Angeklagte damit, dass entweder ein Insol- venzverwalter oder aber ein Insolvenzschuldner die Baumaschinen "an der Insolvenzmasse vorbei" an den Zeugen M. veräußert hatte und nahm dies billigend in Kauf. Danach stammten die Baumaschinen entweder aus als Untreue oder Unterschlagung strafbaren Straftaten eines Insolvenzverwalters oder aber aus gemäß § 283 StGB strafbaren Bankrotthandlungen, die ebenfalls eine hehlereitaugliche Vortat darstellen (BGH GA 1977, 145 f.).

15

Ob die Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei im Sinne von § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe noch hinreichend belegt ist, kann dahinstehen, weil die Sache ohnehin neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf. Der neue Tatrichter wird gegebenenfalls zu beachten haben, dass Gewerbsmäßigkeit stets - im Unterschied zu den Voraussetzungen des Hehlereitatbestandes - eigennütziges Handeln und damit tätereigene Einnahmen voraussetzt. Da die Baumaschinen vom Angeklagten entweder für die T. N.-GmbH oder aber für die Firma seiner Ehefrau erworben wurden, reicht dies für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nur dann aus, wenn dem Angeklagten mittelbar - etwa über das Gehalt oder eine Beteiligung an Betriebsgewinnen - Einnahmen zufließen sollten (vgl. BGH NStZ 1998, 622, 623; BGH, Beschl. vom 19. Dezember 2007 - 5 StR 543/07).

III.

16

Im Hinblick darauf, dass das Landgericht auf die festgestellte rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eine Kompensation durch die Verhängung niedriger Einzelstrafen (Abschlag von jeweils einem Monat) vorgenommen hatte, weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass im Falle einer Verurteilung bei der Entscheidung über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nach den Grundsätzen der Entscheidung des Großen Senats vom 17. Januar 2008 (BGH NJW 2008, 860, 866 Rdn. 54 ff.) zu verfahren sein wird. Nach Auffassung des Senats ist zweifelhaft, ob es mit dem Verschlechterungsverbot des § 358 Abs. 2 StPO vereinbar wäre, auf höhere als die in dem angefochtenen Urteil festgesetzten Einzelstrafen zu erkennen (vgl. aber BGH, Beschl. vom 18. Januar 2008 - 3 StR 388/07 und Beschl. vom 13. Februar 2008 - 3 StR 563/07). Jedenfalls verbietet es aber das Verschlechterungsverbot im vorliegenden Falle, eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe zu verhängen, weil dem Angeklagten damit die im angefochtenen Urteil angeordnete Strafaussetzung zur Bewährung genommen würde. Ri'in BGH Solin-Stojanović ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben. Tepperwien Tepperwien Athing Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

2

Näherer Erörterung bedarf lediglich die Rüge, an dem Urteil habe der Vorsitzende Richter L. mitgewirkt, nachdem ein gegen ihn gerichtetes Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden sei (Verstoß gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 1 StPO).

3

1. Der Beschwerdeführer trägt folgendes Verfahrensgeschehen vor:

4

In die Hauptverhandlung wurden Erkenntnisse aus einer Telefonüberwachung eingeführt. Die Gespräche wurden weitgehend in dem Sinti-Dialekt "Sintitikes" geführt. Da der Angeklagte Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte, wurde auf den dritten Verhandlungstag eine Sprachsachverständige geladen. Zur Vorbereitung des Termins hatte der Vorsitzende der Sachverständigen vier aufgezeichnete Gespräche in digitalisierter Form und die jeweiligen Übertragungsprotokolle der Ermittlungsbehörden zur Verfügung gestellt.

5

Mit der Beweiserhebung durch Abspielen einzelner Gespräche aus der Telefonüberwachung und ihre Übersetzung durch die Sachverständige wurde nach 11.50 Uhr begonnen. Dabei erfolgte auch die Mitteilung an die Verfahrensbeteiligten , dass der Sachverständigen Aktenteile überlassen worden waren. Um 12.32 Uhr wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und um 13.36 Uhr fortgesetzt.

6

Der Verteidiger lehnte anschließend namens des Angeklagten den Vorsitzenden wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Das Ablehnungsgesuch begründete er damit, der Vorsitzende habe die Verteidigung nicht darüber informiert , dass er der Sachverständigen Aktenteile zur Vorbereitung des Termins zur Verfügung gestellt habe; er habe auf ausdrückliche Nachfrage des Verteidigers geäußert, die der Sachverständigen überlassenen Gespräche seien für den Tatnachweis nicht relevant, obwohl eins davon das "Kernstück" der Telefonüberwachung darstellen würde. Das Befangenheitsgesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen , da der Ablehnungsgrund nicht glaubhaft gemacht und das Gesuch verspätet eingebracht worden sei.

7

Daraufhin brachte der Verteidiger ein zweites inhaltsgleiches Ablehnungsgesuch an und bezog sich zur Glaubhaftmachung auf die noch einzuholenden dienstlichen Stellungnahmen des Vorsitzenden und des Sitzungsstaatsanwalts. Auch dieses zweite Gesuch wurde mit Gerichtsbeschluss unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil es sich um die unzulässige Wiederholung eines bereits abgelehnten Gesuchs handele.

8

2. Die Revision greift ausschließlich den auf das erste Befangenheitsgesuch ergangenen Beschluss an; den zweiten Beschluss lässt sie unbeanstandet. Sie macht geltend, dass die Verwerfung des ersten Antrags rechtsfehlerhaft gewesen sei, weil eine Glaubhaftmachung über die anwaltliche Erklärung hinaus nicht erforderlich gewesen und er nicht verspätet eingebracht worden sei. Dass der zweite Antrag verworfen wurde, rügt der Beschwerdeführer hingegen nicht.

9

Dem Senat ist es demnach verwehrt, den zweiten Verwerfungsbeschluss zu prüfen. Kommen nach den vorgetragenen Tatsachen mehrere Verfahrensmängel in Betracht, ist vom Beschwerdeführer darzutun, welcher Verfahrensmangel geltend gemacht wird, um somit die Angriffsrichtung der Rüge deutlich zu machen (BGH NStZ 1998, 636; 1999, 94; Cirener/Sander JR 2006, 300). Die Angriffsrichtung bestimmt den Prüfungsumfang seitens des Revisionsgerichts.

10

3. Die Rüge ist unbegründet, da die nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung durch den Senat ergibt, dass beim Vorsitzenden die Besorgnis der Befangenheit nicht bestand.

11

a) Die Entscheidung der Strafkammer, das erste Ablehnungsgesuch als im Sinne von § 26a Abs. 1 Nr. 1, 2 Alt. 2 StPO unzulässig zu verwerfen, war rechtsfehlerhaft. Der Antrag bedurfte nicht der weiteren Glaubhaftmachung (§ 26 Abs. 2 StPO), da der Verteidiger seine eigenen Wahrnehmungen mitteilte; dass er die Richtigkeit seiner Angaben anwaltlich versicherte, war nicht erforderlich (BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11; a.A. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5). Auch war der Antrag nicht verspätet eingebracht (§ 25 StPO), weil die maßgeblichen Vorgänge, auf die er sich gründete, "unmittelbar" vor der Mittagspause - so die Revision - erfolgten und das Ablehnungsgesuch als erster protokollierter Vorgang danach gestellt wurde.

12

b) Bei zutreffender rechtlicher Beurteilung hätte daher der Vorsitzende nach § 27 Abs. 1 StPO an der Entscheidung über den ersten - zulässigen - Antrag nicht mitwirken dürfen. Hat das Gericht über ein Ablehnungsgesuch in falscher Besetzung entschieden, so ist in dem Fall, dass das Recht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt worden ist, allein deswegen der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich die Besorgnis der Befangenheit bestand. Denn im Fall eines Verstoßes gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es dem Revisionsgericht verwehrt, nach Beschwerdegrundsätzen darüber zu entscheiden , ob das Ablehnungsgesuch begründet war (BVerfG NJW 2005, 3410, 3413 f.; StraFo 2006, 232, 236; BGHSt 50, 216, 219; BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 9 f.). Ein derartiger Fall liegt hier allerdings nicht vor.

13

c) Ein Verstoß gegen die Zuständigkeitsregelungen der §§ 26a, 27 StPO führt nur dann zu einer Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, wenn diese Vorschriften willkürlich angewendet werden oder die richterliche Entscheidung Bedeutung und Tragweite der Verfassungsgarantie verkennt (BVerfG NJW 2005, 3410, 3411; StraFo 2006, 232, 235 f.; BGHSt 50, 216, 218; BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 5 StR 249/06 - Umdr. S. 3). Willkür liegt vor, wenn der abgelehnte Richter sein eigenes Verhalten wertend beurteilt, sich gleichsam zum "Richter in eigener Sache" macht (BVerfG NJW 2005, 3410, 3412; StraFo 2006, 232, 235; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 BvR 1518/06 - Umdr. S. 5; BGHSt aaO 219; BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 4; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 154/06 - Umdr. S. 7 f.), oder ein Verstoß von vergleichbarem Gewicht gegeben ist. Demgegenüber gibt es auch Fallgestaltungen, in denen sich ein Verfassungsverstoß nicht feststellen lässt, vielmehr die §§ 26a, 27 StPO "nur" schlicht fehlerhaft angewendet wurden (BVerfG StraFo 2006, 232, 236; vgl. ferner BGH StV 2005, 587, 588; Beschluss vom 25. April 2006 - 3 StR 429/05 - Umdr. S. 6).

14

Erfolgt die Verwerfung nur aus formalen Erwägungen, wurden die Ablehnungsgründe aber nicht inhaltlich geprüft, ist im Einzelfall danach zu differenzieren , ob die Entscheidung des Gerichts auf einer groben Missachtung oder Fehlanwendung des Rechts beruht, ob also Auslegung und Handhabung der Verwerfungsgründe nach § 26a Abs. 1 StPO offensichtlich unhaltbar oder aber lediglich schlicht fehlerhaft sind (BGHSt 50, 216, 219 f.). In letzterem Fall entscheidet das Revisionsgericht weiterhin nach Beschwerdegrundsätzen sachlich über die Besorgnis der Befangenheit (zur bisherigen Rspr. vgl. BGHSt 18, 200, 203; 23, 265; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 1, 3, 9).

15

d) Die Ablehnung des Befangenheitsgesuchs nach § 26a Abs. 1 StPO erfolgte hier nicht willkürlich. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Strafkammer Bedeutung und Tragweite von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verkannt hat.

16

Das mit dem Befangenheitsgesuch beanstandete Verhalten des Vorsitzenden war für die Verwerfung des Ablehnungsgesuchs als unzulässig nicht relevant, sodass er bei der Mitwirkung am Verwerfungsbeschluss sein eigenes Verhalten nicht wertend beurteilen musste. Vielmehr wurde die Verwerfung nur mit formalen Mängeln des Gesuchs - Form und Frist, d.h. fehlende Glaubhaftmachung und Verspätung - begründet.

17

Die Entscheidung, das erste Ablehnungsgesuch wegen fehlender Glaubhaftmachung nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO als unzulässig zu verwerfen, war zwar rechtsfehlerhaft; denn der von einem Verteidiger verfasste Antrag genügt schon dann den gesetzlichen Anforderungen, wenn die Tatsachen, mit denen die Besorgnis der Befangenheit begründet wird, gerichtsbekannt sind (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1972, 17; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 26 Rdn. 16) oder der Antrag Wahrnehmungen des Verteidigers enthält, wobei das Fehlen einer anwaltlichen Versicherung grundsätzlich unschädlich ist (vgl. BayObLG StV 1995, 7; OLG Schleswig MDR 1972, 165; Pfeiffer in KK 5. Aufl. § 26 Rdn. 5; Maul in KK 5. Aufl. § 45 Rdn. 11).

18

Die Bewertung des Landgerichts ist aber nicht offensichtlich unhaltbar. Die Erklärungen des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung mussten zwar als gerichtsbekannt vorausgesetzt werden. Das gilt jedoch nicht für die unterbliebene Information bezüglich des Überlassens von Aktenteilen im Vorfeld der Sachverständigenvernehmung. Insoweit teilt die Revision nicht mit, ob dieser von der Verteidigung erhobene Vorwurf gerichtsbekannt, insbesondere Gegenstand der Hauptverhandlung war. Auch diesbezüglich genügt zwar die in dem Befangenheitsgesuch enthaltene anwaltliche Erklärung, da es sich um eine eigene Wahrnehmung - gegebenenfalls auch außerhalb der Hauptverhandlung - handelte. Indem die Kammer jedoch insgesamt nicht die schlichte Erklärung ausreichen ließ, sodass zumindest die anwaltliche Versicherung von deren Richtigkeit erforderlich gewesen wäre, wandte sie den Verwerfungsgrund des § 26a Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StPO nicht grob rechtsfehlerhaft an. Zwar setzt die Glaubhaftmachung nach zutreffender Auffassung insoweit eine anwaltliche Versicherung nicht voraus. Die der Entscheidung der Kammer zugrunde liegende Auslegung, die sich auch auf obergerichtliche Rechtsprechung berufen kann (vgl. OLG Koblenz OLGSt StPO § 45 Nr. 5), ist jedoch vertretbar. Sie kann das Argument für sich beanspruchen, dass dem Verteidiger, der ein Ablehnungsgesuch stellt, mit der anwaltlichen Versicherung Bedeutung und Tragweite seiner Erklärung für das Ablehnungsverfahren, in dem keine Beweisaufnahme über den Ablehnungsgrund stattfindet, vor Augen geführt werden.

19

e) Die demnach nach Beschwerdegrundsätzen vorgenommene Prüfung des Sachverhalts ergibt, dass das auf die Überlassung von Aktenteilen bezügliche Verhalten einem verständigen Angeklagten keinen Anlass geben konnte, an der Unparteilichkeit des Vorsitzenden zu zweifeln. Maßstab hierfür ist, ob der Richter den Eindruck erweckt, er habe sich in der Schuld- und Straffrage bereits festgelegt. Dies ist grundsätzlich vom Standpunkt des Angeklagten aus zu beurteilen. Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die seine Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann (Senat , Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06 - Umdr. S. 23; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. § 24 Rdn. 6, 8 m.w.N.).

20

Die umfangreichen Bemühungen des Vorsitzenden um einen Sprachsachverständigen für den Sinti-Dialekt "Sintitikes" erfolgten im Interesse des Angeklagten, der Zweifel an der Richtigkeit der im Ermittlungsverfahren gefertigten Übersetzung äußerte. Dass es der Vorsitzende dabei unterließ, die Verteidigung davon zu informieren, dass er der schließlich beauftragten Sachverständigen zu ihrer Vorbereitung bestimmte Aktenteile zur Verfügung gestellt hatte, konnte von vornherein kein Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit begründen , weil eine Verpflichtung hierzu nicht bestand (vgl. zu § 33 Abs. 2, 3 StPO; Maul aaO § 33 Rdn. 2; Wendisch aaO § 33 Rdn. 7). Weiterhin war die Frage des Verteidigers nach der Tatrelevanz der überlassenen digitalisierten Gespräche mit Übersetzungsprotokollen sachwidrig. Denn es war notwendig, der Sachverständigen den für ihre Übersetzungstätigkeit jedenfalls auch bedeutsamen fremdsprachlichen Akteninhalt zur Kenntnis zu bringen (§ 80 Abs. 2 StPO). Welches Interesse der Angeklagte daran haben konnte, ihr nur für den Tatvorwurf nicht relevante Gespräche zur Verfügung zu stellen, ist weder von der Revision vorgetragen noch sonst ersichtlich, zumal sich der Auftrag an die Sachverständige naturgemäß (auch) auf die relevanten Gespräche bezog. Die Frage des Verteidigers zielte ferner auf eine vorläufige Bewertung der in der Hauptverhandlung erhobenen Beweise und des Akteninhalts. Hierauf haben die Verfahrensbeteiligten grundsätzlich keinen Anspruch (BGHSt 43, 212); im Übrigen obliegt die Würdigung des Beweisstoffs ohnehin nicht dem Vorsitzenden allein, sondern dem gesamten Spruchkörper. Die vom Vorsitzenden auf diese sachwidrige Frage gegebene Antwort konnte, zumal die Verfahrensbeteiligten sie ohne weiteres überprüfen konnten, vom Standpunkt eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit nicht begründen. Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit Elf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten A. D. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Steuerhehlerei in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagte G. D. hat es wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verhängt. Die Revisionen der Angeklagten führen – nach Teileinstellung des Verfahrens – zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Herabsetzung der Gesamtstrafaussprüche. Im Übrigen sind sie aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Februar 2007 unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Soweit das Landgericht im Tatkomplex II. 6 der Urteilsgründe den Angeklagten A. D. wegen Steuerhehlerei in sieben Fällen und die Angeklagte G. D. wegen Beihilfe zur Steuerhehlerei verurteilt hat, stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO ein, denn die Urteilsfeststellungen enthalten keine ausreichende Grundlage für eine revisionsgerichtliche Nachprüfung der bei der Einfuhr der verfahrensgegenständlichen Zigaretten in die Europäische Gemeinschaft entstandenen Einfuhrabgaben. Eine Aufhebung des Urteils in diesen Fällen und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, um dem Tatrichter neue, tragfähige Feststellungen zu ermöglichen , ist angesichts der seit den Taten im Jahr 2002 verstrichenen Zeit nicht angezeigt. Die insoweit verhängten Einzelstrafen fallen neben der Höhe der verbleibenden und von dem Rechtsfehler nicht betroffenen Einzelstrafen nicht beträchtlich ins Gewicht.

3

a) Nach den Urteilsfeststellungen hatte sich der Angeklagte A. D. gegenüber polnischen Auftraggebern bereit erklärt, in Spanien in das Zollgebiet der Europäischen Gemeinschaft verbrachte unverzollte und unversteuerte Zigaretten, die zur Tarnung in mit Papier umwickelten Wachszylindern eingegossen waren, mit Fahrzeugen der von ihm betriebenen A & G T. und L. GmbH von Barcelona nach Großbritannien zu bringen. Für jede Fahrt sollte er einen Betrag von 12.000 Euro erhalten, der sich aus einem Euro pro geschmuggelter Stange Zigaretten errechnete. In Ausführung dieser Vereinbarung ließ der Angeklagte im Zeitraum von Mai bis August 2002 jeweils 2,4 Millionen, im Fall II. 6 Buchstabe f der Urteilsgründe 2.478.000 unverzollte und unversteuerte Zigaretten der Marke „Super King“ von Spanien nach Großbritannien bringen. Im Fall II. 6 Buchstabe d der Urteilsgründe wurde der Angeklagte A. D. von der Angeklagten G. D. unterstützt, die vom Büro der Firma aus dem Fahrer des Lkw telefonisch Anweisungen zur Durchführung des Transports übermittelte.

4

Als Hinterziehungsschaden hat das Landgericht jeweils eine aus Zoll, spanischer Tabaksteuer und spanischer Einfuhrumsatzsteuer zusammengesetzte Summe von 221.064,42 Euro errechnet, im Fall II. 6 Buchstabe f der Urteilsgründe von 228.765,26 Euro. Es hat dabei neben der Stückzahl und dem Zollsatz der Zigaretten jeweils auch deren Zollwert sowie den Kleinverkaufspreis der Zigaretten und die Höhe der spanischen Einfuhrumsatzsteuer angegeben. Den Zollwert hat die Strafkammer durch Multiplikation der Anzahl der Zigarettenschachteln zu je 20 Zigaretten mit einem Faktor von 0,3038798 berechnet; zu dessen Höhe hat das Landgericht auf eine nicht näher bezeichnete, im Urteil nicht enthaltene Tabelle Bezug genommen. Die Höhe der spanischen Tabaksteuer hat die Strafkammer ohne Nennung spanischer Steuernormen unter bloßem Hinweis darauf, dass es sich um einen „Staffelsteuersatz“ handele, mit einem Betrag von 161.164,00 Euro pro Fall angegeben, im Fall II. 6 Buchstabe f der Urteilsgründe von 166.918,08 Euro. Dass die Angeklagten die Richtigkeit der Höhe der Verkürzungsbeträge eingeräumt hätten, ist nicht mitgeteilt.

5

b) Aufgrund dieser Feststellungen ist es für den Senat nicht nachprüfbar , ob das Landgericht von zutreffenden Besteuerungsgrundlagen ausgegangen ist und den Schuldumfang aufgrund eigener Feststellungen zutreffend ermittelt hat (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 9; Jäger NStZ 2005, 552, 560 und StraFo 2006, 477, 479 ff. m.w.N.).

6

aa) Es begegnet bereits erheblichen Bedenken, dass das Landgericht die der Berechnung der verkürzten Einfuhrabgaben zugrundeliegenden Normen des Zollkodexes und der spanischen Steuergesetze im Urteil nicht bezeichnet hat. Denn schon dies lässt hier besorgen, das Landgericht habe die Anwendung steuerrechtlicher Vorschriften auf den festgestellten Sachverhalt nicht selbst vorgenommen, sondern lediglich Berechnungen der Finanzverwaltung ungeprüft übernommen. Solches wäre aber rechtsfehlerhaft (st. Rspr.; vgl. nur BGH wistra 1997, 302; BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10). Steuerstrafrecht ist Blankettstrafrecht. Der Unterschied zu anderen Straftatbeständen liegt darin, dass erst das Blankettstrafgesetz und die blankettausfüllenden Normen zusammen die maßgebliche Strafvorschrift bilden. Deshalb muss sich der im Steuerstrafverfahren tätige Richter selbst mit den blankettausfüllenden Normen des materiellen Steuerrechts befassen und diese auf den Einzelfall anwenden (vgl. Jäger StraFo 2006, 477 m.w.N.). Werden Blankettstraftatbestände – wie in den Fällen des § 370 Abs. 6 AO und des § 374 Abs. 2 AO – nicht nur durch deutsche Steuergesetze und die Vorschriften des Zollkodexes, sondern auch durch Verbrauchsteuergesetze anderer Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaften ausgefüllt (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 372/06, zur Veröffentlichung in BGHR bestimmt; BGH wistra 2001, 62, 63), gilt nichts anderes. Hier hat die Strafkammer indes offen gelassen, welche spanischen Steuernormen sie angewandt hat. Hinsichtlich der von ihr der Verurteilung zugrunde gelegten Tabaksteuerbeträge hat sie lediglich auf einen nicht näher bezeichneten „Staffelsteuersatz“ nach spanischem Recht verwiesen.

7

bb) Jedenfalls ist es für die Feststellung der Bemessungsgrundlagen nicht ausreichend, dass sich das Landgericht bei der Berechnung der Zollschuld mit der pauschalen Angabe begnügt hat, der für die Bestimmung des Zollwerts maßgebende „Faktor aus dem spanischen Steuerrecht“ betrage „laut Tabelle“ 0,3038798 pro Schachtel Zigaretten (UA S. 17 f.). Denn der Zollwert von Zigaretten ist nach Maßgabe der Art. 29 ff. Zollkodex – regelmäßig auf der Grundlage des von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Transaktionswerts – vom Tatrichter selbst zu ermitteln. Selbst wenn dieser Wert einem Erlass spanischer Finanzbehörden entnommen worden sein sollte, darf er nicht ungeprüft in das Steuerstrafverfahren übernommen werden. Insoweit gilt bei der Zollwertbestimmung nichts anderes als für die entsprechenden Erlasse des Bundesministers der Finanzen in der Bundesrepublik Deutschland (vgl. BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung 10; BGH wistra 2004, 348, 349). Wenn die Besteuerungsgrundlagen nicht ermittelt werden können, sind sie unter Beachtung der vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) vom Tatrichter selbst zu schätzen. Daher muss das Tatgericht in den Urteilsgründen zum Ausdruck bringen, ob und gegebenenfalls auf welcher Grundlage es eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vorgenommen hat. Die Übernahme einer Schätzung der Finanzbehörden kommt nur in Betracht , wenn der Tatrichter diese eigenverantwortlich nachgeprüft hat und von ihrer Richtigkeit auch bei Zugrundelegung der strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze überzeugt ist (st. Rspr.; vgl. nur BGHR AO § 370 Abs. 1 Berechnungsdarstellung

10).

8

2. Der Wegfall der Einzelstrafen im Tatkomplex II. 6 der Urteilsgründe erfordert hier die Aufhebung der Gesamtstrafaussprüche und eine angemessene Herabsetzung der vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen. Der Senat kann die vom Landgericht festgesetzten Gesamtstrafen analog § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO durch Beschluss selbst herabsetzen (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Verfahren 3). Denn Sinn dieser Regelung ist auch die Beschleunigung des Verfahrens (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1a Satz 2 Her- absetzung 1 und § 354 Abs. 1a Verfahren 3), zumal wenn – wie hier – die Taten bereits länger zurückliegen. Gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts vom 23. März 2007 reduziert der Senat die vom Landgericht verhängten Gesamtfreiheitsstrafen auf fünf Jahre und zehn Monate (A. D. ) und auf drei Jahre (G. D. ). Der Umfang der Herabsetzung trägt sowohl den durch die Einstellung weggefallenen Tatvorwürfen als auch der Verfahrensdauer und dem Zeitablauf seit Tatbegehung angemessen Rechnung. Eine weitergehende Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafen kommt im Hinblick auf die von der Teileinstellung nicht betroffenen Einzelstrafen , darunter die gewichtigen Einsatzstrafen von vier Jahren (A. D. ) bzw. zwei Jahren und sechs Monaten (G. D. ) bei jeweils einer weiteren Einzelfreiheitsstrafe in gleicher Höhe, nicht in Betracht.

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