Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Okt. 2013 - 2 ARs 319/13

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Seine auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision ist aus den im Antrag des Generalbundesanwalts genannten Gründen offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Erörterung bedarf nur die konkurrenzrechtliche Beurteilung des Landgerichts.

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1. Nach den Urteilsfeststellungen unternahm der in beengten finanziellen Verhältnissen lebende Angeklagte in der Zeit zwischen Juli 2009 und September 2010 11 Kurierfahrten mit Betäubungsmitteln von den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland. Dies geschah in drei Fällen für eine Verkäuferin namens "T. " (Fälle 1-3), in den übrigen Fällen für einen namentlich nicht bekannten Mann "X" (Fälle 4-11), der auch an den Vorgeschäften bereits beteiligt war. Das Rauschgift, Amphetamin in Mengen zwischen 10 und 30 kg, wurde in allen Fällen dem Käufer, dem Zeugen K. , überbracht; hierfür erhielt der Angeklagte einen Kurierlohn von jeweils 500 €, entweder vom Käufer oder vom Verkäufer. In den Fällen 1-3 bezahlte der Zeuge K. "T. " entsprechend einer mit ihr getroffenen Vereinbarung die Hälfte des gelieferten Rauschgifts sofort, die andere Hälfte nach Veräußerung jeweils bei der nächsten Lieferung (UA S. 5), wobei der Angeklagte in den Zahlvorgang nicht eingebunden war. In gleicher Weise erfolgte auch, allerdings unter Einschaltung des Angeklagten , der die Ware überbrachte und gleichzeitig das Geld entgegennahm, die Bezahlung in den Fällen 7-10 (UA S. 11). Zur Bezahlung der letzten Lieferung am 20. September 2010 kam es nicht mehr, nachdem der bereits mit den Drogen nach Deutschland eingereiste Angeklagte nach vorangegangener Festnahme des Zeugen K. vor Abwicklung des Geschäfts festgenommen worden war (Fall 11).

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2. Das Landgericht hat die 11 Kurierfahrten jeweils als rechtlich selbständige Taten angesehen und 11 tatmehrheitliche Fälle angenommen. Dies begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

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Zwar werden verschiedene Rauschgiftgeschäfte zu einer einzigen Tat des Handeltreibens verbunden, wenn sie in einem Handlungsteil zusammen treffen. Dies ist nach bisheriger Rechtsprechung des Senats auch der Fall, wenn sich, etwa bei Kommissionsgeschäften, Zahlungsvorgänge hinsichtlich mehrerer Geschäfte überschneiden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; § 29 Strafzumessung 29; Senatsbeschlüsse vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 294/02, vom 11. August 2004 - 2 StR 184/04, vom 17. Oktober 2007 - 2 StR 376/07 und vom 9. Januar 2008 - 2 StR 527/07). Dies könnte jedenfalls hinsichtlich der Taten 1-3, aber auch bezogen auf die Verkaufsvorgänge durch "X" in den Fällen 4-10 dazu führen, dass insoweit, auch bezogen auf den Angeklagten , jeweils nur eine Tat gegeben ist. Zu berücksichtigen ist hier allerdings, dass der Angeklagte als Kurier, der das Rauschgift aus den Niederlanden nach Deutschland einführte, sich lediglich wegen Beihilfe zum Handeltreiben von Betäubungsmitteln und weitergehend zugleich auch wegen täterschaftlicher Einfuhr in 11 tatmehrheitlichen Fällen strafbar gemacht hat. In einem solchen Fall ist es ausgeschlossen, dass das minderschwere Delikt der Beihilfe zum Handeltreiben die Einfuhrhandlungen zu einer Tat im Rechtssinne verbindet. Es liegen insoweit 11 selbständige Einfuhren vor, die ihrerseits mit einer Beihilfe zum Handeltreiben in Tateinheit stehen. Ob das bei einem Zusammentreffen von täterschaftlichem Handeltreiben und Einfuhr möglich wäre (vgl. BGH NStZ 1997, 136), braucht der Senat nicht zu entscheiden.

Fischer Appl Schmitt Krehl Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in 50 Fällen unter Einbeziehung der Strafe aus einer Vorverurteilung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und in deren Folge zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilaufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen bleibt es ohne Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen bot der gesondert verfolgte L. , der den Angeklagten schon früher über einen längeren Zeitraum mit Marihuana versorgt hatte, dem Angeklagten im Juli 2008 an, von ihm Marihuana in Mengen von mindestens 500 Gramm zu beziehen, um durch dessen Weiterverkauf Geld zu verdienen. Nach dem Vorschlag L. s sollte der Angeklagte das Marihuana auch „auf Kommission“ erwerben können, wobei er aber jeweils nur dann neues Marihuana erhalten werde, wenn er das zuvor gelieferte vollständig bezahle. Der Angeklagte, der mit der Weiterveräußerung des Marihuanas die finanzielle Situation seiner Familie aufbessern und zugleich seinen Eigenkonsum finanzieren wollte, nahm das Angebot an.

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In der Zeit von Anfang Juli 2008 bis Ende August 2010 bezog der Angeklagte sodann in mindestens 50 Einzelfällen Marihuana von L. . Bei sieben Gelegenheiten im Jahr 2009 erwarb er jeweils 1.500 Gramm, in den übrigen Fällen jeweils 500 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % THC. In jedem Einzelfall erhielt der Angeklagte das Marihuana zunächst ohne Bezahlung und leistete diese regelmäßig dann, wenn er neues Marihuana bei L. abholte. Das Marihuana verkaufte der Angeklagte – jeweils abgesehen von zum Eigenkonsum dienenden Teilmengen von bis zu 70 Gramm – gewinnbringend an verschiedene Abnehmer weiter.

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Ferner fuhr der Angeklagte einige Zeit vor Weihnachten 2010 zweimal im Auftrag des L. in die Niederlande, wo er von dessen Lieferanten nach Übergabe des Kaufgeldes Marihuana in Mengen von 5.000 und 5.500 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von jeweils mindestens 5 % THC übernahm. Das Marihuana transportierte er jeweils nach Deutschland und lieferte es – in einem Fall nach Entnahme einer Eigenbedarfsmenge – bei L. ab.

II.

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1. Der Schuldspruch wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (II. 2. c der Urteilsgründe) ist nicht zu beanstanden. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

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2. Dagegen hält die Annahme von 50 selbständigen, real konkurrierenden Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge- ringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in den Fällen II. 2. b der Urteilsgründe einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Da sich die Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Marihuanageschäfte teilweise überschneiden, sind die verschiedenen auf die jeweilige Handelsmenge bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verknüpft.

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a) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung der Konkurrenzen im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die Annahme von Tateinheit nur in Betracht kommt, wenn mehrere Tatbestandsverwirklichungen dergestalt objektiv zusammentreffen, dass die Ausführungshandlungen in einem für sämtliche Tatbestandsverwirklichungen notwendigen Teil zumindest teilweise identisch sind. Dagegen reichen ein einheitliches Motiv, die Gleichzeitigkeit von Geschehensabläufen, die Verfolgung eines Endzwecks, eine Mittel-ZweckVerknüpfung oder eine Grund-Folge-Beziehung nicht aus, Tateinheit zu begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. November 1997 – 5 StR 526/96, BGHSt 43, 317, 319; Urteil vom 16. Juli 2009 – 3 StR 148/09, NStZ 2011, 97; vgl. Rissing-van Saan in LK, 12. Aufl., § 52 Rn. 20 mwN). Eine Teilidentität der objektiven Ausführungshandlungen bei den unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäften hat die Strafkammer indes zu Unrecht verneint.

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b) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256 mwN), wobei verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit bilden (vgl. Weber, BtMG, 3. Aufl., vor §§ 29 ff. Rn. 487 ff.

mwN). Eine solche auf den gewinnorientierten Umsatz von Betäubungsmitteln ausgerichtete Tätigkeit liegt auch darin, dass sich der Zwischenhändler zu der Örtlichkeit begibt, an welcher er von seinem Lieferanten eine zuvor abgesprochene , zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmte Betäubungsmittellieferung vereinbarungsgemäß übernehmen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 1997 – 1 StR 472/97, StV 1997, 638; Urteil vom 20. August 1991 – 1 StR 273/91, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 28; Weber aaO § 29 Rn. 420). Das Aufsuchen des Lieferanten zur Abholung einer bereits zuvor verabredeten Lieferung zur Weiterveräußerung vorgesehener Betäubungsmittel verwirklicht daher den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

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Dem – weit auszulegenden (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – 1 GSSt 1/05, aaO, 262) – Begriff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterfallen aber nicht nur Handlungen, die unmittelbar der Beschaffung und der Übertragung von Betäubungsmitteln an Abnehmer dienen. Tatbestandlich erfasst werden nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr auch dem eigentlichen Betäubungsmittelumsatz nachfolgende Zahlungsvorgänge , ohne dass danach differenziert wird, ob der Handelnde auf Seiten des Abnehmers oder des Lieferanten tätig geworden ist (vgl. Urteile vom 7. Februar 2008 – 5 StR 242/07, NStZ 2008, 465; vom 17. Juli 1997 – 1 StR 791/96, BGHSt 43, 158, 162; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Okto- ber 2002 – 2 StR 294/02, NStZ-RR 2003, 75; vom 23. Mai 2007 – 2 StR 569/06, NStZ 2008, 42, 43; vom 27. Juni 2008 – 3 StR 212/08, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 7). So hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden , dass die Übermittlung des für eine Betäubungsmittellieferung zu entrichtenden Geldbetrages vom Abnehmer zum Lieferanten zum Handel gehört und den Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln erfüllt (vgl.

BGH, Urteil vom 20. März 1985 – 2 StR 861/84; Beschluss vom 5. November 1991 – 1 StR 361/91, StV 1992, 161; Urteil vom 11. Juli 1995 – 1 StR 189/95, StV 1995, 641; Beschlüsse vom 17. Mai 1996 – 5 StR 119/96, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 50; vom 21. Mai 1999 – 2 StR 154/99, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 52; Urteil vom 7. Februar 2008 – 5 StR 242/07 aaO).

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c) Der Senat entnimmt den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, dass die jeweils nächste ganz überwiegend zur gewinnbringenden Weiterveräußerung bestimmte Marihuanalieferung mit L. bereits abgesprochen war, als der Angeklagte sich zu L. begab. Das Aufsuchen von L. diente daher sowohl der Übermittlung des Entgelts für die vorangegangene , als auch der Abholung der vereinbarten neuerlichen Marihuanalieferung. In diesem Teilakt überschneiden sich die objektiven Ausführungshandlungen der jeweils unmittelbar aufeinander folgenden Umsatzgeschäfte, was eine tateinheitliche Verknüpfung sämtlicher auf die einzelnen Handelsmengen bezogenen tatbestandlichen Bewertungseinheiten des Handeltreibens im Wege der gleichartigen Idealkonkurrenz zu einer Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Folge hat (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97; offengelassen im Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 3/11).

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Durch das einheitliche Delikt des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG werden die tateinheitlich verwirklichten, an sich rechtlich selbständigen 50 Taten des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG zu einer Erwerbstat verklammert, sodass sich der Angeklagte in dem unter II. 2. b der Urteilsgründe geschilderten Tatkomplex des unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig gemacht hat.

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Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend, wobei nach § 260 Abs. 4 Satz 5 StPO davon abgesehen wird, die gleichartige Idealkonkurrenz in der Urteilsformel zum Ausdruck zu bringen. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

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3. Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der für die Taten II. 2. b der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Einzelstrafaussprüche für die zwei Einfuhrtaten sind rechtsfehlerfrei und können bestehen bleiben. Einer Aufhebung der von der fehlerhaften konkurrenzrechtlichen Bewertung nicht beeinflussten tatsächlichen Feststellungen zu den Strafaussprüchen bedarf es nicht. Ergänzende, zu der bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen durch den neuen Tatrichter bleiben möglich.

Mutzbauer Cierniak Franke
Bender Quentin

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt sowie den "Verfall" von fünf Mobiltelefonen und 28.590 DM angeordnet. Der Angeklagte rügt mit seiner Re-
vision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen ist es of- fensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in den Fällen II, 2 und 3 hat keinen Bestand. Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Fall II, 3 angeklagt ist oder ob dieses Betäubungsmittelgeschäft möglicherweise mit dem Fall II, 2 tateinheitlich zusammentrifft. Da hierzu ergänzende doppelrelevante Feststellungen zum Tatgeschehen erforderlich sind, können sie nicht vom Senat im Freibeweisverfahren, sondern nur durch einen neuen Tatrichter im Strengbeweisverfahren getroffen werden (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 244 Rdn. 8; Herdegen in KK 4. Aufl. § 244 Rdn. 8; jew. m.w.N.). Die als Fall II, 3 festgestellte Tat ist - für sich genommen - nicht Gegenstand der Anklage, eine Nachtragsanklage wurde bisher nicht erhoben. In Ziffer 3 der Anklage wird dem Angeklagten zur Last gelegt: "An einem nicht näher feststellbaren Tag Ende November oder Anfang Dezember 1999 erhielt der Angeschuldigte von dem gesondert verfolgten D. 50 Ecstasy-Tabletten, rund 5 g Kokain anlässlich eines Treffens gegen 20.00 Uhr in der Nähe des Bahnhofes in F. beim D. Laden des Angeschuldigten. Den Kaufpreis für das gelieferte Betäubungsmittel, das als Probe für ein in Aussicht genommenes größeres Rauschgiftgeschäft diente, zahlte der Angeschuldigte entweder sofort oder später in nicht bekannter Höhe." In dem angefochtenen Urteil wird als Fall II, 3 festgestellt: "An einem weiteren nicht näher festzustellenden Tag Ende Dezember 1999 bzw. im Januar 2000 führte der Zeuge D. von Venlo aus 2,5 kg Haschisch sehr guter Qualität, 2000 Ecstasy-Tabletten sowie 205 g Ko-
kain nach Deutschland ein. Die Übergabe der 2,5 kg Haschisch, der 2000 Ecstasy-Tabletten sowie der 200 g Kokain zu einem Grammpreis von mindestens 70.000,-- (richtig wohl: 70) DM, sowie weitere 5 g Kokain als Geschenk für den Angeklagten zum Eigenverbrauch, erfolgte wiederum an der Tankstelle. Der Angeklagte erschien zu diesem Treffen ohne den "S. ". Der nicht näher bekannte Gesamtkaufpreis in der Größenordnung von 20.000,-- bis 30.000,-- DM wurde bis auf eine Summe von 10.000,-- DM bar bezahlt. Die Restsumme von 10.000,-- DM blieb der Angeklagte dem Zeugen D. in der Folgezeit schuldig." Hierbei handelt es sich nach Tatzeit, Tatort sowie Menge und Art der Betäubungsmittel nicht um die angeklagte Tat. Dies wird, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift im einzelnen zutreffend darlegt, ergänzend durch den Inhalt der Akten bestätigt. Die Tat ist auch nicht Teil des als Fall II, 4 festgestellten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit 32 g Haschisch am 16. November 2000. Konkreter Anhaltspunkt dafür, daß es sich bei dem am 16. November 2000 bei dem Angeklagten aufgefundenen 32 g Haschisch um einen Restbestand aus dem Einkauf vom Januar 2000 handeln könnte, sind entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht erkennbar. Hiergegen spricht auch die mit einer längeren Lagerung verbundene Qualitätsminderung. Es ist jedoch nach den bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, daß die Fälle II, 2 und 3 tateinheitlich verwirklicht wurden. Im Fall II, 2 kaufte der Angeklagte von dem aus den Niederlanden angereisten D. 2,5 kg Haschisch für 15.000 DM. Hiervon wurden 12.000 DM sofort bar bezahlt. "Die Restzahlung erfolgte an einem nicht näher feststellbaren Tag." Da der Verkäufer D. für die Betäubungsmittelgeschäfte jeweils aus den Niederlanden angereist ist, kann die Restzahlung bei der Abwicklung des als Fall II, 3 festgestellten Folgegeschäfts zusammen mit der Teilzahlung für die neue Lieferung geleistet worden sein, denn es liegt nicht nahe, daß der Verkäufer bereits zuvor lediglich zur Entgegennahme der verbliebenen Restzahlung von
3.000 DM gesondert aus den Niederlanden angereist ist. Da auch die erforder- lichen Zahlungsvorgänge Bestandteil des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln sind (vgl. u.a. BGHSt 43, 158, 161 m.w.N.), besteht die Möglichkeit, daß beide Rauschgiftgeschäfte durch die Zahlung des (Rest-)Kaufpreises in einem Handlungsteil zusammentreffen und deshalb im Sinne von § 52 StGB tateinheitlich verwirklicht wurden (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; BtMG § 29 Strafzumessung 29). Die gegen diese rechtliche Beurteilung vorgebrachten Bedenken (vgl. BGH NStZ 1999, 411) teilt der Senat nicht. Der neue Tatrichter wird daher zu prüfen haben, ob die Fälle II, 2 und 3 durch eine teilweise gemeinsame Kaufpreiszahlung tateinheitlich verbunden sind. Andernfalls fehlt es für die Verurteilung des Angeklagten wegen der Tat II, 3 an der Verfahrensvoraussetzung einer Anklage. Die Staatsanwaltschaft ist jedoch nicht gehindert, insoweit fürsorglich eine Nachtragsanklage zu erheben. 2. Der weitergehende Rechtsfolgenausspruch kann ebenfalls nicht bestehen bleiben.
a) Bei der Strafzumessung im Fall II, 4 hat das Landgericht zu Unrecht "die erhöhte Gefährlichkeit der Droge Kokain" zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt (UA S. 22, 23). Festgestellt ist in diesem Fall jedoch der Besitz von 32 g Haschisch zum Zwecke des Handeltreibens, das nach der zutreffenden Bemerkung der Strafkammer "auf der Schwereskala der Gefährlichkeit der Betäubungsmittel eher einen geringeren Platz einnimmt" (UA S. 21). Die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten hat deshalb keinen Bestand.
b) Im Fall II, 1 - wie auch in den Fällen II, 2 und 3 - hat das Landgericht den Angeklagten nach der Urteilsformel wegen gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. In der rechtli-
chen Würdigung in den Urteilsgründen nimmt das Landgericht an, § 29 Abs. 3 BtMG und § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG seien tateinheitlich verwirklicht. Die Annahme von Tateinheit ist rechtsfehlerhaft, weil § 29 Abs. 3 BtMG lediglich eine Strafzumessungsregel enthält und das Vergehen nach § 29 BtMG in dem Verbrechen nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG aufgeht. Für Tateinheit ist daher kein Raum. Die Strafzumessungsregel kann allerdings auch beim Vorliegen des Verbrechenstatbestands nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG Bedeutung haben (vgl. hierzu BGH NStZ 1994, 39; Beschl. vom 9. Oktober 2002 - 1 StR 137/02). Der Senat kann hier aber gleichwohl nicht ausschließen, daß sich die fehlerhafte Annahme von Tateinheit zum Nachteil des Angeklagten auf die Bemessung der Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ausgewirkt hat. Zudem soll dem neuen Tatrichter durch Aufhebung auch dieser Einzelstrafe eine ausgewogene Bemessung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ermöglicht werden.
c) Der Wegfall der Einzelstrafen hat die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe zur Folge.
d) Der Verfall der sichergestellten Funktelefone hat keinen Bestand. Die "Annahme ... der Angeklagte habe diese Handys benutzt, um hiermit rechtswidrige Taten zu begehen" (UA S. 24) erfüllt die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 73 d Abs. 1 Satz 1 StGB nicht, weil die Mobiltelefone nach den Feststellungen des Landgerichts nicht "für" oder "aus" rechtswidrigen Taten erlangt wurden (vgl. Eser in Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 8 f.; § 73 d Rdn. 14). Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob und inwieweit die Voraussetzungen von Einziehung oder Verfall nach anderen Vorschriften gegeben sind.

e) Der auf § 33 BtMG i. V. m. § 73 d StGB gestützte erweiterte Verfall der sichergestellten 28.590 DM Bargeld ist ebenfalls aufzuheben. Zum einen belegt die pauschale Begründung nicht die von der verfassungskonform einengenden Auslegung dieser Vorschrift geforderte uneingeschränkte Überzeugung
des Landgerichts von der deliktischen Herkunft des sichergestellten Geldes (vgl. BGHSt 40, 371). Zum anderen kommt dann, wenn die direkte Herkunft des Geldes aus den vom Schuldspruch erfaßten Betäubungsmittelgeschäften nicht festgestellt werden kann, nicht nur der unmittelbare Verfall nach § 73 StGB in Betracht, sondern auch der Verfall von Wertersatz nach § 73 a StGB, der nach dem geltenden Bruttoprinzip bis zur Höhe des gesamten Verkaufserlöses angeordnet werden kann. Da nicht anzunehmen ist, daß der Angeklagte die in den Fällen II, 1 und 2 für mindestens 30.000 DM erworbenen Betäubungsmittelmengen mit Verlust verkauft hat, kann der Verfall des sichergestellten Geldes neben einem Schuldspruch wegen dieser Taten schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73 a, 73 c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben , ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73 d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73 d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73 a StGB erfüllt sind (vgl. Eser a.a.O. § 73 d Rdn. 4; Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 73 d Rdn. 11 f.; Tröndle/Fischer, StGB 50. Aufl. § 73 d Rdn. 6 a; jew. m.w.N.). Bode Detter Athing Rothfuß Elf