Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Juli 2019 - 4 StR 36/19

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten M. und Ma. S. jeweils wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betrugs in 15 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sieben Jahren und sechs Monaten (M. S. ) bzw. fünf Jahren und drei Monaten (Ma. S. ) verurteilt. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Man. S. hat das Landgericht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit ihren gegen dieses Urteil gerichteten Revisionen beanstanden die Angeklagten M. und Ma. S. die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel bleiben erfolglos.

A.

2

Den Verurteilungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten an überwiegend bereits erheblich verschuldete und ohne Eigenkapital ausgestattete Kunden unter Täuschung über Tatsachen Eigentumswohnungen zu überhöhten Preisen verkauften. Hierzu bedienten sie sich eines auf Überrumpelung und Täuschung der Kunden angelegten Strukturvertriebssystems, das darauf abzielte , die Kunden durch falsche Angaben zu den Immobilien und über deren Finanzierung zum Kauf einer Eigentumswohnung zu bewegen. Die zur Begleichung der Kaufpreisforderung erforderlichen Kredite vermittelten die Angeklagten.

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I. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

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1. Die von den Angeklagten verkauften Eigentumswohnungen standen überwiegend im Eigentum verschiedener von ihnen beherrschter Gesellschaften. Zur Kundengewinnung und Vermarktung der Wohnungen nutzten sie ein vom Angeklagten M. S. geschaffenes weit verzweigtes Vertriebsnetz aus (vom Landgericht so bezeichneten) Haupt- und Untervermittlern, denen die Aufgabe zukam, Kunden anzuwerben. War der Immobilienverkauf erfolgreich, erhielten die Hauptvermittler eine Provision in Höhe von 20 bis 25 Prozent des erzielten Kaufpreises.

5

Der Vertrieb der Wohnungen zu überteuerten Preisen folgte folgendem Grundmuster: Die Vermittler sprachen gezielt potentielle Kunden an, die über wenig Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten verfügten oder sich in einer schwierigen finanziellen Lage befanden, weil sie bereits Konsumentenratenkredite in Höhe von mehreren Tausend Euro zu tilgen hatten. Diese Personen hatten in der Regel kein Interesse an dem Erwerb einer Immobilie als Wertanlage; für sie standen geringere monatliche Raten als bisher oder der Erhalt eines weiteren Darlehensbetrages im Vordergrund (UA S. 9). Die Untervermittler unterbreiteten ihnen in einem Erstgespräch die Möglichkeit, durch eine Umschuldung die Darlehensraten zu verringern und darüber hinaus auch noch einen Barbetrag zur freien Verfügung zu erhalten. Die bestehenden Altkredite würden dabei abgelöst. Die Untervermittler hielten sich bei diesem Erstgespräch „hin- sichtlich der Umstände vage“ (UA S. 9). Der Kauf einer Immobilie wurde dabei allenfalls am Rande angesprochen.

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Nach einer ersten Prüfung, ob die geworbenen Personen als Immobilienerwerber geeignet waren, fand ein zweites Gespräch der Untervermittler mit den Kunden statt. Hierbei wurde ihnen anhand falscher Rechenbeispiele dargelegt , dass sie über ein Finanzierungsmodell die Ablösung der bisherigen Kredite und die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen erreichen könnten. Die zukünftigen Belastungen wurden entweder als Festbetrag oder mit einer näher beschriebenen Bandbreite angegeben. Die Untervermittler spiegelten den Kunden anhand der Rechenbeispiele vor, dass sich die verringerte monatliche Belastung nur über den Kauf einer Immobilie erreichen lasse. Sie stützten sich dabei auf unzutreffende Behauptungen. Insbesondere wurden die mit dem Immobilienerwerb verbundenen Steuervorteile zu hoch dargestellt, Laufzeiten von Krediten zu kurz angegeben und anfallende Hausgeldzahlungen unerwähnt gelassen. In Wirklichkeit überstiegen für die Kunden die tatsächlichen monatlichen Belastungen die in Aussicht gestellten auch unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen weit. Zudem fand teilweise auch nicht die versprochene Tilgung von Altschulden statt.

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Die Untervermittler versuchten, den Kunden den „notwendigen“ Kauf ei- ner Immobilie möglichst spät mitzuteilen und als „bloße Formalie“ darzustellen. Einige Kunden erfuhren von der „Notwendigkeit“ eines Immobilienkaufs erst auf der Fahrt zu einem Notar. Vor dem Notar gaben die Kunden dann gegenüber einer der von den Angeklagten beherrschten Immobiliengesellschaften ein bindendes Kaufangebot für eine Eigentumswohnung ab, das dann angenommen wurde, wenn die Finanzierungszusage einer Bank vorlag.

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Einzelne Kunden hatten – abweichend von dem dargestellten Grundmuster – keine (nennenswerten) offenen Kreditverbindlichkeiten oder suchten sogar eine Anlagemöglichkeit. Den Kunden wurden in diesen Fällen überwiegend finanzielle Vorteile in Form von Barauszahlungen (sog. Kick-BackZahlungen ) versprochen, zum Teil wurde der Wohnungskauf als „gute Geldan- lagemöglichkeit“ oder als Möglichkeit zur „privaten Rentenabsicherung“ darge- stellt. Auch in all diesen Fällen wurden die Kunden mit unzutreffenden Tatsachenbehauptungen getäuscht und zum Kauf einer Wohnung veranlasst. Keiner der Kunden hätte „in Kenntnis der wahren Tatsachen“ den jeweiligen Kaufver- trag abgeschlossen.

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2. Die Finanzierung erfolgte durch Kreditinstitute, die bereit waren, den Kunden die Immobilienerwerbe vollständig zu finanzieren. Die Kreditvermittlung hierzu übernahmen die Angeklagten. Da die Kunden wegen ihrer angespannten finanziellen Situation die Kreditvoraussetzungen in der Regel nicht erfüllten, spiegelten die Angeklagten den Kreditunternehmen „falsche Kreditparameter“ wie etwa ein höheres Einkommen oder vorhandenes Eigenkapital der Kunden vor (UA S. 11). Die Auszahlung der Kreditsumme durch die kreditgebende Bank erfolgte jeweils unmittelbar an die jeweilige als Verkäuferin der Immobilie auftretende Gesellschaft der Angeklagten.

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3. Die Angeklagten gingen arbeitsteilig vor. Der Angeklagte M. S. entschied, ob der Kunde für das Geschäft geeignet („machbar“) war, ob bestehende Kredite abgelöst werden konnten, in welcher Höhe Provisionen an die Vermittler zu zahlen waren und zu welchem Kaufpreis die jeweilige Wohnung veräußert werden sollte. Dem Angeklagten Ma. S. fiel die Aufgabe zu, den Kunden die für die Finanzierung der Kaufpreise erforderlichen Darlehen zu vermitteln. Der Mitangeklagte Man. S. erledigte im Zusammenhang mit der Immobilienbeschaffung und -verwaltung anfallende Aufgaben und gab vielfach beim Notar für die jeweilige Gesellschaft, über die die Wohnungen erworben worden waren, die Erklärungen zur Annahme der Kaufangebote der Kunden ab.

11

4. Den Angeklagten waren die Vorgehensweise der Untervermittler und deren unwahre Versprechungen bekannt; sie billigten das Vorgehen der Untervermittler und deren Versprechungen, um sich an der Differenz zwischen Kaufpreis und dem Verkehrswert der Immobilien zu bereichern.

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II. Das Landgericht hat jeden einzelnen Immobilienverkauf als eigenständige Tat eines gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gewertet. Dies hat es damit begründet, dass die Angeklagten jeweils eigene Tatbeiträge erbracht hätten. Die Täuschung der Wohnungskäufer seitens der Untervermittler hat das Landgericht den Angeklagten zugerechnet. Die Täuschungen hätten sich auf Tatsachen (insbesondere über die Finanzierung der Wohnungen) bezogen und nicht in der Forderung eines überhöhten Kaufpreises erschöpft (UA S. 99).

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Den Vermögensschaden der Käufer sieht das Landgericht in der Differenz zwischen Verkaufspreis und dem mit sachverständiger Hilfe bestimmten Verkehrswert der verkauften Eigentumswohnungen. Soweit Altkredite abgelöst wurden oder Barauszahlungen erfolgten, hat das Landgericht die entsprechenden Beträge bei der Bestimmung der Höhe des entstandenen Vermögensschadens in Abzug gebracht.

B.

14

Die Verfahrensrügen decken keinen den Bestand des Urteils gefährdenden Verfahrensfehler auf. Ihnen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seinen Antragsschriften dargelegten Gründen, die auch durch die ergänzenden schriftlichen sowie in der Revisionshauptverhandlung mündlich vorgetragenen Ausführungen der Verteidigung nicht entkräftet werden, der Erfolg versagt.

C.

15

Die auf die Sachrüge vorzunehmende Nachprüfung des angefochtenen Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts tragen den Schuldspruch. Auch der Strafausspruch hält revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand.

16

I. Der Schuldspruch hat Bestand. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen sowohl eine täuschungs- und irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer (nachfolgend unter 1.) als auch den Eintritt eines dadurch verursachten Vermögensschadens i.S.v. § 263 StGB (nachfolgend unter 2.). Die Ausführungen des Landgerichts zur subjektiven Tatseite (nachfolgend unter 3.), zur gewerbs- und bandenmäßigen Begehung (nachfolgend unter 4.) und zu den Konkurrenzen (nachfolgend unter 5.) sind ebenfalls frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten.

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1. Entgegen der Auffassung der Revisionen wird sowohl eine den Angeklagten zurechenbare Täuschung der Käufer über Tatsachen (insbesondere über die monatlich aufzuwendenden Beträge und weitere für den Immobilienerwerb bedeutsame Umstände) als auch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung der Käufer von den Urteilsfeststellungen getragen.

18

a) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen belegen die Täuschung der Kunden über Tatsachen seitens der Untervermittler.

19

aa) Eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB ist jede Einwirkung des Täters auf die Vorstellung des Getäuschten, welche objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Sie besteht in der Vorspiegelung falscher oder in der Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 16, NJW 2014, 2595).

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bb) Tatsachen sind alle gegenwärtigen oder vergangenen Ereignisse oder Zustände, die dem Beweis zugänglich sind (vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 1986 – 3 StR 226/86, BGHSt 34, 199; vom 17. Oktober 1972 – 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 9 mwN). Hierzu zählen auch innere Tatsachen wie etwa das Vorhandensein bestimmter Absichten oder Überzeugungen (z.B. die Vorspiegelung nicht vorhandener Zahlungswilligkeit, vgl. bereits BGH, Urteil vom 3. Juni 1960 – 4 StR 121/60, BGHSt 15, 24). Dagegen sind bloße Werturteile, seien es Rechtsauffassungen, Meinungsäußerungen oder reklamehafte Anpreisungen, grundsätzlich keine Tatsachen im Sinne des § 263 StGB. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn diese Werturteile zugleich einen greifbaren, dem Beweis zugänglichen Tatsachenkern enthalten (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 2009 - 4 StR 307/09 und vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331).

21

Bei einer Äußerung zu zukünftigen Entwicklungen, mithin einer Prognose , hängt die Frage, ob diese tauglicher Täuschungsgegenstand i.S.v. § 263 StGB ist, davon ab, ob sie Behauptungen über konkrete gegenwärtige oder vergangene Verhältnisse, Zustände oder Geschehnisse enthält oder nicht (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1972 - 5 StR 281/72, MDR 1973, 18 bei Dallinger). In einer Prognose kann daher trotz ihres Zukunftsbezuges bzw. des mit ihr verbundenen Werturteils eine Täuschung über Tatsachen liegen. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Täter seine eigene Überzeugung vom Eintritt dieser Prognose vorspiegelt; denn dann täuscht er über eine gegenwärtige innere Tatsache (vgl. Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 30, Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn die Prognose eine hinreichend bestimmte Behauptung über gegenwärtige tatsächliche Bedingungen ihres Eintritts enthält (zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 12 mwN). Täuscht der Täter über von ihm zugrunde gelegte gegenwärtige Prognosegrundlagen, so täuscht er daher ebenfalls über Tatsachen (Zieschang, aaO Rn. 27 ff.).

22

Dementsprechend sind Angaben eines Immobilienvermittlers über die Finanzierungskosten, die monatlich zu leistenden Zahlungen und andere mit dem Kaufobjekt zusammenhängende tatsächliche Umstände wie Mieteinnah- men und Steuervorteile als objektiv nachprüfbare und einem Beweis zugängliche Tatsachen einzuordnen (vgl. auch BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109). Lediglich wenn nur pauschale Angaben – etwa zur gewinnbringenden Wiederverkäuflichkeit von Eigentumswohnun- gen – getätigt werden, die sich letztlich allein als bloße werbende Anpreisungen darstellen, liegen keine Tatsachenbehauptungen vor (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2013 – XI ZR 405/11, BKR 2013, 280 mwN).

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cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht die gegenüber den Erwerbern gemachte und auf konkrete Berechnungen gestützte Aussage der Untervermittler, die Aufwendungen für den Kaufpreis der jeweiligen Eigentumswohnung würden (bis auf eine näher bezeichnete monatliche Zuzahlung ) durch Steuervorteile und Mieteinnahmen ausgeglichen, rechtsfehlerfrei als Täuschung über Tatsachen im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB eingestuft.

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(1) Nach den Urteilsfeststellungen wurden den Käufern unrichtige Angaben über monatliche Lasten (etwa die Höhe des Hausgeldes), zu erwartende Einnahmen (etwa aufgrund einer Mietgarantie) oder den Umfang von mit dem Erwerb verbundenen steuerlichen Vorteilen gemacht. Die Angaben bezogen sich dabei auf die gegenwärtige Wirtschaftlichkeit des Immobilienkaufs zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juni 2008 – XI ZR 79/07 mwN). Somit wurden die Käufer über die einer Nachprüfung zu- gänglichen (gegenwärtigen) Prognosegrundlagen, mithin Tatsachen, getäuscht. Der Annahme konkreter Tatsachenbehauptungen steht auch nicht entgegen, dass die Untervermittler nicht auf den jeweiligen Käufer zugeschnittene „Berechnungsbeispiele“ verwendeten. Denn die Vermittler erweckten bei Verwendung dieser Berechnungen gezielt den Eindruck, es handele sich um „sichere“ Finanzierungsmodalitäten (UA S. 61).

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(2) Auch soweit das Landgericht allein die Angaben der Vermittler über die zukünftig von den Kunden monatlich zu tragende Gesamtbelastung in den Blick genommen hat, ist eine Täuschung über Tatsachen hinreichend belegt.

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Bei den unzutreffenden Angaben über die Höhe des monatlich zu erbringenden Eigenanteils handelte es sich nicht lediglich um Werturteile oder unverbindliche Anpreisungen. Die Angaben waren hier auch nicht lediglich pauschal (vgl. zu solchen Fallkonstellationen BGH, Urteil vom 19. September 2006 – XI ZR 204/04, BGHZ 169, 109, kritisch hierzu Junglas, NJOZ 2013, 49, 55 f.; Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien], 2009, S. 91 mwN), sondern enthielten für den konkreten Einzelfall feste Beträge oder eng umgrenzte Bandbreiten und waren damit auf ihren Wahrheitsgehalt überprüfbar (vgl. dazu Schmid, aaO). Sie konnten von den Erwerbern einer vermieteten Immobilie auch nur so verstanden werden, dass sie aus der Differenz aller im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb zu erwartender Einkünfte sowiesonstiger finanzieller Vorteilen einerseits und der monatlichen Kosten andererseits errechnet worden waren.

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(3) Ob im Verschweigen der hohen Innenprovisionen in einer Größenordnung von 20 bis 25 Prozent der Kaufpreissumme eine weitere tatbestandsmäßige Täuschung der Käufer liegen könnte (vgl. hierzu Gallandi, wistra 1996, 323; zu den Auswirkungen überhöhter Innenprovisionen auf die „Werthaltigkeit“ einer Immobilie vgl. auch BGH, Urteile vom 12. Februar 2004 – III ZR 359/02, BGHZ 158, 110, 118, 121; vom 9. Februar 2006 – III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685 Rn. 5 sowie Schmid, Die Rechtsstellung des Verbrauchers bei Mängeln fremdfinanzierter Immobilienkapitalanlagen [Schrottimmobilien] S. 80), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Das Landgericht hat die Verurteilung hierauf nicht gestützt.

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b) Die Täuschungshandlungen der Untervermittler sind den Angeklagten zuzurechnen. Dem steht nicht entgegen, dass die Versprechungen der Vermittler untereinander Unterschiede aufwiesen und die Untervermittler zudem wenig direkten Kontakt mit den Angeklagten hatten (UA S. 60). Eine mittäterschaftliche Begehungsweise setzt weder ausdrückliche Absprachen zum gemeinsamen Tatplan (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juni 2002 – 1 StR 191/02, NStZ 2003, 85; Urteil vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289), noch die Kenntnis fremder Handlungen in sämtlichen Einzelheiten voraus (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 25 Rn. 34). Es genügt hier, dass die Untervermittler die Vorgaben der Angeklagten umsetzten.

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c) Die Urteilsfeststellungen belegen auch eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Käufer. Diese entschlossen sich jeweils allein im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben der Vermittler über die Verringerung ihrer monatlichen Belastungen oder sonstige finanzielle Vorteile zum Erwerb der jeweiligen Immobilie, zur Entrichtung des geforderten Kaufpreises und zum Abschluss hierauf gerichteter Finanzierungsvereinbarungen. Selbst wenn die Kunden bei kritischer Prüfung hätten erkennen können, dass sie getäuscht werden sollten, schlösse dies eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2014 – 2 StR 616/12, Rn. 20, NJW 2014, 2595).

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2. Infolge der Täuschung ist den Käufern aus dem (finanzierten) Immobilienerwerb jeweils ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB entstanden.

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a) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113; vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden). Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung , soweit – wie hier – eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

32

b) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Die Vorschrift des § 263 StGB schützt dabei weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirt- schaftliche Dispositionsfreiheit (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR331/94, NStZ 1995, 134; Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 2; Zieschang in Park, Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., § 263 StGB Rn. 61; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 146), noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41; Fischer, aaO), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114; vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335).

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Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch Perron in Schönke /Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 109; Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 163). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (Perron, aaO; zum „Gleichklang“ der Schadensberechnung von Betrug und Untreue vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 121, NJW 2010, 3209, 3216 sowie BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 175, NStZ 2013, 496, 504). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebensowenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95) wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 16. August 1961 – 4 StR 166/61, BGHSt 16, 321, 325; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. November 2007 – 3 StR 462/06, wistra 2008, 149; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f. mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

34

c) Ausgehend von diesen Maßstäben belegen die Urteilsfeststellungen in allen verfahrensgegenständlichen Fällen einen kausalen Vermögensschaden der Käufer i.S. des § 263 Abs. 1 StGB mindestens in der vom Landgericht angenommenen Höhe.

35

aa) Das Landgericht hat die Vermögensschäden rechtsfehlerfrei anhand des objektiven Werts der Eigentumswohnungen und unter Vergleich mit den von den Käufern gezahlten Kaufpreisen bestimmt.

36

(1) Als objektiven Wert der Wohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler deren Verkehrswert angesetzt. Mit ihrem Vorbringen, diese Art der Bestimmung der Schadenshöhe durch das Landgericht sei mit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 nicht vereinbar, dringen die Revisionen nicht durch.

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Der 5. Strafsenat hatte in der genannten Entscheidung für einen Fall der Täuschung eines Käufers über seine Zahlungsbereitschaft die Feststellung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstandes bei der Bestimmung des Be- trugsschadens nicht grundsätzlich für erforderlich erachtet. Hierzu hatte er aus- geführt, der „von den Parteien – auf der Grundlage übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert“ habe „grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges zu sein“ (BGH, Urteil vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205). Der vorliegende Fall ist jedoch anders gelagert, weil die Angeklagten nicht über ihre Leistungswilligkeit täuschten, sondern über wirtschaftlich bedeutsame Tatsachen, die für die Kaufentscheidung der Erwerber wesentlich waren. Demgemäß war hier für den Schadensumfang nicht die Werthaltigkeit eines Zahlungsanspruchs maßgeblich , sondern der Vergleich der objektiven Werte von Leistung und Gegenleistung des Wohnungsverkaufs. Für die Bestimmung des objektiven Werts einer Immobilie ist aber die Feststellung von deren Verkehrswert der zutreffende Ansatz (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517, 519 zur Bestimmung des Untreueschadens bei der notariellen Beurkundung betrügerisch zustande gekommener Immobilienkaufverträge, mit zustimmender Anmerkung Trüg, NStZ 2014, 520: „Schadensermittlung … denkbar einfach“).

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(2) Die Verkehrswerte der Eigentumswohnungen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler festgestellt. Es war sachverständig beraten und hat die von der Rechtsprechung für die Bestimmung des Verkehrswerts von vermieteten Immobilien anerkannten Methoden rechtsfehlerfrei angewendet.

39

bb) Den vertraglichen Leistungen der Erwerber standen hier keine wirtschaftlich gleichwertigen Gegenleistungen gegenüber, denn die Verkehrswerte der Wohnungen lagen erheblich unter den Kaufpreisen.

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Die den Käufern entstandenen Schäden wurden auch nicht dadurch (vollständig) kompensiert, dass die Angeklagten – wie in einem Teil der Fälle – vereinbarungsgemäß Altschulden der Käufer getilgt oder Barauszahlungen („Kick-Back-Zahlungen“) geleistet hatten. Auch in diesen Fällen verblieb es un- ter Berücksichtigung dieser schadenskompensierenden Leistungen der Angeklagten jeweils bei einem Negativsaldo zum Nachteil der Käufer in der jeweils vom Landgericht festgestellten Höhe. Tatsächlich geleistete „Kick-Back- Zahlungen“ hat das Landgericht jeweils schadensmindernd berücksichtigt.

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cc) Die Täuschung der Käufer war jeweils für den Immobilienerwerb und damit für den entstandenen Vermögensschaden kausal, weil sie – wären sie nicht getäuscht worden – die Eigentumswohnungen nicht erworben hätten.

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(1) Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es für die Tatbe- standsverwirklichung keiner „Stoffgleichheit“ zwischen dem Gegenstand der Täuschung und dem entstandenen Vermögensschaden. Das Erfordernis der Stoffgleichheit bezieht sich allein auf das Verhältnis des durch die Tathandlung verursachten Vermögensschadens und des vom Täter erstrebten Vermögensvorteils , sie müssen einander entsprechen. Der Vorteil muss somit die Kehrseite des Schadens, d.h. unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfügung sein und dem Täter direkt aus dem geschädigten Vermögen zufließen (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2002 – 2 StR 332/02, wistra 2003, 180 mwN). Dies ist hier der Fall.

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(2) Soweit die Revisionen geltend machen, diese Schäden könnten den Angeklagten nicht zugerechnet werden, weil die Käufer nicht über die Minderwertigkeit der Immobilien getäuscht worden seien, decken sie ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

44

Die Täuschung bezog sich jeweils auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung der Erwerber ausschlaggebend waren. Die sich aus dem im Verhältnis zum Kaufpreis geringeren Wert der Wohnungen ergebenden Schäden hätten allenfalls dann nicht zugerechnet werden können, wenn sich die Käufer beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wären und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätten (vgl. zu Fallgestaltungen der bewussten Selbstschädigung beim Bettel-, Spenden- und Schenkungsbetrug BGH, Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, NJW 1995, 539; Urteil vom 12. Mai 1992 – 1 StR 133/92, NJW 1992, 2167; Perron in Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 101 ff.; zur Verfehlung sozialer Zwecke bei Austauschverträgen vgl. auch BGH, Urteil vom 11. September 2003 – 5 StR 524/02, wistra 2003, 457; zusammenfassend Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 137 ff.). Daran fehlt es hier.

45

Kaufentscheidend war für die Käufer zwar in aller Regel das Versprechen niedriger monatlicher Belastungen im Zuge des vollständig finanzierten Immobilienkaufs bei gleichzeitiger Altschuldenbeseitigung oder der Gewährung von Bargeschenken („Kick-Back-Zahlungen“) bei äußerst günstigen Finanzie- rungskonditionen. Im Mittelpunkt der mit den Vermittlern geführten Gespräche stand dementsprechend insbesondere die Höhe der zu erwartenden Mieterträge , erzielbaren Steuervorteile und der Finanzierungskosten, weil diese Gesichtspunkte maßgeblich für die Finanzierbarkeit des ihnen vorgeschlagenen Wohnungskaufs und damit für die Rentabilität des Geschäfts waren. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Käufer bereit gewesen sein könnten, Wohnungen zu einem über dem Verkehrswert liegenden Preis und – somit überteuert – zu erwerben und damit ihr Vermögen objektiv weiter zu vermindern bzw. ihre Überschuldung weiter zu erhöhen. Solches ist nicht festgestellt und liegt auch fern.

46

dd) Der Umstand, dass das Landgericht eventuelle weitergehende Vermögensschäden aus der ebenfalls täuschungsbedingten Mitwirkung der Käufer an der Umschuldung bestehender Darlehen (vgl. dazu Gallandi, wistra 1994, 243) nicht in den Blick genommen hat, beschwert die Angeklagten nicht. Ein Betrug gegenüber den Kreditinstituten wegen der vom Landgericht festgestellten Vorspiegelung falscher Kreditparameter (UA S. 11) ist nicht Gegenstand des Verfahrens (UA S. 8).

47

3. Die Urteilsfeststellungen belegen auch den Tatvorsatz der Angeklagten und deren Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung.

48

a) Die Angeklagten hatten Kenntnis von den Täuschungshandlungen und wussten, dass der von ihnen für die Eigentumswohnungen geforderte Preis deren Verkehrswert überstieg (UA S. 73). Sie handelten daher mit Tatvorsatz.

49

b) Die Absicht der Angeklagten, sich oder Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, wird ebenfalls durch die Feststellungen belegt.

50

Auch wenn die Kaufpreissummen aus Darlehen von Kreditinstituten stammten und von diesen direkt an die von den Angeklagten beherrschten Firmen ausgezahlt wurden, erfolgte die Bezahlung der Kaufpreise aus dem Vermögen der Käufer und auf deren Anweisung. Gerade auf die Erlangung dieser Beträge kam es den Angeklagten aber an. Damit war der von den Angeklagten erstrebte Vorteil unmittelbare Folge der täuschungsbedingten Vermögensverfü- gung, welche den Schaden bei den Wohnungskäufern herbeiführte. Dies genügt (zum Merkmal der sog. Stoffgleichheit vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 187 mwN aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

51

4. Die rechtsfehlerfreien Urteilsfeststellungen tragen auch die Verurteilung der Angeklagten wegen des Qualifikationstatbestands des gewerbs- und bandenmäßigen Betruges gemäß § 263 Abs. 5 StGB. Sie belegen eine zumindest stillschweigende Bandenabrede (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 – 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214) zwischen allen Angeklagten und den Hauptvermittlern D. , E. , K. und B. . Zudem ist auch die gewerbs - und bandenmäßige Begehungsweise in den Urteilsgründen hinreichend dargelegt.

52

5. Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei von jeweils selbständigen, in Tatmehrheit stehenden Taten des Betruges zum Nachteil der einzelnen Käufer ausgegangen. Die Voraussetzungen für die Annahme eines uneigentlichen Organisationsdelikts (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177; vom 8. November 1999 – 5 StR 632/98, BGHSt 45, 270, 296 ff.; vom 26. Juli 1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236 ff.) lagen nicht vor. Nach den Urteilsfeststellungen wirkten die Angeklagten in jedem einzelnen Fall an der Tatausführung mit. Eine eigenhändige Tatbegehung setzt der Tatbestand des Betruges nicht voraus.

53

II. Auch der Strafausspruch hat Bestand. Das Landgericht hat der Strafzumessung rechtsfehlerfrei den sich aus § 263 Abs. 5 StGB ergebenden Strafrahmen zu Grunde gelegt. Auch im Übrigen ist die Zumessung der Einzel- sowie der Gesamtstrafen frei von Rechtsfehlern zum Nachteil der Angeklagten. Raum Rothfuß Jäger Cirener Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; als Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer hat es davon vier Monate für vollstreckt erklärt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

a) Tatkomplex I der Urteilsgründe („ F. “)

4

Im Juni 2007 bezog der Angeklagte mit seiner Familie eine vom Zeugen L. vermietete Penthousewohnung in der H. straße in Fü. . Obwohl er bereits zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, kaufte er bei der Firma F. GmbH in He. aufgrund von vier im Juni und Juli 2007 unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufverträgen diverse Möbelstücke für insgesamt 85.000 Euro. Gegenüber den für die F. GmbH tätigen Verkäufern trat der Angeklagte dabei aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses zur Täuschung über seine Zahlungswilligkeit als solventer Kunde auf. Er äußerte dabei, sich die Möbel leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein.

5

Der Angeklagte hatte von Beginn an die Absicht, möglichst keine oder nur geringe Anzahlungen zu leisten und sich die bestellten Möbel liefern zu lassen , ohne diese zu bezahlen. Außer einer Anzahlung für die bestellte Küche von 10.000 Euro erbrachte er weder die vereinbarten Anzahlungen noch sonstige Zahlungen.

6

Die Mitarbeiter der F. GmbH schlossen die Kaufverträge im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten.

7

Aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen konnte die F. GmbH im Februar 2011 einen Betrag von 24.500 Euro beitreiben; die schließlich im Jahr 2014 zurückerlangten, erheblich abgenutzten Möbel waren für sie nahezu wertlos.

8

b) Tatkomplex II der Urteilsgründe („Eidesstattliche Versicherung“)

9

Am 27. November 2007 gab der Angeklagte vor einem Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Schwabach erneut eine eidesstattliche Versicherung ab. Trotz entsprechender Hinweise in dem Formular über die für die Vermögensauskunft abzugebenden Erklärungen gab der Angeklagte der Wahrheit zuwider an, keinerlei Forderungen aus Kaufverträgen zu haben und keine auf Abzahlung gekauften und noch nicht gelieferten Gegenstände „zu besitzen“. Er wusste dabei, dass er für die von der F. GmbH unter Eigentumsvorbehalt gekauften Möbel eine Anzahlung von 10.000 Euro geleistet hatte und zudem für weitere neun Kaufverträge mit der Firma Ne. bereits 28.000 Euro angezahlt hatte.

10

c) Tatkomplex III der Urteilsgründe („H. straße / S. -B. “)

11

aa) Im Juli oder August 2008 entschlossen sich der Angeklagte und seine Mutter P. , das gesamte mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Anwesen „H. straße “ in Fü. von dem Eigentümer L. zu erwerben. In dem Haus befanden sich außer der von dem Angeklagten bewohnten Penthousewohnung noch weitere sechs Luxuswohnungen, die an andere Personen vermietet waren. Dem Angeklagten und seiner Mutter war dabei bekannt, dass sie aufgrund ihrer finanziellen Situation zu einer Bezahlung oder Finanzierung des Kaufpreises nicht in der Lage waren.

12

Um den Veräußerer gleichwohl von der Zahlungsfähigkeit seiner Mutter zu überzeugen, legte ihm der Angeklagte ein „Gesamtengagement“ der R. bank Ro. eG vom 28. Dezember 2008 vor, welches ihr ein Gesamtvermögen von mehr als 2,1 Mio. Euro bescheinigte. Wie der Angeklag- te wusste, handelte es sich bei der Vermögensaufstellung um eine „Totalfälschung“. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben schloss L. mit P. am 6. Februar 2009 einen notariellen Kaufver- trag über das Anwesen „H. straße “ für einen Kaufpreis von 1,7 Mio. Euro (der später auf 1,4 Mio. Euro verringert wurde). In dem Vertrag war als Vorleistung des Veräußerers vereinbart, dass die Besitzübergabe für das gesamte Anwesen unabhängig von der Kaufpreiszahlung rückwirkend zum 1. Januar 2009 erfolgt und P. bereits zu diesem Zeitpunkt in die Mietverhältnisse für die Wohnungen des Anwesens eintritt. Ein am 22. Juli 2009 von einem Sachverständigen erstelltes Verkehrswertgutachten ermittelte für das Anwesen „H. straße “ zum 6. Februar2009 einen Verkehrswert von lediglich 772.000 Euro.

13

Nachdem es entgegen einer entsprechenden Vereinbarung mit Ausnahme einer Finanzierungssumme von 800.000 Euro aus einem nachfolgend näher dargestellten Darlehen der S. -B. zu keinen Zahlungen auf die Kaufpreisforderung kam, erklärte der Verkäufer L. am 10. August 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen und den Besitz an dem Grundstück nicht übergeben.

14

Der Angeklagte stellte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 6. Februar 2009 umgehend die Mietzahlungen für die von ihm und seiner Ehefrau angemietete Penthousewohnung ein und wohnte von März 2009 bis Juni 2013 dort mietfrei. Hierdurch ersparte er sich Mietkosten in Höhe von mindestens 112.600 Euro. Die restlichen Mietparteien leisteten ihre Mietzahlungen für die Monate März bis Dezember 2009 über insgesamt 46.000 Euro an P. . Die unentgeltliche Besitzerlangung an dem Anwesen verbunden mit der Vereinnahmung der Mieten der übrigen Mieter und der Einsparung der eigenen Miete war von vornherein Zweck des Vorgehens des Angeklagten und seiner Mutter. Nach Auffassung des Landgerichts ist dem Eigentümer L. durch das geschilderte Verhalten ein Vermögensschaden in Höhe der entgangenen Mieteinnahmen von mindestens 158.600 Euro entstanden.

15

bb) Für die Finanzierung des Objekts begab sich der Angeklagte bereits Anfang November 2008 zur S. -B. und beantragte in Vertretung seiner Mutter ein Darlehen. Zur Vortäuschung ihrer Bonität legte er ein ausgefülltes Formular der Finanzvermittlung „C. “ vor, ausweislich des- sen sie als Steuerberaterin tätig war und über erhebliche Bank- und Sparguthaben sowie Wertpapiere und Immobilienvermögen verfügte. Zur Untermauerung der darin enthaltenen unzutreffenden Angaben legte er wieder das bereits genannte „Gesamtengagement“ sowie diverse weitere Unterlagen vor, die P. beträchtliche Einkünfte und Vermögenswerte bescheinigten. Bei sämtlichen in Kopie übergebenen Unterlagen handelte es sich, wie der An- geklagte wusste, um „Totalfälschungen“. Tatsächlich war seine Mutter nicht Steuerberaterin und besaß auch kein nennenswertes Vermögen.

16

Zweck dieses Vorgehens war, die zuständigen Sachbearbeiter der S. -B. über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse und die Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit von P. zu täuschen und auf diese Weise einen Kredit zu erhalten. Sie trat nach außen als Darlehensnehmerin auf, weil der Angeklagte aufgrund der von ihm in den Jahren 2006 und 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen kein Darlehen erhalten hätte.

17

Im Vertrauen auf ihre Kreditwürdigkeit gewährte die S. -B. P. am 12. März 2009 einen Kredit über 800.000 Euro und zahlte ihr diesen Betrag durch Verrechnung mit einem Konto des L. als Anzahlung auf die erste Kaufpreisrate aus. Als Sicherheit für die S. - B. wurde für das Grundstück in der „H. straße “ eineGrundschuld in Höhe von 800.000 Euro vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Wie der Angeklagte wusste, erfolgte die Eintragung der Grundschuld lediglich an zweiter Rangstelle, weil an erster Rangstelle bereits eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (ca. 767.000 Euro) eingetragen war. Zu deren zunächst beabsichtigter Löschung kam es – wie der Angeklagte billigend in Kauf nahm – in der Folge nicht, weil der Restkaufpreis von P. nie erbracht und der Kaufvertrag schließlich rückabgewickelt wurde. Auf die Darlehenssumme leisteten weder der Angeklagte noch P. Zahlungen.

18

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die S. -B. das Darlehen nicht gewährt. Nach Auffassung des Landgerichts entstand ihr hierdurch ein Schaden von zumindest 795.000 Euro.

19

cc) Ab Januar 2010 gelang es dem Eigentümer L. im Wege der Zwangsvollstreckung, die Zahlung der Mieten der sechs übrigen Wohnungen des Anwesens „H. straße “ an sich zu erreichen. Demgegenüber gelang es ihm erst im Juli 2013, den Besitz über die von dem Angeklagten ohne Zahlung von Miete genutzte Penthousewohnung wieder zu erlangen. Zudem kam es zwischen L. und der S. -B. zu einer Vereinbarung, wonach dieser die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit die zweitrangige Grundschuld gelöscht werden und aus ihr nicht mehr in das Grundstück vollstreckt werden konnte. Die Löschung erfolgte am 5. August 2011.

20

d) Tatkomplex IV der Urteilsgründe („La. “)

21

Im Juli 2011 entschloss sich der Angeklagte, das durch die Maklerfirma La. e.K. inserierte und im Eigentum des Ehepaars G. stehende Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. zuerwerben. Er forderte deshalb von dem Maklerbüro ein Exposé des Villengrundstücks an. In diesem war das Grundstück mit einer Größe von 2.000 qm bei einem Quadratmeterpreis von 400 Euro angegeben. Zudem enthielt das Exposé den Hinweis, dass das Objekt hierdurch als erstmals nachgewiesen gilt und bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrags 3,57 % des Kaufpreises als Maklerprovision anfallen.

22

Obwohl der Angeklagte auch in diesem Fall nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügte, nahm er unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Maklerleistungen des Maklerbüros in Anspruch und schloss dann aufgrund dessen Vermittlungstätigkeit am 5. August 2011 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 800.000 Euro. In dem Kaufvertrag erklärten die Vertragsparteien übereinstimmend, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma La. zustande gekommen und der Käufer verpflichtet sei, an den Vermittler eine Vermittlungsprovision von 3,57 % des Kaufpreises zu zahlen, welche mit Abschluss des Vertrages entstanden und acht Tage nach Vertragsschluss fällig sei. Mangels entsprechender Zahlung wurde der Vertrag später rückabgewickelt. Trotz der erbrachten Maklertätigkeiten bezahlte der Angeklagte die vereinbarte Maklergebühr in Höhe von 28.560 Euro nicht.

23

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe als vier tatmehrheitliche Fälle des (Eingehungs-)Betruges (§ 263 StGB) angesehen, im Tatkomplex II der Urteilsgründe als falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) und in den Tatkomplexen III und IV der Urteilsgründe jeweils als Betrug (§ 263 StGB), im Tatkomplex III der Urteilsgründe in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) mit P. begangen.

II.

24

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. verurteilt worden ist; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg. Sie zeigt keinen Verfahrensfehler auf; auch hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen weitergehenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

25

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 257c StPO dringt nicht durch.

26

a) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Verurteilung unter Verstoß gegen § 257c StPO auf ein nach einer Verständigung im Sinne dieser Vorschrift abgegebenes Geständnis des Angeklagten gestützt. Das Geständnis sei unverwertbar, weil es nach einer unvollständig protokollierten Absprache erfolgt sei. Darin sei ein im Hinblick auf eine Vorverurteilung zu gewährender Härteausgleich nicht enthalten, der im Rahmen des Verständigungsgesprächs in die Erörterungen einbezogen worden sei. Der Umstand, dass die Absprache nach einer qualifizierten Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 StPO, das Geständnis sei nicht verwertbar, „noviert“ und zutreffend pro- tokolliert worden sei, ändere daran nichts. Denn der Angeklagte habe sein Geständnis anschließend nicht wiederholt.

27

b) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet, weil ein Verstoß gegen § 257c Abs. 4 oder Abs. 5 StPO nicht gegeben ist. Denn das Landgericht hat sich nicht von der Verständigung gelöst.

28

c) Die Revision hat klargestellt, dass sich die Angriffsrichtung dieser Rüge weder auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch auf eine fehlerhafte Protokollierung erstreckt.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. hat keinen Bestand. Zwar werden die Urteilsfeststellungen von der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch lückenhaft; ihnen ist nicht zu entnehmen, ob der S. -B. ein Vermögensschaden entstanden ist und ob gegebenenfalls der Angeklagte insoweit mit Vorsatz gehandelt hat.

30

a) Allerdings tragen die Feststellungen des Landgerichts die Wertung, in der Gewährung des Darlehens liege eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zum Nachteil der Bank.

31

Nach diesen Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Bankangestellten M. durch Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin P. unter Vorlage gefälschter Unterlagen zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form einer Darlehensgewährung in Höhe von 800.000 Euro seitens der S. -B. .

32

b) Die Urteilsfeststellungen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der S. -B. sei hierdurch ein Vermögensschaden entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, Rn. 31, BGHSt 60, 1 ff.; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 mwN; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87).

34

Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität , kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268 mwN).

35

bb) Nach den Urteilsfeststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die für die S. -B. im Grundbuch eingetragene Grundschuld voll werthaltig war und der Bank daher kein Vermögensschaden entstanden ist.

36

Das Landgericht geht davon aus, dass der Rückzahlungsanspruch der S. -B. gegen P. mangels Zahlungsfähigkeit nicht werthaltig gewesen sei. Auch die im Kaufvertrag vereinbarte und an zwei- ter Rangstelle eingetragene Grundschuld sei nicht geeignet gewesen, „die konkrete Vermögensgefährdung auszuräumen“, da diese Absicherung keinen aus- reichenden Wert aufgewiesen und das Ausfallrisiko nicht vollständig abgedeckt habe. Die Grundschuld sei nämlich wegen vorrangig eingetragener Rechte, welche dem festgestellten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro – unter Annahme einer vollständigen Realisierung dieses Werts im Falle der Zwangsversteigerung – bis auf 5.000 Euro entsprochen hätten, im Ergebnis wertlos (UA S. 28 f.).

37

Die Urteilsfeststellungen enthalten nur den Hinweis darauf, dass an erster Rangstelle eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (767.000 Euro) eingetragen war. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Grundschuld zur Absicherung welcher Forderungen (noch) valutiert war, bleibt jedoch offen. Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückzahlungsforderung der S. -B. durch die an zweiter Rangstelle zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld gesichert und damit werthaltig war. Auch der festgestellte Umstand, dass der Eigentümer L. die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit aus der an zweiter Rangstelle eingetragenen Grundschuld nicht mehr vollstreckt werden kann (UA S. 20), schafft keine hinreichende Klarheit.

38

cc) Wegen der Lückenhaftigkeit der Feststellungen kann bereits der Schuldspruch keinen Bestand haben. Zwar übersteigt der Darlehensbetrag von 800.000 Euro den vom Landgericht – gestützt auf ein Verkehrswertgutachten – ermittelten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro (UA S. 17, 28), so dass jedenfalls ein nicht durch die Grundschuld abgesicherter Restbetrag von 28.000 Euro verbliebe. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte hinsichtlich des Vermögensschadens aufgrund nicht ausreichender Sicherheiten überhaupt Tatvorsatz hatte (§ 16 StGB). Denn das Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Grundstücks wurde erst am 22. Juli 2009 erstellt. Das Landgericht verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte den am 6. Februar 2009 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommenen Preis von 1,7 Mio. Euro (der am 23. Februar 2009 auf 1,4 Mio. Euro vermindert wurde) als dem Wert des Grundstücks entsprechend angesehen hat oder ob er lediglich – ohne die Absicht der Bezahlung – deshalb einen hohen Kaufpreis vorgeschlagen oder akzeptiert hat, um die von ihm angestrebte Besitzübergabe an dem Mehrfamilienhaus zu erreichen. Bei einem Verkehrswert von 1,7 Mio. Euro wäre die Darlehenssumme auch im Falle der Valutierung der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch durch die für die S. -B. eingetragene Grundschuld abgesichert gewesen.

39

dd) Der Senat hebt die Urteilsfeststellungen zu diesem Tatvorwurf insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

40

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

41

a) Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch auf das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten stützen, tragen hinsichtlich aller weiteren dem Angeklagten zur Last liegenden Tatvorwürfe den Schuldspruch. Insbesondere hält auch die Verurteilung wegen Betruges in den verbleibenden sechs Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

42

aa) Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe wegen Betruges in vier Fällen zum Nachteil der F. GmbH wird von den Feststellungen getragen.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Revision belegen die Feststellungen des Landgerichts bei allen Taten zum Nachteil der F. GmbH eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Mitarbeiter des Möbelhauses.

44

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte bei jedem der vier Kaufverträge gegenüber den für die F. GmbH tätigen Mitarbeitern , dem Zeugen Bi. und einem für Küchenmöbel zuständigen weiteren Berater , seine Zahlungsbereitschaft vor, indem er als solventer Kunde auftrat und einen zahlungswilligen Eindruck erweckte (UA S. 10, 11). Gegenüber dem Zeugen Bi. äußerte er dabei jeweils, „sich die Möbel in finanzieller Hinsicht leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein“ (UA S. 10). Tatsächlich hatte der Angeklagte aber von Beginn an die Ab- sicht, sich die bestellten Möbel allenfalls gegen eine geringe Anzahlung liefern zu lassen, sie aber im Übrigen nicht zu bezahlen (UA S. 12). Die Mitarbeiter der F. GmbH irrten sich über die fehlende Zahlungswilligkeit des Angeklagten und schlossen die Kaufverträge mit dem Angeklagten allein im Vertrau- en darauf, „einen zahlungskräftigen und zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben“ (UA S. 12). Der F. GmbH ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden, weil ihre über die Zahlungswilligkeit getäuschten Mitarbeiter bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Verträge nicht geschlossen und die bestellten Waren auch nicht hätten ausliefern lassen (UA S. 12).

45

Die Urteilsfeststellungen hierzu sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Landgericht den Namen des beim Abschluss des Kaufvertrages über die Kücheneinrichtung für die F. GmbH tätigen Mitarbeiters nicht festgestellt hat. Da der Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, muss der Tatrichter zwar mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, Rn. 19 mwN). Es bedarf dabei aber nicht stets der namentlichen Benennung oder gar Vernehmung der getäuschten Person. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (BGH aaO Rn. 22 mwN). So verhält es sich auch hier. Das Landgericht durfte aus der Schilderung des Zeugen Bi. über das Auftreten des Angeklagten und die weiteren Umstände bei Vertragsschluss (UA S. 23) nicht nur auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung dieses Zeugen schließen, sondern auch auf eine solche des für die Küchenmöbel zuständigen Mitarbeiters, an den der Ange- klagte durch den Zeugen Bi. persönlich unter Hinweis auf zwei bereits zuvor abgeschlossene Verträge „übergeben“ wurde (UA S. 11). Verfahrensrügen im Hinblick auf das Vorstellungsbild der getäuschten Mitarbeiter der F. GmbH wurden nicht erhoben.

46

(2) Die Urteilsfeststellungen belegen insoweit jeweils auch einen kausalen Vermögensschaden bei der F. GmbH. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise führten die für diese Gesellschaft vorgenommenen Vermögensverfügungen unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens der GmbH (Prinzip der Gesamtsaldierung , s.o.). Es stand jeweils bereits bei Abschluss der Kaufverträge fest, dass der F. GmbH wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht , § 263 StGB Rn. 224).

47

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die vier Erwerbsgeschäfte rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Betrugstaten gemäß § 263 StGB gewertet. Denn nach den auch insoweit ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen schloss der Angeklagte alle vier Verträge aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses (UA S. 11).

48

bb) Der Schuldspruch im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betru- ges bei Verkauf des Grundstücks „H. straße “ zum Nachteil des Veräu- ßerers L. wird ebenfalls von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

49

Durch Vorlage gefälschter Unterlagen über die Vermögensverhältnisse seiner als Erwerberin auftretenden Mutter P. veranlasste der Angeklagte den Eigentümer L. mit Abschluss eines notariellen Kaufvertrags, der mit dem sofortigen Besitzübergang des Grundstücks verbunden war, zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. L. ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, weil er sofort den Besitz aufgab, im Hinblick auf die fehlende Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Angeklagten und seiner Mutter mit dem Rückzahlungsanspruch hierfür aber nur einen minderwertigen Gegenwert erlangte.

50

cc) Schließlich hält auch der Schuldspruch im Tatkomplex IV der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der Maklerfirma La. e.K. rechtlicher Nachprüfung stand.

51

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte die Maklerfirma unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu einer Vermittlungstätigkeit, die letztlich zu einem Kaufvertrag über das Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. führte. Hierin lag eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Maklerfirma (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178). Denn der Vermittlungsauftrag erfolgte unter zumindest konkludenter Bezugnahme auf den im von dem Angeklagten bei der Maklerfirma angeforderten Exposé enthaltenen Hinweis auf die anfallende Maklerprovision in Höhe von 3,57 % des notariellen Kaufpreises.

52

(2) Der Maklerfirma ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden. Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter den Schutz des § 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach § 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH aaO, BGHSt 31, 178; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1975 – IV ZR 73/74, WM 1976, 503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urteil vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964).

53

Im Hinblick auf die vom Angeklagten lediglich vorgespiegelte Zahlungswilligkeit blieb der Wert des deswegen minderwertigen Vergütungsanspruchs der Maklerfirma hinter dem Wert der Vermittlungsleistung zurück.

54

Entgegen der Auffassung der Revision lässt ein späterer Rücktritt vom Vertrag die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, NJW 2009, 2810, Rn. 8). Eine Ausnahme besteht lediglich für den hier nicht vorliegenden Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH aaO NJW 2009, 2810).

55

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in den nicht von der Aufhebung erfassten Fällen auch die jeweiligen Strafaussprüche.

56

aa) Im Tatkomplex I der Urteilsgründe hat das Landgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden anhand des jeweils vereinbarten aber durch den Angeklagten nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs der F. GmbH bestimmt. Dieses Vorgehen zur Feststellung des Vermögensschadens ist rechtsfehlerfrei.

57

War – wie hier – die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 mwN, BGHSt 60, 1). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN, BGHSt 60, 1 und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN).

58

Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 sowie Beschlüsse vom 19. August 2015 – 1 StR 334/15 und vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15, NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt. Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht.

59

So verhält es sich auch hier. Bei der F. GmbH handelt es sich um eine mit Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb stehende Gesellschaft. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufpreise der vom Angeklagten dort erworbenen neuen Möbelstücke nicht unter Marktbedingungen entstanden sein könnten.

60

bb) Im Tatkomplex III der Urteilsgründe betreffend die Veräußerung des Anwesens „H. straße “ hat das Landgericht den dem Zeugen L. entstandenen Vermögensschaden ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bestimmt.

61

Die Höhe des Vermögensschadens war durch Vergleich des Werts der Vermögensverfügung des Getäuschten mit dem Wert des hierfür erlangten Zahlungsanspruchs zu vergleichen (Prinzip der Gesamtsaldierung, s.o.). Täu- schungsbedingte Vermögensverfügung war hier die Übertragung des Besitzes am gesamten Anwesen bei Vertragsschluss, verbunden mit der Befugnis der Vereinnahmung anfallender Mieten. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert der Vermögensverfügung mindestens den dem Veräußerer aufgrund der Besitzübertragung entgangenen Mieten entsprach. Das Landgericht durfte dabei die Konditionen der Mietverträge aus den im Anwesen „H. straße “ zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhält- nissen zugrunde legen, weil die Rechte und Pflichten aus diesen Mietverhältnissen durch die Veräußerung der Mietsache nicht aufgehoben wurden (vgl. § 566 Abs. 1 BGB).

62

cc) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Tatkomplex IV der Urteilsgrün- de den Vermögensschaden der Maklerfirma „La. “ anhand der vereinbarten Höhe der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises bestimmt hat. Bei diesem Prozentsatz handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178 und vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages.

63

dd) Auch im Übrigen enthalten die Aussprüche über die Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Annahme gewerbsmä- ßigen Handelns im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

64

4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen werden hiervon ebenso wenig berührt wie der Ausspruch über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09; BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 StR 366/15 mwN). Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen, vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung, vorsätzlichen Bankrotts, Betrugs in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es zwei Monate dieser Strafe für vollstreckt erklärt. Weiterhin hat es angeordnet , dass die als Bewährungsauflage für die einbezogene Freiheitsstrafe erbrachte Geldzahlung auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet wird.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und sachlich-rechtliche Beanstandungen erhebt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Tatkomplex II.1. der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung)

5

Der Angeklagte handelte im Jahr 2009 mit Immobilien. Da er kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betrieb und auch nicht aus sonstigen Gründen verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen (vgl. § 141 Abs. 1 und 2 AO), konnte gemäß § 4 Abs. 3 EStG für die Einkommensteuer als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angesetzt werden. Neben weiteren Einkünften von 10.000 Euro flossen dem Angeklagten in diesem Jahr aus Immobiliengeschäften Verkaufserlöse in Höhe von 2.394.668 Euro zu; die veräußerten Grundstücke hatte er im selben Jahr gegen Zahlung von 1.173.202,41 Euro erworben. Gleichwohl gab er für das Jahr 2009 trotz eingeräumter Fristverlängerungen weder eine Einkommensteuererklärung noch eine Gewerbesteuererklärung ab. Hierdurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von 358.471 Euro und damit zusammenhängenden Solidaritätszuschlag in Höhe von 19.602,16 Euro sowie Gewerbesteuer in Höhe von 135.338 Euro.

6

Das Landgericht hat dies als zwei tatmehrheitliche Fälle der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO gewertet.

7

2. Tatkomplex II.2. der Urteilsgründe (Bankrottdelikte)

8

a) Die von dem Angeklagten als alleinigem Gesellschafter gegründete S. GmbH, deren Geschäfte er führte, stellte zum Ende des Jah- res 2008 die Zahlungen ein und war spätestens im März 2009 zahlungsunfähig; im Mai 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die letzte für die Gesellschaft erstellte Bilanz stammt aus dem Jahr 2006.

9

b) Obwohl der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH zur Aufstellung einer Bilanz für das Jahr 2007 verpflichtet war, kam er dieser Verpflichtung nicht nach.

10

Das Landgericht hat dieses Verhalten als vorsätzliches Unterlassen der Bilanzerstellung gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b, Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB gewertet.

11

c) Auch für das Jahr 2008 erstellte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH keine Bilanz, obwohl er die spätestens seit Ende 2008 drohende und im März 2009 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kannte.

12

Das Landgericht hat dieses Unterlassen als vorsätzlichen Bankrott gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b, Abs. 6 StGB gewertet.

13

3. Fall II.3. der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil des Zeugen A. )

14

Im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens hatte der Angeklagte den Zuschlag für zwei Grundstücke in K. erhalten. Er ließ die Flurstücke vereinigen und begründete an dem vereinigten Grundstück Wohnungsund Teileigentum.

15

Unter Vorspiegelung falscher Tatsachen veranlasste er den Zeugen A. zum Abschluss eines Kaufvertrages über einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück, der mit dem Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden war. Der Angeklagte erreichte den Vertragsabschluss zu einem Kaufpreis von 130.000 Euro namentlich mit der unwahren Behauptung, er habe mit dem amerikanischen Schatzamt für diese Räume einen Pachtvertrag mit einer zehnjährigen Laufzeit zum monatlichen Pachtzins von 600 Euro abgeschlossen, weshalb für die nächsten zehn Jahre mit sicheren Einkünften zu rechnen sei. Nach den gegenüber dem Zeugen A. aufgestellten Berechnungen hätte dieser 250 Euro im Monat zur freien Verfügung erzielt und mit den restlichen 350 Euro monatlich seine Darlehensraten aus der Finanzierung des Objekts bezahlen können. Tatsächlich hatte der Angeklagte weder mit dem amerikanischen Schatzamt noch mit sonstigen potentiellen Mietern verhandelt. Ein Mietzins für die verkommene Gewerbeeinheit, ein ehemaliger Imbiss, in Höhe von 600 Euro monatlich wäre auch nur nach einer umfassenden Sanierung zu erzielen gewesen. Zudem versprach der Angeklagte , die Ehefrau des Zeugen A. unter Verwendung von KfW- Fördergeldern in Höhe von 23.500 Euro „aus der Privatinsolvenz zu holen“, ob- wohl ein förderwürdiger Zweck nicht vorhanden war.

16

Der Kaufpreis von 130.000 Euro war, was der Angeklagte auch wusste, vollkommen überhöht. Angesichts eines Verkehrswerts des Objekts von 62.000 Euro sei der Zeuge A. durch den täuschungsbedingten Abschluss des Kaufvertrages in Höhe von 68.000 Euro geschädigt worden.

17

18

Zwei Eigentumswohnungen aus dem vereinigten Grundstück verkaufte der Angeklagte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Gesamtpreis von 105.000 Euro an die Zeugin W. . Er erreichte dies insbesondere mit der Behauptung, ihr aus ihrer schlechten finanziellen Situation dadurch heraushelfen zu können, dass er nach Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrags und Auszahlung der Darlehenssumme durch die den Kaufpreis finanzierende Bank dafür sorgen werde, dass der Vertrag später rückgängig gemacht werde. Der Angeklagte gab gegenüber der in Immobiliengeschäften unerfahrenen Zeugin W. wahrheitswidrig an, die Wohnungen innerhalb von drei Monaten von ihr wieder zurückzukaufen. Für ihre Unterschrift unter dem notariellen Kaufvertrag versprach er ihr zudem einen Betrag von 10.000 Euro. „Wenn sie gewusst hät- te, dass es nicht zu einer Rücknahme kommt, hätte sie sich nicht auf die Sache eingelassen“ (UA S. 31).

19

Wie der Angeklagte wusste, war der von ihm erlangte Kaufpreis von 105.000 Euro für die beiden Eigentumswohnungen, die insgesamt einen Verkehrswert von 24.400 Euro hatten, vollkommen überhöht. Der Zeugin W. sei deshalb ein Schaden in Höhe von 80.600 Euro entstanden. Den ihr für die Unterschriften vor dem Notar versprochenen Betrag von 10.000 Euro hat sie nicht erhalten.

20

5. Fall II.5. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für den Zeugen A. )

21

Um die finanziellen Verhältnisse des Zeugen A. bei der an die I. Bank gerichteten Finanzierungsanfrage besser erscheinen zu lassen, ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. einen Original-Kontoauszug der T. BANK einscannen und mit einem Bildbearbeitungsprogramm so verändern , dass darin eine Überweisung eines Teilkaufpreises von 23.500 Euro an den Angeklagten ausgewiesen wurde. Den so erstellten Kontoauszug faxte der Angeklagte an die I. Bank.

22

6. Fall II.6. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für die Zeugin W. )

23

In gleicher Weise ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. zur Verwendung im Zusammenhang mit einer für die Zeugin W. bei der I. Bank gestellten Finanzierungsanfrage Gehaltsbescheinigungen für die Monate Mai bis Juli 2011 sowie zwei Kontoauszüge, die Guthaben, eine vermeintliche Überweisung an „Immo Sa. “ und einen angeblichen Gehaltszufluss ausweisen , fälschen und zur Täuschung über die sich daraus ergebenden Tatsachen an die I. Bank übermitteln.

II.

24

Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Zwar dringt die Rüge der Verletzung formellen Rechts nicht durch. Jedoch hält das Urteil in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitstrafe nach sich.

25

1. Die Verfahrensrüge der „Verletzung der gerichtlichen Mitteilungspflicht über eine erfolgte Verständigung und vorangegangene Verständigungsversu- che (§ 338 Nr. 6 StPO i.V.m. §§ 243 Abs. 4, 257c StPO)“ ist jedenfalls unbegründet.

26

Die Revision macht geltend, es liege „eine Verletzung der Mitteilungs- pflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO und damit des Öffentlichkeitsgrundsatzes nach § 169 GVG i.V.m. § 338 Nr. 6 StPO“ vor, weil der Vorsitzende nicht über Rechtsgespräche zwischen der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern vom 5. und vom 19. Februar 2015 unterrichtet habe.

27

Ein Verfahrensfehler wird damit jedoch nicht aufgezeigt, denn diese Gespräche , die auch die Straferwartung für den Fall eines Geständnisses zum Gegenstand hatten, fanden noch vor Anklageerhebung im Ermittlungsverfahren statt. Solche der Regelung des § 160b StPO unterfallenden Erörterungen werden von der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, die lediglich „Erörterungen nach den §§ 202a, 212“ StPO betrifft, nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232). Dies gilt auch dann, wenn aufgrund von Verständigungsgesprächen nach Anklageerhebung eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO doch noch zustande kommt. Einen Verstoß gegen die Dokumentationspflicht der Staatsanwaltschaft aus § 160b Satz 2 StPO macht die Revision nicht geltend. Vielmehr trägt sie vor, dass die Staatsanwaltschaft Vermerke über diese Gespräche zu den Akten genommen habe. Damit ist die mit der Vorschrift des § 160b StPO bezweckte Transparenz gewahrt.

28

2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Tatkomplexen II.1. undII.2. der Urteilsgründe wird von den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen. Die in diesen Fällen vom Landgericht verhängten Einzelstrafen halten ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

29

Auch im Fall II.2. Buchst. b der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die vom Landgericht angenommene Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3b StGB. Zur Klarstellung ersetzt der Senat im Schuldspruch die Formulierung des „vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung“ durch die im Gesetz verwendete Bezeichnung des Straftatbestands „Verletzung der Buchführungspflicht“; der Strafausspruch ist hiervon nicht betroffen.

30

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.3. der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil des Geschädigten A. hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

31

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen kaufte der Zeuge A. eine aus nicht zu Wohnzwecken nutzbaren Räumen bestehende Immobilie aufgrund eines vom Angeklagten mit falschen Tatsachenbehauptungen herbeigeführten Irrtums. Er vertraute dabei auf die Richtigkeit der Angabe des Angeklagten, das amerikanische Schatzamt habe die Räume für 600 Euro pro Monat über einen Zeitraum von zehn Jahren gepachtet. Ob der Irrtum vermeidbar gewesen wäre, ist hierbei ohne Bedeutung.

32

b) Infolge der Täuschung ist dem Zeugen A. aus dem Immobilienkauf ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB in Höhe von 68.000 Euro entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15 Rn. 33, NStZ 2016, 286 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1 mit Anm. Albrecht JZ 2016, 841 und C. Dannecker NZWiSt 2015, 173; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 640; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Maßgeblich ist die Vermögenslage zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639).

34

Bei einem Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsschaden; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f.; Beschlüsse vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, wistra 2014, 270 und vom 28. April 2016 – 4 StR 317/15; jeweils mwN). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Geschädigten (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1; Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639 und vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

35

bb) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1; Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Dabei schützt die Vorschrift des § 263 StGB weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114 und vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch C. Dannecker NStZ 2016, 318, 319). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebenso wenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115), wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

36

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht den entstandenen Vermögensschaden rechtsfehlerfrei als Differenz zwischen der vom Zeugen A. mit dem Kaufvertrag eingegangenen Verbindlichkeit und dem objektiven Wert der erworbenen Immobilie bestimmt. Als Wert der Immobilie hat es ohne Rechtsfehler den – auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelten – Verkehrswert angesetzt.

37

dd) Die Täuschung des Zeugen A. war für den entstandenen Vermögensschaden auch kausal, weil der Zeuge – wäre er nicht getäuscht worden – die Immobilie vom Angeklagten nicht erworben hätte.

38

(1) Die Täuschung bezog sich auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung des Erwerbers ausschlaggebend waren. Der vorgetäuschte Umstand, dass die erworbenen Räume für einen Zeitraum von zehn Jahren für 600 Euro pro Monat an das amerikanische Schatzamt verpachtet seien, hatte zum einen Bedeutung für den Wert der Immobilie und war zum anderen ausschlaggebender Grund für die Kaufentscheidung des Zeugen A. .

39

(2) Die Zurechnung des entstandenen Vermögensschadens beschränkte sich auch nicht auf die Summe der dem Zeugen A. als sicher vorgespiegelten Pachtzahlungen. Eine derartige Begrenzung des strafrechtlichen Vermögensschutzes vor täuschungsbedingten Vermögensverfügungen enthält der Straftatbestand des Betruges gemäß § 263 StGB nicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 41 ff., BGHSt 60, 1 mwN; zum Streitstand in der Literatur vgl. auch C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 179 mwN). Auch besteht beim Betrug das Erfordernis der „Stoffgleichheit“ nur zwischen dem Vermögensschaden und dem angestrebten Vermögensvorteil, nicht aber zwischen dem Vermögensschaden und dem Gegenstand der Täuschung (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 42, BGHSt 60, 1). Der Vermögensschaden, der sich hier aus dem Minderwert der erworbenen Immobilie im Verhältnis zum Wert der eingegangenen Kaufpreisverbindlichkeit ergab, hätte der Täuschungshandlung allenfalls dann nicht zugerechnet werden kön- nen, wenn sich der Zeuge A. beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wäre und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 44, BGHSt 60, 1 mwN; C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 180). Dies war jedoch nicht der Fall.

40

4. Demgegenüber belegen im Fall II.4. der Urteilsgründe die Feststellungen einen Betrug zum Nachteil der Zeugin W. nicht.

41

Nach den Urteilsfeststellungen bleibt bereits offen, ob es sich bei dem Kaufvertrag über die beiden Wohneinheiten nicht um ein gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft handelte, das von beiden Vertragsparteien nicht ernstlich gewollt war. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen , aber die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 – III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573 mwN; OLG Oldenburg , Urteil vom 23. Februar 2000 – 2 U 284/99, MDR 2000, 877; Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 117 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen aus der Rspr.; zum Scheingeschäft im Sinne des § 41 Abs. 2 AO vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01, BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung 3). Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des angestrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet haben. Zwar obliegt die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde, grundsätzlich dem Tatrichter. Die Urteilsgründe müssen jedoch, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Scheingeschäfts gegeben sind, erkennen lassen, dass der Tatrichter die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden Umstände im Rah- men der Beweiswürdigung berücksichtigt und in eine Gesamtwürdigung einbezogen hat. Daran fehlt es hier.

42

Angesichts der vom Landgericht festgestellten Umstände, dass der Angeklagte der Zeugin W. für die Unterschriftsleistung beim Notar einen Betrag in Höhe von 10.000 Euro versprochen hatte und dass die Erlangung der vollständigen notariellen Kaufvertragsunterlagen notwendige Voraussetzung war, um die darlehensfinanzierte Kaufpreissumme zu erhalten (UA S. 31), bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte und die Zeugin W. nur den Schein eines wirksamen Kaufvertrages schaffen wollten. Der Zeugin W. kam es erkennbar nicht auf den Erwerb einer Immobilie, sondern allein auf den Erhalt der ihr für die Unterschriftsleistung beim Kaufvertrag versprochenen 10.000 Euro an, um ihre finanziellen Schwierigkeiten beseitigen zu können. Das Landgericht hätte daher die nahe liegende Möglichkeit erörtern müssen, ob vom Angeklagten mit Wissen und Wollen der Zeugin W. lediglich der Schein eines wirksamen Kaufvertrages geschaffen werden sollte, um die finanzierende Bank über einen entsprechenden Kaufvertrag zu täuschen und zur Auszahlung der Darlehenssumme zu veranlassen, aus der die der Zeugin W. versprochenen 10.000 Euro erbracht werden konnten.

43

Es liegt daher insoweit ein Erörterungsmangel vor, auf dem das Urteil auch beruht, weil es dann an einem täuschungsbedingten Vertragsabschluss mit Entstehen einer wirksamen Verbindlichkeit fehlen würde.

44

Der Tatvorwurf des Betruges zum Nachteil der Zeugin W. bedarf daher neuer tatrichterlicher Prüfung. Der Senat hebt die hierzu getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

45

5. Auch die – rechtsfehlerfrei getroffenen – Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe tragen den Schuldspruch in diesen Fällen nicht. Denn sie lassen nicht erkennen, ob die mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten und den finanzierenden Banken – zum Teil per Telefax – übermittelten Unterlagen die Merkmale von Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB aufwiesen.

46

Der Umstand, dass die unter Einsatz einer Software zur Bildbearbeitung hergestellten Unterlagen teilweise im Wege einer Faxkopie an Banken übermittelt wurden, steht einer Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) nicht von vornherein entgegen. Denn in der Übertragung mittels Telefax kann ein Gebrauchmachen von der Urschrift liegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1971 – 1 StR 387/70, BGHSt 24, 140). Dies setzt jedoch voraus, dass die mittels Bildbearbeitungssoftware (als Faxvorlage) erstellten Schriftstücke die Merkmale einer Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 – 5 StR 684/98, NStZ 1999, 620).

47

Mit computertechnischen Maßnahmen – wie der Veränderung eingescannter Dokumente – erstellten Schriftstücken ist mangels Beweiseignung kein Urkundencharakter beizumessen, wenn sie nach außen als bloße Reproduktion erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – 2 StR 428/10, wistra 2011, 307 mwN). Sie sind aber dann (unechte) Urkunden, wenn die (veränderten) Reproduktionen Originalurkunden so ähnlich sind, dass die Möglichkeit einer Verwechslung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH aaO).

48

Ob dies bei den hier mittels Bildbearbeitungssoftware nach Einscannen von Originaldokumenten erstellten Schriftstücken der Fall war, ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Es bedarf hierzu ergänzender Feststellungen durch einen neuen Tatrichter. Der Schuldspruch in den Fällen II.5. und II.6.

49

6. Angesichts der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Die Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe und die der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden Feststellungen sind von den zur Teilaufhebung führenden Rechtsfehlern nicht betroffen und bleiben daher bestehen. Der neue Tatrichter kann ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Insbesondere wird er noch Feststellungen zum Erscheinungsbild der mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten Unterlagen treffen können. Raum Graf Jäger RiinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 60 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt und festgestellt, dass der Angeklagte aus den abgeurteilten Betrugstaten 21.215.498,98 € erlangt hat und dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen.

2

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).

3

Der Erörterung bedarf nur Folgendes:

4

1. Zum Betrugsschaden:

5

Nach der Bewertung der Strafkammer erlitten die „Investoren“ mit der Bezahlung ihrer Anlagegelder an den Angeklagten bzw. seine Unternehmen sofort einen endgültigen Schaden, hier in der Gesamthöhe der jeweiligen Anla- gesumme; das Vermögen der Anleger wurde insoweit nicht nur schadensgleich gefährdet. Dies ist frei von Rechtsfehlern.

6

a) Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde:

7

Der Angeklagte versprach eine sichere, insbesondere bankgarantierte, hochrentierliche Geldanlage. Die einbezahlten Beträge dienten danach nur als Kapitalnachweis. Sie durften während der gesamten Investitionszeit nicht angetastet werden. Als Laufzeit wurden in der Regel zehn Monate vereinbart. Monatlich sollten dann 7 % an Verzinsung ausgeschüttet werden. Einem Großanleger (15 Millionen €) versprach der Angeklagte die Rückzahlung nach drei Monaten, zuzüglich einer Rendite von 50 %.

8

Tatsächlich hatte der Angeklagte nicht vor, die erhaltenen Geldmittel sicher und gewinnbringend anzulegen. Er wollte sie zum einen zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwenden. Zum anderen wollte er - nach Art eines Schneeballsystems - neu eingehende Gelder einsetzen, um Rendite- und Rückzahlungsforderungen der Altinvestoren soweit wie möglich zu befriedigen, um diese in Sicherheit zu wiegen und zu weiteren Einzahlungen zu bewegen.

9

Im Vertrauen auf die Versprechungen des Angeklagten zahlten 31 Personen in der Zeit von September 2005 bis Januar 2008 - teilweise mehrfach - insgesamt 28.206.841,12 € an die Unternehmen des Angeklagten. 7.310.145,58 € schüttete der Angeklagte wieder aus. Einzelne Anleger bekamen damit nicht nur ihr gesamtes Kapital zurück, sondern auch versprochene Erträge ausbezahlt. Mit der Verhaftung des Angeklagten konnten bei seinen Unternehmen noch Vermögenswerte in Höhe von insgesamt 16,8 Millionen € sichergestellt werden (§§ 111c, 111d StPO).

10

b) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung (hier die vertragsgemäße Bezahlung der Anlagesumme an den Angeklagten beziehungsweise eines seiner Unternehmen) unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, vgl. BGHSt 3, 99, 102; 16, 220, 221; 30, 388, 389; 34, 199, 203; 45, 1, 4; 51,10, 15 Rdn. 18; 51, 165, 174 Rdn. 31; BGHR StGB § 263 Abs. 1, Vermögensschaden 54, 70; BGH, Beschl. vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05 -; BVerfG, Beschl. vom 20. Mai 1998 - 2 BvR 1385/95 - 2. Kammer des 2. Senats -; Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 442 ff.).

11

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGHSt 6, 115, 116; 23, 300, 303; Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 161). Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. „Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang“ (BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGHSt 51, 10, 17 Rdn. 23).

12

Beim Eingehen von Risikogeschäften - mit einer täuschungs- und irrtumsbedingten Verlustgefahr über der vertraglich vorausgesetzten - gilt nichts anderes. Auch in derartigen Fällen ist mit der Vermögensverfügung bei Saldierung der Vermögenslage vor und nach der Verfügung ein Schaden unmittelbar eingetreten. Der Begriff der konkreten Vermögensgefährdung beschreibt dies nur unzureichend und ist entbehrlich (vgl. schon BGH, Beschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] Rdn. 18 bis 22 zur entsprechenden Situation beim Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB). Dement- sprechend erkannte der Bundesgerichtshof auch schon früher: „Für Risikogeschäfte , wie sie hier in Rede stehen, folgt daraus, dass ein Vermögensschaden nur insoweit vorliegt, als die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten“ (BGHSt 30, 388, 390; vgl. auch BGHSt 34, 394, 395 und BGHSt 51, 165, 177 Rdn. 38, wonach die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung bedeutet, dass nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise schon eine Verschlechterung der gegenwärtigen Vermögenslage vorliegen muss, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögens zur Folge hat; sowie Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 718: „Hierbei handelt es sich indes um ein Scheinproblem, weil die ‚Möglichkeit des Schadens’ eben ein Schaden sein muss“). „Zwischen Schaden (Verlust) und Gefährdung (Beeinträchtigung ) besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung also kein qualitativer sondern nur ein quantitativer Unterschied“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 m.w.N.).

13

Dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäfts - mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr - ein unmittelbarer Wertverlust, eine Vermögenseinbuße einhergeht, liegt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand. Dieser Schaden ist auch benennbar. Das mit der Verfügung (hier: Zahlung des Anlagebetrags) eingegangene - aufgrund einer Täuschung und eines entsprechenden Irrtums überhöhte - Risiko und der dadurch verursachte Minderwert des im Synallagma Erlangten sind zu bewerten (vgl. Hefendehl in MünchKomm-StGB § 263 Rdn. 569 ff.), wie im Falle einer Einzelwertberichtigung (vgl. Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 33. Aufl. § 253 Rdn. 21; zu IAS [International Accounting Standards] 39.58 ff. - Finanzinstrumente, Ansatz und Bewertung - vgl. Baumbach/Hopt aaO, Rdn. 42 f., sowie Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 2 Rdn. 81, Kehm/Lüdenbach in Haufe IAS/IFRS, 2. Aufl. § 28 Rdn. 120 ff.), bei der Bildung von Rückstellungen für drohende Verluste (§ 249 HGB) oder auch beim Verkauf von Forderungen (vgl. auch Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 168 mit Hinweis auf die Institute des Bilanzrechts ; Goldschmidt/Weigel, Die Bewertung von Finanzinstrumenten bei Kreditinstituten in illiquiden Märkten nach IAS 39 und HGB, WPg 2009, 192 ff.). Dies ist kaufmännischer Alltag (nicht überzeugend deshalb Beulke/Witzigmann, JR 2008, 430, 433, wonach diese schon im Senatsbeschl. vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - [BGHR StGB § 266 I Nachteil 65] zur Untreue vertretene Auffassung nicht nur bei Wirtschaftswissenschaftlern auf Unverständnis stoße, sondern auch bei all denen Kopfschütteln auslöse, die in der Praxis mit der Vergabe von Krediten betraut sind).

14

Wenn eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht möglich ist, wird der Tatrichter im Hinblick auf die Besonderheiten des Strafrechts Mindestfeststellungen zu treffen haben (BGHSt 30, 388, 390). Dies kann durch Schätzung im Rahmen des dabei eingeräumten Beurteilungsspielraums geschehen.

15

Außerdem entfiele auch mit der verschleiernden Bezeichnung des Schadens als konkrete (schadensgleiche) Vermögensgefährdung im Grunde nicht die Notwendigkeit von deren Bewertung zur Erfassung des Tatunrechts, wenn dem bislang auch kaum entsprochen wurde. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens birgt aber gerade auch deshalb die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestands hin zum Gefährdungsdelikt durch Einbeziehung tatsächlich nur abstrakter Risiken in sich (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 263 Rdn. 96). Die Notwendigkeit , den mit der Vermögensverfügung unmittelbar real eingetretenen Schaden zu bewerten und zu benennen, zwingt demgegenüber zur Klarheit und vermeidet Grenzüberschreitungen.

16

Schließlich wäre die Subsumtion wirklich nur „schadensgleicher“ Gefährdungen unter den Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB mit Art. 103 Abs. 2 GG kaum vereinbar. Auch deshalb ist schon die Formulierung bedenklich.

17

Allein auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen tatbestandlichen Schaden muss sich das voluntative Element des Vorsatzes des Täters erstrecken. Auf die Billigung eines eventuellen Endschadens kommt es nicht an. Ebenso ist die Absicht des späteren Ausgleichs der Vermögensminderung ohne Bedeutung (vgl. auch BGHSt 34, 199, 204 zur Schadenswiedergutmachung nach Ausübung eines eingeräumten Rücktrittsrechts ; BGHSt 23, 300, 303: die Bereitschaft zur Stornierung ist unerheblich; und zur entsprechenden Situation bei der Untreue BGH, Urt. vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 - Rdn. 45 f.). „Wer … die ... Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs bei Kreditgewährung … erkennt und billigend in Kauf nimmt, handelt auch dann vorsätzlich, wenn er hofft oder darauf vertraut, der (spätere endgültige) Schaden werde ausbleiben“ (Tiedemann in LK 6. Aufl. § 263 Rdn. 246).

18

c) Die Täuschung der Anleger über das „Anlagemodell“, über dessen tatsächliche Nichtexistenz, begründet hier in allen Fällen von vorneherein einen Schaden im Umfang der gesamten Leistung. Diese Bewertung des Landgerichts ist rechtlich auch für die frühen Anlagen nicht zu beanstanden, auch nicht in den Fällen, bei denen vom Angeklagten später absprachegemäß geleistet wurde. Das hat die Strafkammer zu Recht - nur - als Schadenswiedergutmachung gewertet. Denn auch in diesen Fällen war der von den Investoren für ihre Zahlungen erlangte Gegenanspruch zum Zeitpunkt der Verfügung wirtschaftlich wertlos. Zwar bestand - wie es einem Schneeballsystem immanent ist - für die ersten Anleger eine gewisse Chance, ihr Kapital zurück und selbst die versprochenen Erträge ausbezahlt zu erhalten. Dies beruhte aber nicht auf der Umsetzung des vom Angeklagten vorgegaukelten Anlagemodells oder auch nur dem Versuch hierzu. Vielmehr hing alles vom weiteren „Erfolg“ des allein auf Täuschung aufgebauten Systems und vom Eingang weiterer betrügerisch erlangter Gelder ab. Die hierauf basierende Aussicht auf Erfüllung der vom Angeklagten eingegangenen Verpflichtung war nicht, auch nicht teilweise die versprochene Gegenleistung, sondern ein aliud ohne wirtschaftlichen Wert (vgl. BGHSt 51, 10, 15 Rdn. 19). Eine auf die Begehung von Straftaten aufgebaute Aussicht auf Vertragserfüllung ist an sich schon wertlos. Wegen des objektiv völlig unrealistischen Anlagemodells und der damit verbundenen Ertragsversprechungen war hier zudem - entgegen dem tatsächlichen Ablauf - ein schnelles Ende zu erwarten , jedenfalls war von Anfang an nicht absehbar, wann das System zusammenbricht , sei es auf Grund strafrechtlicher Ermittlungen oder mangels Eingangs weiterer Anlagen.

19

2. Zur Rüge der Verletzung des § 265 StPO:

20

Der Angeklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts im Besitz gefälschter Personalpapiere, nämlich eines Passes und einer Driver Licence von British Honduras sowie einer Yacht-Clubkarte, alle lautend auf den Aliasnamen J. G. . Außerdem besaß er einen Diplomatenpass der „Conch Republic Key West“, ausgestellt auf seinen tatsächlichen Namen Dr. R. . Die Staatsanwaltschaft hatte im Zusammenhang mit der Anklageerhebung in der Schlussverfügung gemäß § 154 Abs. 1 StPO von der Verfolgung weiterer Straftaten abgesehen, also auch hinsichtlich einer mögli- chen Beteiligung des Angeklagten an Urkundenfälschungen (§ 267 StGB). Gleichwohl - so beanstandet die Revision - habe die Strafkammer die „ausgeschiedenen Tatteile“ strafschärfend berücksichtigt, ohne auf diese Möglichkeit hingewiesen zu haben.

21

Eines rechtlichen und tatsächlichen Hinweises bedurfte es insoweit jedoch nicht.

22

Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen nicht auf die strafschärfende Wirkung der Begehung weiterer von der Verfolgung ausgenommener Straftaten abgestellt. Das Landgericht hat vielmehr in der Beschaffung gefälschter Personaldokumente , um sie bei Bedarf tatbezogen einsetzen zu können (UA S. 39), und in deren Verstecken in einem separaten Büro Hinweise auf die Raffinesse und damit auf die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen.

23

Ebenso hat die Strafkammer im Verbergen der Geschäftsunterlagen der vom Angeklagten etablierten Unternehmen, im Aufbau eines internationalen Firmengeflechts und in der Nutzung verschiedener Konten zu Verschleierungszwecken , in der Vermögensverlagerung ins Ausland sowie im Nachtatverhalten gegenüber dem Hauptgeschädigten Dr. K. (Forderung der Abgabe einer „Ehrenerklärung“ für den Angeklagten sowie die Zahlung von 300.000,-- € an diesen als Voraussetzung für die Rückzahlung der geleisteten Einlage) Indizien für die hohe kriminelle Energie des Angeklagten gesehen. Auch im zuletzt genannten Punkt spielte eine mögliche strafrechtliche Relevanz bei der Bewertung seitens des Landgerichts keine Rolle.

24

All diese Punkte gehören zum Tatgeschehen und charakterisieren Tat und Täter, wie zahlreiche andere von der Strafkammer aufgeführte strafzumes- sungsrelevante Aspekte. Der strafrechtliche Betrugsvorwurf hat sich durch den Besitz der gefälschten Personalpapiere weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht bezüglich der Tatrichtung, der Beteiligung oder sonstiger wesentlicher Punkte verändert. Eines ausdrücklichen Hinweises auf die Strafzumessungsrelevanz derartiger das Tat- und Täterbild kennzeichnenden Aspekte des Tatgeschehens bedarf es nicht. Dies ist selbstverständlich.

25

Dass der Besitz der gefälschten Personalpapiere - in der Anklageschrift hatte dies keine Erwähnung gefunden - als Facette zur Kennzeichnung der Täterpersönlichkeit relevant sein könnte, war nach dem auch der Revisionsbegründung zu entnehmenden Verfahrensgang (Inaugenscheinnahme der Dokumente sowie Vernehmung des Zeugen S. hierzu) offensichtlich. Der Angeklagte hat die Existenz der Papiere in der Hauptverhandlung auch eingeräumt.

26

3. Zur Rüge der Nichterörterung des § 41 StGB:

27

Die Revision beanstandet die fehlende Erörterung der Möglichkeit der Verhängung einer Geldstrafe neben einer - dann niedrigeren - Freiheitsstrafe gemäß § 41 StGB. Dies sei immer geboten, wenn die Straftaten zu erheblichen Gewinnen geführt haben, durch die ein Angeklagter ein beträchtliches Vermögen erworben hat.

28

Die Revision übersieht hierbei jedoch, dass bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 41 Satz 1 StGB) solche Vermögenswerte außer Betracht zu bleiben haben, die dem Verfall gemäß §§ 73, 73a StGB (vgl. Fischer, StGB 56. Aufl. § 41 Rdn. 2) bzw. der Rückgewinnungshilfe nach § 111i StPO unterliegen (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung , 4. Aufl. Rdn. 214). Das Gericht hat gemäß § 111i Abs. 2 Satz 2 StPO zwar festgestellt, dass der Angeklagte 21.215.498,98 € aus den abgeurteilten Betrugstaten erlangt hat, aber auch, dass dem Verfall des Erlangten und des Wertersatzes Ansprüche der Verletzten entgegenstehen. Die auf Betreiben der Strafverfolgungsbehörden sichergestellten Werte (Arrest- und Pfändungsbeschlüsse über 16,8 Mio. €) fließen damit an die Geschädigten oder - unter den Vorsaussetzungen des § 111i Abs. 5 StPO - dann doch in die Staatskasse. Vor dem Hintergrund der sonstigen Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten lag deshalb die Verhängung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB neben einer - auch dann noch mehrjährigen Freiheitsstrafe - sehr fern. Einer Erörterung in den schriftlichen Urteilsgründen bedurfte dies deshalb nicht. Ausführungen hierzu hätten die Gründe, die sich auf das Wesentliche konzentrieren sollen, vielmehr nur unnötig belastet.

29

4. Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. Januar 2009 verwiesen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in 129 Fällen (jeweils in einer unterschiedlichen Anzahl tateinheitlich begangener Einzeltaten, insgesamt 2.339) zu drei Jahren und drei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und ihm verboten, für die Dauer von drei Jahren als liquidationsberechtigter Arzt oder als angestellter Arzt mit eigenem Abrechnungsrecht tätig zu werden. Das Landgericht hat ferner festgestellt, dass der Angeklagte aus den Taten insgesamt Vermögen im Wert von 748.244,87 € erlangt hat, wobei auf die Taten vor dem 1. Januar 2007 ein Betrag in Höhe von 630.581,99 € und auf die Taten nach dem 1. Januar 2007 in Höhe von 117.662,88 € entfällt. Die „Fest- setzung von Wertersatz oder des Verfalls von Wertersatz“ unterbleibt, da Ansprüche geschädigter Dritter gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

2

Die hiergegen gerichtete, mit der Verletzung formellen und sachlichen Rechts begründete Revision hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO, nachfolgend B.), im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision zeigt weder einen durchgreifenden Verfahrensfehler auf (C.) noch hat die umfassende sachrechtliche Nachprüfung des Urteils im Schuldspruch (D.) oder im Rechtsfolgenausspruch (E.) einen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

A.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

I. Der Angeklagte betrieb als Arzt für Allgemeinmedizin im Tatzeitraum (Oktober 2002 bis September 2007) eine mit der Erbringung von Naturheilverfahren , Homöopathie- und Osteopathieleistungen sowie Traditioneller Chinesischer Medizin beworbene Praxis, in der er grundsätzlich Privatpatienten behandelte ; eine Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung hatte er nicht. Zur Abrechnung gegenüber den Patienten bediente er sich der (gutgläubigen) M. GmbH, der er die - für die von ihm gewünschte Abrechnung erforderlichen - Daten übermittelte.

5

Um sich neben Honoraransprüchen „eine auf Dauer gerichtete Einnah- memöglichkeit zu verschaffen“ (UA S. 19) ließ der Angeklagte an 129 Tagen mehr als 2.300 „inhaltlich unrichtige Abrechnungen“ an seine Patienten schicken , um „unter Täuschung seiner Patienten über die Richtigkeit dieser Ab- rechnungen bei diesen Honorare für tatsächlich nicht erbrachte, tatsächlich nicht von ihm erbrachte und tatsächlich nicht so erbrachte Leistungen zu be- rechnen und entsprechende Erlöse einzunehmen“ (UA S.14). Der Angeklagte ging dabei wie folgt vor:

6

1. Der Angeklagte hat in Absprache mit sechs seiner Patienten Rechnungen , die angeblich erbrachte und erstattungsfähige Leistungen auswiesen, erstellen lassen, obwohl er keine Leistungen oder nicht erstattungsfähige Leistungen erbracht hat (Lieferung nicht erstattungsfähiger Medikamente bzw. Injektionen ; Behandlung einer nicht privat versicherten Tochter einer privatversi- cherten Patientin; fingierte Hausbesuche zur „Ersparung“ eines Selbstbehalts; fingierte Leistungen zur hälftigen Teilung des Erstattungsbetrags mit dem Patienten ). Die Patienten reichten diese Rechnungen - wovon der Angeklagte sicher ausging (UA S.112) - bei ihren jeweiligen Versicherungen, in einem Fall zusätzlich bei einer Beihilfestelle ein und erhielten so die in Rechnung gestellten Kosten des Angeklagten erstattet. Wäre den Sachbearbeitern bei den Versicherungen bzw. der Beihilfestelle der wahre Sachverhalt bekannt gewesen, wäre eine Erstattung unterblieben.

7

2. Ferner hat der Angeklagte, der Mitglied einer Laborgemeinschaft war, von dieser Laborleistungen der Klasse M II bezogen, welche er gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) selbst abrechnen konnte, wobei hierfür gemäß § 5 Abs. 4 Satz 2 GOÄ ein Standard-Steigerungsfaktor von 1,15 vorgesehen ist. Mit dem Hinweis auf eine „sehr umfangreiche und zeitintensive Leistung aufgrund persönlicher Befundung“ ließ der Angeklagte demgegenüber Laborleistungen der Klasse M II mit dem Höchst-Steigerungs- faktor (§ 5 Abs. 4 Satz 1 GOÄ) von 1,3 abrechnen. Der Angeklagte wusste je- doch, „dass er keine einzige Befundung im Bereich M II selbst je durchgeführt hatte, sondern sämtliche Parameter bei der Laborgemeinschaft“ bezogen hatte (UA S. 109). Die Patienten „irrten entsprechend und bezahlten“ die um die Dif- ferenz zwischen dem 1,15- und dem 1,3-fachen „überhöhten Beträge“ (UA S. 24).

8

Zudem rechnete der Angeklagte die von der Laborgemeinschaft bezogenen Untersuchungen der Klasse M II als angeblich im eigenen Labor erbrachte Leistungen der Klasse M I ab, dies wiederum teilweise mit dem - unzutreffenden - Höchststeigerungsfaktor von 1,3. „Hätten die Patienten gewusst, dass es sich in Wirklichkeit um niedriger bewertete M II Leistungen gehandelt hat, hätten sie lediglich den Preis für M II Leistungen bezahlt“ (UA S. 27).

9

3. Darüber hinaus (und vor allem) hat der Angeklagte nicht persönlich erbrachte Leistungen abrechnen lassen.

10

a) Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) konnte der Angeklagte nur von einem hierzu befähigten und einzig gegenüber dem Patienten liquidationsberechtigten Laborarzt (Speziallabor) erbringen lassen. Um dennoch Gewinne aus der Erbringung von Speziallaborleistungen zu erzielen, profitierte der Angeklagte von einer von der Laborgruppe des Dr. Sch. (Augsburg) „seit vielen Jahren vielen tausend interessier- ten Ärzten im Bundesgebiet“ (UA S. 21) angebotenen Kooperation (Rahmen- vereinbarung), die sich in gleicher Weise auch bei zwei weiteren Laboren wie folgt gestaltete:

11

Der Angeklagte sandte, wenn er Untersuchungen der Klassen M III oder M IV benötigte, die dafür erforderlichen Proben an die im Urteil näher feststell- ten Labore/Laborgruppen (im Folgenden: Laborarzt), wo die Proben seinen Wünschen entsprechend fachlich und medizinisch korrekt untersucht (beprobt) wurden (UA S. 21). Die Ergebnisse wurden ihm per Datenfernübertragung übermittelt. Die erbrachten Leistungen des Laborarztes wurden von diesem „gegenüber dem Patienten nicht geltend gemacht“ (UA S. 22). Vielmehr wurden den jeweiligen Einsendeärzten - so auch dem Angeklagten - die Laborleistungen zu einem niedrigen, der Höhe nach vom Gesamtbeauftragungsumfang abhängigen Betrag in Rechnung gestellt. Der Angeklagte zahlte je nach Labor zwischen 0,32 (Rabattstufe für „gute Kunden“) und 1,0 des für die Leistung maßgeblichen jeweiligen GOÄ-Satzes. Der Angeklagte rechnete sodann gegenüber Privatpatienten die durchgeführten Untersuchungen als eigene ab, „regelmäßig unter Geltendmachung des Standard-Erhöhungsfaktors nach § 5 Abs. 4 GOÄ, d.h. mit einem Faktor von 1,15“ (UA S. 22).

12

In allen der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen waren die Laborleis- tungen „tatsächlich benötigt“ und wurden „fachlich und medizinisch korrekt“ er- bracht (UA S. 21). Nach den Feststellungen des Landgerichts wusste der An- geklagte, „dass er zur eigenen Liquidation dieser Laborleistungen nicht berech- tigt war. Hätten die Privatpatienten gewusst, dass der Angeklagte die Leistungen nicht selbst erbracht hat, zur Liquidation nicht berechtigt war, weil er nicht Inhaber der Forderung war und damit die Rechnung auch nicht erstattungsfähig war, hätten sie diese Leistung nicht auf die durch die M. GmbH erstellten Rechnungen hin auf das dort angegebene Konto bezahlt“ (UA S. 24).

13

b) Ferner ließ der Angeklagte Behandlungen als eigene abrechnen, die in seinen Praxisräumen tätige Therapeuten (ein Osteopath und ein aus China stammender Arzt für Traditionelle Chinesische Medizin) erbrachten, die im Tat- zeitraum weder approbiert noch niedergelassen waren und „daher keine Be- rechtigung hatten, selbständig Leistungen an Patienten zu erbringen und abzu- rechnen“ (UA S. 27 f.). Tatsächlich erbrachten diese an Patienten des Angeklagten „in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht oder Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28), aber fehlerfrei, osteopathische Leistungen und Akupunk- turleistungen. Der Angeklagte führte jeweils ein „Eingangsgespräch“ und ein „Abschlussgespräch“ mit den Patienten, er hatte aber nicht die fachlichen Kenntnisse, die Tätigkeit der Therapeuten zu überwachen. Diese erhielten vom Angeklagten zwischen 40 und 55 € für jede Behandlung. Der Angeklagte ließ diese („eingekauften“) Leistungen den Patienten sodann als selbst erbrachte ärztliche Leistung in Rechnung stellen: Leistungen des Osteopathen wurden meist mit 125,60 € berechnet, Leistungen des Akupunkteurs mit 71,17 € oder 83,76 €. Der Angeklagte verwendete zur Abrechnung jeweils eine „Kette“ ver- schiedener GOÄ-Ziffern, von denen einige Leistungen betreffen (Bsp: Injektionen gem. GOÄ-Ziffern 255 und 256), die tatsächlich nicht durchgeführt worden waren.

14

c) Des Weiteren ließ der Angeklagte bestimmte Untersuchungen der Klasse M III, die in einem Speziallabor hätten erbracht werden müssen, in der oben 2. genannten Laborgemeinschaft durchführen. Diese Laborleistungen ließ der Angeklagte sodann wie eigene Untersuchungen der Klasse M II gegenüber den Patienten abrechnen.

15

II. Die Strafkammer hat die Fälle oben 1. als mittäterschaftlich begangenen Betrug zum Nachteil der jeweiligen Versicherungen/Beihilfestellen gewertet , alle anderen Fälle als Betrugstaten zum Nachteil der jeweiligen Patienten.

16

In den Fällen oben 3.a. (Abrechnung von Speziallaborleistungen) sieht die Strafkammer einen Schaden beim Patienten darin, dass der Rechnung des Angeklagten keine durch die Zahlung erlöschende Forderung zugrunde liege.

17

Das Erbringen der Laborleistungen stelle keine vollständige, unmittelbar mit der Verfügung des Patienten verbundene Kompensation dar. Überdies sei (1.) der Patient hinsichtlich einer Rückforderung bezahlter Beträge mit einem bereits konkretisierten Insolvenzrisiko des Angeklagten belastet, (2.) der tatsächliche Leistungserbringer, obgleich für den Patienten von besonderer Be- deutung, nicht erkennbar, was „ein zusätzliches Risiko bzw. eine Minderleistung , welches nicht kompensiert werden kann“ (UA S. 102) unter dem Ge- sichtspunkt des persönlichen Schadenseinschlages für den Patienten begründe und (3.) der Patient bei Bekanntwerden der wahren Verhältnisse dem Risiko einer von Versicherungen oder Beihilfestellen versagten Kostenerstattung oder einer Rückforderung gezahlter Beträge durch diese ausgesetzt.

18

III. Die vom Angeklagten geltend gemachte Spielsucht hat die Strafkammer - gestützt auf ein Sachverständigengutachten - als nicht krankheitswertiges Verhalten bewertet, das sich im normalpsychologischen Spektrum wie bei jedem Menschen mit einem ausgeprägten Hobby bewege, und daher uneingeschränkte Schuldfähigkeit bejaht.

B.

19

Hinsichtlich des Falles Nr. 71 der Urteilsgründe besteht ein zur Einstellung des Verfahrens führendes Verfahrenshindernis.

20

Der Generalbundesanwalt hat hierzu ausgeführt: „Fall Nr. 71 der Urteilsgründe betrifft eine Rechnung vom 19. Juli 2005 (…). Hinsichtlich dieser Tat ist das Verfahren mit Beschluss vom 25. Juni 2010 (…) gemäß § 154 Abs. 1 Nr.1, Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden; eine Wiedereinbeziehung dieses Tatvorwurfs ist nicht erfolgt. Die Verurteilung wegen Betruges wegen dieser Tat muss daher entfallen.“

21

Diesen zutreffenden Ausführungen schließt sich der Senat an. Mit der Einstellung durch einen Gerichtsbeschluss gemäß § 154 Abs. 2 StPO entsteht ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis, zu dessen Beseitigung ein förmlicher Wiederaufnahmebeschluss erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 18. April 2007 - 2 StR 144/07; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 2 StR 534/05 mwN). Einen solchen Beschluss hat das Landgericht nicht erlassen.

C.

22

Die Revision zeigt - auch soweit sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt - keinen durchgreifenden Verfahrensfehler auf.

23

I. Mit zulässig erhobener Verfahrensrüge macht die Revision einen Verstoß gegen § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO geltend, den sie darin sieht, dass eine die einzelnen Taten auflistende (mehrere Ordner umfassende) Tabelle nicht im Anklagesatz aufgenommen und dementsprechend nicht verlesen worden war.

24

Der Rüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt. Der vom Großen Senat für Strafsachen (vgl. Beschluss vom 12. Januar 2011 - GSSt 1/10) für unerlässlich erachtete Teil des Anklagesatzes wurde in der Hauptverhandlung verlesen. Trotz der gerügten Lückenhaftigkeit des Anklagesatzes erfüllt die Anklage ihre Umgrenzungsfunktion hinreichend, wenn der Angeklagte - wie hier - die einzelnen Tatvorwürfe dem wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen entnehmen kann. Die Informationsfunktion , die der Verlesung des Anklagesatzes in der Hauptverhandlung zukommt, wird durch die unvollständige Fassung des Anklagesatzesebenfalls nicht berührt; die die Einzeltaten näher individualisierenden tatsächlichen Umstände müssen nicht in der Hauptverhandlung verlesen werden. Daher stellt der Umstand, dass die näheren individualisierenden tatsächlichen Umstände der Einzeltaten oder der Einzelakte in Tabellen enthalten waren, die zwar Teil der Anklageschrift, aber nicht Teil des Anklagesatzes i.S.v. § 243 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 200 Abs. 1 StPO waren, keinen Verfahrensfehler dar, auf dem das Urteil beruht (BGH, Beschluss vom 15. März 2011 - 1 StR 260/09).

25

II. Die Rüge eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO hat keinen Erfolg. Ihr liegt folgendes prozessuales Geschehen zugrunde:

26

In der Hauptverhandlung stellte der Angeklagte einen Antrag auf Zeugenvernehmung mit den Behauptungen, dass die Patienten wegen der vom Angeklagten abgerechneten Laborleistungen der Klassen M I, M III oder M IV keinem „latenten Rückforderungsanspruch einer Beihilfestelle oder eines privaten Versicherungsunternehmens ausgesetzt“ seien, weil sie entweder dieLeis- tungen nicht bezahlt hätten, oder sie im Zeitpunkt der jeweiligen Behandlung weder beihilfeberechtigt noch privat versichert gewesen seien, oder die Laborleistungen nicht vom Versicherungstarif umfasst seien, oder die Rechnungen nicht zur Erstattung bei Versicherung oder Beihilfestelle geltend gemacht worden seien oder weil die Erstattung der Laborleistungen abgelehnt worden sei. Ferner sollte bewiesen werden, dass keiner der Patienten tatsächlich auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei.

27

Dem Antrag war eine Tabelle beigefügt, in der der jeweilige Zeuge mit ladungsfähiger Anschrift sowie zugehöriger Rechnungsnummer und die jeweils ihn betreffenden GOÄ-Ziffern der Leistungsgruppen M I, M III und M IV aufgeführt waren. Nach Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit dieser Anlage, legte die Verteidigung zwei Leitzordner vor, die nunmehr als Anlage zum Beweisantrag genommen wurden. Hinsichtlich dieser wurde, ebenso wie zu einer vom nach Antragstellung gehörten Zeugen S. übergebenen Ausbuchungsliste der M. GmbH vom 2. August 2010 das Selbstleseverfahren angeordnet. Der Staatsanwalt gab eine Erklärung zum Beweisantrag ab und übergab sodann die Stellungnahme in schriftlicher Form zu den Akten (HV-Protokoll S. 58). Unter Bezugnahme auf die Aussagen des Zeugen S. erklärte der Verteidiger, eine Zeugeneinvernahme dazu „welche Rechnungen nicht bzw. nicht in voller Höhe bezahlt wurden“ werde nicht beantragt bzw. zurückgenommen (HV-Protokoll S. 59). Im Folgenden wurde mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und unter Bezugnahme auf vorerwähnte Ausbuchungsliste das Verfahren durch Beschluss der Strafkammer gemäß § 154a StPO beschränkt (HV-Protokoll S. 60). Ferner wurde ein „Schriftsatz des Verteidigers vom 20.08.2010 über die bisher geltend gemachten Rückforderungsansprüche der Krankenkassen und Beihil- festellen besprochen“ (HV-Protokoll S. 62).

28

Die Strafkammer hat den Antrag sodann durch Beschluss vom 26. August 2010 „gemäß § 244 Abs. 3 Satz 2 2. Alt. StPO abgelehnt, soweit er sich nicht durch die (teilweise) Rücknahme vom 12.08.2010“ erledigt hat. Es komme nicht darauf an, ob ein Geschädigter seinen Schaden von einer Versicherung ersetzt erhalten hat. Rechtlich entscheidend für die Annahme eines vollendeten Betruges sei, ob der Patient auf eine tatsächlich nicht oder nicht in dieser Höhe bestehende Forderung des Arztes gezahlt habe; ein Ausgleich durch eine Versicherung führe nur zu einer Schadensverlagerung nach Schadenseintritt.

29

1. Die Rüge ist bereits unzulässig.

30

Gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO sind bei Erhebung einer Verfahrensrüge die auf die jeweilige Angriffsrichtung bezogenen Verfahrenstatsachen vollständig und zutreffend so vorzutragen, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründung die einzelnen Rügen darauf überprüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegen würde, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09 mwN; BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99; Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 38 mwN). Dem genügt der Revisionsvortrag nicht.

31

a) Der Revisionsvortrag ist unvollständig. Die Revision legt schon nicht die im mitgeteilten Beweisantrag in Bezug genommenen Anlagen in ihrer jeweiligen Fassung vor. Auch werden weder der Inhalt der staatsanwaltschaftlichen Stellungnahme zum Beweisantrag, noch der Schriftsatz der Verteidigung vom 20. August 2010 mitgeteilt, auf die das Revisionsvorbringen Bezug nimmt. Ebenso wenig trägt die Revision die für die Beurteilung des Beweisbegehrens erforderliche, auch im Teileinstellungsbeschluss in Bezug genommene „Ausbuchungsliste der M. “ vor, und auch nicht den sich „durch die heutige Einvernahme des Zeugen S. “ ergebenden Umfang, in dem die Beweisaufnahme „nicht beantragt bzw. zurückgenommen“ worden war. Dem Senat wird soins- besondere nicht die Überprüfung ermöglicht, in welchem Umfang und auf welcher Grundlage über den Beweisantrag nach dessen teilweiser Rücknahme und einer erfolgten Teileinstellung des Verfahrens noch zu entscheiden war.

32

b) Die Revision bleibt durch widersprüchliches Vorbringen auch die erforderliche klare Bezeichnung der Angriffsrichtung schuldig, mithin werden die den Mangel begründenden Tatsachen nicht in einer § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise dargetan (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 620/09; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - 1 StR 157/10).

33

Zum einen beruft sich die Revision darauf, die von der Strafkammer erörterte Gefahr der Inanspruchnahme der Patienten auf Rückzahlung von Versicherungen geleisteter Beträge könne nicht gegeben sein, wenn - wie im Antrag behauptet - ein Versicherungsschutz nicht bestehe, so dass diese Behauptung nicht bedeutungslos sei. Zum anderen macht die Revision geltend, bei der Strafzumessung hätte berücksichtigt werden müssen, dass kein einziger Patient auf Rückzahlung in Anspruch genommen worden sei, und insinuiert damit (anderes wäre offenkundig bedeutungslos), eine Rückforderung sei trotz bestehenden Versicherungsschutzes unterblieben. Damit aber macht die Revision zum einen geltend, der Beweisantrag sei von Bedeutung, weil kein Versicherungsschutz bestehe, zum anderen sei er deswegen nicht bedeutungslos, weil trotz bestehenden Versicherungsschutzes und erfolgter Erstattungen Rückforderungsansprüche nicht geltend gemacht worden waren. Nach dem Revisionsvortrag bleiben also mehrere Möglichkeiten, warum der Beweisantrag fehlerhaft abgelehnt worden sein könnte.

34

2. Die Rüge wäre überdies auch unbegründet.

35

Die Strafkammer hat - wie auch der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt - den Antrag ohne durchgreifenden Rechtsfehler als bedeutungslos abgelehnt. Das Bestehen eines Versicherungsschutzes ist für den Schuldspruch (was auch nachfolgend noch aufgezeigt wird) ohne Bedeutung. Die nachträglichen Leistungen eines Versicherers sind für die Feststellung eines strafrechtlich relevanten Schadens bedeutungslos (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 155; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 Fn. 9). Gleiches gilt für den Strafausspruch. Eine Erstattung des vom Patienten bereits an den Angeklagten bezahlten Betrages durch Versicherung und/oder Beihilfe führt lediglich zu einer Schadensverlagerung; sie entlastet den Angeklagten ebenso wenig, wie es einen Autodieb entlasten könnte, dass die Versicherung des Bestohlenen diesem den Schaden ersetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 20.Oktober 2010 - 1 StR 400/10 mwN).

36

Es bedarf danach keiner Entscheidung, ob der rügegenständliche Antrag nicht ohnedies lediglich als Beweisermittlungsantrag zu qualifizieren wäre. Soll eine begehrte Beweisaufnahme erst ergeben, welche der als möglich hingestellten , sich gegenseitig aber ausschließenden Tatsachen vorliegen, fehlt es an einer für einen Beweisantrag erforderlichen bestimmten Beweisbehauptung, mögen auch beide Behauptungen nach dem Willen des Antragstellers auf das gleiche Ziel gerichtet sein (vgl. BGH, Beschluss vom 13. November 1997 - 1 StR 627/97). Auch die Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) nötigte das Gericht nicht zur Einvernahme der mehr als 2.300 Zeugen zu der unklaren Fragestellung. Schon gar nicht drängte die Aufklärungspflicht zur Beweisaufnahme über im Ergebnis bedeutungslose Tatsachen.

37

III. Der Rüge eines Verstoßes „gegen § 265 Abs. 1 StPO analog“, den die Revision darin sieht, dass die Kammer den Schuldspruch ohne vorherigen Hinweis auf eine im Vergleich zur Anklage (dort „Gefährdungsschaden“) andere tatsächliche Grundlage („auch Realschaden“) gestützt habe- die Revision vermisst einen Hinweis dahingehend, dass auch in der Nichterkennbarkeit des Leistungserbringers ein Schaden liegen könne - bleibt der Erfolg versagt.

38

Es bedarf keiner abschließenden Entscheidung, ob es hier überhaupt eines ausdrücklichen Hinweises entsprechend § 265 StPO bedurft hätte (mit beachtlichen Argumenten verneinend der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ). Denn der Angeklagte konnte aus dem Gang der Hauptverhandlung die von der Kammer in den Blick genommene tatsächliche und rechtliche Bewertung in einem für sein Verteidigungsverhalten ausreichenden Umfang erkennen. Nach dem unwidersprochenen Vortrag (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 582/10, Rn. 16 mwN) in der vom Generalbundesanwalt in Bezug genommenen Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft (inhaltsgleich zu einer dienstlichen Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft) wurde „die Frage des Schadensbegriffs, insbesondere die Frage des möglichen Vorliegens eines Schadens in der Form eines Gefährdungs - oder Realschadens“ von Beginn der Sitzung an „vielfach vom Gericht mit der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft erörtert und diskutiert“. Die Strafkammer hat (auch) in der Begründung des von der Revision im Rahmen vorstehender Rüge angeführten Beschlusses zur Ablehnung eines Beweisantrags unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass sie der Sache nach auf einen „Realschaden“abstellt (Patient zahlt auf tatsächlich nicht oder nicht in dieser Höhe bestehende Forderung). Bei dieser Sachlage kann der Senat - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hingewiesen hat - jedenfalls ausschließen , dass sich der Angeklagte, wäre der von der Revision vermisste Hin- weis ausdrücklich erteilt worden, anders, insbesondere erfolgreicher hätte verteidigen können (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 265 Rn. 48 mwN). Es kommt überdies - wie nachfolgend dargelegt wird - zur Schadensbestimmung nicht, worauf sich aber nach dem Revisionsvorbringen der Hinweis beziehen sollte, auf die Erkennbarkeit des Leistungserbringers an.

D.

39

In dem nach Teileinstellung verbleibenden Umfang hält der Schuldspruch revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die unter anderem auf dem Geständnis und einer früheren Einlassung des Angeklagten beruhenden, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen belegen in allen Fällen sowohl einen täuschungsbedingten Irrtum (I.) und den Eintritt eines dadurch verursachten, mit dem Vorteil des Angeklagten stoffgleichen Schadens i.S.v. § 263 StGB (II.) als auch die betrugsrelevante subjektive Tatseite (III.). Die konkurrenzrechtliche Bewertung durch das Landgericht ist ebenfalls rechtsfehlerfrei (IV.).

40

I. Der Angeklagte täuschte - vermittels der nach den Feststellungen gutgläubigen Mitarbeiter der M. GmbH und teils im Zusammenwirken mit den Patienten - über Tatsachen und erregte dadurch einen entsprechenden Irrtum.

41

1. In den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten unterlagen die zuständigen Sachbearbeiter der Versicherungen / der Beihilfestelle im vorliegenden Fall einem mit Wissen und Wollen des Angeklagten herbeigeführten Irrtum über das tatsächliche Vorliegen eines zur Kostenerstattung ver- pflichtenden Versicherungsfalles. Bei Betrugsvorwürfen im Zusammenhang mit standardisierten, auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ist nicht erforderlich, dass der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position die positive Vorstellung hatte, sie sei der Höhe nach berechtigt; vielmehr genügt die stillschweigende Annahme, die ihm vorliegende Abrechnung sei insgesamt „in Ordnung”. Daher setzt ein Irrtum nicht voraus, dass tatsächlich eine Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall durchgeführt wurde (BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05).

42

2. In allen anderen Fällen täuschte der Angeklagte die Patienten über das Vorliegen der den geltend gemachten Zahlungsanspruch begründenden Tatsachen (a.). Eine damit zugleich behauptete Zahlungspflicht bestand indes nicht (b.). Die Patienten irrten entsprechend (c.).

43

a) Bei der hier in Rede stehenden privatärztlichen Liquidation wird dem Patienten eine gemäß § 12 GOÄ zu spezifizierende Rechnung übersandt, in der - neben dem Steigerungsfaktor, § 12 Abs. 2 Nr. 2 GOÄ - die erbrachte Leistung mit einer kurzen Bezeichnung anzugeben ist. Hierüber täuscht der Angeklagte ausdrücklich, wenn er - wie etwa im Fall nicht erbrachter Laborleistungen der Klasse M I oder im Fall der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen durch tatsächliche nicht durchgeführte ärztliche Leistungen - in Rechnung gestellte Leistungen tatsächlich nicht erbracht hat. Gleiches gilt, soweit der Angeklagte zu der gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 GOÄ erforderlichen Begründung eines erhöhten Steigerungsfaktors eine in Wahrheit nie durchgeführte eigene Befundung angeben lässt (vgl. auch Freitag, Ärztlicher und zahnärztlicher Abrechnungsbetrug im deutschen Gesundheitswesen, 2008, S. 154; Hellmann/Herffs, Der ärztliche Abrechnungsbetrug, Rn. 348 - 351).

44

Auch soweit der Angeklagte - wie in den Fällen der Speziallaborleistungen sowie der Abrechnung von Osteopathie- und Akupunkturleistungen - nicht selbst erbrachte ärztliche Leistungen als eigene hat abrechnen lassen, behauptete er nicht lediglich, zu deren Abrechnung berechtigt zu sein, sondern auch (zumindest konkludent, was vom möglichen Wortsinn des § 263 Abs. 1 StGB umfasst ist, vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR2500/09, 2 BvR 1857/10 Rn. 168), dass die Voraussetzungen der der Abrechnung zugrundeliegenden Rechtsvorschriften eingehalten worden seien. Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug bei Vertragsärzten (vgl. BGH, Urteil vom 1. September 1993 - 2 StR 258/93; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; BGH, Urteil vom 21. Mai 1992 - 4 StR 577/91; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91), für privatliquidierende Ärzte gilt nichts anderes. Wer eine Leistung einfordert, bringt damit zugleich das Bestehen des zugrunde liegenden Anspruchs (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11. Juli 1996 - 3 Ws 164/96, NStZ 1997, 130 mwN), hier also die Abrechnungsfähigkeit der in Rechnung gestellten ärztlichen Leistung zum Ausdruck (vgl. auch Schuhr in Spickhoff, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 16; Schubert, ZRP 2001, 154, 155; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 182 ff.). Zutreffend wird in dem von der Revision vorgelegten Rechtsgutachten darauf hingewiesen, dass der wertende Rückgriff auf die in der Abrechnung in Bezug genommene GOÄ die für den Rechnungsempfänger maßgebende Verkehrsauffassung vom Inhalt der mit der Rechnung abgegebenen Erklärung prägt (schon Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 30 mwN).

45

b) Die tatsächlichen Voraussetzungen zur Geltendmachung der behaupteten Zahlungsansprüche lagen auch in Fällen nicht persönlich erbrachter Leistungen nicht vor. Unbeschadet des jeweiligen Erklärungsgehalts der Rechnun- gen ergibt sich dies vorliegend schon daraus, dass ein Zahlungsanspruch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt bestand.

46

aa) Der Angeklagte konnte für die in Rechnung gestellten Laborleistungen der Klassen M III und M IV (Speziallaborleistungen) einen Zahlungsanspruch gegenüber dem Patienten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht geltend machen.

47

(1.) Der Angeklagte hat mit jedem seiner Patienten einen wirksamen, als Dienstleistungsvertrag zu qualifizierenden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1986 - VI ZR 90/85; BGH, Urteil vom 18. März 1980 - VI ZR 247/78; Müller-Glöge in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 611 Rn. 79; OLG Stuttgart, VersR 2003, 992; Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695 jew. mwN) Behandlungsvertrag geschlossen. Dieser begründet selbst noch keine Zahlungspflicht für den Patienten ; der genaue Vertragsinhalt wird nicht im Vorhinein festgelegt, weil erst die Untersuchungen den Umfang der zu erbringenden Leistungen bestimmen (Kern, in Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl., § 42 Rn. 1). Der Angeklagte wird aber berechtigt (vgl. § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB), die sodann erbrachten ärztlichen Leistungen gegenüber dem Patienten unabhängig vom etwaigen Bestehen eines Versicherungsschutzes abzurechnen. Grundlage hierfür ist - von hier nicht gegebenen Sonderfällen (z.B. § 85 Abs. 1 SGB V, § 18c IV BVG u.a.) abgesehen - ausschließlich und abschließend die den Honoraranspruch inhaltlich ausfüllende Gebührenordnung.

48

Nach dieser ist dem Angeklagten die Abrechnung delegierter Laborleistungen nach den Abschnitten M III und M IV versagt, die er - wie hier - nicht selbst erbracht hat (§ 4 Abs. 2 GOÄ i.V.m. Nr. 3 der Allgemeinen Bestimmungen zur Anlage M, die als Bestandteil der GOÄ an deren normativen Charakter teilnehmen; vgl. Griebau in Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 2. Aufl., § 11 Rn. 81 mwN; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Arzt- und Krankenhausleistungen, 3. Aufl., § 4 GOÄ Rn. 3). Mit der durch die 4. Änderungsverordnung zur GOÄ vom 18. Dezember 1995 (BGBl. I, 1861) eingeführten Regelung des § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ sollte zielgerichtet verhindert werden, dass Ärzte Laborleistungen von darauf spezialisierten (und entsprechend preisgünstiger arbeitenden) Laborärzten beziehen und aus der Differenz zwi- schen dem Preis der „eingekauften“ Laborleistungen und den dafür nach GOÄ in Rechnung gestellten Gebühren erhebliche Gewinne erzielen. Um der damit verbundenen Ausweitung medizinisch nicht indizierter Laborleistungen entgegen zu wirken, sollte dem (Einsende)Arzt jeglicher finanzieller Anreiz im Zusammenhang mit nicht selbst erbrachten Speziallaborleistungen genommen sein (vgl. BR-Drucks. 211/94 S. 88f, 91 f, 94; BR-Drucks. 688/95; Uleer/ Miebach/Patt, aaO, GOÄ § 4 Rn. 7; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 20 f.).

49

(2.) Der Angeklagte kann auch - unabhängig von der Regelung des § 12 Abs. 2 Nr. 5 GOÄ - nicht die nach den Feststellungen an die Laborärzte gezahlten Beträge als Aufwendungen geltend machen. Gemäß § 10 GOÄ abrechenbare Versand- und Portokosten sind dem Angeklagten (wie Einsendeärzten regelmäßig, vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 10 GOÄ Rn. 24) nach den Urteilsfeststellungen nicht entstanden, vielmehr wurden die „Proben mittels des Fahr- dienstes der Laborgruppe“ (UA S. 21) zum Laborarzt gebracht und die Befunde „oft per Datenfernübertragung an den Arzt übermittelt“ (UA S. 22).

50

Ein darüber hinausgehender Aufwendungsersatz besteht nicht. § 10 GOÄ regelt den Ersatz von Auslagen im Zusammenhang mit der Erbringung ärztlicher Leistungen abschließend. Die GOÄ stellt - verfassungsrechtlich unbedenklich - ein für alle Ärzte verbindliches zwingendes Preisrecht dar (BGH, Urteil vom 23. März 2006 - III ZR 223/05, Rn. 10; BGH, Urteil vom 12. Novem- ber 2009 - III ZR 110/09 Rn. 7 jew. mwN; vgl. auch Griebau, aaO, § 11 Rn. 10, 14), und regelt abschließend die berechenbaren Leistungen, die Höhe des zu entrichtenden Entgelts und die Art und Weise der Abrechnung (Griebau, aaO, § 11 Rn. 15, 41 mwN). Ein Aufwendungsersatz gemäß § 670 BGB, der ohnehin nur einen Ersatz erforderlicher Aufwendungen ermöglichte (vgl. auch BGH, Beschluss vom 26. Februar 2003 - 2 StR 411/02), kommt lediglich für andere als ärztliche Leistungen in Betracht (vgl. Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 3 GOÄ Rn. 1, § 10 GOÄ Rn. 4; Spickhoff, aaO, § 10 GOÄ Rn. 2; Brück u.a., Kommentar zur GOÄ, 3. Aufl., § 10 Rn. 1; Kiesecker in Prütting, Medizinrecht, § 10 GOÄ Rn. 4; Schmatz/Goetz/Matzke, GOÄ, 2. Aufl., § 10 Vorbem.). Das ist nach dem Willen des Gesetzgebers etwa der Fall, wenn „Laborleistungen von Nichtärzten“ bezogen oder Aufwendungen geltend gemacht werden, „die durch nichtärztliche Leistungen bedingt sind“ (vgl. BR-Drucks.295/82, S. 15). Daher ist für die im Rahmen des Behandlungsvertrages vom Angeklagten beauftragten und - wie hier - von einem Laborarzt erbrachten Laborleistungen kein Raum für eine Anwendung des § 670 BGB neben der GOÄ (vgl. auch Brück u.a., aaO, § 10 Rn. 1).

51

(3.) Vertragliche Ansprüche des Laborarztes gegenüber den Patienten, die der Angeklagte aus abgetretenem Recht hätte geltend machen können, bestanden hier nicht. Die von der Strafkammer vertretene Auffassung, aus den Laborleistungen könne vorliegend „eine Forderung der Gemeinschaftspraxis Dr. Sch. gegen den Patienten“ (UA S. 22) resultieren, teilt der Senat nicht. Für einen zu einer solchen Forderung führenden Vertrag zwischen Laborarzt und Patient wäre jedenfalls erforderlich gewesen, dass der Angeklagte - wie dies bei regelkonform verlaufenden Fällen vermutet werden kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - III ZR 173/09; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - III ZR 188/09; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 24/98 jew. mwN) - bei Beauftragung des Laborarztes als Stellvertreter des Patienten im Rahmen seiner Vertretungsmacht und mit dem Willen handelte, hierbei den Patienten zu vertreten; dies ist hier jedoch nicht der Fall. Ob darüber hinaus der Annahme eines Vertrages zwischen Patient und Laborarzt bereits das Fehlen eines Hinweises nach § 4 Abs. 5 GOÄ (Unterrichtung des Patienten über das Hinzuziehen eines seinerseits liquidationsberechtigten Dritten) entgegen steht (so die h.M., z.B. LG Düsseldorf, Urteil vom 3. November 1995 - 20 S 58/95; Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 GOÄ Rn. 115 mwN; Schmatz/Goetz/Matzke, aaO, § 4 Anm. 11; Brück u.a., aaO, § 4 Rn. 21; in diesem Sinn auch BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995 - III ZR 233/94, NJW 1996, 781; a.A. Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 47; Griebaum, aaO, § 11 Rn. 95), bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung.

52

Der Angeklagte wollte hier jedenfalls nicht als Stellvertreter des jeweiligen Patienten mit dem Laborarzt kontrahieren; es fehlt nach dem festgestellten Sachverhalt schon - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - an einem Vertretungswillen. Nach den Feststellungen der Strafkammer beruht die Beauftragung des Laborarztes nämlich in jedem Einzelfall auf einer „zur Förderung einer dauerhaften Kooperation“ (UA S. 22) geschlossenen besonde- ren „Rahmenvereinbarung“, deren wesentliches Element darin bestand, dass - wie die Revision in anderem Zusammenhang konzediert - der Laborarzt keinen eigenen Anspruch gegenüber dem Patienten soll geltend machen können (UA S. 105). Die Abrechnung der Laborleistung sollte ausschließlich im Verhältnis zwischen Laborarzt und Angeklagtem erfolgen. Gegenüber dem Patienten soll ausschließlich der vereinbarungsgemäß nach außen als Leistungserbringer in Erscheinung tretende Angeklagte abrechnen. Schon dies belegt, dass nach übereinstimmendem Willen von Angeklagtem und Laborarzt nicht der Patient berechtigt und verpflichtet werden sollte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. März 1998 - 13 U 75/97). Dementsprechend wäre hier sogar (wie sonst üblich, vgl. Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695) eine „förmliche“ Überweisung der Patienten entbehrlich; auch liegt der von der Revision in anderem Zusammenhang gezogene Schluss nahe, Auskunfts- und Herausgabeansprüche betreffend die Laborleistungen richteten sich allenfalls gegen den Angeklagten. Der Angeklagte handelte - anders als in regelkonform verlaufenden Fällen - auch nicht im ausschließlichen Interesse der Patienten, sondern in erster Linie um sich aus dem „Weiterverkauf“ von Laborleistungen „eine auf Dauer gerich- tete Einnahmemöglichkeit“ (UA S. 19) zu verschaffen. In der Behauptung des Angeklagten, es sei ein „Factoring“ vereinbart, hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei ein lediglich „vorgeschobenes“ Argument gesehen, um eine in Wahrheit gewollte Zuwendung zu verdecken (UA S. 22, 107 f.). Daher hat der Angeklagte nach den Feststellungen die Leistungen vom Labor selbst bezogen, hierfür „Einkaufskosten“ gehabt und dann „weiterverrechnet“ (vgl. UA S. 23).

53

Der Annahme fehlenden Vertretungswillens steht nicht entgegen, dass sowohl die „Rahmenvereinbarung“ als auch jede darauf fußende Einzelbeauftragung , mit der sich der Angeklagte in Abhängigkeit zur Zuweisung von Patienten stehende Vorteile vom Laborarzt hat versprechen lassen, als Koppelungsgeschäft gegen § 31 BayBOÄ verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - I ZR 120/87, MedR 1990, 77; OLG Koblenz, MedR 2003, 580; Wigge in Schnapp/Wigge, Handbuch des Vertragsarztrechts, 2. Auf., § 2 Rn. 44; Scholz in Spickhoff, Medizinrecht, § 31 MBO Rn. 4 mwN; Taupitz, MedR 1993, 365, 372) und deswegen (§ 31 BayBOÄ ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - VIII ZR 10/85; BayObLG, Urteil vom 6. November 2000 - 1Z RR 612/98; OLG Hamm, Urteil vom 22. Oktober 1984 - 2 U 172/83; a.A. Taupitz, MedR 1992, 272) ihrem gesamten Umfang nach nichtig sind und Angeklagter und Laborarzt dies erkannten.

54

Wirtschaftlich stellt die Vereinbarung zwischen dem Angeklagten und dem Laborarzt nichts anderes dar als die Vereinbarung einer umsatzabhängi- gen „kick-back“ Zahlung. Ob die Beauftragung des Laborarztes (deswegen) sogar als nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig anzusehen ist (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. Juni 2002 - 11 W 13/02, MedR 2003, 460), bedarf keiner Entscheidung. Die Hypothese der Revision, Laborarzt und Angeklagter hätten im Zweifel einen wirksamen Honoraranspruch gewollt (§ 140 BGB), ist urteilsfremd und übersieht, dass nach den Feststellungen Zweifel am tatsächlichen Willen des Angeklagten nicht verbleiben. Für die Anwendung einer Auslegungsregel, Vertragsparteien wollen sich gesetzeskonform verhalten und nichts Unredliches anstreben (dazu BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 86/03, NJW 2004, 1240; BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333), ist kein Raum, wenn - wie hier festgestellt - Angeklagter und Laborarzt übereinkamen, unter „Verzicht auf die rechtlich gebotene Direktabrechnung“ gegenüber dem Patienten dem Laborarzt „eine stetige und möglichst umfang- reiche Weiterbeauftragung durch die Einsendeärzte, die ihrerseits an Honoraren beteiligt werden, auf die sie keinen Anspruch haben“, zu sichern (UA S. 22 f.).

55

Einer von der Revision erstrebten Umdeutung steht - abgesehen von der beiderseitigen Kenntnis der Nichtigkeit (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 140 Rn. 8) - überdies entgegen, dass jedes andere Rechtsgeschäft, das auf die Erreichung des von § 31 BayBOÄ untersagten wirtschaftlichen Ziels gerichtet ist (sei es als Forderungsabtretung im Rahmen des behaupteten „Factoring“ , sei es als Erfüllung der Patientenschuld durch Zahlung des Angeklagten mit notwendigerweise gleichzeitigem Erlassvertrag i.S.v. § 397 BGB), ebenfalls nichtig wäre. § 31 BayBOÄ missbilligt den vom Angeklagten und dem Laborarzt erstrebten Erfolg, nicht lediglich das hier gewählte Mittel zu dessen Erreichen.

56

(4.) Ebenso wenig sind sonstige Ansprüche des Laborarztes gegen die Patienten gegeben, die der Angeklagte aus abgetretenem Recht hätte geltend machen können. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) bestehen nicht. Der Laborarzt erbrachte die Laborunterleistungen - wenngleich aufgrund eines nichtigen, als solches erkannten aber gleichwohl in seiner Durchführung gewollten Rechtsgeschäfts - ausschließlich an den Angeklagten und handelte nach den Urteilsfeststellungen - unbeschadet einer naheliegender Weise anonymisierten Übersendung des Untersuchungsmaterials - nicht mit dem Willen, ein auch dem Patienten zugutekommendes Geschäft zu besorgen (vgl. §§ 687, 684 BGB). Vielmehr sollte allein der Angeklagte als vermeintlicher Leistungserbringer auftreten können. Auch auf § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alternative BGB gestützte Ansprüche - eine Nichtleistungskondiktion findet wegen deren Subsidiarität nicht statt (Schwab in MüKomm-BGB, 5. Aufl., § 812 Rn. 57 mwN) - kann der Laborarzt allenfalls (vgl. § 817 Satz 2 BGB) im Leistungsverhältnis gegenüber dem Angeklagten geltend machen; auch ein Anspruch nach § 822 BGB besteht nicht.

57

(5.) Der Verstoß gegen das Verbot aus § 31 BayBOÄ, das sich - wie auch das von der Revision vorgelegte Gutachten ausführt - nach Inhalt und Zweck gleichermaßen gegen Verpflichtungs- wie Verfügungsgeschäft richtet, würde überdies zu einem Abtretungsverbot (vgl. Ellenberger in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 134 Rn. 13; Wendtland in BeckOK-BGB, § 134 Rn. 22) und zur Unwirksamkeit der von der Revision geltend gemachten Einziehungsermächtigung führen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1992 - IX ZR 57/91; Bayreuther in MüKomm-BGB, 6. Aufl., § 185 Rn. 36; Grüneberg in Palandt, BGB, 71. Aufl., § 398 Rn. 37).

58

(6.) Der Angeklagte kann gegen die Patienten auch keine (eigenen) Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 683, 677, 670 BGB) geltend machen. Für die im Rahmen und nicht nur gelegentlich des mit dem Patienten geschlossenen Behandlungsvertrages erbrachten Leistungen bestimmen die Regelungen der GOÄ mögliche Aufwendungsersatzansprüche wie aufgezeigt abschließend. Überdies resultieren die zur „Beschaffung“ der Laborleistungen getätigten „Aufwendungen“ allein aus einervom Gesetz verbotenen Tätigkeit. Der Angeklagte durfte sie also nicht für erforderlich i.S.v. § 670 BGB halten (gefestigte Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 - IX ZR 48/10 mwN). Wegen grundsätzlicher Vorrangigkeit der vertraglichen Ansprüche scheiden auch bereicherungsrechtliche Ansprüche aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1992 - XII ZR 253/90 mwN; Sprau in Palandt, BGB, 71. Aufl., vor § 812 Rn. 6 mwN). Überdies ist es, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt und was auch für den - hier nicht gegebenen - Fall des von der Verteidigung geltend gemachten aber unwirksamen „Factoringgeschäfts“ gilt, „nicht Aufgabe des Bereicherungsrechts, Vermögensnachteile auszugleichen, die sich Ärzte durch eine bewusst den Vorschriften der GOÄ zuwiderlaufende Abrechnungsweise selbst einhandeln.“ Die von § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ und § 31 BayBOÄ dem Angeklagten untersagte Vermögensmehrung kann diesem nicht auf dem Umweg des Bereicherungsrechts zufließen (vgl. §§ 814, 817 BGB).

59

bb) Dem Angeklagten steht gegen den Patienten auch kein Zahlungsanspruch hinsichtlich der in seinen Praxisräumen erbrachten Akupunktur- und Osteopathieleistungen zu.

60

(1.) Nach den Urteilsfeststellungen haben die Patienten allein mit dem Angeklagten einen Behandlungsvertrag geschlossen. Danach ist ihm die Abrechnung der nicht selbst erbrachten Leistungen verwehrt.

61

(a.) Die Therapeuten haben ihre Leistungen „aufgrund vorheriger Ver- schreibung entsprechender Leistungen durch den Angeklagten“ erbracht (UA S. 28), teilweise habe es auch „eine Art ‚Abschlussgespräch‘ mit dem Ange- klagten nach Durchführung der empfohlenen Behandlung durch B. /D. ge- geben“ (UA S. 74). Der Angeklagte hat die „eingekauften Leistungen“als eige- ne den Patienten verkaufen wollen (UA S. 50). Schon daraus ergibt sich, dass die Patienten, die sich „über die arbeitsrechtliche Einordnung der Herren B. und D. innerhalb der Praxis des Angeklagten keine näheren Gedanken ge- macht“ haben (UA S. 74), nicht mit dem Willen handelten, mit den Therapeuten einen Vertrag abzuschließen; in der schlichten (widerspruchslosen) Hinnahme der Vertreterleistung kann ein dahingehender Rechtsgeschäftswille nicht erblickt werden (vgl. OLG Karlsruhe NJW 1987, 1489; Spickhoff, aaO, § 4 GOÄ Rn. 18 mwN; Kuhla, NJW 2000, 841, 846 mwN).

62

Auch der Angeklagte handelte nach diesen Feststellungen nicht mit dem Willen, die Patienten bei einem solchen Vertragsschluss zu vertreten. Hinzu kommt, dass nach den Urteilsfeststellungen die Therapeuten nicht über eine Approbation oder Erlaubnis zur Ausübung der Heilkunde verfügten (UA S. 27 f.). Ohne eine solche sowohl für die Erbringung von Akupunkturleistungen (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. März 2011 - 8 ME 8/11; VG Trier, Urteil vom 18. August 2010 - 5 K 221/10.TR, 5 K 221/10 ) als auch für osteopathische Behandlungen (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 8. Dezember 2008 - 7 K 967/07) erforderliche Erlaubnis nach § 1 HeilPrG, würde im Übrigen auch die Wirksamkeit eines mit den Therapeuten geschlossenen Behandlungsvertrages durchgreifenden Bedenken begegnen (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1988, 2308; OLG München NJW 1984, 1826; Armbrüster in MüKomm-BGB, 6. Aufl. 2012, § 134 Rn. 89 mwN).

63

(b.) Umfang und Höhe des für die Akupunktur- und der Osteopathieleistungen Abrechenbaren werden - wiederum ausschließlich und abschließend - durch die Regelungen der GOÄ bestimmt. Diese finden für alle „beruflichen Leistungen der Ärzte“ i.S.v. § 1 Abs. 1 GOÄ Anwendung, also alle Tätigkeiten, die sich auf die Ausübung der Heilkunde beziehen (Diagnose und Therapie) oder die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Maßnahmen (Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, GOÄ-Kommentar, 2. Aufl., § 1 Rn. 4), wozu auch Sonderleistungen der Alternativmedizin rechnen (vgl. § 6 Abs. 2 GOÄ und Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 1 Rn. 16; Hoffmann, GOÄ, 3. Aufl., § 6 GOÄ Rn. 7). Die Hypothese der Revision, die Geltung der GOÄ sei hier - wenn auch nicht wirksam (§§ 125, 126 BGB) - abbedungen worden, wird von den Feststellungen nicht getragen. Vielmehr belegt das Fehlen einer sich auf konkret bestimmte einzelne Leistungen beziehenden (vgl. Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 2 Rn. 8), schriftlichen Honorarvereinbarung (vgl. § 2 Abs. 2 GOÄ) und die nachfolgende Abrechnung unter Bezugnahme auf die GOÄ, dass ein Rechtsgeschäftswille zum Abschluss einer gesonderten Honorarvereinbarung nicht bestand.

64

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ, der als Einschränkung der Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung eng auszulegen ist (AG München, Urteil vom 9. Juni 1993 - 232 C 4391/93; Hübner in Prütting, Medizinrecht, § 4 GOÄ Rn. 4), kann der Angeklagte Gebühren (also Vergütungen für die im Gebührenverzeichnis genannten ärztlichen Leistungen) für die nicht selbst erbrachten Therapieleistungen nur abrechnen, wenn sie unter seiner Aufsicht und nach fachlicher Weisung erbracht worden wären (vgl. auch Uleer/Miebach/Patt, aaO, § 4 Rn. 6, 39 ff.). Nach den Feststellungen haben die Therapeuten indes ihre Leistungen „in eigener Verantwortung, ohne Aufsicht und Kontrolle durch den Angeklagten“ (UA S. 28) erbracht. Der Angeklagte hatdie Therapeuten nicht „persönlich überwacht“, teils war er ortsabwesend und auch wenn er zeitgleich mit den Therapeuten in den Praxisräumen anwesend war, hat er diesen keine Weisungen erteilt. Hierzu fehlte ihm auch „die fachliche Qualifikation“ (UA S. 51). Damit liegen die Voraussetzungen für eine Abrechenbarkeit der Thera- pieleistungen durch den Angeklagten nicht vor. Als nach „fachlicher“ Weisung erbracht können Leistungen schon nicht angesehen werden, die der Arzt selbst mangels entsprechender Ausbildung nicht fachgerecht durchführen kann (vgl. Brück u.a., aaO, Einl. u § 4; Lang/Schäfer/Stiel/Vogt, aaO, § 4 Rn. 6; Uleer/ Miebach/Patt, aaO, § 4 Rn. 40; Cramer/Henkel, MedR 2004, 593, 596). Der Hinweis der Revision auf § 5 Abs. 2 GOÄ verfängt nicht. Der Angeklagte hätte die Therapieleistungen - abgesehen davon, dass er nach den Urteilsfeststellungen auch nicht delegationsfähige, vom Arzt selbst zu erbringende Kernleistungen (Untersuchung, Beratung, Entscheidung über therapeutische Maßnahmen ) den Therapeuten übertragen hat - auch nicht an die dadurch gegen § 5 HeilPrG verstoßenden Therapeuten delegieren dürfen.

65

(2.) Im Hinblick auf den wirksamen Behandlungsvertrag mit den Patienten kann der Angeklagte - in gleicher Weise wie im Zusammenhang mit den „eingekauften“ Speziallaborleistungen - auch keine anderen als vertragliche Ansprüche (aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherungsrecht) geltend machen. Einem Aufwendungsersatz hinsichtlich der an die Therapeuten gezahlten Beträge steht die auch solche Ansprüche hier abschließend regelnde GOÄ entgegen. Für eine Anwendung des § 670 BGB besteht für die hier im Rahmen des Behandlungsvertrages erbrachten Osteopathie- und Akupunktur- leistungen kein Raum. Die Zahlungen des Angeklagten an die mangels Approbation oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht zu Therapieleistungen befugten Therapeuten waren überdies wiederum nicht erforderlich i.S.v. § 670 BGB.

66

(3.) Der Angeklagte konnte auch keine von den Therapeuten abgetretenen Ansprüche, die diesen gegenüber den Patienten zustünden, geltend machen. Vertragliche Ansprüche der Therapeuten bestehen - wie aufgezeigt - nicht. Sonstige Ansprüche könnten sie - unbeschadet der Frage der Wirksamkeit der zugrunde liegenden Vereinbarung - allenfalls im Verhältnis zum Angeklagten geltend machen.

67

cc) Ein Zahlungsanspruch des Angeklagten - sei es aus eigenem oder abgetretenem Recht - besteht auch nicht hinsichtlich der als Leistungen der Klasse M II abgerechneten Laborleistungen der Klasse M III, die weder vom Angeklagten selbst noch unter seiner Aufsicht (§ 4 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 GOÄ) noch von einem einzig zur Leistungserbringung und -abrechnung ermächtigten Speziallabor erbracht wurden (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Anlage M zur GOÄ). Aufgrund der Gesetzwidrigkeit der Vereinbarung zwischen Laborarzt und der die Leistung tatsächlich erbringenden Laborgemeinschaft (vgl. auch LG Duisburg , Urteil vom 18. Juni 1996 - 1 O 139/96), konnte der Angeklagte in diesem Zusammenhang erbrachte Aufwendungen wiederum auch nicht für erforderlich i.S.d. § 670 BGB erachten.

68

c) Das Vorliegen eines durch die dargestellte Täuschung bei den Patienten hervorgerufenen Irrtums i.S.d. § 263 StGB - was Tatfrage ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. August 2006 - 1 StR 547/05 mwN) - hat die Strafkammer (wie in Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten, siehe oben unter 1.) ohne Rechtsfehler bejaht. Nach den durch Zeugenaussagen gestützten, rechtsfehlerfreien Feststellungen unterlagen die Patienten, wie der Generalbundes- anwalt zutreffend ausführt, einer mit der Täuschung korrelierenden, der Wirklichkeit nicht entsprechenden Fehlvorstellung.

69

Ein Irrtum i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB setzt grundsätzlich nicht voraus (zu Einschränkungen vgl. Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 61), dass sich der Adressat einer auf einer Gebührenordnung basierenden (Ab)Rechnung eine konkrete Vorstellung über die Berechnung und die in Ansatz gebrachten Bemessungsgrundlagen macht. Entscheidend - aber auch ausreichend - ist das gedankliche Mitbewusstsein über die Ordnungsgemäßheit der Rechnungsstellung und sei es nur - wie es die Strafkammer hier feststellt - als „allgemein gehaltene Vorstellung, die Abrechnung sei in Ordnung“ (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 5 StR 394/08 mwN; Tiedemann in LKStGB , 11. Aufl., § 263 Rn. 79, 91 mwN; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 263 Rn. 37 ff.; Beukelmann in BeckOK-StGB, § 263 Rn. 25).

70

Nach den Urteilsfeststellungen mussten die Patienten - soweit die Straf- kammer nicht ohnehin ausdrücklich feststellt, dass „die Patientenirrten“ (UA S. 24) - in allen Fällen mangels hinreichender eigener Fachkenntnisse („Die gebührenrechtlichen Einzelheiten waren ihnen gänzlich unbekannt“, UA S. 103) auf die sachliche Richtigkeit der Rechnungen vertrauen und haben dies auch. Sie haben „darauf vertraut, dass die Rechnungen von dem Angeklagten korrekt erstellt werden“ (UA S. 103) und „an die Rechtmäßigkeit der Abrechnung geglaubt“ (UA S.109).

71

Demzufolge trifft die Auffassung hier jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht zu, in Fällen nicht oder nicht selbst erbrachter Leistungen fehle es „in aller Regel“ wegen der Erkennbarkeit des tatsächlichen Leistungsumfangs und des tatsächlichen Leistungserbringers sowie der gemäß § 12 GOÄ spezifizierten Rechnung an einem Irrtum (Dahm, MedR 2003, 268, 269; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, aaO, § 263 StGB Rn. 185; Schuhr in Spickhoff, aaO, § 263 Rn. 25; Tsambikakis in Prütting, Medizinrecht, § 263 StGB Rn. 32).

72

Ein Patient kann nicht wissen, ob in seiner Abwesenheit vom Angeklagten - wie behauptet - Laboruntersuchungen selbst durchgeführt oder eine eigene Befundung vorgenommen werden. Patienten, denen - wie hier - die „gebüh- renrechtlichen Einzelheiten gänzlich unbekannt“ sind, kennen weder die Diffe- renzierung nach unterschiedlichen Laborleistungen, noch die Voraussetzungen, unter denen in der Praxis eines Arztes von Dritten erbrachte Leistungen (etwa bei der Blutentnahme) oder Osteopathieleistungen im Wege einer Analogbewertung gemäß § 6 Abs. 2 GOÄ vom Arzt abgerechnet werden können. Auch weiß ein solcher Patient nicht, ob der Angeklagte Labor- oder sonstige ärztliche oder heilkundliche Leistungen im gebührenrechtlichen Sinn selbst erbracht hat. Soweit die Patienten von anderen als dem Angeklagten, aber in dessen Praxis und nach einer Eingangsuntersuchung durch diesen behandelt wurden, haben sie „die Fehlerhaftigkeit der Abrechnungen“ nicht erkannt (UA S. 30), sie gingen vielmehr davon aus, dass die Rechnungen „inhaltlich richtig und den Abrech- nungsvorschriften entsprechend erstellt worden waren“ (UA S. 74).

73

Die Strafkammer hat nicht festgestellt, dass die Patienten Zweifel an der Richtigkeit der von der M. GmbH erstellten Rechnungen gehabt haben, die ohnedies einen Irrtum grundsätzlich nicht entfallen ließen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Urteil vom 8. Mai 1990 - 1 StR 144/90; Satzger in SSW-StGB, § 263 Rn. 78 jew. mwN). Eine etwaige Leichtgläubigkeit der Patienten stünde der Annahme eines Irrtums ebenso wenig entgegen, wie die Erkennbarkeit der Täuschung bei hinreichend sorgfältiger Prüfung (BGH, Beschluss vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91 mwN). Weiter ist unerheblich, dass oder ob der Patient die Abrechnung bereits einer Versicherung oder Beihilfestelle vorgelegt hat (Schubert, ZRP 2001, 154, 155).

74

II. Auch die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 StGB wird von den Feststellungen belegt.

75

1. Nach ständiger Rechtsprechung ist unter Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB - gleichermaßen wie unter Nachteil i.S.d. § 266 StGB - jede durch die Tat verursachte Vermögensminderung zu verstehen, wobei diese nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung auf Grund eines Vergleichs des Vermögensstandes vor und nach der Tat bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise festzustellen ist (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10; BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1996 - 5 StR 168/96; Fischer, aaO, § 263 Rn. 110 ff. mwN). Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 1857/10 Rn. 176). Ein Schaden liegt nicht vor, wenn zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Ein solcher Vermögenszuwachs tritt beispielsweise ein, soweit das Vermögen von einer Verbindlichkeit in Höhe des Verlustes befreit wird (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 mwN). Eine solche Kompensation scheidet hingegen regelmäßig dann aus, wenn sich die Vermögensmehrung nicht aus der Verfügung selbst ergibt, sondern durch eine andere, rechtlich selbständige Handlung hervorgebracht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98).

76

Maßgeblich für den Vermögensvergleich ist der Zeitpunkt der täuschungsbedingten Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögens- werts unmittelbar vor und nach der hier in der Zahlung an den Angeklagten liegenden Vermögensverfügung; spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich, berühren den tatbestandlichen Schaden nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08; BGH, Urteil vom 4. März 1999 - 5 StR 355/98 jew. mwN).

77

2. Gemessen hieran hält die Annahme eines Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen revisionsrechtlicher Prüfung stand.

78

a) In Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patienten zahlten die Versicherungen / die Beihilfestelle, ohne zur Zahlung verpflichtet zu sein, ohne also durch die Zahlung eine gleichwertige Forderung des beihilfeberechtigten Versicherungsnehmers zum Erlöschen zu bringen. Das Entstehen eines Rückforderungs - oder Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Arzt kann - wie auch sonst bei durch die Tat entstehenden Schadens- und Gewährleistungsansprüchen (vgl. Satzger in aaO, § 263 Rn. 152; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155) - nicht zu einer schadensausschließenden Kompensation führen.

79

b) In gleicher Weise stand in allen anderen Fällen den Zahlungen der Patienten kein äquivalenter Vermögensausgleich gegenüber. Dies gilt auch in den insoweit einzig näher zu erörternden (vgl. Schuhr, aaO, § 263 StGB Rn. 43) Fällen, in denen der Angeklagte nicht selbst erbrachte Leistungen abrechnete. Durch die irrtumsbedingte Zahlung der Patienten (nach den Feststellungen zahlten die Patienten in allen Fällen jeweils unmittelbar selbst nach Erhalt der Rechnung an die zum Einzug berechtigte M. GmbH vollständig „die jeweils in den Rechnungen ersichtlichen Beträge“; UA S. 15, auch S. 24, 25, 26) wird deren Vermögen gemindert, ohne dass dem ein äquivalenter Vermö- genszufluss gegenübersteht. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung war das Vermögen der Patienten - unbeschadet der Frage der Fälligkeit, vgl. BGH, Beschluss vom 5. Juli 2011 - 3 StR 444/10 - nicht mit einem Zahlungsanspruch belastet; ohne diesen hat die erbrachte ärztliche Leistung hier keinen eigenen, zur Bestimmung des tatbestandlichen Schadens i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB maßgeblichen wirtschaftlichen Wert.

80

aa) Die Bewertung des Vermögens bzw. Schadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Auf die subjektive Einschätzung des Patienten , ob er sich wegen der von einem anderen als dem Angeklagten erbrachten Leistung nicht geschädigt fühlt, kommt es nicht an. Maßgebend für den Vergleich von Leistung und Gegenleistung ist regelmäßig der Verkehrswert (vgl. Cramer/ Perron in Schönke/Schröder, aaO, § 263 Rn. 109 ff. mwN) oder ein an Angebot und Nachfrage orientierter Marktpreis, der auch nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 - 1 StR 245/09).

81

Für privatärztliche Leistungen, für die es weder einen Verkehrswert noch einen (objektiven) Markt oder einen von den Vertragsparteien frei zu vereinbarenden Preis gibt, bestimmen die materiell-rechtlichen Normen zur Abrechenbarkeit der Leistung, namentlich der GOÄ, zugleich deren wirtschaftlichen Wert. Ist etwa eine Behandlungsleistung zwar erbracht, gilt sie aber als mit einer anderen Leistung abgegolten (vgl. z.B. § 4 Abs. 2a GOÄ), kommt ihr kein eigener wirtschaftlicher Wert zu, mag auch der Patient, hätte er die Leistung alleine bezogen , daraus resultierende Aufwendungen gehabt haben. In dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer privatärztlichen Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale nicht eingehalten sind, kann ihr kein für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden (vgl. Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316; für wahlärztliche Leistungen: Hellmann/Herffs, aaO, Rn. 391 ff.; Freitag, aaO, S. 175 f.). Führt die erbrachte ärztliche Leistung mangels Abrechenbarkeit nicht zum Entstehen eines Zahlungsanspruchs, findet eine saldierende Kompensation nicht statt. Zahlt der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein nicht geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten geschädigt. Wer eine Leistung unter den jeweils gegebenen Umständen unentgeltlich erlangen oder bereits dafür Geleistetes zurückfordern kann, ohne hierfür Wertersatz leisten zu müssen, ist in Höhe desjenigen Betrages geschädigt, den er täuschungsbedingt gleichwohl hierfür aufgewandt hat.

82

Dies entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum vertragsärztlichen Abrechnungsbetrug (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94; BGH, Urteil vom 10. März 1993 - 3 StR 461/92; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. September 1997 - 2 BvR 2414/97), deren zugrunde liegendeWertung - unbeschadet sozialrechtlicher Besonderheiten - auf den Bereich privatärztlicher Leistungserbringung und Abrechnung übertragbar ist (vgl. auch Peickert, MedR 2000, 352, 354; a.A. Gercke/Leimenstoll, MedR 2010, 695).

83

Für privatärztliche Leistungen bestimmt die GOÄ den Inhalt der abrechnungsfähigen ärztlichen Leistungen und deren taxmäßige (standardisierte) Honorierbarkeit abschließend. Die Anspruchsvoraussetzungen sind jeweils - dort nach Sozialrecht, hier nach den materiell-rechtlichen Vorschriften der GOÄ - fest umschrieben, eine tatbestandliche Schadenskompensation allein mit erbrachter ärztlicher Leistung ist dadurch ausgeschlossen (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267). Der Leistende wird nicht von einer Verpflichtung gegenüber dem Arzt befreit, eine wirtschaftliche Vermögenssaldierung ergibt daher ein Minus (Hellmann, NStZ 1995, 232; Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316).

84

Dass der Arzt durch Leistungserbringung von einer Leistungspflicht be- freit wird, eine erneute Behandlung „wirtschaftlich unsinnig“ wäre (Gaizik, wistra 1998, 329, 332, ebenso Idler, JUS 2004, 1037, 1040; Stein, MedR 2001, 124, 127), ist für die Schadensbestimmung unbeachtlich. Auch eine von einem Laien durchgeführte und zufällig erfolgreiche Behandlung würde erneute Leistungserbringung „unsinnig“ machen (vgl. Grunst, NStZ 2004, 533, 535), ohne dass ihr ein wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden könnte.

85

Im Bereich privatärztlicher Liquidation, bei der der behauptete Honoraranspruch nicht schon aus dem Behandlungsvertrag, sondern erst aufgrund der erbrachten Leistungen entsteht, kann eine Zahlung für die Leistungserbringung nicht kausal werden; die Zahlung ist ohne eigenen Vermögenswert, wenn nicht die Rechtsordnung durch Ansprüche eine Korrespondenzbeziehung herstellt (Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44). Lediglich formalrechtliche „Leistungsge- währungsvoraussetzungen“, wie sie als Einschränkungen der zum Vertragsarztrecht entwickelten „streng formalen Betrachtungsweise“ diskutiert werden (vgl. Volk, NJW 2000, 3385, 3386) oder wie sie im Bereich des Subventionsbetruges zum Tragen kommen können (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 - 5 StR 334/05; Fischer, aaO, § 263 Rn. 142 mwN), sind der Abrechnung privatärztlicher Leistungen auf der Grundlage der an die Person des Leistungserbringers (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 2 GOÄ) oder an die Art und Weise der Leistungserbringung (z.B. § 4 Abs. 2 Satz 1 GOÄ) anknüpfenden GOÄ fremd; auch wenn der zahlende Patient die Art der Leistungserbringung oder die Art der Ab- rechnung genehmigen wollte, bestünde dem Grunde nach ein materieller Anspruch nicht.

86

Auch sonst bestimmt sich der wirtschaftliche Wert einer Arbeitsleistung nach deren Abrechenbarkeit; die Möglichkeit, die eigene Arbeitskraft zur Erbringung von Dienstleistungen einzusetzen, hat Vermögenswert nur, soweit sie üblicher Weise gegen Entgelt erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - 4 StR 315/00 mwN zu durch Betrug erlangter Arbeitsleistung). Indes wird gesetzeswidrigen Handlungen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. November 2008 - 2 StR 421/08; BGH, Beschluss vom 2. Mai 2001 - 2 StR 128/01) oder Leistungen , die verboten sind oder unsittlichen Zwecken dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. April 1987 - 5 StR 566/86; BGH, Beschluss vom 20. Dezember1988 - 1 StR 654/88), mögen sie auch „üblicherweise“ nur gegen Entgelt (z.B. „Killer- lohn“) erbracht werden, kein Vermögenswert zuerkannt, da sich das Strafrecht ansonsten in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung setzen würde, wenn es im Rahmen des Betrugstatbestandes nichtigen - weil gesetzeswidrigen - Ansprüchen Schutz gewährte (vgl. auch Eckstein JZ 2012, 101, 104). Es entspricht einem allgemeinen Rechtsgedanken, wirtschaftliche Vorteile aus rechtsmissbräuchlichen Gestaltungen zu versagen (vgl. z.B. §§ 814, 817 S. 2 BGB, §§ 41, 42 AO); in Verbotenes Investiertes soll unwiederbringlich verloren sein (vgl. BT-Drucks. 11/1134, S.12 zum Verfall). Ebenso wird einer Arbeitsleistung ein wirtschaftlicher Wert abgesprochen, wenn Gesetz oder Verwaltungsvorschriften einer zu deren Entlohnung führenden Anstellung entgegenstanden, selbst wenn fachlich nicht zu beanstandende Leistungen erbracht wurden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 1999 - 5 StR 193/98 mwN). Im Übrigen ist auch zur Frage der Rechtswidrigkeit des erlangten Vermögensvorteils allein das materiell-rechtliche Bestehen eines Anspruchs maßgeblich (vgl. BGH, Be- schluss vom 20. November 1981 - 2 StR 586/81; BayObLG, Beschluss vom 29. Juni 1994 - 2St RR 118/94).

87

Es kann nicht eingewandt werden, der Patient habe sich durch den Erhalt der Leistungen ansonsten erforderliche Aufwendungen erspart, er hätte die Leistungen auch vom Laborarzt (direkt) beziehen können und müssen. Die gegenteilige Ansicht (vgl. Gaizik, wistra 1998, 329, 331 ff. mwN, der allerdings zutreffend darauf hinweist, dass diese ersparten Aufwendungen kein unmittelbar aus der Zahlung fließendes Äquivalent darstellen) bezieht in unzulässiger Weise einen zwar anspruchsbegründenden, tatsächlich aber nicht gegebenen (und überdies nicht vorhersehbaren, vgl. Freitag, aaO, S. 139) Sachverhalt und somit hypothetische Reserveursachen ein, und überspielt damit im Wege einer Gesamtbetrachtung das Fehlen eines Anspruchs auf die durch Täuschung erlangte Leistung (zutreffend Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 263 Rn. 267; ebenso Schuhr, aaO, § 263 StGB, Rn. 44; Fischer, aaO, § 263 Rn. 155; Grunst, NStZ 2004, 533, 537 jew. mwN).

88

bb) Dies zugrunde gelegt hat die Strafkammer im Ergebnis rechtsfehler- frei die „lege artis“ (Laborleistungen) bzw. „fehlerfrei“ (Akupunktur- undOsteo- pathieleistungen) erbrachten Leistungen nicht zur Verneinung des tatbestandlichen Schadens i.S.v. § 263 StGB herangezogen. Die erbrachten Leistungen haben das Vermögen des Patienten zum Zeitpunkt der Zahlung nicht mit einem Zahlungsanspruch in Höhe des Rechnungsbetrages belastet.

89

Wie bereits aufgezeigt, steht im Fall abgerechneter Speziallaborleistungen dem Angeklagten kein Zahlungsanspruch gegen den Patienten zu. Ebenso wenig ist das Vermögen des Patienten - wie auch die Revision in anderem Zusammenhang ausführt - mit einem Zahlungsanspruch des Laborarztes belastet.

90

Der Laborarzt, wiewohl er seine Leistung üblicherweise nur gegen Entgelt erbringt, leistet hier nicht an den Patienten, sondern erbringt seine Leistung - die Befundung, die sich in einem dem Angeklagten direkt übermittelten Datenwerk niederschlägt - ausschließlich im Verhältnis zum Angeklagten. Von diesem erhält er auch (bei „Verzicht auf die Abrechnung gegenüber dem Patienten“ ) das hierfür geforderte, der Höhe nach umsatzabhängige Entgelt. Erst aus dem Tätigwerden des Angeklagten, nämlich dessen „Weiterverkauf“ dieser Laborleistungen, erlangt der Patient etwas. Nach den abschließenden Regelungen der GOÄ erwachsen hieraus aber keine Zahlungsansprüche gegen den Patienten; der Angeklagte wird so gestellt, als habe er eine mit anderen Gebührenziffern bereits abgegoltene Leistung erbracht. Durch die materiell-rechtlichen Vorschriften der §§ 4 Abs. 2 und 10 GOÄ wird - der gesetzgeberischen Intention entsprechend - unterbunden, dass der Angeklagte aus dem Bezug erbrachter und sodann „weiterverkaufter“ Speziallaborleistungen einen wirtschaftlichen Wert schöpfen kann.

91

In gleicher Weise stehen die den taxmäßigen Wert der Akupunktur- und Osteopathieleistungen bestimmenden Regelungen der GOÄ deren Abrechnung durch den Angeklagten oder die Therapeuten entgegen. Die Leistungserbringung kann nicht zu einem das Vermögen des Patienten belastenden Zahlungsanspruch führen. Der auch mangels Approbation oder Erlaubnis nach HeilPrG nicht abrechenbaren Leistung kann ein zur Bestimmung des tatbestandsmäßigen Schadens i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher wirtschaftlicher Wert nicht beigemessen werden. Dies gilt auch für Leistungen der nicht zur Erbringung von Laborleistungen der Klasse M III qualifizierten Laborgemeinschaft.

92

III. Die Feststellungen belegen, dass der Angeklagte auch vorsätzlich gehandelt hat. Nach ständiger Rechtsprechung genügt es für den Betrugsvor- satz, dass der Täter die schadensbegründenden Umstände kannte (BGH, Urteil vom 3. November 1987 - 1 StR 292/87 mwN). Entscheidend ist, ob er in der Annahme gehandelt hat, eine Zahlung in der geltend gemachten Höhe beanspruchen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 - 4 StR 420/91 mwN).

93

Nach den Urteilsfeststellungen war dem Angeklagten in allen Fällen - auch in den Fällen abgerechneter Speziallaborleistungen - bewusst, dass er zur Liquidation nicht berechtigt war und sich durch Vortäuschen eines in Wahrheit nicht bestehenden Zahlungsanspruchs zu Unrecht bereicherte. Er handelte gleichwohl.

94

Der Einlassung des Angeklagten, er habe sein „Abrechnungsverhalten überwiegend als legal angesehen“ (UA S. 51), hat die Strafkammer auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung keinen Glauben geschenkt. Die Strafkammer konnte sich dabei auch auf eine frühere Einlassung des Angeklagten stützen, in der er einräumte, dass er die Abrechnungspraxis in Kenntnis ihrer Unrechtmäßigkeit beibehielt, „weil er das Geld benötigte“ (UA S. 69). „Er sei sich des wirtschaftlichen Vorteils durchaus bewusst gewesen und habe trotz zuletzt positiver Kenntnis von der Illegalität dieser Abrechnungen bis zuletzt daran festgehalten, da ihm ansonsten der Praxisumsatz zu abrupt ein- gebrochen wäre“ (UA S. 53).

95

Dies korreliert mit den Angaben einer Außendienstmitarbeiterin eines involvierten Labors, wonach die „veränderten gesetzlichen Vorgaben in der GOÄ“ nicht nur in internen Schulungen erörtert, sondern auch „mit den Ärzten die Möglichkeiten der Gebührenordnung“ besprochen worden waren, und der Angeklagte „sehr daran interessiert gewesen“ sei, „die wirtschaftlichen Vorteile der Direktabrechnung von Laborleistungen nicht zu verlieren“ (UA S. 66); seitens des Angeklagten habe „eine gewisse Erwartungshaltung bestanden“ (UA S. 68).

96

Die Einlassung des Angeklagten, er habe in der Annahme gehandelt, den Patienten entstehe wegen der erbrachten Leistungen kein Schaden, steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen. Derjenige, der weiß, dass er sich auf Kosten eines anderen durch Vortäuschen eines in Wahrheit nicht gegebenen Zahlungsanspruchs bereichert, weiß oder nimmt zumindest billigend in Kauf, dass er trotz erbrachter Leistungen keinerlei Zahlungsanspruch hat, der Zahlende also rechtsgrundlos leistet und dadurch in Höhe des Gezahlten geschädigt ist.

97

IV. Rechtsfehlerfrei geht die Strafkammer bei Rechnungen gleichen Datums von Tateinheit aus, auch soweit dabei mittäterschaftliche Begehung - zum Nachteil der Versicherungen - und mittelbare Täterschaft - zum Nachteil der Patienten - zusammentreffen. Da der Angeklagte die zur Abrechnung erforderlichen Daten an den entsprechenden Tagen „einheitlich an die M. GmbH übermittelt“ hat (UA S.15), liegt eine zu Tateinheit führende Teilidentität der Ausführungshandlung vor (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - 2 StR 519/10; BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09; BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - 3 StR 148/09; v. Heintschel-Heinegg in MüKomm-StGB, § 52 Rn. 86 ff. mwN).

98

V. Eines Eingehens auf die von der Strafkammer zur Begründung des Schadens zusätzlich herangezogenen weiteren Gesichtspunkte bedarf es nicht. Hierauf hatte der Generalbundesanwalt in seinem Antrag, auf den die Revision mit einem Rechtsgutachten umfassend erwidert hat, bereits zutreffend hingewiesen. Es kann hier auch dahinstehen, ob vom Revisionsgericht analog § 265 StPO ein Hinweis auf die rechtlich etwas von der Auffassung des Landgerichts abweichende Begründung des Schadens zu erteilen wäre. Denn der Senat schließt im vorliegenden konkreten Einzelfall, in dem die maßgeblichen Rechtsfragen auch von der Verteidigung erörtert worden sind, aus, dass sich der Angeklagte anders, insbesondere erfolgreicher gegen den ihm gemachten Vorwurf hätte verteidigen können.

E.

99

Die Nachprüfung des Urteils hat auch hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

100

I. Der Strafausspruch hält revisionsrechtlicher Prüfung stand.

101

1. Die Strafkammer legt der Strafzumessung einen jeweils zutreffenden Strafrahmen zugrunde.

102

a) Das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 21, 20 StGB „bei Begehung der Tat“ hat die insoweit sachkundig beratene Strafkammer rechtsfehler- frei verneint (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juni 2011 - 1 StR 122/11).

103

b) Die Strafkammer musste auch - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist - ungeachtet der Annahme eines „überschießenden Geständ- nisses“ (UA S. 115) in den Fällen kollusiven Zusammenwirkens mit den Patien- ten den - hier bereits anwendbaren - § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB nicht aus- drücklich erörtern. Denn durch die Benennung der an den Taten beteiligten Patienten deckt der Angeklagte keine Katalogtat i.S.d. § 46b Abs. 1 StGB i.V.m. § 100a Abs. 2 StPO auf.

104

Die vom Angeklagten benannten Patienten handelten weder selbst gewerbsmäßig , noch kann ihnen die Gewerbsmäßigkeit im Handeln des Angeklagten , ein strafschärfendes persönliches Merkmal i.S.d. § 28 Abs. 2 StGB, zugerechnet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - 3 StR 193/08 (zu § 260 StGB); BGH, Beschluss vom 11. Januar 2005 - 1 StR 547/04 (zu § 152a Abs. 2 StGB); BGH, Beschluss vom 21. September 1995 - 1 StR 316/95 (zu § 243 Abs. 2 StGB); Kudlich in BeckOK-StGB, § 28 Rn. 24). Sie können also „nur“ wegen Betruges (§ 263 Abs. 1 StGB) bestraft werden.

105

Für eine Anwendbarkeit des § 46b Abs. 1 StGB reicht indes nicht aus, dass lediglich eine Nichtkatalogtat aufgedeckt wird, mag diese auch - wie hier - mit einer Katalogtat im Zusammenhang stehen. Dies folgt aus dem Wortlaut des § 46b Abs. 1 Satz 3 StGB. Der Täter einer Katalogtat soll nicht durch die Offenbarung einer Bagatelltat (nachgeordnete Beihilfehandlung zu einer vom Täter mitverwirklichten geringeren Tat) in den Genuss einer Strafrahmenverschiebung kommen können. Andernfalls würde sich überdies ein Wertungswiderspruch zu Fällen ergeben, in denen die offenbarte Tat als eigenständiges Delikt verfolgbar wäre, und in denen demzufolge eine Strafmilderung nur bei Aufdeckung einer als Katalogtat verfolgbaren Tat in Betracht kommt.

106

c) Grundsätzlich rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen, wonach der Angeklagte rund 30 % seines gesamten Praxisumsatzes mit den ihm zur Last liegenden (und nicht gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenen) manipulierten Abrechnungen erwirtschaftete , sowohl das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB (Ge- werbsmäßigkeit) als auch des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB (große Anzahl) bejaht (vgl. BGH, Beschluss vom 7. September 2011 - 1 StR 343/11). Ohne Erfolg rügt die Revision in diesem Zusammenhang, die Strafkammer habe in den Fällen mit festgestellten Schadenssummen unter 50 € (Fälle 16, 42, 66, 71, 108 und 117 der Urteilsgründe) die Regelung des § 263 Abs. 4 i.V.m. § 243 Abs. 2 StGB verkannt. Denn die Strafkammer geht in diesen, wie in allen Fällen mit Schadensbeträgen bis 2.500 € vom Regelstrafrahmen des § 263 Abs. 1 StGB aus, so dass es auf die Verwirklichung der Regelbeispiele insoweit nicht ankommt. Dass sie in allen anderen Fällen die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 263 Abs. 3 StGB unter anderem mit der Verwirklichung zweier Regelbeispiele bejaht, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. Rn. 401).

107

2. Die Bemessung der Strafe innerhalb des rechtsfehlerfrei bestimmten Strafrahmens ist ebenfalls frei von den Angeklagten belastenden Rechtsfehlern.

108

In den unter Verstoß gegen § 5 HeilPrG erbrachten Osteopathie- und Akupunkturleistungen, zu denen der Angeklagte angestiftet hat, musste die Strafkammer ebenso wenig einen bestimmenden Milderungsgrund sehen, wie in dem Umstand, dass die Laborleistungen bei einem anderen als dem tatsächlichen - also hypothetischen - Sachverhalt anders hätten abgerechnet werden können.

109

Ob darüber hinaus bei der Strafzumessung in Fällen zu Unrecht abgerechneter ärztlicher Leistungen der Umstand tatsächlich erbrachter Leistungen und hierzu entstandener Aufwendungen strafmildernd berücksichtigt werden muss (vgl. für vertragsärztliche Abrechnungen BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02; BGH, Beschluss vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94), oder ob - wozu der Senat neigt - sich dies im Bereich privatärztlicher Liquidation schon deswegen verbietet, weil hier die “Bereicherung” des Opfers dessen Schaden gerade nicht kompensiert und der Täter eigenmächtig und auf strafbare Weise den Ausgleich, den er materiell-rechtlich nicht beanspruchen kann, herbeiführt (vgl. Hellmann NStZ 1995, 232, 233), bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

110

Nach der ausdrücklichen Hervorhebung in den Urteilsgründen ist nicht zu besorgen, die Strafkammer könnte bei der Strafzumessung nicht auch im Blick gehabt haben, dass die Speziallaborleistungen - nach der allgemeinen Handhabe und ohne dass dies für jeden Einzelfall festgestellt wurde - „tatsächlich benötigt“ und von einem dazu befähigten Laborarzt „fachlich und medizinisch korrekt“ erbracht wurden (UA S. 21). Auf UA S. 110 werden die Untersuchungsergebnisse erneut als „medizinisch korrekt“ bezeichnet und auf UA S. 122 wird generell festgestellt, dass die „Patienten mit der ärztlichen Leistung des Angeklagten ganz überwiegend sehr zufrieden waren“. Dass in den Straf- zumessungsgründen eine Erwägung nicht ausdrücklich wiederholt wird, lässt nicht ohne weiteres den Schluss zu, das Tatgericht habe sie bei der Zumessung der Strafe übersehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2012 - 3 StR 413/11 mwN). Dies gilt gleichermaßen für den Umstand, dass eine fehlerhafte Behandlung durch die nicht abrechnungsbefugten Leistungserbringer nicht bekannt geworden sind (UA S. 28) und dass der Angeklagte zu deren „Beschaffung“ jeweils eigene, von der Strafkammer zu den jeweiligen Fallgruppen spezifizierte Aufwendungen hatte. Beleg für eine entsprechende Berücksichtigung sind auch die Annahme eines besonders schweren Falles erst ab Rechnungsbeträgen über 2.500 € und die gemessen an der von der Strafkammer festgestellten kriminellen Energie des Angeklagten und dem gesamten Tatbild geringen Einzelstrafen sowie die ebenfalls milde Gesamtfreiheitsstrafe.

111

3. Die Gesamtstrafe hat ebenfalls Bestand. Soweit die Teileinstellung des Verfahrens (oben B.) zum Wegfall der bezüglich Fall Nr. 71 der Urteils- gründe verhängten Einzelgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30 € führt, schließt der Senat in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts angesichts der Vielzahl der verbleibenden Fälle und der dafür verhängten Einzelstrafen bis zu einem Jahr und neun Monaten Freiheitsstrafe aus, dass die Strafkammer auf eine noch mildere als die verhängte Gesamtfreiheitstrafe erkannt hätte.

112

II. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen das auf die Ausübung als selbständig liquidierender oder liquidationsberechtigter Arzt beschränkte Berufsverbot (§ 70 Abs. 1 StGB) auf eine Gesamtwürdigung des Angeklagten und der Taten gestützt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2011 - 2 StR 609/10; BGH, Urteil vom 2. Mai 1990 - 3 StR 59/89) und ebenso ohne Rechtsfehler im Rahmen ihres Ermessens (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2007 - 1 StR 164/07) die Gefahr weiterer erheblicher Straftaten und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme bejaht.

113

Es kann dahinstehen, ob das Verhalten eines Angeklagten nach der Tat stets im Rahmen der für § 70 Abs. 1 StGB erforderlichen Gefahrprognose zu berücksichtigen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 5. August 2009 - 5 StR 248/09). Denn hier hätte sich dabei ungeachtet der festgestellten Teilschadenswiedergutmachung Günstiges für den Angeklagten deswegen nicht ergeben können, da er - wie das Landgericht ebenfalls feststellt - nach der Durchsuchung seiner Praxisräume in diesem Verfahren weiterhin gegen § 31 BayBOÄ verstoßen hat, indem er nunmehr mit einem anderen Labor Beraterverträge abschloss, die ihm zukünftig umsatzabhängige (Rück)Vergütungen sichern sollten (UA S. 108).

114

III. Der vom Generalbundesanwalt angeregten Berichtigung des Ausspruchs nach § 111i Abs. 2 StPO bedarf es nicht.

115

Zwar hat für vor dem 1. Januar 2007 beendete Taten ein Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO zu unterbleiben. Einer Anwendung der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Regelung des § 111i Abs. 2 StPO auf bereits zuvor beendete Taten steht § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Februar 2008 - 4 StR 502/07 mwN). Letzteres hat die Strafkammer indes gesehen und auch ausgeführt (UA S. 114), so dass nicht zu besorgen ist, ein Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO sollte oder könnte auf den im Tenor für Taten vor dem 1. Januar 2007 festgestellten Betrag erstreckt werden.

116

Durch die vom Generalbundesanwalt zutreffend aufgezeigte, rechtsfehlerhafte Annahme eines vorzeitigen Beendigungszeitpunktes und daraus resultierend einer zu geringen Bemessung des nach dem 1. Januar 2007 Erlangten ist der Angeklagte gerade nicht beschwert.

117

IV. Anhaltspunkte für eine - zu Kompensation nötigende, von der Verteidigung aber ohnehin nicht mit einer entsprechenden Verfahrensrüge geltend gemachte - rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung liegen nicht vor. Gemessen an Umfang, Bedeutung (vgl. Graf in BeckOK-StPO, § 198 GVG Rn. 8) und Schwierigkeit der Sache (Beleg hierfür ist u.a. das von der Revision in Erwiderung auf den Antrag des Generalbundesanwalts nachgereichte weitere Rechtsgutachten) wurde das Verfahren insgesamt innerhalb angemessener Frist (Art. 6 Abs. 1 EMRK) abgeschlossen; dies gilt auch für das Revisionsverfahren , in dem die Sache wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung zur Veröffentlichung vorgesehen ist.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreifenden Verfahrensfehlers auf. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. faktische Geschäftsführer der F. AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Vertreter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr. . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F. AG werde die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F. AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Käufer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovisi- onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick-backZahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, nicht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren dementsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb.

3

Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der Regel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eingeweihten Notare gegenüber den Kreditinstituten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R. den Banken jeweils falsche Bonitätsnachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. Hätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fehlendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An- und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verkehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andererseits , so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten.

4

Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte betreffend Wohneinheiten in H. und S. sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W. . Betreffend die Wohnungen in W. warben der Angeklagte und R. mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren.

5

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

6

Fall 1

7

Die F. AG verkaufte dem Erwerber A. 1997 drei Eigentumswohnungen des Objekts in H. . A. war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsbescheid. Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A. zur Finanzierung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, dass A. die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A. seine Bürgschaftsverpflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Zahlungen.

8

Fälle 2 bis 5

9

Dem Erwerber B. verkaufte die F. AG Anfang 1998 insgesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. Bei B. handelt es sich insofern um einen atypischen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grundsätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtliche von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedie- nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B. kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 2000 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM)

10

Fall 6

11

Dem Erwerber D. verkaufte die F. AG ebenfalls neun Wohnungen , wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. D. wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig angesehen , da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in Höhe von 200.000 bis 300.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des Angeklagten täuschte D. ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D. das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen.

12

Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein Ge- samtschaden von 470.581 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend begründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen.

14

1. In den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.

15

a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs , etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ-RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133).

16

Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen.

17

b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Darlehnsschuldner B. unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorliegen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückzahlungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfertigt.

18

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III. 2-5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitgeteilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B. und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fünf Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers B. in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wert- haltige Aussicht auf kick-back-Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minderwertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gegen den Erwerber B. gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erworbenen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweilige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Verkehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das gewährte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darlehensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht ausschließen , dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Vermögensschaden nicht gegeben ist.

19

2. Der Schuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe begegnet dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A. bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Überschuldung und das Ausbleiben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausgeschlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D. in geringerem Umfang zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen finan- zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompensation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unterbliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen lediglich die Strafaussprüche aufzuheben.

20

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2-5 und der Strafaussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sieben Fällen und wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; als Kompensation für eine überlange Verfahrensdauer hat es davon vier Monate für vollstreckt erklärt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts ge- stützte Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

2

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen :

3

a) Tatkomplex I der Urteilsgründe („ F. “)

4

Im Juni 2007 bezog der Angeklagte mit seiner Familie eine vom Zeugen L. vermietete Penthousewohnung in der H. straße in Fü. . Obwohl er bereits zuvor die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, kaufte er bei der Firma F. GmbH in He. aufgrund von vier im Juni und Juli 2007 unter Eigentumsvorbehalt geschlossenen Kaufverträgen diverse Möbelstücke für insgesamt 85.000 Euro. Gegenüber den für die F. GmbH tätigen Verkäufern trat der Angeklagte dabei aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses zur Täuschung über seine Zahlungswilligkeit als solventer Kunde auf. Er äußerte dabei, sich die Möbel leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein.

5

Der Angeklagte hatte von Beginn an die Absicht, möglichst keine oder nur geringe Anzahlungen zu leisten und sich die bestellten Möbel liefern zu lassen , ohne diese zu bezahlen. Außer einer Anzahlung für die bestellte Küche von 10.000 Euro erbrachte er weder die vereinbarten Anzahlungen noch sonstige Zahlungen.

6

Die Mitarbeiter der F. GmbH schlossen die Kaufverträge im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten.

7

Aufgrund von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen konnte die F. GmbH im Februar 2011 einen Betrag von 24.500 Euro beitreiben; die schließlich im Jahr 2014 zurückerlangten, erheblich abgenutzten Möbel waren für sie nahezu wertlos.

8

b) Tatkomplex II der Urteilsgründe („Eidesstattliche Versicherung“)

9

Am 27. November 2007 gab der Angeklagte vor einem Gerichtsvollzieher des Amtsgerichts Schwabach erneut eine eidesstattliche Versicherung ab. Trotz entsprechender Hinweise in dem Formular über die für die Vermögensauskunft abzugebenden Erklärungen gab der Angeklagte der Wahrheit zuwider an, keinerlei Forderungen aus Kaufverträgen zu haben und keine auf Abzahlung gekauften und noch nicht gelieferten Gegenstände „zu besitzen“. Er wusste dabei, dass er für die von der F. GmbH unter Eigentumsvorbehalt gekauften Möbel eine Anzahlung von 10.000 Euro geleistet hatte und zudem für weitere neun Kaufverträge mit der Firma Ne. bereits 28.000 Euro angezahlt hatte.

10

c) Tatkomplex III der Urteilsgründe („H. straße / S. -B. “)

11

aa) Im Juli oder August 2008 entschlossen sich der Angeklagte und seine Mutter P. , das gesamte mit einem Mehrfamilienhaus bebaute Anwesen „H. straße “ in Fü. von dem Eigentümer L. zu erwerben. In dem Haus befanden sich außer der von dem Angeklagten bewohnten Penthousewohnung noch weitere sechs Luxuswohnungen, die an andere Personen vermietet waren. Dem Angeklagten und seiner Mutter war dabei bekannt, dass sie aufgrund ihrer finanziellen Situation zu einer Bezahlung oder Finanzierung des Kaufpreises nicht in der Lage waren.

12

Um den Veräußerer gleichwohl von der Zahlungsfähigkeit seiner Mutter zu überzeugen, legte ihm der Angeklagte ein „Gesamtengagement“ der R. bank Ro. eG vom 28. Dezember 2008 vor, welches ihr ein Gesamtvermögen von mehr als 2,1 Mio. Euro bescheinigte. Wie der Angeklag- te wusste, handelte es sich bei der Vermögensaufstellung um eine „Totalfälschung“. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Angaben schloss L. mit P. am 6. Februar 2009 einen notariellen Kaufver- trag über das Anwesen „H. straße “ für einen Kaufpreis von 1,7 Mio. Euro (der später auf 1,4 Mio. Euro verringert wurde). In dem Vertrag war als Vorleistung des Veräußerers vereinbart, dass die Besitzübergabe für das gesamte Anwesen unabhängig von der Kaufpreiszahlung rückwirkend zum 1. Januar 2009 erfolgt und P. bereits zu diesem Zeitpunkt in die Mietverhältnisse für die Wohnungen des Anwesens eintritt. Ein am 22. Juli 2009 von einem Sachverständigen erstelltes Verkehrswertgutachten ermittelte für das Anwesen „H. straße “ zum 6. Februar2009 einen Verkehrswert von lediglich 772.000 Euro.

13

Nachdem es entgegen einer entsprechenden Vereinbarung mit Ausnahme einer Finanzierungssumme von 800.000 Euro aus einem nachfolgend näher dargestellten Darlehen der S. -B. zu keinen Zahlungen auf die Kaufpreisforderung kam, erklärte der Verkäufer L. am 10. August 2010 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Bei Kenntnis der wahren Sachlage hätte er den Kaufvertrag nicht geschlossen und den Besitz an dem Grundstück nicht übergeben.

14

Der Angeklagte stellte nach Abschluss des Kaufvertrages vom 6. Februar 2009 umgehend die Mietzahlungen für die von ihm und seiner Ehefrau angemietete Penthousewohnung ein und wohnte von März 2009 bis Juni 2013 dort mietfrei. Hierdurch ersparte er sich Mietkosten in Höhe von mindestens 112.600 Euro. Die restlichen Mietparteien leisteten ihre Mietzahlungen für die Monate März bis Dezember 2009 über insgesamt 46.000 Euro an P. . Die unentgeltliche Besitzerlangung an dem Anwesen verbunden mit der Vereinnahmung der Mieten der übrigen Mieter und der Einsparung der eigenen Miete war von vornherein Zweck des Vorgehens des Angeklagten und seiner Mutter. Nach Auffassung des Landgerichts ist dem Eigentümer L. durch das geschilderte Verhalten ein Vermögensschaden in Höhe der entgangenen Mieteinnahmen von mindestens 158.600 Euro entstanden.

15

bb) Für die Finanzierung des Objekts begab sich der Angeklagte bereits Anfang November 2008 zur S. -B. und beantragte in Vertretung seiner Mutter ein Darlehen. Zur Vortäuschung ihrer Bonität legte er ein ausgefülltes Formular der Finanzvermittlung „C. “ vor, ausweislich des- sen sie als Steuerberaterin tätig war und über erhebliche Bank- und Sparguthaben sowie Wertpapiere und Immobilienvermögen verfügte. Zur Untermauerung der darin enthaltenen unzutreffenden Angaben legte er wieder das bereits genannte „Gesamtengagement“ sowie diverse weitere Unterlagen vor, die P. beträchtliche Einkünfte und Vermögenswerte bescheinigten. Bei sämtlichen in Kopie übergebenen Unterlagen handelte es sich, wie der An- geklagte wusste, um „Totalfälschungen“. Tatsächlich war seine Mutter nicht Steuerberaterin und besaß auch kein nennenswertes Vermögen.

16

Zweck dieses Vorgehens war, die zuständigen Sachbearbeiter der S. -B. über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse und die Rückzahlungsfähigkeit und -willigkeit von P. zu täuschen und auf diese Weise einen Kredit zu erhalten. Sie trat nach außen als Darlehensnehmerin auf, weil der Angeklagte aufgrund der von ihm in den Jahren 2006 und 2007 abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen kein Darlehen erhalten hätte.

17

Im Vertrauen auf ihre Kreditwürdigkeit gewährte die S. -B. P. am 12. März 2009 einen Kredit über 800.000 Euro und zahlte ihr diesen Betrag durch Verrechnung mit einem Konto des L. als Anzahlung auf die erste Kaufpreisrate aus. Als Sicherheit für die S. - B. wurde für das Grundstück in der „H. straße “ eineGrundschuld in Höhe von 800.000 Euro vereinbart und im Grundbuch eingetragen. Wie der Angeklagte wusste, erfolgte die Eintragung der Grundschuld lediglich an zweiter Rangstelle, weil an erster Rangstelle bereits eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (ca. 767.000 Euro) eingetragen war. Zu deren zunächst beabsichtigter Löschung kam es – wie der Angeklagte billigend in Kauf nahm – in der Folge nicht, weil der Restkaufpreis von P. nie erbracht und der Kaufvertrag schließlich rückabgewickelt wurde. Auf die Darlehenssumme leisteten weder der Angeklagte noch P. Zahlungen.

18

Bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände hätte die S. -B. das Darlehen nicht gewährt. Nach Auffassung des Landgerichts entstand ihr hierdurch ein Schaden von zumindest 795.000 Euro.

19

cc) Ab Januar 2010 gelang es dem Eigentümer L. im Wege der Zwangsvollstreckung, die Zahlung der Mieten der sechs übrigen Wohnungen des Anwesens „H. straße “ an sich zu erreichen. Demgegenüber gelang es ihm erst im Juli 2013, den Besitz über die von dem Angeklagten ohne Zahlung von Miete genutzte Penthousewohnung wieder zu erlangen. Zudem kam es zwischen L. und der S. -B. zu einer Vereinbarung, wonach dieser die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit die zweitrangige Grundschuld gelöscht werden und aus ihr nicht mehr in das Grundstück vollstreckt werden konnte. Die Löschung erfolgte am 5. August 2011.

20

d) Tatkomplex IV der Urteilsgründe („La. “)

21

Im Juli 2011 entschloss sich der Angeklagte, das durch die Maklerfirma La. e.K. inserierte und im Eigentum des Ehepaars G. stehende Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. zuerwerben. Er forderte deshalb von dem Maklerbüro ein Exposé des Villengrundstücks an. In diesem war das Grundstück mit einer Größe von 2.000 qm bei einem Quadratmeterpreis von 400 Euro angegeben. Zudem enthielt das Exposé den Hinweis, dass das Objekt hierdurch als erstmals nachgewiesen gilt und bei Abschluss eines notariellen Kaufvertrags 3,57 % des Kaufpreises als Maklerprovision anfallen.

22

Obwohl der Angeklagte auch in diesem Fall nicht über die notwendigen finanziellen Mittel verfügte, nahm er unter Vortäuschung seiner Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Maklerleistungen des Maklerbüros in Anspruch und schloss dann aufgrund dessen Vermittlungstätigkeit am 5. August 2011 einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück zu einem Kaufpreis von 800.000 Euro. In dem Kaufvertrag erklärten die Vertragsparteien übereinstimmend, dass der Vertrag durch die Vermittlung der Firma La. zustande gekommen und der Käufer verpflichtet sei, an den Vermittler eine Vermittlungsprovision von 3,57 % des Kaufpreises zu zahlen, welche mit Abschluss des Vertrages entstanden und acht Tage nach Vertragsschluss fällig sei. Mangels entsprechender Zahlung wurde der Vertrag später rückabgewickelt. Trotz der erbrachten Maklertätigkeiten bezahlte der Angeklagte die vereinbarte Maklergebühr in Höhe von 28.560 Euro nicht.

23

2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe als vier tatmehrheitliche Fälle des (Eingehungs-)Betruges (§ 263 StGB) angesehen, im Tatkomplex II der Urteilsgründe als falsche Versicherung an Eides Statt (§ 156 StGB) und in den Tatkomplexen III und IV der Urteilsgründe jeweils als Betrug (§ 263 StGB), im Tatkomplex III der Urteilsgründe in Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) mit P. begangen.

II.

24

Das Urteil hat keinen Bestand, soweit der Angeklagte wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. verurteilt worden ist; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe nach sich. Im Übrigen hat die Revision des Angeklagten keinen Erfolg. Sie zeigt keinen Verfahrensfehler auf; auch hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachrüge keinen weitergehenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

25

1. Die Verfahrensrüge der Verletzung des § 257c StPO dringt nicht durch.

26

a) Die Revision beanstandet, das Landgericht habe die Verurteilung unter Verstoß gegen § 257c StPO auf ein nach einer Verständigung im Sinne dieser Vorschrift abgegebenes Geständnis des Angeklagten gestützt. Das Geständnis sei unverwertbar, weil es nach einer unvollständig protokollierten Absprache erfolgt sei. Darin sei ein im Hinblick auf eine Vorverurteilung zu gewährender Härteausgleich nicht enthalten, der im Rahmen des Verständigungsgesprächs in die Erörterungen einbezogen worden sei. Der Umstand, dass die Absprache nach einer qualifizierten Belehrung gemäß § 257c Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 StPO, das Geständnis sei nicht verwertbar, „noviert“ und zutreffend pro- tokolliert worden sei, ändere daran nichts. Denn der Angeklagte habe sein Geständnis anschließend nicht wiederholt.

27

b) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet, weil ein Verstoß gegen § 257c Abs. 4 oder Abs. 5 StPO nicht gegeben ist. Denn das Landgericht hat sich nicht von der Verständigung gelöst.

28

c) Die Revision hat klargestellt, dass sich die Angriffsrichtung dieser Rüge weder auf eine Verletzung der Mitteilungspflicht aus § 243 Abs. 4 StPO noch auf eine fehlerhafte Protokollierung erstreckt.

29

2. Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der S. -B. hat keinen Bestand. Zwar werden die Urteilsfeststellungen von der rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen. Die Feststellungen des Landgerichts sind jedoch lückenhaft; ihnen ist nicht zu entnehmen, ob der S. -B. ein Vermögensschaden entstanden ist und ob gegebenenfalls der Angeklagte insoweit mit Vorsatz gehandelt hat.

30

a) Allerdings tragen die Feststellungen des Landgerichts die Wertung, in der Gewährung des Darlehens liege eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung zum Nachteil der Bank.

31

Nach diesen Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Bankangestellten M. durch Täuschung über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmerin P. unter Vorlage gefälschter Unterlagen zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung in Form einer Darlehensgewährung in Höhe von 800.000 Euro seitens der S. -B. .

32

b) Die Urteilsfeststellungen bieten jedoch keine ausreichende Grundlage für die Wertung des Landgerichts, der S. -B. sei hierdurch ein Vermögensschaden entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; siehe BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, Rn. 31, BGHSt 60, 1 ff.; BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 mwN; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB Rn. 235 f.; Raum in Wabnitz/Janovsky, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 4. Aufl., Kapitel 4 Rn. 87).

34

Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und – ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann – mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 – 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs, etwa infolge einer Täuschung über die Bonität , kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, wistra 2013, 268 mwN).

35

bb) Nach den Urteilsfeststellungen ist es nicht ausgeschlossen, dass die für die S. -B. im Grundbuch eingetragene Grundschuld voll werthaltig war und der Bank daher kein Vermögensschaden entstanden ist.

36

Das Landgericht geht davon aus, dass der Rückzahlungsanspruch der S. -B. gegen P. mangels Zahlungsfähigkeit nicht werthaltig gewesen sei. Auch die im Kaufvertrag vereinbarte und an zwei- ter Rangstelle eingetragene Grundschuld sei nicht geeignet gewesen, „die konkrete Vermögensgefährdung auszuräumen“, da diese Absicherung keinen aus- reichenden Wert aufgewiesen und das Ausfallrisiko nicht vollständig abgedeckt habe. Die Grundschuld sei nämlich wegen vorrangig eingetragener Rechte, welche dem festgestellten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro – unter Annahme einer vollständigen Realisierung dieses Werts im Falle der Zwangsversteigerung – bis auf 5.000 Euro entsprochen hätten, im Ergebnis wertlos (UA S. 28 f.).

37

Die Urteilsfeststellungen enthalten nur den Hinweis darauf, dass an erster Rangstelle eine Grundschuld über 1,5 Mio. DM (767.000 Euro) eingetragen war. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese Grundschuld zur Absicherung welcher Forderungen (noch) valutiert war, bleibt jedoch offen. Der Senat kann anhand der Urteilsgründe nicht prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Rückzahlungsforderung der S. -B. durch die an zweiter Rangstelle zu ihren Gunsten eingetragene Grundschuld gesichert und damit werthaltig war. Auch der festgestellte Umstand, dass der Eigentümer L. die erhaltenen 800.000 Euro an die S. -B. zurückzahlte, damit aus der an zweiter Rangstelle eingetragenen Grundschuld nicht mehr vollstreckt werden kann (UA S. 20), schafft keine hinreichende Klarheit.

38

cc) Wegen der Lückenhaftigkeit der Feststellungen kann bereits der Schuldspruch keinen Bestand haben. Zwar übersteigt der Darlehensbetrag von 800.000 Euro den vom Landgericht – gestützt auf ein Verkehrswertgutachten – ermittelten Wert des Grundstücks von 772.000 Euro (UA S. 17, 28), so dass jedenfalls ein nicht durch die Grundschuld abgesicherter Restbetrag von 28.000 Euro verbliebe. Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, ob der Angeklagte hinsichtlich des Vermögensschadens aufgrund nicht ausreichender Sicherheiten überhaupt Tatvorsatz hatte (§ 16 StGB). Denn das Sachverständigengutachten zum Verkehrswert des Grundstücks wurde erst am 22. Juli 2009 erstellt. Das Landgericht verhält sich nicht dazu, ob der Angeklagte den am 6. Februar 2009 in den notariellen Kaufvertrag aufgenommenen Preis von 1,7 Mio. Euro (der am 23. Februar 2009 auf 1,4 Mio. Euro vermindert wurde) als dem Wert des Grundstücks entsprechend angesehen hat oder ob er lediglich – ohne die Absicht der Bezahlung – deshalb einen hohen Kaufpreis vorgeschlagen oder akzeptiert hat, um die von ihm angestrebte Besitzübergabe an dem Mehrfamilienhaus zu erreichen. Bei einem Verkehrswert von 1,7 Mio. Euro wäre die Darlehenssumme auch im Falle der Valutierung der an erster Rangstelle eingetragenen Grundschuld noch durch die für die S. -B. eingetragene Grundschuld abgesichert gewesen.

39

dd) Der Senat hebt die Urteilsfeststellungen zu diesem Tatvorwurf insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, in sich widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

40

3. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen sachlichrechtlichen Mangel zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

41

a) Die auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Landgerichts, die sich auch auf das vollumfängliche Geständnis des Angeklagten stützen, tragen hinsichtlich aller weiteren dem Angeklagten zur Last liegenden Tatvorwürfe den Schuldspruch. Insbesondere hält auch die Verurteilung wegen Betruges in den verbleibenden sechs Fällen rechtlicher Nachprüfung stand.

42

aa) Die Verurteilung des Angeklagten im Tatkomplex I der Urteilsgründe wegen Betruges in vier Fällen zum Nachteil der F. GmbH wird von den Feststellungen getragen.

43

(1) Entgegen der Auffassung der Revision belegen die Feststellungen des Landgerichts bei allen Taten zum Nachteil der F. GmbH eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung der getäuschten Mitarbeiter des Möbelhauses.

44

Nach den Urteilsfeststellungen täuschte der Angeklagte bei jedem der vier Kaufverträge gegenüber den für die F. GmbH tätigen Mitarbeitern , dem Zeugen Bi. und einem für Küchenmöbel zuständigen weiteren Berater , seine Zahlungsbereitschaft vor, indem er als solventer Kunde auftrat und einen zahlungswilligen Eindruck erweckte (UA S. 10, 11). Gegenüber dem Zeugen Bi. äußerte er dabei jeweils, „sich die Möbel in finanzieller Hinsicht leisten zu können und hierzu auch nicht auf eine Finanzierung angewiesen zu sein“ (UA S. 10). Tatsächlich hatte der Angeklagte aber von Beginn an die Ab- sicht, sich die bestellten Möbel allenfalls gegen eine geringe Anzahlung liefern zu lassen, sie aber im Übrigen nicht zu bezahlen (UA S. 12). Die Mitarbeiter der F. GmbH irrten sich über die fehlende Zahlungswilligkeit des Angeklagten und schlossen die Kaufverträge mit dem Angeklagten allein im Vertrau- en darauf, „einen zahlungskräftigen und zahlungswilligen Kunden vor sich zu haben“ (UA S. 12). Der F. GmbH ist auch ein irrtumsbedingter Vermögensschaden entstanden, weil ihre über die Zahlungswilligkeit getäuschten Mitarbeiter bei Kenntnis der tatsächlichen Umstände die Verträge nicht geschlossen und die bestellten Waren auch nicht hätten ausliefern lassen (UA S. 12).

45

Die Urteilsfeststellungen hierzu sind entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb lückenhaft, weil das Landgericht den Namen des beim Abschluss des Kaufvertrages über die Kücheneinrichtung für die F. GmbH tätigen Mitarbeiters nicht festgestellt hat. Da der Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst worden ist, muss der Tatrichter zwar mitteilen, wie er sich die Überzeugung davon verschafft hat, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 4. September 2014 – 1 StR 314/14, NStZ 2015, 98, Rn. 19 mwN). Es bedarf dabei aber nicht stets der namentlichen Benennung oder gar Vernehmung der getäuschten Person. Vielmehr entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass das Gericht auch lediglich aus Indizien auf einen Irrtum schließen kann (BGH aaO Rn. 22 mwN). So verhält es sich auch hier. Das Landgericht durfte aus der Schilderung des Zeugen Bi. über das Auftreten des Angeklagten und die weiteren Umstände bei Vertragsschluss (UA S. 23) nicht nur auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung dieses Zeugen schließen, sondern auch auf eine solche des für die Küchenmöbel zuständigen Mitarbeiters, an den der Ange- klagte durch den Zeugen Bi. persönlich unter Hinweis auf zwei bereits zuvor abgeschlossene Verträge „übergeben“ wurde (UA S. 11). Verfahrensrügen im Hinblick auf das Vorstellungsbild der getäuschten Mitarbeiter der F. GmbH wurden nicht erhoben.

46

(2) Die Urteilsfeststellungen belegen insoweit jeweils auch einen kausalen Vermögensschaden bei der F. GmbH. Denn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise führten die für diese Gesellschaft vorgenommenen Vermögensverfügungen unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts des Vermögens der GmbH (Prinzip der Gesamtsaldierung , s.o.). Es stand jeweils bereits bei Abschluss der Kaufverträge fest, dass der F. GmbH wegen der fehlenden Zahlungsbereitschaft des Angeklagten mit dem Anspruch auf Bezahlung kein wirtschaftlich gleichwertiges Äquivalent für die durch die Vermögensverfügungen herbeigeführte Vermögensminderung zuwächst (vgl. dazu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 176 mwN; vgl. auch Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht , § 263 StGB Rn. 224).

47

(3) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die vier Erwerbsgeschäfte rechtsfehlerfrei als tatmehrheitlich (§ 53 StGB) begangene Betrugstaten gemäß § 263 StGB gewertet. Denn nach den auch insoweit ohne Rechtsfehler getroffenen Urteilsfeststellungen schloss der Angeklagte alle vier Verträge aufgrund eines jeweils neu gefassten Tatentschlusses (UA S. 11).

48

bb) Der Schuldspruch im Tatkomplex III der Urteilsgründe wegen Betru- ges bei Verkauf des Grundstücks „H. straße “ zum Nachteil des Veräu- ßerers L. wird ebenfalls von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

49

Durch Vorlage gefälschter Unterlagen über die Vermögensverhältnisse seiner als Erwerberin auftretenden Mutter P. veranlasste der Angeklagte den Eigentümer L. mit Abschluss eines notariellen Kaufvertrags, der mit dem sofortigen Besitzübergang des Grundstücks verbunden war, zu einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung. L. ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden, weil er sofort den Besitz aufgab, im Hinblick auf die fehlende Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Angeklagten und seiner Mutter mit dem Rückzahlungsanspruch hierfür aber nur einen minderwertigen Gegenwert erlangte.

50

cc) Schließlich hält auch der Schuldspruch im Tatkomplex IV der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil der Maklerfirma La. e.K. rechtlicher Nachprüfung stand.

51

(1) Nach den Feststellungen des Landgerichts veranlasste der Angeklagte die Maklerfirma unter Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit zu einer Vermittlungstätigkeit, die letztlich zu einem Kaufvertrag über das Villengrundstück „Sp. straße “ in Fü. führte. Hierin lag eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung der Maklerfirma (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178). Denn der Vermittlungsauftrag erfolgte unter zumindest konkludenter Bezugnahme auf den im von dem Angeklagten bei der Maklerfirma angeforderten Exposé enthaltenen Hinweis auf die anfallende Maklerprovision in Höhe von 3,57 % des notariellen Kaufpreises.

52

(2) Der Maklerfirma ist hierdurch auch ein Vermögensschaden entstanden. Zwar fallen Anwartschaften nur dann unter den Schutz des § 263 StGB, wenn sie sich rechtlich zu einem Anwartschaftsrecht oder Rechtsanspruch verdichtet haben. Dies ist indes bei der Vermittlungstätigkeit eines Maklers der Fall, auch wenn nach § 652 BGB der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss des Vertrages über das vermittelte Objekt entsteht (vgl. BGH aaO, BGHSt 31, 178; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1975 – IV ZR 73/74, WM 1976, 503; Dannecker in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, § 263 StGB, Rn. 361; Sprau in Palandt, BGB, 76. Aufl. 2016, § 652 Rn. 54). Bereits vom Abschluss des Maklervertrages an besteht für den Makler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Vertrages über das vermittelte oder nachgewiesene Objekt, erwirbt (BGH, Urteil vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964).

53

Im Hinblick auf die vom Angeklagten lediglich vorgespiegelte Zahlungswilligkeit blieb der Wert des deswegen minderwertigen Vergütungsanspruchs der Maklerfirma hinter dem Wert der Vermittlungsleistung zurück.

54

Entgegen der Auffassung der Revision lässt ein späterer Rücktritt vom Vertrag die Provisionspflicht unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 – III ZR 104/08, NJW 2009, 2810, Rn. 8). Eine Ausnahme besteht lediglich für den hier nicht vorliegenden Fall eines im Hauptvertrag vereinbarten zeitlich befristeten und an keine Voraussetzungen gebundenen Rücktrittsrechts (BGH aaO NJW 2009, 2810).

55

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in den nicht von der Aufhebung erfassten Fällen auch die jeweiligen Strafaussprüche.

56

aa) Im Tatkomplex I der Urteilsgründe hat das Landgericht die Höhe der eingetretenen Vermögensschäden anhand des jeweils vereinbarten aber durch den Angeklagten nicht erfüllten Kaufpreisanspruchs der F. GmbH bestimmt. Dieses Vorgehen zur Feststellung des Vermögensschadens ist rechtsfehlerfrei.

57

War – wie hier – die verfügende Person zunächst durch Täuschung zu dem Abschluss eines Vertrages verleitet worden und erbringt diese später die versprochene Leistung, so bemisst sich die Höhe des Vermögensschadens nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 mwN, BGHSt 60, 1). Den Wert der jeweils erbrachten Leistung in Form der Überlassung des Besitzes an den bestellten Möbelstücken konnte das Landgericht rechtsfehlerfrei unter Zugrundelegung des jeweils vereinbarten Kaufpreises bestimmen. Aus der nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten vorzunehmenden Schadensbestimmung folgt, den Wert der erbrachten Leistung und – soweit erbracht – den der Gegenleistung nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 115; BGH, Urteile vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33 mwN, BGHSt 60, 1 und vom 19. November 2015 – 4 StR 115/15 Rn. 30 mwN).

58

Welche Umstände der Tatrichter der Bestimmung des Markt- bzw. Verkehrswerts zugrunde zu legen hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 20. März 2013 – 5 StR 344/12, BGHSt 58, 205 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 sowie Beschlüsse vom 19. August 2015 – 1 StR 334/15 und vom 2. September 2015 – 5 StR 186/15, NStZ-RR 2015, 374 Rn. 7 mwN). Schon wegen der Vielfalt der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse lässt sich dies nicht für sämtliche denkbaren Konstellationen eines betrugsrelevanten Vermögensschadens einheitlich festlegen. Angesichts der Notwendigkeit, den objektiven Wert eines Vermögensbestandteils zu bewerten, einerseits und der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte andererseits hat der Senat bereits entschieden, dass in Konstellationen der Festlegung des Werts einer Leistung, bei denen lediglich ein einziger Nachfrager auf dem relevanten Markt vorhanden ist, sich dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2010, 700). Maßgeblich ist allerdings stets, dass der Tatrichter bei den im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) berücksichtigungsfähigen und berücksichtigten Umständen der Wertbestimmung der gebotenen vorrangig wirtschaftlichen Betrachtung hinreichend Rechnung trägt. Ausgehend von diesen Maßstäben ist es jedenfalls dann, wenn vergleichbare Produkte von einer größeren Zahl von Marktteilnehmern angeboten werden, rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Tatgericht einen unter diesen Bedingungen – regelmäßig ohne Preisverhandlungen auf der Basis der Preisliste des Anbieters – zustande gekommenen Kaufpreis als dem Marktwert entsprechend ansieht.

59

So verhält es sich auch hier. Bei der F. GmbH handelt es sich um eine mit Konkurrenzunternehmen im Wettbewerb stehende Gesellschaft. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Kaufpreise der vom Angeklagten dort erworbenen neuen Möbelstücke nicht unter Marktbedingungen entstanden sein könnten.

60

bb) Im Tatkomplex III der Urteilsgründe betreffend die Veräußerung des Anwesens „H. straße “ hat das Landgericht den dem Zeugen L. entstandenen Vermögensschaden ebenfalls ohne Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten bestimmt.

61

Die Höhe des Vermögensschadens war durch Vergleich des Werts der Vermögensverfügung des Getäuschten mit dem Wert des hierfür erlangten Zahlungsanspruchs zu vergleichen (Prinzip der Gesamtsaldierung, s.o.). Täu- schungsbedingte Vermögensverfügung war hier die Übertragung des Besitzes am gesamten Anwesen bei Vertragsschluss, verbunden mit der Befugnis der Vereinnahmung anfallender Mieten. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Wert der Vermögensverfügung mindestens den dem Veräußerer aufgrund der Besitzübertragung entgangenen Mieten entsprach. Das Landgericht durfte dabei die Konditionen der Mietverträge aus den im Anwesen „H. straße “ zu diesem Zeitpunkt bestehenden Mietverhält- nissen zugrunde legen, weil die Rechte und Pflichten aus diesen Mietverhältnissen durch die Veräußerung der Mietsache nicht aufgehoben wurden (vgl. § 566 Abs. 1 BGB).

62

cc) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht im Tatkomplex IV der Urteilsgrün- de den Vermögensschaden der Maklerfirma „La. “ anhand der vereinbarten Höhe der Maklercourtage von 3,57 % des Kaufpreises bestimmt hat. Bei diesem Prozentsatz handelt es sich um eine marktübliche Vergütung. Der Vergütungsanspruch ist nach § 652 Abs. 1 BGB allein erfolgsbedingt. Die Maklertätigkeit wird entgolten, wenn die nachgewiesene oder vermittelte Möglichkeit eines Vertragsabschlusses tatsächlich genutzt wird; auf Art und Umfang der vom Makler hierfür entfalteten Handlungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 21. Dezember 1982 – 1 StR 662/82, BGHSt 31, 178 und vom 3. März 1965 – VIII ZR 266/63, NJW 1965, 964). Sie sind daher auch nicht Maßstab für die Höhe der Vergütung. Anknüpfungspunkt sind allein die Konditionen des aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Maklers zustande gekommenen Vertrages.

63

dd) Auch im Übrigen enthalten die Aussprüche über die Einzelstrafen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Die Annahme gewerbsmä- ßigen Handelns im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB wird von den Feststellungen des Landgerichts getragen.

64

4. Die Aufhebung der Einsatzstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Die übrigen Einzelstrafen werden hiervon ebenso wenig berührt wie der Ausspruch über die Kompensation für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 – 3 StR 250/09; BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2015 – 1 StR 366/15 mwN). Raum Graf Jäger Radtke Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen, vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung, vorsätzlichen Bankrotts, Betrugs in zwei Fällen und wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten aus einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Zur Kompensation einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es zwei Monate dieser Strafe für vollstreckt erklärt. Weiterhin hat es angeordnet , dass die als Bewährungsauflage für die einbezogene Freiheitsstrafe erbrachte Geldzahlung auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe angerechnet wird.

2

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und sachlich-rechtliche Beanstandungen erhebt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

4

1. Tatkomplex II.1. der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung)

5

Der Angeklagte handelte im Jahr 2009 mit Immobilien. Da er kein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 HGB betrieb und auch nicht aus sonstigen Gründen verpflichtet war, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen (vgl. § 141 Abs. 1 und 2 AO), konnte gemäß § 4 Abs. 3 EStG für die Einkommensteuer als Gewinn der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben angesetzt werden. Neben weiteren Einkünften von 10.000 Euro flossen dem Angeklagten in diesem Jahr aus Immobiliengeschäften Verkaufserlöse in Höhe von 2.394.668 Euro zu; die veräußerten Grundstücke hatte er im selben Jahr gegen Zahlung von 1.173.202,41 Euro erworben. Gleichwohl gab er für das Jahr 2009 trotz eingeräumter Fristverlängerungen weder eine Einkommensteuererklärung noch eine Gewerbesteuererklärung ab. Hierdurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von 358.471 Euro und damit zusammenhängenden Solidaritätszuschlag in Höhe von 19.602,16 Euro sowie Gewerbesteuer in Höhe von 135.338 Euro.

6

Das Landgericht hat dies als zwei tatmehrheitliche Fälle der Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO gewertet.

7

2. Tatkomplex II.2. der Urteilsgründe (Bankrottdelikte)

8

a) Die von dem Angeklagten als alleinigem Gesellschafter gegründete S. GmbH, deren Geschäfte er führte, stellte zum Ende des Jah- res 2008 die Zahlungen ein und war spätestens im März 2009 zahlungsunfähig; im Mai 2010 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die letzte für die Gesellschaft erstellte Bilanz stammt aus dem Jahr 2006.

9

b) Obwohl der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH zur Aufstellung einer Bilanz für das Jahr 2007 verpflichtet war, kam er dieser Verpflichtung nicht nach.

10

Das Landgericht hat dieses Verhalten als vorsätzliches Unterlassen der Bilanzerstellung gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b, Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB gewertet.

11

c) Auch für das Jahr 2008 erstellte der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer für die S. GmbH keine Bilanz, obwohl er die spätestens seit Ende 2008 drohende und im März 2009 eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kannte.

12

Das Landgericht hat dieses Unterlassen als vorsätzlichen Bankrott gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 7 Buchst. b, Abs. 6 StGB gewertet.

13

3. Fall II.3. der Urteilsgründe (Betrug zum Nachteil des Zeugen A. )

14

Im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens hatte der Angeklagte den Zuschlag für zwei Grundstücke in K. erhalten. Er ließ die Flurstücke vereinigen und begründete an dem vereinigten Grundstück Wohnungsund Teileigentum.

15

Unter Vorspiegelung falscher Tatsachen veranlasste er den Zeugen A. zum Abschluss eines Kaufvertrages über einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück, der mit dem Sondereigentum an nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen verbunden war. Der Angeklagte erreichte den Vertragsabschluss zu einem Kaufpreis von 130.000 Euro namentlich mit der unwahren Behauptung, er habe mit dem amerikanischen Schatzamt für diese Räume einen Pachtvertrag mit einer zehnjährigen Laufzeit zum monatlichen Pachtzins von 600 Euro abgeschlossen, weshalb für die nächsten zehn Jahre mit sicheren Einkünften zu rechnen sei. Nach den gegenüber dem Zeugen A. aufgestellten Berechnungen hätte dieser 250 Euro im Monat zur freien Verfügung erzielt und mit den restlichen 350 Euro monatlich seine Darlehensraten aus der Finanzierung des Objekts bezahlen können. Tatsächlich hatte der Angeklagte weder mit dem amerikanischen Schatzamt noch mit sonstigen potentiellen Mietern verhandelt. Ein Mietzins für die verkommene Gewerbeeinheit, ein ehemaliger Imbiss, in Höhe von 600 Euro monatlich wäre auch nur nach einer umfassenden Sanierung zu erzielen gewesen. Zudem versprach der Angeklagte , die Ehefrau des Zeugen A. unter Verwendung von KfW- Fördergeldern in Höhe von 23.500 Euro „aus der Privatinsolvenz zu holen“, ob- wohl ein förderwürdiger Zweck nicht vorhanden war.

16

Der Kaufpreis von 130.000 Euro war, was der Angeklagte auch wusste, vollkommen überhöht. Angesichts eines Verkehrswerts des Objekts von 62.000 Euro sei der Zeuge A. durch den täuschungsbedingten Abschluss des Kaufvertrages in Höhe von 68.000 Euro geschädigt worden.

17

18

Zwei Eigentumswohnungen aus dem vereinigten Grundstück verkaufte der Angeklagte unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zum Gesamtpreis von 105.000 Euro an die Zeugin W. . Er erreichte dies insbesondere mit der Behauptung, ihr aus ihrer schlechten finanziellen Situation dadurch heraushelfen zu können, dass er nach Unterzeichnung eines notariellen Kaufvertrags und Auszahlung der Darlehenssumme durch die den Kaufpreis finanzierende Bank dafür sorgen werde, dass der Vertrag später rückgängig gemacht werde. Der Angeklagte gab gegenüber der in Immobiliengeschäften unerfahrenen Zeugin W. wahrheitswidrig an, die Wohnungen innerhalb von drei Monaten von ihr wieder zurückzukaufen. Für ihre Unterschrift unter dem notariellen Kaufvertrag versprach er ihr zudem einen Betrag von 10.000 Euro. „Wenn sie gewusst hät- te, dass es nicht zu einer Rücknahme kommt, hätte sie sich nicht auf die Sache eingelassen“ (UA S. 31).

19

Wie der Angeklagte wusste, war der von ihm erlangte Kaufpreis von 105.000 Euro für die beiden Eigentumswohnungen, die insgesamt einen Verkehrswert von 24.400 Euro hatten, vollkommen überhöht. Der Zeugin W. sei deshalb ein Schaden in Höhe von 80.600 Euro entstanden. Den ihr für die Unterschriften vor dem Notar versprochenen Betrag von 10.000 Euro hat sie nicht erhalten.

20

5. Fall II.5. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für den Zeugen A. )

21

Um die finanziellen Verhältnisse des Zeugen A. bei der an die I. Bank gerichteten Finanzierungsanfrage besser erscheinen zu lassen, ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. einen Original-Kontoauszug der T. BANK einscannen und mit einem Bildbearbeitungsprogramm so verändern , dass darin eine Überweisung eines Teilkaufpreises von 23.500 Euro an den Angeklagten ausgewiesen wurde. Den so erstellten Kontoauszug faxte der Angeklagte an die I. Bank.

22

6. Fall II.6. der Urteilsgründe (Urkundenfälschung bei der Finanzierungsanfrage für die Zeugin W. )

23

In gleicher Weise ließ der Angeklagte von dem Zeugen G. zur Verwendung im Zusammenhang mit einer für die Zeugin W. bei der I. Bank gestellten Finanzierungsanfrage Gehaltsbescheinigungen für die Monate Mai bis Juli 2011 sowie zwei Kontoauszüge, die Guthaben, eine vermeintliche Überweisung an „Immo Sa. “ und einen angeblichen Gehaltszufluss ausweisen , fälschen und zur Täuschung über die sich daraus ergebenden Tatsachen an die I. Bank übermitteln.

II.

24

Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. Zwar dringt die Rüge der Verletzung formellen Rechts nicht durch. Jedoch hält das Urteil in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand; dies zieht die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtfreiheitstrafe nach sich.

25

1. Die Verfahrensrüge der „Verletzung der gerichtlichen Mitteilungspflicht über eine erfolgte Verständigung und vorangegangene Verständigungsversu- che (§ 338 Nr. 6 StPO i.V.m. §§ 243 Abs. 4, 257c StPO)“ ist jedenfalls unbegründet.

26

Die Revision macht geltend, es liege „eine Verletzung der Mitteilungs- pflicht nach § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO und damit des Öffentlichkeitsgrundsatzes nach § 169 GVG i.V.m. § 338 Nr. 6 StPO“ vor, weil der Vorsitzende nicht über Rechtsgespräche zwischen der Staatsanwaltschaft und den Verteidigern vom 5. und vom 19. Februar 2015 unterrichtet habe.

27

Ein Verfahrensfehler wird damit jedoch nicht aufgezeigt, denn diese Gespräche , die auch die Straferwartung für den Fall eines Geständnisses zum Gegenstand hatten, fanden noch vor Anklageerhebung im Ermittlungsverfahren statt. Solche der Regelung des § 160b StPO unterfallenden Erörterungen werden von der Vorschrift des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO, die lediglich „Erörterungen nach den §§ 202a, 212“ StPO betrifft, nicht erfasst (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 5 StR 258/13, NStZ 2015, 232). Dies gilt auch dann, wenn aufgrund von Verständigungsgesprächen nach Anklageerhebung eine Verständigung im Sinne des § 257c StPO doch noch zustande kommt. Einen Verstoß gegen die Dokumentationspflicht der Staatsanwaltschaft aus § 160b Satz 2 StPO macht die Revision nicht geltend. Vielmehr trägt sie vor, dass die Staatsanwaltschaft Vermerke über diese Gespräche zu den Akten genommen habe. Damit ist die mit der Vorschrift des § 160b StPO bezweckte Transparenz gewahrt.

28

2. Die Verurteilung des Angeklagten in den Tatkomplexen II.1. undII.2. der Urteilsgründe wird von den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen. Die in diesen Fällen vom Landgericht verhängten Einzelstrafen halten ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

29

Auch im Fall II.2. Buchst. b der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die vom Landgericht angenommene Strafbarkeit des Angeklagten gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3b StGB. Zur Klarstellung ersetzt der Senat im Schuldspruch die Formulierung des „vorsätzlichen Unterlassens der Bilanzerstellung“ durch die im Gesetz verwendete Bezeichnung des Straftatbestands „Verletzung der Buchführungspflicht“; der Strafausspruch ist hiervon nicht betroffen.

30

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Fall II.3. der Urteilsgründe wegen Betruges zum Nachteil des Geschädigten A. hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

31

a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen kaufte der Zeuge A. eine aus nicht zu Wohnzwecken nutzbaren Räumen bestehende Immobilie aufgrund eines vom Angeklagten mit falschen Tatsachenbehauptungen herbeigeführten Irrtums. Er vertraute dabei auf die Richtigkeit der Angabe des Angeklagten, das amerikanische Schatzamt habe die Räume für 600 Euro pro Monat über einen Zeitraum von zehn Jahren gepachtet. Ob der Irrtum vermeidbar gewesen wäre, ist hierbei ohne Bedeutung.

32

b) Infolge der Täuschung ist dem Zeugen A. aus dem Immobilienkauf ein Vermögensschaden i.S.v. § 263 Abs. 1 StGB in Höhe von 68.000 Euro entstanden.

33

aa) Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15 Rn. 33, NStZ 2016, 286 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1 mit Anm. Albrecht JZ 2016, 841 und C. Dannecker NZWiSt 2015, 173; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 640; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN; Urteil vom 27. Juni 2012 – 2 StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77). Maßgeblich ist die Vermögenslage zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639).

34

Bei einem Betrug durch Abschluss eines Vertrages ergibt ein Vergleich der Vermögenslage vor und nach dem Vertragsabschluss, ob ein Vermögensschaden eingetreten ist. Dabei sind die beiderseitigen Vertragsverpflichtungen zu vergleichen (Eingehungsschaden; st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Urteil vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12, BGHSt 58, 102, 111 f.; Beschlüsse vom 19. Februar 2014 – 5 StR510/13, wistra 2014, 270 und vom 28. April 2016 – 4 StR 317/15; jeweils mwN). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Geschädigten (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt, bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1; Beschlüsse vom 14. April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639 und vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238).

35

bb) Die Bewertung des Vermögens und des Vermögensschadens erfolgt nach objektiven wirtschaftlichen Gesichtspunkten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31 ff., BGHSt 60, 1; Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115). Dabei schützt die Vorschrift des § 263 StGB weder das bloße Affektionsinteresse noch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit noch die Wahrheit im Geschäftsverkehr (vgl. BGH, Beschluss vom 6. September 2000 – 3 StR 326/00, NStZ-RR 2001, 41), sondern allein das Vermögen. Normative Gesichtspunkte können bei der Bewertung des Schadens zwar eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 12 BvR 1857/10, Rn. 176, NStZ 2012, 496, 504; BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 114 und vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10, wistra 2011, 335). Dementsprechend sind Leistung und Gegenleistung zunächst nach ihrem Verkehrs- bzw. Marktwert zu vergleichen (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115; vgl. auch C. Dannecker NStZ 2016, 318, 319). Ergibt sich danach ein Wertgefälle zum Nachteil des durch die Täuschung Betroffenen, weil er etwa gegen Bezahlung des vollen Kaufpreises eine minderwertige Ware erhält, so liegt ein Vermögensschaden vor (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN). Auf die subjektive Einschätzung, ob der irrtumsbedingt Verfügende sich geschädigt fühlt, kommt es ebenso wenig an (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 80, BGHSt 57, 95, 115), wie auf die Frage, wie hoch der Verfügende subjektiv den Wert der Gegenleistung taxiert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 33, BGHSt 60, 1 mwN; vgl. auch Albrecht, NStZ 2014, 17).

36

cc) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Landgericht den entstandenen Vermögensschaden rechtsfehlerfrei als Differenz zwischen der vom Zeugen A. mit dem Kaufvertrag eingegangenen Verbindlichkeit und dem objektiven Wert der erworbenen Immobilie bestimmt. Als Wert der Immobilie hat es ohne Rechtsfehler den – auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens ermittelten – Verkehrswert angesetzt.

37

dd) Die Täuschung des Zeugen A. war für den entstandenen Vermögensschaden auch kausal, weil der Zeuge – wäre er nicht getäuscht worden – die Immobilie vom Angeklagten nicht erworben hätte.

38

(1) Die Täuschung bezog sich auf Tatsachen, die einen Bezug zum Kaufobjekt aufwiesen und für die Kaufentscheidung des Erwerbers ausschlaggebend waren. Der vorgetäuschte Umstand, dass die erworbenen Räume für einen Zeitraum von zehn Jahren für 600 Euro pro Monat an das amerikanische Schatzamt verpachtet seien, hatte zum einen Bedeutung für den Wert der Immobilie und war zum anderen ausschlaggebender Grund für die Kaufentscheidung des Zeugen A. .

39

(2) Die Zurechnung des entstandenen Vermögensschadens beschränkte sich auch nicht auf die Summe der dem Zeugen A. als sicher vorgespiegelten Pachtzahlungen. Eine derartige Begrenzung des strafrechtlichen Vermögensschutzes vor täuschungsbedingten Vermögensverfügungen enthält der Straftatbestand des Betruges gemäß § 263 StGB nicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 41 ff., BGHSt 60, 1 mwN; zum Streitstand in der Literatur vgl. auch C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 179 mwN). Auch besteht beim Betrug das Erfordernis der „Stoffgleichheit“ nur zwischen dem Vermögensschaden und dem angestrebten Vermögensvorteil, nicht aber zwischen dem Vermögensschaden und dem Gegenstand der Täuschung (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 42, BGHSt 60, 1). Der Vermögensschaden, der sich hier aus dem Minderwert der erworbenen Immobilie im Verhältnis zum Wert der eingegangenen Kaufpreisverbindlichkeit ergab, hätte der Täuschungshandlung allenfalls dann nicht zugerechnet werden kön- nen, wenn sich der Zeuge A. beim Erwerb der Immobilie dieses Minderwerts bewusst gewesen wäre und somit ein Selbstschädigungsbewusstsein gehabt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 44, BGHSt 60, 1 mwN; C. Dannecker NZWiSt 2015, 173, 180). Dies war jedoch nicht der Fall.

40

4. Demgegenüber belegen im Fall II.4. der Urteilsgründe die Feststellungen einen Betrug zum Nachteil der Zeugin W. nicht.

41

Nach den Urteilsfeststellungen bleibt bereits offen, ob es sich bei dem Kaufvertrag über die beiden Wohneinheiten nicht um ein gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft handelte, das von beiden Vertragsparteien nicht ernstlich gewollt war. Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des Abschlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen , aber die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wollen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 – III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573 mwN; OLG Oldenburg , Urteil vom 23. Februar 2000 – 2 U 284/99, MDR 2000, 877; Ellenberger in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 117 Rn. 3 mit weiteren Nachweisen aus der Rspr.; zum Scheingeschäft im Sinne des § 41 Abs. 2 AO vgl. auch BGH, Beschluss vom 20. März 2002 – 5 StR 448/01, BGHR AO § 41 Abs. 2 Scheinhandlung 3). Entscheidend ist dabei, ob die Beteiligten zur Erreichung des angestrebten Erfolges ein Scheingeschäft für genügend oder ein ernst gemeintes Rechtsgeschäft für erforderlich erachtet haben. Zwar obliegt die Beurteilung, ob ein Geschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde, grundsätzlich dem Tatrichter. Die Urteilsgründe müssen jedoch, wenn Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Scheingeschäfts gegeben sind, erkennen lassen, dass der Tatrichter die wesentlichen für und gegen ein Scheingeschäft sprechenden Umstände im Rah- men der Beweiswürdigung berücksichtigt und in eine Gesamtwürdigung einbezogen hat. Daran fehlt es hier.

42

Angesichts der vom Landgericht festgestellten Umstände, dass der Angeklagte der Zeugin W. für die Unterschriftsleistung beim Notar einen Betrag in Höhe von 10.000 Euro versprochen hatte und dass die Erlangung der vollständigen notariellen Kaufvertragsunterlagen notwendige Voraussetzung war, um die darlehensfinanzierte Kaufpreissumme zu erhalten (UA S. 31), bestanden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte und die Zeugin W. nur den Schein eines wirksamen Kaufvertrages schaffen wollten. Der Zeugin W. kam es erkennbar nicht auf den Erwerb einer Immobilie, sondern allein auf den Erhalt der ihr für die Unterschriftsleistung beim Kaufvertrag versprochenen 10.000 Euro an, um ihre finanziellen Schwierigkeiten beseitigen zu können. Das Landgericht hätte daher die nahe liegende Möglichkeit erörtern müssen, ob vom Angeklagten mit Wissen und Wollen der Zeugin W. lediglich der Schein eines wirksamen Kaufvertrages geschaffen werden sollte, um die finanzierende Bank über einen entsprechenden Kaufvertrag zu täuschen und zur Auszahlung der Darlehenssumme zu veranlassen, aus der die der Zeugin W. versprochenen 10.000 Euro erbracht werden konnten.

43

Es liegt daher insoweit ein Erörterungsmangel vor, auf dem das Urteil auch beruht, weil es dann an einem täuschungsbedingten Vertragsabschluss mit Entstehen einer wirksamen Verbindlichkeit fehlen würde.

44

Der Tatvorwurf des Betruges zum Nachteil der Zeugin W. bedarf daher neuer tatrichterlicher Prüfung. Der Senat hebt die hierzu getroffenen Feststellungen insgesamt auf, um dem neuen Tatgericht neue, widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

45

5. Auch die – rechtsfehlerfrei getroffenen – Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe tragen den Schuldspruch in diesen Fällen nicht. Denn sie lassen nicht erkennen, ob die mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten und den finanzierenden Banken – zum Teil per Telefax – übermittelten Unterlagen die Merkmale von Urkunden im Sinne von § 267 Abs. 1 StGB aufwiesen.

46

Der Umstand, dass die unter Einsatz einer Software zur Bildbearbeitung hergestellten Unterlagen teilweise im Wege einer Faxkopie an Banken übermittelt wurden, steht einer Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB) nicht von vornherein entgegen. Denn in der Übertragung mittels Telefax kann ein Gebrauchmachen von der Urschrift liegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1971 – 1 StR 387/70, BGHSt 24, 140). Dies setzt jedoch voraus, dass die mittels Bildbearbeitungssoftware (als Faxvorlage) erstellten Schriftstücke die Merkmale einer Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 StGB aufweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 – 5 StR 684/98, NStZ 1999, 620).

47

Mit computertechnischen Maßnahmen – wie der Veränderung eingescannter Dokumente – erstellten Schriftstücken ist mangels Beweiseignung kein Urkundencharakter beizumessen, wenn sie nach außen als bloße Reproduktion erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2011 – 2 StR 428/10, wistra 2011, 307 mwN). Sie sind aber dann (unechte) Urkunden, wenn die (veränderten) Reproduktionen Originalurkunden so ähnlich sind, dass die Möglichkeit einer Verwechslung nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. BGH aaO).

48

Ob dies bei den hier mittels Bildbearbeitungssoftware nach Einscannen von Originaldokumenten erstellten Schriftstücken der Fall war, ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Es bedarf hierzu ergänzender Feststellungen durch einen neuen Tatrichter. Der Schuldspruch in den Fällen II.5. und II.6.

49

6. Angesichts der Aufhebung der Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II.4. bis II.6. der Urteilsgründe kann auch der Ausspruch über die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Die Feststellungen in den Fällen II.5. und II.6. der Urteilsgründe und die der Gesamtstrafenbildung zugrunde liegenden Feststellungen sind von den zur Teilaufhebung führenden Rechtsfehlern nicht betroffen und bleiben daher bestehen. Der neue Tatrichter kann ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Insbesondere wird er noch Feststellungen zum Erscheinungsbild der mittels Bildbearbeitungssoftware erstellten Unterlagen treffen können. Raum Graf Jäger RiinBGH Dr. Fischer ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 78 rechtlich zusammenfallenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

2

1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelte der Angeklagte Ende der 1990er Jahre die Idee, durch den "Verkauf von Aktien" Geld für einen von ihm geplanten Windkraftpark zu gewinnen. Zu diesem Zweck erwarb er im Jahre 2001 die nicht börsennotierte, vermögenslose L. AG als Alleinak- tionär und wurde deren alleiniger Vorstand. Den Aufsichtsrat der L. AG berief er ab und ersetzte ihn durch ihm nahe stehende Personen. Auf Anraten eines Rechtsanwalts verschaffte sich der auf dem Gebiet des Aktiengeschäfts völlig unerfahrene Angeklagte in der Folgezeit Geld von Anlegern, indem er mehrfach das Grundkapital der L. AG gegen Bareinlage im Wege der Ausgabe von Vorzugsaktien, teils auch Inhaberaktien, erhöhte bzw. zu erhöhen vorgab.

3

Die Aktien ließ er in der Zeit vom 28. Januar 2002 bis 3. Januar 2005 zu jeweils unterschiedlichen Preisen durch Telefonverkäufer an Privatanleger vertreiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Zeichnung von Aktien durch 17 Anleger, denen in 78 Fällen Aktien veräußert wurden. Hierbei vereinnahmte die L. AG 8,258 Mio. €. Während des Tatzeitraums und danach entnahm der Angeklagte in seiner Funktion als Vorstand der L. AGhiervon 7,74 Mio. €. Damit finanzierte er seinen eigenen Lebensunterhalt als Ausgleich für seine Vorstandstätigkeit und zahlte an die Telefonverkäufer Provisionen in Höhe von 12 % der jeweiligen Anlagesumme. Die meisten Anleger erhielten vor allem zu Beginn Dividendenzahlungen in zwei- bis fünfstelliger Höhe.

4

b) Den Kapitalerhöhungen lagen nur am Anfang entsprechende Beschlüsse der Hauptversammlung zugrunde (Kapitalerhöhungsbeschlüsse vom 7. November 2001, 8. März 2002 und 22. November 2002). Für zwei weitere Kapitalerhöhungen in den Jahren 2003 und 2004 fehlten die notwendigen Kapitalerhöhungsbeschlüsse. Lediglich die Durchführung der ersten Kapitalerhöhung vom 7. November 2001 wurde am 24. September 2002 mit einem Betrag von 1,547 Mio. € in das Handelsregister eingetragen. Die handelsrechtliche Eintragung weiterer Kapitalerhöhungen unterblieb, da - was hierfür erforderlich gewesen wäre - die an die L. AG geleisteten Einlagezahlungen der Anleger dem Handelsregister aufgrund der Entnahmen des Angeklagten nicht nachgewiesen werden konnten.

5

c) Der Angeklagte ließ in seiner Funktion als Vorstand einen umfangreichen Emissionsprospekt anfertigen, in dem er nicht nur die L. AG als junges, im Aufbau befindliches Immobilienunternehmen darstellte, sondern auch auf die Möglichkeit des Totalverlustes des eingesetzten Kapitals hinwies. Mit dem Emissionsprospekt bzw. einem entsprechenden Kurzexposé warb der Angeklagte über die Telefonverkäufer für den Kauf von Vorzugsaktien der L. AG, deren Börsengang er für die Jahre 2004/05 in Aussicht stellte. Den Emissionsprospekt passte der Angeklagte bei den jeweiligen Kapitalerhöhungen inhaltlich an.

6

Ein operatives Geschäft entfaltete der Angeklagte zunächst nicht. Aufgrund gegen ihn gerichteter polizeilicher Ermittlungen im Mai 2002 erkannte er jedoch die Notwendigkeit, gewisse Bemühungen hinsichtlich des prospektierten Börsengangs und des Immobilienerwerbs gegenüber den Anlegern darstellen zu können. Pläne des Angeklagten, den "Börsenmantel" der K. AG, die nach einem abgeschlossenen Insolvenzverfahren von allen Verbindlichkeiten bereinigt war, zu übernehmen, scheiterten. Ende Dezember 2002 kam es zum einzigen Immobilienerwerb der L. AG im Tatzeitraum, als diese 90 % der Anteile der Fa. A. T. GmbH, die Eigentümerin dreier M. -Hotels war, übernahm. Den ratenweise zu zahlenden Kaufpreis von 3,1 Mio. € erbrachte die L. AG nur unvollständig, so dass die C. R. E. AG (ehemals K. AG) im Oktober 2004 die von der L. AG gehaltenen Anteile an der A. T. GmbH erwarb.

7

d) Nach Ablauf der Eintragungsfrist für die zweite Kapitalerhöhung vom 8. März 2002 war die L. AG am 31. März 2003 außerstande, den erforderlichen Bareinlagebetrag nachzuweisen. Infolge dessen entfiel die Wirkung der Zeichnungserklärungen der Anleger, denen deshalb Rückzahlungsansprüche gegen die L. AG in Höhe der von ihnen geleisteten Zahlungen zustanden.

8

e) In der Folge unterbreitete die Mehrheitseignerin der C. R. E. AG der L. AG ein bedingtes Übernahmeangebot, das letztlich nicht zustande kam. Gleichwohl ließ der Angeklagte weiterhin Anleger mit einer unmittelbar bevorstehenden Übernahme durch die C. R. E. AG werben. Erst am 3. Januar 2005 stellte er schließlich den telefonischen Aktienverkauf ein.

9

f) Am 2. Juni 2005 kam es zu einer Informationsveranstaltung, bei der den Anlegern ein Tausch von L. -Aktien in Aktien einer Tochtergesellschaft der C. R. E. AG in Aussicht gestellt wurde. Tatsächlich wurde ihnen Mitte des Jahres 2006 gegen Rückgabe von L. -Vorzugsaktien im Verhältnis 3:2 Vorzugsaktien der amerikanischen Gesellschaft D.S. I. (DSI) angeboten. Im Gegenzug sollten mit der Übertragung der Aktien sämtliche Ansprüche gegen die L. AG abgegolten sein. Nähere Feststellungen zum wirtschaftlichen Hintergrund dieses Tauschangebots hat das Landgericht nicht getroffen. Nahezu alle Anleger, die sich verpflichten mussten, die Aktien der DSI mindestens 12 Monate zu halten, nahmen das Angebot an. Zum Übertragungszeitpunkt betrug der Kurswert der DSI-Aktie 8,50 €, nach Ablauf der Haltefrist 2,50 €. Zwei Anleger erhielten im Vergleichsweg einen erheblichen Anteil der geleisteten Anlagesummen zurück.

10

2. Das Landgericht hat - ohne dies näher zu erläutern - Betrug in 78 rechtlich zusammentreffenden Fällen angenommen. Hierbei hat es dem Ange- klagten die von den Telefonverkäufern vorgenommenen Täuschungshandlungen mittäterschaftlich (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet. Hinsichtlich des Vermögensschadens hat das Landgericht - auch ohne weitere Darlegung - zu Beginn des Tatzeitraums einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden , nach dem Scheitern des Ankaufs der A. T. -Anteile und Einzahlungen der Anleger auf tatsächlich nicht gefasste Kapitalerhöhungsbeschlüsse einen tatsächlichen Vermögensschaden angenommen.

II.

11

Die Verurteilung wegen Betrugs hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es fehlt an der hinreichenden Feststellung eines Vermögensschadens.

12

1. a) Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der - hier vorliegenden - Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu be- rücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs - und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats - 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen , um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10).

13

b) Gemessen daran ist nach den landgerichtlichen Feststellungen ein Vermögensschaden für Zeichnungen bis März 2003 (anders ab April 2003; s. unten II.1.d) nicht hinreichend nachgewiesen. Für die Beurteilung, ob und in welcher Höhe bei Abschluss der Zeichnungsverträge ein Schaden eingetreten ist, ist der Wert der erworbenen Vorzugsaktien der L. AG - zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt - maßgebend und dem jeweils zu zahlenden Kaufpreis gegenüberzustellen. Entsprach der Aktienwert dem Gegenwert des Kaufprei- ses, liegt kein Schaden vor. Ob und ggf. in welcher Höhe die gezeichneten Aktien zum Zeitpunkt der jeweiligen Zeichnung tatsächlich einen wirtschaftlichen Wert hatten, lässt sich den Feststellungen jedoch nicht entnehmen. Der Senat vermag daher nicht festzustellen, ob das Landgericht zutreffend von einem Schaden ausgegangen ist.

14

Ein Schaden in Höhe der jeweiligen Anlagesumme - wovon das Landgericht trotz Annahme eines Vermögensgefährdungsschadens offenbar ausgeht - besteht nur dann, wenn die Aktie zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt wertlos war. Zu Beginn des Tatzeitraums (Januar 2002) könnte dies der Fall gewesen sein, da die L. AG zunächst kein operatives Geschäft betrieb und die Dividendenzahlungen in erster Linie als Anreiz für den Erwerb weiterer Aktienpakete dienten. Ob zu dieser Zeit unter Berücksichtigung der Angaben im Emissionsprospekt ein Ertragswert des Unternehmens und damit eine sich daraus ergebende Werthaltigkeit der Aktie festgestellt werden kann, erscheint deshalb zweifelhaft. Soweit aufgrund der dauernden Einzahlung von Anlagegeldern, die dem Handelsregister bei der Eintragung auch noch in Höhe von 1,547 Mio. € im Jahr 2002 nachgewiesen werden konnten, Barvermögen der Gesellschaft vorhanden war, könnte dies freilich gegen die vollständige Wertlosigkeit der gezeichneten Aktien sprechen. Zu bedenken ist allerdings auch, dass die durch Täuschung veranlasste Zeichnung von Aktien zur Anfangszeit mit den Fällen sog. Schneeball-Systeme vergleichbar sein könnte, bei denen Neu-Anlagen zumindest auch verwendet werden, um früheren Anlegern angebliche Gewinne oder Zinsen auszuzahlen. Hier nimmt die Rechtsprechung ohne weitere Differenzierung auch für die Erstanleger einen Schaden in Höhe des gesamten eingezahlten Kapitals an, da ihre Chance sich allein auf die Begehung weiterer Straftaten stütze und ihre Gewinnerwartung daher von vornherein wertlos sei (vgl. BGHSt 53, 199, 204 f.; kritisch hierzu Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 130).

15

Der Senat braucht dies hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls ab Mai 2002 ist die Annahme einer vollständigen Wertlosigkeit der Anlage zumindest zweifelhaft. Zu diesem Zeitpunkt begann die L. AG - orientiert an den Planvorgaben des Emissionsprospekts - mit der Aufnahme eines Geschäftsbetriebs , in dessen Folge es im Dezember 2002 zum Erwerb der Anteile an der A. T. GmbH kam. Daneben zahlte die L. AG im August 2002 125.000 € an Do. I. , im September 2002 1,3 Mio. € an F. C. zum Zwecke der (letztlich allerdings gescheiterten) Übernahme des "Börsenmantels" der K. AG und erwarb im November 2002 Aktien der K. AG im Wert von 185.000 €. Hinzu kommt, dass die L. AG für die (vorübergehende ) Übernahme der A. T. -Anteile jedenfalls größere Teile des ratenweise zu zahlenden Kaufpreises aufgebracht hat. Schließlich weisen die spätere Veräußerung der A. T. -GmbH-Anteile und die wirtschaftlich nicht näher nachzuvollziehende Übernahme von werthaltigen DSI-Aktien mit dem darauf erfolgten Tausch von L. -Vorzugsaktien in DSI-Aktien darauf hin, dass die L. AG offenbar nicht ohne Wert war. Dies legt - auch wenn es sich dabei um nach der Zeichnung der Aktien liegende Umstände handelt - nahe, dass jedenfalls ein vollständiger Wertverlust der L. -Aktie ab Mai 2002 nicht gegeben war.

16

Das Landgericht hätte daher den Wert der Aktie (als Anteil an einem zu bestimmenden Unternehmenswert) zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt ermitteln müssen, um unter Gegenüberstellung zu den jeweiligen Erwerbspreisen die erforderliche Saldierung vornehmen und die Schadenshöhe in jedem Einzelfall konkret beziffern zu können. Es hätte dabei auch das - täuschungs- und irrtumsbedingt überhöhte - Risiko des Aktienerwerbs und den dadurch verursachten Minderwert bewertend berücksichtigen müssen. Die Bewertung von Unternehmen bzw. Aktien erfordert zwar komplexe wirtschaftliche Analysen (vgl. hierzu etwa Großfeld Recht der Unternehmensbewertung 6. Aufl.

17

c) Die Feststellungen tragen für die Zeit bis März 2003 auch hinsichtlich der Zahlung der Anlagegelder nicht die Annahme eines Vermögensschadens. Zwar ist es ab der 2. Kapitalerhöhung vom 8. März 2002, für die die Eintragungsfrist am 31. März 2003 ablief, nicht mehr zu einer Eintragung in das Handelsregister gekommen, so dass die Anleger keine Aktien erwarben. Erfolgt die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister nicht bis zum Ende der Eintragungsfrist, entfällt entsprechend § 158 Abs. 2 BGB die Wirkung der Zeichnung (BGH NJW 1999, 1252, 1253; Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 14; Peifer in MüKo AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 25) mit der Folge, dass die Anleger keine Aktionärstellung erlangen und bereits gezahlte Anlagegelder zurückzugewähren sind. Hätte der Angeklagte bereits bei der jeweiligen Zeichnung der Aktien durch die Anleger die Vorstellung gehabt, dass es mangels fehlenden Nachweises gegenüber dem Registergericht nicht zur Eintragung in das Handelsregister kommen könnte, wäre mit der täuschungsbedingten Zahlung der Anlagegelder angesichts eines in Kauf genommenen Entfallens der Gegenleis- tung ein Schaden anzunehmen. Dahingehende Feststellungen lassen sich dem Urteil des Landgerichts jedoch nicht entnehmen.

18

d) Dagegen dürfte die Annahme eines Schadens für die ab April 2003 gezeichneten Anlagen, bei denen der Angeklagte Kapitalerhöhungen vortäuschte , denen kein entsprechender Beschluss der Hauptversammlung zugrunde lag, im Ergebnis nicht zu beanstanden sein. Es kann dahinstehen, ob die Zeichnungserklärungen der Anleger und die Annahme durch die L. AG vor diesem Hintergrund überhaupt zu wirksamen wechselseitigen Verpflichtungen geführt haben (vgl. hierzu Hüffer AktG 9. Aufl. § 185 Rn. 27; Lutter in Kölner Kommentar AktG 2. Aufl. § 185 Rn. 36; Peifer in MüKo AktG 3. Aufl. § 185 Rn. 62), die im Rahmen der Schadensfeststellung zu saldieren wären. Da der Angeklagte in den Zeichnungsscheinen fiktive Kapitalerhöhungsbeschlüsse angegeben hat und damit erkennbar von Anfang an nicht die Absicht hatte, wirksame Kapitalerhöhungen durchzuführen, ist den Anlegern spätestens mit Erbringung der Zahlungen in dieser Höhe ein endgültiger Schaden entstanden. Sie hatten keine Aussicht, Aktionär zu werden, so dass ein Schaden in Höhe der jeweiligen Zeichnungssumme vorlag. Der den Anlegern zustehende Anspruch auf Rückerstattung bereits geleisteter Einlagen stellt insoweit keine unmittelbare Schadenskompensation, sondern lediglich einen möglichen Schadensausgleich dar, der die Annahme eines Schadens unberührt lässt.

19

Aufgrund der landgerichtlichen Annahme tateinheitlicher Verknüpfung sämtlicher Betrugstaten unterliegt das Urteil jedoch insgesamt der Aufhebung.

20

2. Der Senat weist darauf hin, dass die Verurteilung wegen einer Tat in 78 tateinheitlich zusammen treffenden Betrugsfällen rechtlichen Bedenken begegnet. Das Landgericht hat übersehen, dass für jeden Beteiligten von Straftaten selbständig zu ermitteln ist, ob Handlungseinheit oder -mehrheit gegeben ist. Maßgeblich ist dabei der Umfang seines Tatbeitrages oder seiner Tatbeiträge. Erfüllt ein Mittäter hinsichtlich aller oder einzelner Taten einer Deliktsserie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag , so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Allein die organisatorische Einbindung des Täters in ein betrügerisches Geschäftsunternehmen ist nicht geeignet, die Einzeldelikte der Tatserie rechtlich zu einer Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB zusammenzufassen (vgl. BGH NStZ 2010, 103). Erbringt der Täter dagegen im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Mittäter gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm diese gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Ob die übrigen Beteiligten die einzelnen Delikte gegebenenfalls tatmehrheitlich begangen haben, ist demgegenüber ohne Bedeutung (st. Rspr., vgl. BGHSt 49, 177, 182 ff.).

21

Gemessen daran belegen die Feststellungen jedenfalls keine 78 Straftaten des Betrugs. Der Angeklagte hat nicht mit jeder einzelnen Anlagevermittlung durch die Telefonverkäufer, von der er im Zweifel keine Kenntnis hatte, eine selbständige Tat begangen, sondern mit jedem neuen Entschluss zur täuschenden Werbung von Anlegern, die er durch sein Verhalten gegenüber den Telefonverkäufern initiierte. Nach den bisherigen Feststellungen liegt es nahe, dass der Angeklagte jedenfalls mit jeder neuen Kapitalerhöhung, womöglich aber auch mit weiteren von ihm veranlassten, auf Irreführung ausgelegten Werbungsmaßnahmen, auch äußerlich einen neuen Entschluss fasste, durch Täuschungen mittels des - den einzelnen Kapitalerhöhungen jeweils angepassten - Emissionsprospekts Anleger neu zu werben. Die aufgrund der einzelnen Täuschungsentschlüsse durch die Vermittlung der Telefonverkäufer zustande gekommenen Anlagegeschäfte werden dabei zu einer Tat verbunden. Für eine Verknüpfung dieser selbständigen Taten zu lediglich einer einzigen Tat, etwa im Sinne eines "uneigentlichen Organisationsdelikts", ist kein Raum. Es handelt sich hinsichtlich des als Mittäter agierenden Angeklagten nicht um bloße Handlungen "zur Errichtung, zur Aufrechterhaltung und zum Ablauf eines auf Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetriebes", sondern um solche, die über die Einschaltung von Telefonverkäufern unmittelbar auf den betrügerischen Vertrieb von Aktien gerichtet waren.

22

3. Der neue Tatrichter wird bei der Bemessung der Strafe die erfolgten Schadenskompensationen genauer als bisher erfolgt zu berücksichtigen haben. Neben den gezahlten Dividenden fällt insbesondere der Umstand ins Gewicht, dass die Anleger für ihre L. -Aktien im Tausch Aktien der DSI erhalten haben, deren Wert jedenfalls zum Zeitpunkt des Tauschs (8,50 €/Aktie) im Verhältnis 3:2 regelmäßig über den Anlagebeträgen der Geschädigten lag.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. der „Beihilfe zur Untreue mit Betrug in vier hierzu tateinheitlichen Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer in dreizehn Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Gewerbesteuer in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Körperschaftsteuer in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Körperschaftsteuer mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und mit Hinterziehung der Gewerbesteuer sowie der Hinterziehung von Einkommensteuer in fünf Fällen, jeweils mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags, von Gewerbesteuer und von Umsatzsteuer“ schuldig gesprochen und ihn deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Fe. hat das Landgericht wegen Untreue, Hinterziehung von Umsatzsteuer in dreizehn Fällen , von Körperschaftsteuer in drei Fällen, von Gewerbesteuer in drei Fällen und von Körperschaftsteuer in Tateinheit mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und von Gewerbesteuer zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen verurteilt.

2

Der Angeklagte S. wendet sich mit seiner Revision gegen seine Verurteilung und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision führt zu einer Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO und hat darüber hinaus mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie - auch soweit sie auf Verfahrensrügen gestützt wird - unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

4

1. Vorgeschichte der verfahrensgegenständlichen Zahlungen an die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB - die Unabhängigen e.V.“

5

Der Angeklagte S. war seit 1975 bei der Siemens AG als Vertriebskaufmann beschäftigt und seit 1982 als Kandidat der „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsräte (AUB)“ freigestelltes Betriebsratsmitglied. Ende des Jahres 1983 ging unter Beibehaltung der Abkürzung AUB aus der „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsräte“ die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ hervor, für die der Angeklagte S. im Jahr 1984 am Siemens-Standort Erlangen Betriebsratsvorsitzender wurde. Die- se Funktion übte er bis kurz vor seinem offiziellen Ausscheiden aus der Siemens AG Ende des Jahres 1990 aus.

6

Im November 1985 wurde der Verein „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB e.V.“ gegründet, der später in „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB - die Unabhängigen e.V.“ (im Folgenden: AUB) umbenannt wurde und in dem die bisherige „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ aufging. Sitz des Vereins AUB war Nürnberg, Vorsitzender war seit der Vereinsgründung der Angeklagte S. .

7

Im Anschluss an die Aufsichtsratswahl 1988 setzten auf Initiative des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Siemens AG, N. , zweier namentlich nicht mehr ermittelbarer Mitglieder des Zentralvorstandes und des damaligen Leiters des Gesamtsprecherausschusses der leitenden Angestellten, D. , Planungen ein, wie über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall, die zur damaligen Zeit sämtliche Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat stellten, verändert werden könnte. Im Jahr 1990 kamen „Verantwortliche der Firma Siemens aus dem obersten Führungskreis“ und der Angeklagte S. überein, dass die IG Metall im Aufsichtsrat und den Betriebsräten durch Unterstützung des AUB zurückgedrängt werden sollte. Der Plan sah vor, dass der Angeklagte S. aus dem Unternehmen ausscheiden und die AUB mit Geldern, die er von Siemens zur Verfügung gestellt bekommen sollte, ausbauen sollte. Die Siemens AG sollte darüber hinaus Personal für die AUB-Geschäftsstelle zur Verfügung stellen und bezahlen, während der Angeklagte S. in den Personalabteilungen des Unternehmens dafür sorgen sollte, dass die dortigen Leiter geeignete AUBKandidaten für Betriebsratswahlen auswählten und förderten. Eingebunden in diese Planung waren neben anderen auch Dr. F. , der zu dieser Zeit „die eigentliche ‚Nr. 1’ der Siemens AG war“, und der damals noch dem Bereichsvorstand angehörende Dr. W. .

8

In Ausführung dieses Plans schloss die Siemens AG, vertreten durch den Betriebsleiter des Standorts Erlangen, Dr. K. , und den Leiter der Abteilung Leasingfinanzierung, Fl. , im August 1990 mit dem Angeklagten S. zunächst eine Vereinbarung über das Ausscheiden des Angeklagten S. aus dem Unternehmen. Dieser Vereinbarung ging ein im Wesentlichen inhaltsgleiches Absichtsschreiben voraus, das für die Siemens AG von Dr. F. und Dr. W. unterschrieben worden war. Daneben wurde zwischen der Siemens AG, wiederum vertreten durch Dr. K. und Fl. , und dem Angeklagten S. eine Zusatzvereinbarung getroffen. Diese sah insbesondere vor, dass der Angeklagte S. mit einer Fremdfirma einen Beratungs - und Schulungsvertrag schließen sollte. Auf der Grundlage dieser Zusatzvereinbarung wurde im Dezember 1990 zwischen der neu gegründeten Einzelfirma des Angeklagten S. „ S. Unternehmensberatung und Mitarbeiterschulung“ und der Firma SI. Holding für Grundbesitz GmbH (im Folgenden: SI. GmbH) zum Schein ein Beratungs- und Schulungsvertrag geschlossen, auf dessen Grundlage die SI. GmbH ab dem Jahr 1991 zunächst 52.000 DM monatlich und ab April 1992 monatlich 57.000 DM an das Unternehmen des Angeklagten S. zahlte. Diesen Zahlungen lagen keine Leistungen des Angeklagten S. zu Grunde. Vielmehr dienten sie allein der Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an ihn, damit er absprachegemäß die AUB weiter ausbauen konnte. Die SI. GmbH stellte der Siemens AG die an den Angeklagten S. geleisteten Zahlungen in Rechnung, was aufgrund anderweitiger geschäftlicher Verbindungen der beiden Gesellschaften unauffällig möglich war.

9

In der Folgezeit wurden zunächst auf der Grundlage dieses Scheinvertrages bis zum Jahr 1995 durch Scheinrechnungen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. in Höhe von insgesamt 8,5 Millionen DM verschleiert ; eine Kontrolle der Mittelverwendung durch die Siemens AG fand dabei nicht statt. Absprachegemäß wurden darüber hinaus Mitarbeiter der Siemens AG in der Bundesgeschäftsstelle der AUB eingesetzt. Parallel dazu warb der Angeklagte S. in den Personalabteilungen der Siemens AG für Kandidaturen auf der AUB-Liste, wobei er die jeweils Verantwortlichen animierte, geeignete Mitarbeiter auszuwählen und diesen klarzumachen, dass eine Kandidatur von Siemens gefördert werde.

10

Aufgrund geänderter geschäftlicher Strukturen war seit dem Jahr 1995 die Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Förderung des Ausbaus der AUB unter Zwischenschaltung der SI. GmbH nicht mehr möglich. An deren Stelle trat die G. Leasing GmbH & Co KG (im Folgenden: G. Leasing), zur damaligen Zeit eine 100%ige Tochtergesellschaft der Siemens AG, als neuer Vertragspartner in die zum Schein geschlossenen Vereinbarungen ein. Zudem wurden die zwischen dem Angeklagten S. und der Siemens AG geschlossenen Vereinbarungen, die zunächst bis zum Jahr 1995 befristet waren, verlängert. Die Siemens AG wurde hierbei vom Mitglied des Zentralvorstands Dr. W. sowie dem ebenfalls dem Zentralvorstand angehörenden Leiter der Zentralabteilung Personal, G. , vertreten. Bis zum Jahr 2000 flossen auf diesem Weg verschleiert weitere 17,7 Millionen DM von der Siemens AG an den Angeklagten S. . Im Jahr 1998 kam es zu Unstimmigkeiten über den Zahlungsweg, weil der Geschäftsführer der G. Leasing diesen für problematisch hielt („er wolle den ‚Schweinkram‘ nicht mehr in seinen Abschlüssen sehen“). In der Folge führte der Angeklagte S. mit dem neuen Leiter der Zentralabteilung Finanzen, Ne. , der ebenfalls dem Zentralvorstand angehörte, ein Gespräch über diese Problematik. Ergebnis des Gesprächs war, dass der Geschäftsführer der G. Leasing in einem Schreiben darüber informiert wurde, die bisherige Form der Zahlung solle mit Einverständnis von Herrn Ne. beibehalten werden.

11

2. Die verfahrensgegenständlichen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die AUB und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Tätigkeit der AUB für die Siemens AG (Tatkomplexe III.1/2 der Urteilsgründe)

12

a) Im Hinblick auf die Unstimmigkeiten über die bisherige Zahlungsabwicklung mit dem Geschäftsführer der G. Leasing bemühte sich der Angeklagte S. darum, eine anderweitige Möglichkeit zur Verschleierung der Zahlungen zu finden. Unter Beteiligung des Zentralvorstands Dr. W. wurde im Herbst des Jahres 2000 ein Treffen des Angeklagten S. mit dem kaufmännischen Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen, dem Mitangeklagten Fe. , mit dem Ziel vereinbart, einen neuen Zahlungsweg zur Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an die AUB zu finden. Bei diesem Treffen wurde der Mitangeklagte Fe. über die Hintergründe der Zahlungen informiert. Unter der Bedingung, dass das Ergebnis seines Bereiches durch die Zahlungen nicht beeinträchtigt werde, war der Mitangeklagte Fe. mit der verschleierten Abwicklung der Zahlungen an die AUB über seinen Bereich einverstanden.

13

Im weiteren Verlauf wurde am 22. Januar 2001 eine Rahmenvereinbarung zwischen der Siemens AG, Geschäftsbereich „Automation and Drives“ - vertreten durch den Mitangeklagten Fe. - und dem Angeklagten S. unter seiner Firma „W. Unternehmensberatung und Mitarbeiter- schulung“ getroffen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung rechnete der Angeklagte S. tatsächlich nicht erbrachte Leistungen ab, um zum Schein eine Grundlage für die Zahlungen der Siemens AG an die AUB zu schaffen. Die Rechnungen wurden jeweils an die Privatadresse des Mitangeklagten Fe. geschickt. Zwischen Januar 2001 und November 2006 erstellte der Angeklagte S. auf Grundlage der Rahmenvereinbarung insgesamt 44 Rechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer über einen Gesamtbetrag von netto 30,3 Millionen Euro, der auf Veranlassung des Mitangeklagten Fe. durch die Siemens AG an die Unternehmensberatung des Angeklagten S. gezahlt wurde. Beiden war dabei bewusst, dass die finanzielle Unterstützung der AUB nicht offen gelegt und transparent gestaltet wurde, sondern ohne Unterrichtung des Vorstandes und des Aufsichtsrates, zudem ohne ausreichende Kontrolle der Mittelverwendung durchgeführt wurde (UA S. 37). Wie von dem Angeklagten S. und dem Mitangeklagten Fe. zumindest billigend in Kauf genommen, wurden die Rechnungen von der Zentralen Abrechnungseinheit der Siemens AG (ARE) mit dem Nettobetrag als Betriebsausgaben verbucht und hinsichtlich der in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer zum Vorsteuerabzug verwendet (UA S. 38).

14

Bei Abschluss der Rahmenvereinbarung unterließ es der Mitangeklagte Fe. entgegen den bei der Siemens AG bestehenden Vertretungsregeln, eine zweite Unterschrift eines hierzu bevollmächtigten weiteren Mitarbeiters der Siemens AG einzuholen. Auch informierte er den Vorstand und den Aufsichtsrat der Siemens AG nicht über den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Nach Eingang der auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung vom Angeklagten S. erstellten Rechnungen veranlasste der Mitangeklagte Fe. zunächst bis zu seinem Ausscheiden als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen die Zahlungen selbst. Danach sorgte er in seinen Funktionen als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie und als Mitglied des Gesamtvorstands, zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands dafür, dass die Rechnungen weiter durch den Bereich „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen beglichen wurden. Hierzu informierte er seinen Nachfolger am Standort Erlangen über den Hintergrund der Rechnungen, damit dieser in der Folge die Rechnungen - wie dann auch tatsächlich geschehen - anerkannte. Eine inhaltliche Kontrolle der Rechnungen nahm der Mitangeklagte Fe. weder selbst vor, noch ließ er die Rechnungen von anderen Stellen prüfen. Als bei einer am Ende des Jahres 2005 von der Abteilung „Corporate Finance Financial Audit“ durchgeführten Routineüberprüfung Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Bezahlung der Rechnung der Unternehmensberatung des Angeklagten S. beanstandet wurden, erreichte der Mitangeklagte Fe. , dass die Beanstandungen der Revisoren nicht mehr weiterverfolgt wurden („vom Radarschirm der Revisoren gebracht“).

15

b) Mit den Geldbeträgen, die auf die beschriebene Weise von der Siemens AG verschleiert an die Unternehmensberatung des Angeklagten S. überwiesen wurden, bestritt der Angeklagte S. unmittelbar von den Konten seines Einzelunternehmens die Ausgaben, die bei der Tätigkeit und bei Werbemaßnahmen der AUB anfielen.

16

Ohne die Zahlungen der Siemens AG, die für die Finanzierung der Ausgaben der AUB verwendet wurden, wäre die AUB als Verein nicht überlebensfähig gewesen. Sie hätte die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie die Kosten ihrer Infrastruktur und für die von ihr angebotenen Leistungen aus ihren satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können.

17

Die langjährige Unterstützung bei Aufbau, Stabilisierung und Erhalt der AUB hatte für die Siemens AG erhebliche wirtschaftliche Vorteile: Durch die Zusammenarbeit des Angeklagten S. mit den Leitern der Personalabteilungen konnten interessierte „zukunftsfähige“ Mitarbeiter gefunden werden, denen verdeutlicht werden konnte, dass eine Kandidatur als Betriebsrat für die AUB auch für sie selbst mit Vorteilen im Hinblick auf einen Aufstieg in der Organisation der Siemens AG verbunden war. An den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war, konnte auf betrieblicher Ebene eine Vielzahl von Vereinbarungen geschlossen werden, die aus Arbeitgebersicht erhebliche wirtschaftliche Vorteile einbrachten und firmenstrategische Maßnahmen erleichterten.

18

c) Durch mindestens vier Rechnungsstellungen im Jahr 2006, mit denen - was auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung grundsätzlich möglich war - „Zusatzaufwand“ in Höhe von jeweils 800.000 Euro netto abgerechnet wurde, veranlasste der Angeklagte S. die Siemens AG zu Zahlungen, die er nicht für die Förderung, den Aufbau und die Stabilisierung der AUB verwenden wollte, sondern für die von ihm im eigenen Interesse betriebene Sportförderung, für sonstige private Zwecke und für andere Unternehmen. Mit der bei der Rechnungsstellung vorgenommenen Bezugnahme auf die mit der Siemens AG getroffenen Rahmenvereinbarung erklärte der Angeklagte S. bewusst wahrheitswidrig, dass er die abgerechneten Beträge für die AUB verwenden würde. Im Vertrauen darauf, dass der Angeklagte S. die Gelder für die vereinbarten Zwecke einsetzen würde, wurden die Zahlungen durch die Siemens AG angewiesen. Bei Kenntnis von der tatsächlich vom Angeklagten S. geplanten Verwendung der Gelder, wäre dies nicht der Fall gewesen.

19

d) Das Landgericht hat die Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die Tätigkeit der AUB seitens des Mitangeklagten Fe. als Untreue (§ 266 StGB) und als Beihilfe hierzu durch den Angeklagten S. angesehen. Durch die Zahlungen habe der Mitangeklagte Fe. gegen die Vorschrift des § 119 BetrVG verstoßen und dadurch die ihm gegenüber der Siemens AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Der Siemens AG sei hierdurch ein Vermögensnachteil in Höhe der gezahlten 30,3 Millionen Euro entstanden, weil den Zahlungen kein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil der Siemens AG gegenüber gestanden habe (UA S. 37).

20

Die Täuschung der Verantwortlichen der Siemens AG über die Erforderlichkeit weiterer Zahlungen für die AUB durch den Angeklagten S. mit dem Ziel der Verwendung für eigene Zwecke hat das Landgericht als Betrug (§ 263 StGB) des Angeklagten S. zum Nachteil der Siemens AG eingestuft.

21

3. Steuerrechtliche Behandlung der Zahlungen an die AUB bei der Siemens AG (Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe)

22

Als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen bewirkte der Mitangeklagte Fe. durch die firmeninterne Weiterleitung der vom Angeklagten S. hierzu vorgelegten 44 Rechnungen, dass die in diesen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer bei Abgabe der jeweiligen Umsatzsteuererklärungen der Siemens AG als Vorsteuer geltend gemacht und die jeweiligen Nettobeträge als Betriebsausgaben bei den Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen in Abzug gebracht wurden.

23

Nach Auffassung des Landgerichts verstießen die Zahlungen mit dem Verwendungszweck AUB gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und unterlagen daher dem ertragsteuerlichen Abzugsverbot des § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG. Ein Vorsteuerabzug aus den Rechnungen sei nicht gemäß § 15 Abs. 1 UStG zulässig gewesen, weil die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht worden seien. Indem der Mitangeklagte Fe. die Rechnungsbeträge ohne Hinweis auf die fehlende Abzugsfähigkeit firmenintern weiterbelastete , bewirkte er für die Netto-Rechnungsbeträge einen unzulässigen Betriebsausgabenabzug i.S.v. § 4 Abs. 5 EStG und hinsichtlich der gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer einen nicht gerechtfertigten Vorsteuerabzug. Hierdurch habe er nach Berechnung des Landgerichts - unterstützt durch den Angeklagten S. mit der Zurverfügungstellung der Rechnungen - zugunsten der Siemens AG für die Jahre 2001 bis 2006 Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 4,8 Millionen Euro und für das Jahr 2004 Körperschaftsteuer mit Solidaritätszuschlag in Höhe von mehr als 500.000 Euro verkürzt (UA S. 48). Zudem hat die Siemens AG hierdurch nach der Berechnung des Landgerichts in den Jahren 2001 bis 2004 bei der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer Steuervorteile in Form ungerechtfertigter Verlustvorträge in Höhe von mehr als 30 Millionen Euro erlangt (UA S. 47, 48).

24

4. Steuerliche Behandlung der von der Siemens AG erhaltenen Zahlungen und weitere unrichtige Angaben gegenüber dem Finanzamt durch den Angeklagten S. (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe)

25

Der Angeklagte S. machte die Ausgaben, die er für Zwecke der AUB von den Konten seines Unternehmens tätigte, als eigene Betriebsausgaben geltend. Darüber hinaus verbuchte er in den Jahren 2000 bis 2004 zu Unrecht auch noch anderweitige Ausgaben für Sportförderung, private Zwecke und andere Unternehmen in Höhe von insgesamt mehr als 12,7 Millionen Euro als Betriebsausgaben seiner Unternehmensberatung. Nach Auffassung des Landgerichts hat er dadurch und durch weitere unzutreffende Angaben in seinen persönlichen Einkommensteuererklärungen (u.a. 1.275 Euro für den Eiltransport einer toten Biberratte zu einem Tierpräparator in Österreich) für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 Einkommensteuer in Höhe von insgesamt mehr als 7 Millionen Euro, Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt mehr als 380.000 Euro und Gewerbesteuer in Höhe von insgesamt mehr als 3,4 Millionen Euro verkürzt. Zudem hat er nach Berechnung des Landgerichts Umsatzsteuer von insgesamt mehr als 220.000 Euro verkürzt, indem er zu Unrecht Vorsteuern aus Rechnungen geltend machte, denen keine Leistungen an seine Unternehmensberatung zu Grunde lagen. Hierdurch habe er sich jeweils der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) schuldig gemacht.

II.

26

Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe die Verfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Strafbarkeit wegen Betruges. Die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts ermöglichen keine umfassende Prüfung des Schuldspruchs zur Untreue. Selbst wenn noch weitere Feststellungen sollten getroffen werden können, erscheint es fraglich, ob diese einen Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue rechtfertigen könnten. Die Verfahrensbeschränkung ist daher aus verfahrensökonomischen Gründen angebracht.

27

1. Der Senat hat nämlich Bedenken, ob der Mitangeklagte Fe. dem Vermögen der Siemens AG - und zwar durch pflichtwidrige Handlungen i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB - einen Vermögensnachteil zugefügt hat, indem er die http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE005768020&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE006838044&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE018798036&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - verfahrensgegenständlichen Zahlungen in der konkreten Art und Weise veranlasste. Entsprechendes gilt für die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue.

28

a) Der Mitangeklagte Fe. hat aufgrund seiner beruflichen Stellung eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 StGB gegenüber der Siemens AG.

29

aa) Eine Vermögensbetreuungspflicht ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Der Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung , ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1951 - 1 StR 171/51, BGHSt 1, 186, 188 f.; BGH, Urteil vom 4. November 1952 - 1 StR 441/52, BGHSt 3, 289, 294; BGH, Urteil vom 3. März 1953 - 1 StR 5/53, BGHSt 4, 170, 172; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1957 - 2 StR 481/57, BGHSt 13, 315, 317; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 92 f., 108 mwN).

30

bb) Sowohl zunächst als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen als auch in der Folgezeit als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie, als Mitglied des Gesamtvorstands und zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands war der Mitangeklagte Fe. in diesem Sinne verpflichtet, die Vermögensinteressen der Siemens AG wahrzunehmen.

31

b) Es erscheint - jedenfalls aufgrund der bisherigen Feststellungen - fraglich , ob der Mitangeklagte Fe. dadurch pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB gehandelt hat, dass er unter Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die AUB finanziell förderte.

32

aa) Nach Auffassung des Landgerichts hat es der Mitangeklagte Fe. zunächst bei Abschluss des Vertrages vom 22. Januar 2001 - entgegen den bei der Siemens AG zur Tatzeit bestehenden Vertretungsregelungen - pflichtwidrig unterlassen, die für die Vertretung der Gesellschaft erforderliche zweite Unterschrift eines entsprechend bevollmächtigten weiteren Mitarbeiters der Siemens AG einzuholen. Den Inhalt der insoweit maßgeblichen Vertretungsregeln teilt die Strafkammer indes nicht mit, obwohl es die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung als einen „wesentlichen Vertrag“, der eine zweite Unterschrift erforderlich mache, charakterisiert. Dem Senat ist aber ohne Mitteilung des in Bezug genommenen Inhaltes „der bei der Siemens AG damals bestehenden Vertretungsregelungen“ (UA S. 34) nicht möglich, zu beurteilen, ob tatsächlich eine zweite Unterschrift erforderlich war, was der frühere Mitangeklagte Fe. bestritten hat (UA S. 76). Eine auf das Fehlen einer zweiten Unterschrift gestützte Pflichtwidrigkeit wird daher nicht tragfähig durch Tatsachen belegt.

33

bb) Die Strafkammer begründet die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. darüber hinaus damit, dass er es unterlassen habe, die zuständigen Organe der Siemens AG von dem abgeschlossenen Vertrag zu informieren. Diese Wertung ist jedenfalls ohne nähere Erörterung nicht mit der Feststellung zu vereinbaren, dass der Abschluss der verfahrensgegenständlichen Rahmenvereinbarung durch den Mitangeklagten Fe. auf Veranlassung eines damaligen Mitglieds des Zentralvorstandes zurückging. Zudem stellt das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung fest, dass „nach dem Ergebnis der durchgeführten Hauptverhandlung von der Kammer ausgeschlossen werden kann, dass sich damals ein Bereichsvorstand wie der Mitangeklagte Fe. ohne ‚Absegnung von oben’ auf so etwas wie die schriftliche Rahmenvereinbarung vom 22. Januar 2001 eingelassen hätte“ (UA S. 92). Dies legt nahe, dass die Strafkammer davon ausging, dass der Abschluss der getroffenen Vereinbarung und die darauf zurückgehenden Zahlungen an den Angeklagten S. von einer Einwilligung des Zentralvorstandes der Siemens AG gedeckt waren. Dann bedurfte es aber näherer Begründung, warum das Unterlassen der Unterrichtung des Vorstandes geeignet war, die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. zu begründen.

34

cc) Der Senat hat jedenfalls Bedenken, dass die Annahme des Landgerichts zutrifft, der Mitangeklagte Fe. habe die ihn treffende Vermögensbetreuungspflicht auch deshalb verletzt, weil die Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten S. gegen die Strafvorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verstoßen. Denn bei dieser Norm handelt es sich nicht um eine das zu betreuende Vermögen - hier der Siemens AG - schützende Vorschrift. Schutzzweck dieser Strafvorschrift ist vielmehr - allein - die Integrität der Wahl des Betriebsrats , namentlich die Freiheit der Willensbetätigung der Wahlbeteiligten i.S.d § 20 BetrVG.

35

(1) § 266 StGB ist ein Vermögensdelikt; die Norm schützt das zu betreuende Vermögen im Sinne der Gesamtheit der geldwerten Güter einer Person (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Umfang und Grenzen der im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevanten Pflichten richten sich nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Es besteht daher eine Anbindung an die zivil- oder öffentlichrechtlichen Grundlagen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187; BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 297; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 155; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 335; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 95 sowie Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 58 und SSW-StGB/Saliger § 266 Rn. 31 mwN). Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal erschöpft sich dabei aber nicht nach Art eines Blankettmerkmals in der Weiterverweisung auf genau bezeichnete Vorschriften (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 97); es handelt sich vielmehr um ein komplexes normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. BVerfG aaO mwN). Bei dessen Auslegung ist es von Verfassungs wegen geboten, die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu vermeiden und - was hier ausschlaggebend ist - den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1955 - 3 StR 234/55, BGHSt 8, 254, 257 ff.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297; vgl. auch BVerfG aaO Rn. 110).

36

Im Hinblick auf die tatbestandliche Weite des § 266 Abs. 1 StGB kann daher nicht in jedem (strafbewehrten) Verstoß gegen die Rechtsordnung auch eine i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevante Pflichtverletzung erblickt werden. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 266 Abs. 1 StGB, der das zu betreuende Vermögen schützt. Eine Normverletzung - hier eine Straftat i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - ist deshalb in der Regel nur dann pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm ihrerseits - wenigstens auch, und sei es mittelbar - vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag die Handlung auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und unter Umständen sogar Schadensersatzansprüche gegenüber dem Treuepflichtigen auslösen. Nur dann, wenn die unmittelbar verletzte Rechtsnorm selbst vermögensschützenden Charakter hat, liegt der untreuespezifische Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB vor. Fehlt es daran, kann der Gesetzesverstoß, soweit er für sich sanktionsbewehrt ist, nach Maßgabe des diesbezüglichen Sanktionstatbestandes geahndet werden. Der Gesetzesverstoß kann darüber hinaus auch geeignet sein, Schadensersatzansprüche zu begründen. Eine - daneben tretende - Pflichtwidrigkeit i.S.d § 266 StGB wegen Untreue kann allein aus diesem Gesetzesverstoß aber grundsätzlich noch nicht abgeleitet werden. Ob etwas anderes gilt, wenn an die Verletzung einer solchen Rechtsnorm eine spezifische, sich vermögensmindernd auswirkende Sanktion anknüpft, lässt der Senat offen. Das BetrVG jedenfalls sieht eine solche sich vermögensmindernd auswirkende Sanktion nicht vor.

37

(2) Bei einer Aktiengesellschaft bestimmen sich Umfang und Grenzen der Vermögensbetreuungspflichten der Organe grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 76, 93, 116 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 335 f. für den Aufsichtsrat; BGH, Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, BGHSt 54, 148 Rn. 36 für den Vorstand). Die den Organen einer Aktiengesellschaft angehörenden Personen haben deshalb - auch gegenüber der Aktiengesellschaft selbst - die rechtlichen Pflichten und Vorgaben der Rechtsordnung einzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1993 - II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127; Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 63 ff. mwN). Die somit für die Organe einer Aktiengesellschaft bestehende Legalitätspflicht bedingt, dass kein aktienrechtlich geschützter Handlungsspielraum für „profitable Pflichtverletzungen“ besteht (vgl. Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 mwN). Verstöße gegen die Legalitätspflicht können auch im Verhältnis zur Gesellschaft selbst nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden , sie lägen in deren Interesse; die Bindung an gesetzliche Vorschriften hat vielmehr Vorrang (BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 mwN). Gesetzesverstöße , wie hier der Verstoß gegen § 119 BetrVG, stellen daher - in aktienrechtlicher Hinsicht - eine Verletzung der in § 93 Abs. 1 und § 116 Satz 1 AktG statuierten Pflichten dar und können zivilrechtliche Rechtsfolgen begründen.

38

Dies hat aber nicht zur Folge, dass die primär verletzte Rechtsnorm, wenn sie nicht das betreute Vermögen schützt, allein dadurch vermögensschützend wird, dass ihre Verletzung zugleich eine Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften darstellt. Anders gewendet heißt dies: Liegt der Verstoß gegen die §§ 93, 116 AktG allein darin, dass eine nicht vermögensschützende Norm außerhalb des Aktiengesetzes verletzt wird, führt dies nicht dazu, dass die Verletzung einer vermögensschützenden Norm im Sinne einer Pflichtverletzung gemäß § 266 Abs. 1 StGB vorläge, nur weil die primär verletzte Pflicht durch die §§ 93, 116 AktG zu einer aktienrechtlichen Pflicht der Organe der Aktiengesellschaft wird. Denn auch die §§ 93, 116 AktG sind Vorschriften von erheblicher Unbestimmtheit und generalklauselartigem Charakter (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 97). Eine allein auf die Verletzung dieser Vorschriften abstellende Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals des § 266 Abs. 1 StGB wäre daher nicht geeignet, die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Anwendung des Untreuetatbestands auf evidente Fälle pflicht- widrigen Handelns zu beschränken und damit den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren. Wollte man dies anders sehen , würde letztlich jeder Gesetzesverstoß (etwa auch die Beauftragung einer Werbeagentur mit einer i.S.v. § 3 UWG unlauteren Werbung) gleichzeitig eine pflichtwidrige Handlung i.S.v. § 266 StGB darstellen und - bei Vorliegen eines Vermögensnachteils - den Tatbestand der Untreue erfüllen. Dies würde nicht nur dem Untreuetatbestand jegliche Kontur nehmen; es wäre bei weniger gewichtigen Verstößen gegen selbst nicht strafbewehrte Normen vielfach auch nicht mehr mit der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts zu vereinbaren.

39

Maßgeblich ist daher auch bei Verstößen gegen die §§ 93, 116 AktG, ob die primär verletzte Rechtsnorm, deren Verletzung zugleich den Verstoß gegen diese aktienrechtlichen Vorschriften bildet, vermögensschützenden Charakter hat. Dies ist bei der Strafnorm des § 119 BetrVG nicht der Fall. Die Vorschrift des § 119 BetrVG dient allein dem Schutz der Wahl und der Funktionsfähigkeit der im Gesetz aufgeführten betriebsverfassungsrechtlichen Organe (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 6). Der Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG ist daher für sich allein nicht geeignet, eine Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB zu begründen. Das dadurch verwirklichte Unrecht kann im vorliegenden Fall strafrechtlich allein nach Maßgabe des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG geahndet werden. Eine eventuelle, sich aus dem Verstoß gegen aktienrechtliche Vorschriften ergebende zivilrechtliche Haftung bleibt davon unberührt.

40

dd) Demnach kann ein i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB pflichtwidriges und zudem vermögensschädigendes Verhalten des Mitangeklagten Fe. allein darin erblickt werden, dass er die Zahlungen auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung veranlasste, ohne selbst eine ausreichende inhaltliche Kontrolle http://www.juris.de/jportal/portal/t/msz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045903307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 22 - durchzuführen oder zumindest dafür Sorge zu tragen, dass Dritte eine inhaltliche Kontrolle durchführen. Überprüfungen wurden zudem dadurch erschwert, dass die tatsächlichen Rechtsverhältnisse durch Scheinrechnungen verschleiert wurden. Ein solches Vorgehen ist mit den - insoweit fraglos vermögensschützenden - Pflichten, die den Mitangeklagten Fe. allgemein aufgrund seiner Stellung innerhalb der Siemens AG und im Speziellen bei Abwicklung der zwischen der Siemens AG und dem Angeklagten S. getroffenen Vereinbarung trafen, nicht zu vereinbaren. Denn dadurch wurde bereits die Prüfung durch die zuständigen Stellen vereitelt, ob die Leistungen der Siemens AG in einem äquivalenten Verhältnis zu den mit der Vereinbarung erlangten Vermögensvorteilen des Unternehmens stehen. Insoweit belegen die bisherigen Feststellungen aber nicht, dass der Siemens AG durch diese Verletzung der dem Mitangeklagten Fe. obliegenden Vermögensbetreungspflicht auch ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB entstanden ist.

41

Ein dem betreuten Vermögen zugefügter Nachteil i.S.d. § 266 StGB ist jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße. Die Vermögensminderung ist dabei nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung (Vermögensvergleich ) festzustellen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301; BGH, Urteil vom 11. Juli 2000 - 1 StR 93/00, wistra 2000, 384, 386 mwN; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Werterhöhend kann auch eine vermögenswerte realistische Gewinnerwartung wirken (BGH, Beschluss vom 29. November 1995 - 5 StR 495/95, NStZ 1996, 191; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379). http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310702008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310702008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302822009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302822009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090052076&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 23 -

42

Beim Vermögen als Rechtsgut und Bezugspunkt des anzustellenden Vergleichs handelt es sich allerdings nicht um einen der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen Gegenstand, sondern um eine wirtschaftliche Größe, deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer Bewertung ergibt. In deren Rahmen bedarf es der Entscheidung, welche Vermögenspositionen in die Wertbestimmung einfließen und wie deren Wert zu ermitteln ist. Hierbei können normative Erwägungen eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. Stets ist zu prüfen , ob das verbotene Geschäft - wirtschaftlich betrachtet - nachteilig war (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN; BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2452; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. Rn. 102, 114).

43

Der Vermögensnachteil stellt hierbei ein selbständiges neben dem der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal dar, das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf. Deswegen sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2452; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NStZ 2009, 330, 331; BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 410/09, NStZ 2010, 329, 330; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. Rn. 112, 113 f. mwN).

44

An diesen Grundsätzen gemessen erweisen sich die Wertungen des Landgerichts, nach denen die auf Grundlage der Scheinrechnung erfolgenden Zahlungen der Siemens AG an die AUB einen endgültigen Schaden i.S.v. § 266 StGB verursachten, da kein den Geldabfluss kompensierender Vermögensvor- teil bei der Siemens AG gegeben sei (UA S. 128), aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht als tragfähig. Das Landgericht stellt zwar fest, dass der Siemens AG infolge der Zusammenarbeit mit der AUB finanzielle Vorteile erwachsen seien. Diese Vorteile stellen nach Auffassung des Landgerichts indes keinen unmittelbaren Vermögenszuwachs dar, sondern vielmehr lediglich eine „vage Chance“, die nicht konkret messbar sei.

45

Das Landgericht hat dabei nicht hinreichend bedacht, dass ein unmittelbarer , den Vermögensnachteil kompensierender Vermögensvorteil nicht nur dann gegeben ist, wenn die schadensausschließende Kompensation in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung steht. Denn „unmittelbar“ heißt insoweit nicht zeitgleich bzw. sofort oder auch nur bald. Eine unmittelbare Schadenskompensation ist vielmehr dann gegeben, wenn keine weitere, selbstständige Handlung mehr hinzutreten muss, damit der kompensationsfähige Vermögenszuwachs entsteht (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 166 mwN).

46

Mit den im Tatzeitraum geleisteten Zahlungen an den Angeklagten S. , die den Fortbestand der AUB sicherstellten, wurde aus Sicht der Verantwortlichen der Siemens AG - jedenfalls im Tatzeitraum - der mit den Zahlungen angestrebte wirtschaftliche Vorteil, auf den bei der Gesamtsaldierung allein abzustellen ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 1983 - 1 StR 820/81, BGHSt 31, 232, 234 f.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298; BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45 ff.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 142, 153, 150), bereits erreicht. Angesichts der nach den Feststellungen zu diesem Zeitpunkt gegebenen Etablierung der AUB hätte es weitergehender Darlegung bedurft, warum die Zahlungen lediglich zu einer vagen Chance, nicht aber zu einem bereits messbaren Vermögenszuwachs geführt hätten. Aufgrund des zur Tatzeit etablierten und „bewährten“ Systems sind die Zuwendungen auch nicht mit Fällen vergleichbar, bei denen durch Einsatz von Bestechungsgeldern in nicht konkretisierten zukünftigen Fällen dem Vermögensinhaber günstige Vertragsabschlüsse erreicht werden sollen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45).

47

2. Eine Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue würde daher weitergehende als die bisher getroffenen Feststellungen erfordern. Namentlich wären die seitens des Landgerichts festgestellten wirtschaftlichen Vorteile, welche die Siemens AG aufgrund der mit dem Angeklagten S. getroffenen Vereinbarung erzielte, in betriebswirtschaftlicher Hinsicht - erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen - zu bewerten und mit den von der Siemens AG geleisteten Zahlungen zu saldieren. Dies gebietet aus verfahrensökonomischen Gründen die Beschränkung des Verfahrens im Fall III. 1 und 2 der Urteilsgründe gemäß § 154a Abs. 2 auf den Vorwurf des Betruges des Angeklagten S. zum Nachteil der Siemens AG.

III.

48

Der Schuldspruch im Übrigen hat Bestand.

49

1. Der Schuldspruch des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung des Haupttäters Fe. seitens der Siemens AG in 20 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Indem S. an dem zur Verschleierung der Zahlungen an die AUB ersonnenen System von Scheinverträ- gen und -rechnungen mitwirkte, leistete er jeweils Beihilfe zur Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB.

50

a) Die getroffenen Feststellungen belegen die Wertung des Landgerichts , der Mitangeklagte Fe. habe bewirkt, dass durch unrichtige Angaben gegenüber den Finanzbehörden von der Siem ens AG geschuldete Ertragssteuern verkürzt wurden und die Gesellschaft nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangte. Denn die Scheinrechnungen berechtigten die Siemens AG nicht zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG, da ihnen keine Leistungen zu Grunde lagen. Zudem waren die durch die Scheinrechnungen des Angeklagten S. verschleierten Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten S. nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG nicht als Betriebsausgaben abziehbar, da es sich bei diesen Zahlungen um die Zuwendung von Vorteilen handelte, die als rechtswidrige Handlungen den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichten. Sie erfüllen den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG.

51

Der Senat teilt nicht die vom Beschwerdeführer und teilweise in der Literatur erhobenen Bedenken gegen eine weite Auslegung des Begriffs der Beeinflussung der Wahl (vgl. dazu Joecks in MünchKommStGB, § 119 BetrVG; Kudlich in Festschrift für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 ff.; das gilt auch für die von Prof. Dr. Joecks in einem Rechtsgutachten im Auftrag des Angeklagten S. in diesem Verfahren vor dem Landgericht vorgebrachten Bedenken). Er ist insbesondere der Auffassung, dass diese Strafnorm hinreichend klar und bestimmt im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG ist, so dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 119 BetrVG das steuerliche Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG ausgelöst wird.

52

aa) Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG macht sich strafbar, wer eine Wahl des Betriebsrats eines Unternehmens durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflusst. Hierdurch werden Verstöße gegen das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG sanktioniert. § 20 Abs. 2 BetrVG schützt - zusammen mit dem Verbot des § 20 Abs. 1 BetrVG, das nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG strafbewehrt ist - umfassend die Integrität der Wahl (vgl. Fitting, BetrVG, 25. Aufl. § 20 Rn. 20). Dadurch soll eine Beeinflussung des Wahlergebnisses in einer nicht von der Rechtsordnung gebilligten Weise ausgeschlossen werden (so auch OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2005 - 1 A 5076/04, BeckRS, 2006, 20067 zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW).

53

Das Verbot in § 20 Abs. 1 BetrVG gewährleistet dabei die Freiheit der Willensbetätigung der Wahlbeteiligten (vgl. Vogt BB 1987, 189, 190 mwN; Kreutz in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 20 Rn. 24). Der vorliegend maßgebliche § 20 Abs. 2 BetrVG zielt demgegenüber auf die Sicherung der freien Willensbildung der Wahlbeteiligten ab (Kreutz aaO mwN). Vor diesem Hintergrund erfasst das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG - und ihm folgenden der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN) - nicht nur die unmittelbare Beeinflussung des - aktiv oder passiv - Wahlberechtigten, sein Wahlrecht in der einen oder anderen Art und Weise auszuüben (z.B. in Form des Stimmenkaufs oder durch Vorteilsgewährung, wenn sich ein Arbeitnehmer nicht als Wahlkandidat aufstellen lässt). Vielmehr ist - sowohl nach dem Wortsinn, als auch nach dem Zweck der Vorschrift - auch die Gewährung solcher Vorteile erfasst, die sich mittelbar auf die Wahl auswirken , indem sie die innere Willensbildung der Wahlberechtigten beeinflussen.

54

Insoweit ist anerkannt, dass sich der Arbeitgeber grundsätzlich nicht in die Wahlpropaganda einschalten, insbesondere nicht für einen Kandidaten werben darf (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG, 12. Aufl., § 20 Rn. 18 mwN; Fitting BetrVG, 25. Aufl., § 20 Rn. 24; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht , 10. Aufl., BetrVG § 20 Rn. 6 f.). Denn dies ist nicht mit dem den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl treffenden Neutralitätsgebot zu vereinbaren, das daraus folgt, dass die Betriebsratswahl der Legitimation der betrieblichen Arbeitnehmerrepräsentanten dient, die im Verhältnis zum Arbeitgeber die Beteiligungsrechte der Belegschaft ausüben (vgl. Thüsing aaO). Die Vorteilsgewährung muss dabei nicht zwingend gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer erfolgen, eine unzulässige Wahlbeeinflussung liegt vielmehr auch dann vor, wenn einer Gruppe von Arbeitnehmern ein Vorteil zugesagt wird (vgl. Thüsing aaO Rn. 17 mwN, auch zur Gegenauffassung).

55

Davon ausgehend ist auch die finanzielle oder sonstige tatsächliche Unterstützung von Wahlpropaganda einer Vorschlagsliste durch den Arbeitgeber nach § 20 Abs. 2 BetrVG verboten (BAGE 53, 385; ebenso Koch aaO; Fitting aaO; aA Kreutz aaO Rn. 30; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2005 - 1 A 5076/04, BeckRS 2006, 20067 zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW). Denn auch dadurch, dass einer Vorschlagsliste durch die Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht wird, sich im Zusammenhang mit der Wahl nachhaltiger als sonst möglich zu präsentieren, wird die Willensbildung der Wahlberechtigten mittelbar beeinflusst. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die finanzielle Unterstützung einzelner Kandidaten oder einer bei der Betriebsratswahl zur Wahl stehenden Liste durch den Arbeitgeber verschleiert wird. Die tatbestandsmäßige Beeinflussung der Betriebsratswahl besteht insoweit nicht allein - worauf in der Literatur teilweise abgestellt wird (Joecks in MünchKommStGB, § 119 BetrVG Rn. 16; Kudlich in Fest- schrift für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 , 110 f.) - in der infrastrukturellen Unterstützung einer betriebsverfassungsrechtlichen Wahlliste, sondern auch in der damit einhergehenden Verschleierung der Finanzierung, die zudem nicht mit dem Neutralitätsgebot des § 75 BetrVG zu vereinbaren ist. Die aktiv Wahlberechtigten können unter diesen Voraussetzungen eine von Willensmängeln freie Wahlentscheidung nicht treffen.

56

bb) Nach diesen Maßstäben wurde vorliegend durch die Zahlungen an den Angeklagten S. , die dieser zum Ausbau der AUB verwenden sollte, gegen § 20 Abs. 2 BetrVG verstoßen. Denn mit den Geldern wurde plangemäß erreicht, dass Kandidaten, die auf der Liste der AUB bei Betriebsratswahlen antraten, in die Betriebsräte gewählt werden konnten, um so über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall zu verändern.

57

Die Urteilsfeststellungen belegen hinreichend, dass durch die Vorteilsgewährungen an die AUB und die Karriereversprechen gegenüber deren Kandidaten die durchgeführten Betriebsratswahlen auch tatsächlich beeinflusst wurden. Bei dem Vorgehen handelte es sich nicht lediglich um eine gezielte Einflussnahme auf bestimmte einzelne Betriebsratswahlen; vielmehr wurde über Jahre hinweg das Gesamtkonzept verfolgt, mittels der Unterstützung der AUB alle anstehenden Betriebsratswahlen zu beeinflussen, um später Arbeitgeberinteressen leichter durchsetzen zu können.

58

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestand bei der Siemens AG bereits seit dem Jahr 1990 die Absicht, ein Gegengewicht zur IG Metall zu schaffen und eine Betriebsräteorganisation zu fördern, die sich koope- rativer gegenüber der Arbeitgeberseite zeigt (UA S. 14). Einzelne Verantwortliche der Siemens AG kamen deshalb mit dem Angeklagten S. überein, dass die IG Metall in den Gremien des Aufsichtsrats und der Betriebsräte durch Unterstützung der AUB zurückgedrängt werden sollte (UA S. 20). Abredegemäß stellte die Siemens AG eigenes Personal für die Tätigkeit bei der AUB bereit und unterstützte den Aufbau der AUB durch Zahlungen in Millionenhöhe , deren Grundlage fingierte Beratungs- und Schulungsverträge waren (UA S. 24).

59

Entsprechend der Vereinbarung warb der Angeklagte S. in den Personalabteilungen für die Kandidatur auf der Liste der AUB, auch mit dem Argument, dass die Kandidatur von der Siemens AG mit Vorteilen für deren weiteren Aufstieg verbunden sei. Durch die Zusammenarbeit zwischen den Personalabteilungen konnten dann auch tatsächlich „zukunftsfähige“ Kandidaten gefunden werden (UA S. 24, 42). Die Vorauswahl der Kandidaten trafen der Angeklagte S. und die Personalabteilungen (UA S. 105). Von den Mitgliedern der AUB waren im Jahr 2006 ca. ein Drittel bis die Hälfte in Betriebsräte - wenn auch nicht nur bei der Siemens AG - gelangt (UA S. 43). Dies wäre nicht der Fall gewesen, wenn die AUB von der Siemens AG nicht unterstützt worden wäre. Vielmehr wäre die AUB ohne die erhebliche finanzielle Unterstützung der Siemens AG nicht überlebensfähig gewesen (UA S. 95). Damit ist die Beeinflussung der Betriebsratswahlen bereits durch das Wahlergebnis belegt. Die Beeinflussung der Betriebsratswahlen liegt aber unabhängig vom konkreten Wahlergebnis schon darin, dass die Zahlungen der Siemens AG für die Finanzierung der Wahlwerbung der AUB verwendet wurden.

60

Auch durch die Zahlungen an die AUB, die nicht unmittelbar in die Finanzierung von Wahlkampfwerbung flossen, wurden die anstehenden Betriebs- ratswahlen beeinflusst. Bereits in den 1990er Jahren hätte der Verein die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie seiner Infrastruktur und für die von ihm angebotenen Leistungen aus seinen satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können. Dies hätte aber zur Folge gehabt, dass der von den Verantwortlichen der Siemens AG verfolgte und vom Angeklagten S. unterstützte Plan, die Kandidaten der AUB bei den Betriebsratswahlen als Gegenpol zu den Kandidaten der IG Metall zu etablieren, gescheitert wäre. Seitens der AUB hätten ohne die finanzielle Unterstützung durch die Siemens AG bereits keine Gegenkandidaten aufgestellt werden können. Damit liegt auch in der nach außen nicht erkennbaren Gewährleistung der auf die Kandidatenaufstellung gerichteten Tätigkeit der AUB eine Beeinflussung der Wahlen. Durch das kollusive Zusammenwirken von Verantwortlichen der Siemens AG mit dem Angeklagten S. wurden immer wieder der Firma Siemens genehme Betriebsratskandidaten auf einer angeblich „unabhängigen“ Liste (AUB) platziert, deren Hintergrund und Motivation die Wahlberechtigten der Betriebsratswahlen nicht kannten (UA S. 134). Der Angeklagte S. selbst hat vorgetragen, dass die AUB Probleme bekommen hätte, wenn bekannt geworden wäre, dass sie von der Siemens AG gefördert wurde. Allein dies hätte gereicht, dass „die Leute uns nicht mehr gewählt hätten“ (UA S. 78).

61

Diese Wahlbeeinflussung führte unter anderem dazu, dass an den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war und auch den in von der „AUB dominierten Betriebsräten“ firmenstrategische Maßnahmen der Siemens AG u.a. durch Betriebsvereinbarungen erleichtert wurden und dieser wirtschaftliche Vorteile brachten (UA S. 24, 42, 43).

62

Der Umstand, dass das Urteil keine Feststellungen dazu enthält, wie Betriebsratswahlen mit welchem konkreten Wahlergebnis durch die Zahlungen (kausal) beeinflusst wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestands des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unerheblich. Der Kausalitätsnachweis lässt sich in der Regel schon deshalb nicht führen, weil der Betriebsrat in geheimer Wahl gewählt wird (§ 14 Abs. 1 BetrVG). Ausreichend ist vielmehr schon der Umstand, dass sich wegen der Vorteilsgewährungen tatsächlich der Siemens AG genehme Gegenkandidaten für die Betriebsratswahlen gefunden haben. Allein dies hat schon die Wahl beeinflusst.

63

Auch kann für die Frage, ob eine Zahlung gegen das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG verstößt, nicht auf den jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung abgestellt und gefordert werden, dass die Zahlung unmittelbar zeitlich zur Betriebsratswahl erfolgt. Gerade die hier gewählte Strategie, die Mitbestimmungsverhältnisse nachhaltig zu verändern, erforderte ein längerfristiges Vorgehen, das „notwendigerweise“ schon im Vorfeld des eigentlichen Wahlvorgangs angelegt sein musste. So sahen es ersichtlich auch der Angeklagte S. und die Verantwortlichen der Siemens AG, was - von deren Standpunkt aus - folgerichtig und deshalb auch erfolgreich war. Hinzu kommt: Wollte man dies anders sehen, könnten die Beteiligten das Wahlbeeinflussungsverbot des § 20 Abs. 2 BetrVG dadurch umgehen, dass sie die Vorteile in einem zeitlichen Abstand zu der Wahl gewähren.

64

b) Da demnach ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 BetrVG gegeben ist und der Mitangeklagte Fe. diesbezüglich auch vorsätzlich handelte, hat er, indem er die Zahlungen veranlasste, auch den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG erfüllt. Dies ergibt sich daraus, dass diese Norm den Wortlaut des § 20 Abs. 2 BetrVG übernimmt und zwischen beiden Vorschriften ein systematischer und teleologischer Zusammenhang besteht (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN). Der für die Verwirklichung des Tatbe- standes notwendige Erfolg (vgl. Oetker aaO Rn. 13 mwN) ist nach den vorstehenden Ausführungen eingetreten. Die Zahlungen der Siemens AG haben die freie Willensbildung bei den jeweiligen Betriebsratswahlen und damit deren Integrität beeinflusst.

65

Bei der gegebenen Sachlage muss der Senat nicht abschließend entscheiden , ob es - wie teilweise vertreten wird (vgl. Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes, Diss. 1975 S. 73 f.; Dannecker in Festschrift für Gitter, 1995, 167, 179) - verfassungsrechtlich geboten ist, den Anwendungsbereich von § 119 BetrVG im Wege der teleologischen Reduktion auf solche Verstöße zu beschränken, die sich als erheblich erweisen. Denn die verfahrensgegenständlichen Zahlungen, die über mehrere Jahre unter Verschleierung ihres tatsächlichen Zwecks und unter nachhaltigem Verstoß gegen das dem Arbeitgeber nach dem Betriebsverfassungsgesetz in Bezug auf die Betriebsratswahlen treffende Neutralitätsgebot geleistet wurden, um - im Ergebnis auch erfolgreich - zur einseitigen Förderung der Arbeitgeberinteressen, über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall, die ihrerseits Schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG genießt, zu verändern , erweisen sich sowohl im Hinblick auf den Wortlaut, insbesondere aber auch mit Blick auf den von § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG i.V.m. § 20 Abs. 2 BetrVG verfolgten Zweck als ein erheblicher Verstoß.

66

c) Erfüllten die Zahlungen mithin den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG, unterfielen sie dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG (vgl. Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 2009, § 4 Rn. Q 60). Auf die eigenständige Verfolgbarkeit der Straftat kommt es nicht an. Es ist daher auch unbeachtlich, ob der nach § 119 Abs. 2 BetrVG er- forderliche Strafantrag gestellt wurde oder ob hinsichtlich dieser Straftat Verfolgungsverjährung eingetreten ist (Söhn aaO Rn. Q 68 mwN). Indem die Zahlungen gleichwohl als Betriebsausgaben geltend gemacht wurden, wurden von der Siemens AG geschuldete Steuern verkürzt bzw. ungerechtfertigte Verlustvorträge erlangt.

67

d) Insbesondere im Hinblick darauf, dass die vom Angeklagten S. erstellen Scheinrechnungen mit Wissen des Mitangeklagten Fe. in der Buchhaltung der Siemens AG erfasst wurden, erweist sich auch der Schluss des Landgerichts, dass der Mitangeklagte Fe. die Verkürzung von Steuern zumindest billigend in Kauf nahm, zumindest als möglich, eher sogar als nahe liegend und ist damit rechtlich nicht zu beanstanden.

68

2. Auch soweit der Angeklagte S. hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe) wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen (jeweils in gleichartiger Tateinheit von Hinterziehung von Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer ) verurteilt wurde, wird der Schuldspruch von den Feststellungen getragen.

IV.

69

Die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe führt zu einer Änderung und Neufassung des Schuldspruchs. Dabei sieht der Senat davon ab, in den Fällen, in denen sich der Angeklagte S. zugleich mehrfach wegen Steuerhinterziehung, Beihilfe zur Steuerhinterziehung oder Betrug strafbar gemacht hat, die jeweils gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen. Nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO genügt die Angabe der rechtlichen Bezeichnung der Tat; daher reicht hier die Bezeichnung „Steuerhinterziehung“, „Beihilfe zur Steuerhinterziehung“ und „Betrug“ aus. Zwar kann es sich grundsätzlich auch bei gleichartiger Tateinheit empfehlen, dieses Konkurrenzverhältnis im Urteilsspruch kenntlich zu machen. Davon kann aber abgesehen werden, wenn - wie hier - der Tenor unübersichtlich würde. Denn dies widerspräche dem auch zu berücksichtigenden Gebot der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, wistra 2007, 388, 391; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 5 StR 525/05; BGH, Beschluss vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96, NStZ 1996, 610, 611). Für die Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 StPO genügt bei einer Straftat nach § 370 AO im Übrigen die Angabe „Steuerhinterziehung“. Die Angabe der Steuerart gehört nicht zur Deliktsbezeichnung gemäß § 370 AO (BGH, Beschluss vom 13. September 2007 - 5 StR 292/07, BGHR, StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 9).

70

Die vom Landgericht angenommene Klammerwirkung der nach § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommenen Beihilfe zur Untreue im Hinblick auf sonst an sich rechtlich selbständige Taten des Betruges beschwert den Angeklagten S. nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 1983 - 5 StR 319/83, StV 1983, 457; BGH, Beschluss vom 6. September 1988 - 1 StR 481/88, NStZ 1989, 20).

V.

71

Die rechtsfehlerfrei gebildeten Einzelstrafen im Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Im Übrigen haben die Strafaussprüche allerdings keinen Bestand.

72

1. Soweit der Angeklagte S. im Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung verurteilt wurde, hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand; denn das Landgericht hat den Schuldumfang zu Lasten des Angeklagten S. falsch bestimmt. Der Berechnung der hinterzogenen Einkommensteuer und des hinterzogenen Solidaritätszuschlages wurde ein zu hohes zu versteuerndes Einkommen, der Berechnung der hinterzogenen Gewerbesteuer ein zu hoher Gewerbeertrag zu Grunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Strafkammer unterfielen die Aufwendungen für die Zwecke der AUB, die der Angeklagte S. von den Konten seines Unternehmens, aber aus Mitteln der Siemens AG tätigte, nicht dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG.

73

Zwar hat der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage, ob ein Abzugsverbot eingreift, für jeden Steuerpflichtigen gesondert zu behandeln ist. Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG würde hier aber bei dem Angeklagten S. im Ergebnis zu einer Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips und des in § 40 AO verankerten Grundsatzes der Wertneutralität der Besteuerung (Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 2009, § 4 Rn. Q 15) führen. Dies gebietet eine restriktive Auslegung des Abzugsverbots. Namentlich dann, wenn - wie hier - die Zuwendung i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG unter Zwischenschaltung eines Dritten gewährt wird, der selbst mit der Zuwendung und bei deren Weiterleitung keine weitergehenden Ziele verfolgt als der eigentliche Vorteilsgeber, greift das Abzugsverbot lediglich bei diesem, nicht aber bei dem - letztlich als (Geld-)Bote fungierenden - Mittler. In solchen Fällen ist die Vorteilszuwendung allein dem eigentlichen Vorteilsgeber zuzurechnen, in dessen Interesse sie auch erfolgt. Nur so kann zudem verhindert werden, dass es zu einer unzulässigen Doppelbesteuerung des für die Zuwendung aufgewandten Betrages kommt. Ein ande- res Ergebnis ist auch im Hinblick auf den Zweck des Abzugsverbotes i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG - die Bekämpfung der Korruption (BT-Drucks. 13/1686 S. 18; 14/265 S. 170) - nicht geboten. Diesem wird vielmehr hinreichend durch das Abzugsverbot bei dem eigentlichen Vorteilsgeber Rechnung getragen.

74

Der Schuldspruch wird von der fehlerhaften Bestimmung des Schuldumfangs bei den Ertragsteuern nicht berührt, weil - auch im Hinblick auf die unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen - auszuschließen ist, dass eine Steuerverkürzung insgesamt entfallen könnte. Auch soweit der Angeklagte S. tateinheitlich zur Hinterziehung der Umsatzsteuer wegen Hinterziehung der Einkommen - und Gewerbesteuer sowie des Solidaritätszuschlags verurteilt wurde, hat der Schuldspruch Bestand. Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ausgeschlossen werden, eine Neuberechnung der Höhe der hinterzogenen Ertragsteuern könnte zu einer derartigen Minderung der Hinterziehungsbeträge führen, dass insoweit der Schuldspruch entfiele (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 mwN).

75

Der Umstand, dass das Landgericht die gebotene Gewerbesteuerrückstellung mit Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 13. Februar 2008 - I B 175/07 noch nicht bei der Bestimmung des tatbestandsmäßigen Schuldumfangs, sondern erst bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, beschwert den Angeklagten S. nicht. Es bleibt daher für ihn ohne nachteilige Auswirkung, dass die vom Landgericht herangezogene Entscheidung nicht die vorliegende Rechtsfrage betrifft. Im Steuerstrafrecht ist bei Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verkürzungsumfangs als Vergleichsgröße zur festgesetzten Steuer die Steuer zugrunde zu legen, die der Steuerpflichtige geschuldet hätte, wenn er zutreffende Angaben gemacht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 - 5 StR 301/04, wistra 2005, 144, 145). Dem steht vorliegend auch nicht das Kompensationsverbot (§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) entgegen, weil die Bildung der Gewerbesteuerrückstellung in unmittelbarem Zusammenhang mit den verschwiegenen steuererhöhenden Umständen steht. Der Vorteil hätte dem Angeklagten S. bei wahrheitsgemäßen Angaben ohne weiteres von Rechts wegen zugestanden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 312 mwN).

76

2. Im Hinblick auf die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO kann auch der Einzelstrafausspruch im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Durch die Verfolgungsbeschränkung hat sich der Schuldumfang in diesem Tatkomplex verringert. Der Senat kann nicht ausschließen , dass das Landgericht ohne den Vorwurf der Beihilfe zur Untreue und damit allein für den Betrug gegenüber der Siemens AG eine niedrigere - wenn auch, schon wegen des verübten Betrugs in Millionenhöhe, nicht unangemessen erscheinende - Einzelstrafe als drei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe verhängt hätte. Dies und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen des Tatkomplexes III. 4 der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung in fünf Fällen; vgl. vorstehend V.1.) zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

77

3. Die Urteilsfeststellungen können bestehen bleiben, da sie von den Fehlern in der Rechtsanwendung, die zur Teilaufhebung des Strafausspruchs führen, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehen.

VI.

78

Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten Fe. findet nicht statt, weil sich die Änderung des Schuldspruchs allein aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten D. unter Freispruch im Übrigen wegen Untreue in vierzehn Fällen und falscher uneidlicher Aussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten K. und N. hat die Strafkammer wegen Untreue in sieben ( K. ) bzw. vier (N. ) Fällen Bewährungsstrafen verhängt und sie im Übrigen freigesprochen. Die nicht revidierenden Mitangeklagten M. und W. hat das Landgericht jeweils unter Freispruch im Übrigen wegen Untreue in neun Fällen verwarnt und die Verurteilung von Geldstrafen vorbehalten. Mit ihren Revisionen wenden sich die Beschwerdeführer gegen ihre Verurteilungen und rügen die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten D. und K. beanstanden zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen waren die revidierenden Angeklagten im Tatzeitraum in unterschiedlicher Funktion bei der Nürburgring GmbH tätig. Der Angeklagte K. war deren Geschäftsführer; der Angeklagte D. war damals Finanzminister des Landes Rheinland -Pfalz und seit dem Jahr 2006 Vorsitzender des satzungsmäßig eingerichteten Aufsichtsrats. Der Angeklagte N. war Leiter der Controlling-Abteilung. Er war direkt dem gesondert verfolgten Finanzdirektor und Prokuristen L. unterstellt sowie selbst Vorgesetzter unter anderem des Zeugen De. . Ihm war "Handlungsvollmacht nach § 54 HGB" erteilt. Nach internen Regelungen durfte er Verpflichtungen - mit entsprechender Befugnis zur Freigabe - bis zu einem Umfang von 20.000 € eingehen, bei Beträgen über 5.000 € allerdings nur ge- meinsam mit einem Direktor wie etwa L. . Zu seinem Aufgabenkreis gehörte es weiter, die inhaltliche und sachliche Richtigkeit von eingehenden Rechnungen zu überprüfen. Die Geschäftsanteile an der Nürburgring GmbH hielten zu 90% das Land Rheinland-Pfalz und zu 10% der Landkreis Ahrweiler. Den Verurteilungen liegen Vorgänge zugrunde, die sich im Rahmen des Ausbauprojektes "Nürburgring 2009" zutrugen:

3

1. Der Nürburgring ist eine traditionsreiche, in einer strukturschwachen Region des Landes Rheinland-Pfalz gelegene Rennstrecke, die von der Nürburgring GmbH verwaltet wird. Bereits seit Jahrzehnten wurde versucht, das Angebot am Nürburgring um andere Freizeitmöglichkeiten neben dem Rennbetrieb zu erweitern. Aus diesen Bestrebungen entstand das Ausbauprojekt "Nürburgring 2009", mit dem der Nürburgring zu einem Freizeit-, Business- und Erlebniszentrum mit ganzjährigen, wetterunabhängigen Angeboten entwickelt werden sollte. Das Ausbauprojekt gliederte sich in zwei Bereiche: Bereich I umfasste die Bauprojekte "ringBoulevard", "Warsteiner-Event Center", "ringWerk" und "ringArena"; das Teilprojekt Bereich II betraf den Ausbau der Hotel- und Gastronomieanlagen. Finanziert werden sollte das Vorhaben durch private Investoren , wobei sich die geschätzten Investitionskosten zunächst auf 135 Mio. € für Bereich I und auf 95 Mio. € für den Bereich II beliefen. Die Suche nach Privatinvestoren gestaltete sich allerdings für beide Teilprojekte schwierig.

4

Mitte des Jahre 2006 stellten die Zeugen B. und Me. ein Finanzierungskonzept für den Bereich I des Ausbauprojektes vor. Dieses hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt: Die von den Zeugen gehaltene I. (I. ) S.A. (im Folgenden: I. S.A.) zahlt an die Nürburg- ring GmbH 135 Mio. €. Im Gegenzug wird der I. E. GmbH, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der I. S.A., ein Nießbrauchsrecht an den bebauten Grundstücken und Betriebseinrichtungen eingeräumt, welche sie sodann an die Nürburgring GmbH rückvermietet. Der Mietvertrag läuft über 27 Jahre; die Grundmiete beträgt pro Jahr 5 Mio. €, so dass die Investitionssumme am Ende der Gesamtlaufzeit den Grundmieteinnahmen entspricht. Eine Kündigung durch die Nürburgring GmbH ist frühestens nach elf Jahren möglich, wobei in diesem Fall eine "Optionsgebühr" und auf Grundlage einer festgelegten Formel eine Entschädigung zu zahlen ist, die im Wesentlichen der noch offe- nen Mietzinszahlung für die verbleibende Laufzeit entspricht. Der wirtschaftliche Vorteil dieses Konzepts lag für die Nürburgring GmbH darin, dass ihr die Investitionssumme zinsfrei zur Verfügung gestellt würde. Rein rechnerisch ergab sich bereits bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Kündigung nach elf Jahren ein Zinsvorteil von 33 Mio. €. Zusätzlich garantierte die I. S.A.auf die im Falle einer vorzeitigen Kündigung zu leistenden Entschädigung einen festen Abzugs- betrag in Höhe von 30 Mio. €. Wirtschaftlich betrachtet wären der I. S.A.da- mit im Fall einer Kündigung nach elf Jahren Zinseinnahmen in Höhe von 33 Mio. € entgangen und zusätzlich ein Verlust von 30 Mio. € entstanden.

5

Die I. S.A. bzw. die hinter dieser stehenden B. und Me. wollten ihre Gewinne durch eine Refinanzierung des Investitionskapitals erwirtschaften. Hierzu planten sie, nach dem sog. Senior-Life-Settlements-Modell auf dem USMarkt in einem Volumen von 1,2 Mrd. US-Dollar notleidend gewordene Lebensversicherungen zu einem Bruchteil von deren Nominalablaufwert aufzukaufen. Nach US-amerikanischem Versicherungsrecht erhält der Versicherungsnehmer bei einer Einstellung der Prämienzahlungen keine Leistungen aus dem Vertrag, weshalb es bei drohendem Zahlungsausfall günstiger ist, die Versicherung an einen Aufkäufer zu übertragen, der die restlichen Prämienzahlungen übernimmt. Da der Ausfall der Prämienzahlung seitens der Versicherungen bereits in die Prämienhöhe einkalkuliert wird, erlangt der Investor bei erfolgreicher Durchführung einen im Verhältnis zur Prämienzahlung relativ hohen Betrag. Allerdings sahen die US-amerikanischen Bestimmungen vor, dass ein Aufkauf derartiger Lebensversicherungspolicen durch NichtVersicherungsunternehmen wie der I. S.A. nur in Verbindung mit einem Immobiliengeschäft rechtlich zulässig war. Als ein solches werteten B. und Me. die Beteiligung am Ausbauprojekt "Nürburgring 2009". Da die I. S.A.

6

Im August 2006 schlossen die Nürburgring GmbH und die I. S.A. einen Projektfinanzierungs- und Entwicklungsvertrag, dessen Gegenstand unter anderem die Vermittlung eines Investors durch die I. S.A. war. Dies gelang B. und Me. zunächst allerdings nicht. Im weiteren Verlauf schlossen die Nürburgring GmbH und die I. Gesellschaft mbH (im Folgenden: I. GmbH), eine Tochtergesellschaft der I. S.A., am 27. März 2007 einen Vorvertrag. Hierin verpflichtete sich die Nürburgring GmbH zur pauschalen Erstattung von Vorlaufkosten, die der I. GmbH durch die Suche nach einem Investor bzw. durch die Vermittlung der Finanzierung entstehen würden. Der Vertrag sah monatliche Pauschalzahlungen in Höhe von 20.000 € vor und war zunächst bis zum 31. Dezember 2007 befristet. In der Folgezeit wurde er durch vier Nachträge bis zum 30. September 2008 verlängert , wobei die monatliche Zahlungsverpflichtung zuletzt 40.000 € betrug. Am 2. September 2007 schlossen die Nürburgring GmbH und die I. S.A. zudem eine Provisionsvereinbarung, wonach die I. S.A. für die erfolgreiche Vermittlung der Projektfinanzierung ein Erfolgshonorar in Höhe von 5 Mio. € erhalten sollte. Der Vertrag sah u.a. vor, dass die erste Rate in Höhe von 1 Mio. € des Erfolgshonorars erst nach dem tatsächlichen Eingang der ersten Finanzierungsrate fällig war; die aufgrund des Vorvertrages vom 27. März 2007 von der Nürburgring GmbH erbrachten Zahlungen sollten auf die Provision angerechnet werden.

7

Im Jahr 2008 zeigte sich der gesondert verfolgte Ba. , der in der Folgezeit unter seiner Firma B&B (im Folgenden: B&B ) handelte, an einem Engagement in dem Teilprojekt Bereich I interessiert und unterbreitete verschiedene Finanzierungsangebote. Das dritte Finanzierungsangebot war gerichtet an die I. S.A. und sah eine Investition über 1,2 Mrd. US-Dollar vor, die unter der Bedingung stand, dass die I. S.A. eine Einlage über 10% der Finanzierungssumme - mithin 120 Mio. US-Dollar - für eine Laufzeit von 14 Monaten erbringt. Dieses Finanzierungskonzept verfolgten die Beteiligten weiter, wobei die von der I. S.A. zu leistende Bareinlage schließlich 80 Mio. € betragen sollte. Im Juni 2008 unterrichtete D. den Auf- sichtsrat umfassend über das geplante Finanzierungskonzept. Ende Juni 2008 übermittelte die Geschäftsführung den Aufsichtsratsmitgliedern Entwürfe eines Nießbrauchsvertrages, eines Generalübernehmervertrages, eines Mietvertrages und eines Optionsvertrages; hiermit verbunden war der Antrag auf Zustimmung zum Abschluss des Vertragswerks. Am 1. Juli 2008 fasste der Aufsichtsrat folgenden Beschluss: "Der Aufsichtsrat beauftragt und ermächtigt die Geschäftsführung, alle notwendigen Verträge und sonstigen Vereinbarungen mit der I. , deren Vertretern oder mit der I. verbundenen Gesellschaften abzuschließen, um eine Finanzierung des Projektes Nürburgring 2009 zu realisieren…"

8

Grundlage des Beschlusses war § 7 Abs. 1 und 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der Nürburgring GmbH (im Folgenden: GesV). § 7 GesV lautete: "§ 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte Abs. 1: Die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer erstreckt sich nur auf Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt. Für alle darüber hinaus gehenden Handlungen ist die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen.

9

Am 31. Juli 2008 entschied D. im Rahmen eines Gesprächs im Finanzministerium mit weiteren an der Finanzierung beteiligten Personen , dass die nach den bisherigen Verträgen von der I. S.A. zu leistende Bareinlage in Höhe von 80 Mio. € von der Nürburgring GmbH erbracht werden sollte, da die I. S.A. hierzu finanziell nicht in der Lage war; die mit der erforderlichen Darlehensaufnahme verbundenen Zinsen sowie die mit der Anlage der Bareinlage verbundenen Bankspesen sollten nach seiner Entscheidung ebenfalls von der Nürburgring GmbH übernommen werden. Den für die Zahlung der Bareinlage erforderlichen Betrag sollte die Nürburgring GmbH darlehensweise aus Landesmitteln über den sog. Liquiditätspool erhalten, der bei dem Kreditreferat des Ministeriums für Finanzen eingerichtet war; diesbezüglich gab D. einem Mitarbeiter des Finanzministeriums vor, dass die Zahlung aus dem Liquiditätspool "unter Bilanzebene" abgewickelt werden sollte ; dementsprechend fand das Darlehen in der Bilanz der Nürburgring GmbH keine Erwähnung.

10

2. Vor dem geschilderten Hintergrund kam es u.a. zu den folgenden Handlungen:

11

a) In die Vorgänge um die Zahlung der von der I. S.A. geschuldeten, jedoch von der Nürburgring GmbH erbrachten Bareinlage in Höhe von 80 Mio. € war die Rechtsanwaltskanzlei C. eingebunden. Ende August 2008 regte sie wegen der verschärften Regelungen zur Geldwäsche an, das Landeskriminalamt einzubinden und prüfen zu lassen, ob es Erkenntnisse oder Verdachtsmomente gegen die an der geplanten Anlage des Bardepots über 80 Mio. € Beteiligten gebe. D. bat daraufhin den damaligen Landesinnenminister Br. um eine entsprechende Überprüfung. Zudem stellte er eigene Internetrecherchen an; dabei stieß er auf Gerüchte einer Verbindung zwischen der I. S.A. und einem mexikanischen Drogenkartell. Dies teilte er am Rande einer Aufsichtsratssitzung am 2. September 2008 K. mit. Am Morgen des 8. September 2008 bestätigte Innenminister Br. D. den Verdacht, dass die I. S.A. zum Umfeld eines mexikanischen Drogenkartells gehöre. Hintergrund war, dass im Handelsregister von Luxemburg zwei irische Firmen als Aktionäre der I. S.A. eingetragen waren; beide Firmen waren auch Aktionäre einer Gesellschaft, in der eine zu den wichtigsten Drahtziehern der mexikanischen Drogenmafia zählende Familie ihre Geschäfte bündelte.

12

Es folgte eine Sitzung im Finanzministerium, an der D. , der Zeuge Dr. von der Kanzlei C. und L. teilnahmen. Die Beteiligten kamen überein, dass ein sofortiges Ende der Geschäftsbeziehung zur I. S.A. erforderlich sei, wenn die Gerüchte über deren Beziehung zur mexikanischen Drogenmafia nicht zügig und umfassend widerlegt werden könnten. D. befürchtete bei deren Ausbreitung einen großen Imageschaden für das Land Rheinland-Pfalz und das Projekt "Nürburgring 2009". Konfrontiert mit den Vorwürfen bestritt Me. jedoch eine bestehende Verbindung zu einem Drogenkartell; die beiden irischen Firmen seien - was sich zehn Tage später bestätigte - lediglich Aktionäre des erworbenen Firmenmantels gewesen. Die Forderung, neue und von dem Verdacht unbelastete Gesellschaften zu gründen, die in die mit der Nürburgring GmbH bestehenden Verträge eintreten sollten, lehnte er wegen der entstehenden Gründungskosten ab. Daraufhin fassten K. sowie L. den Entschluss, die Nürburgring GmbH die Kosten der gewünschten Neugründung einer Gesellschaft, der P. S.A., tragen zu lassen.

13

Noch am 8. September 2008 unterschrieb Me. für die I. GmbH einen Vertrag, nach dem die Nürburgring GmbH die Gründungskosten für die "P. S.A." in Höhe von netto 45.000 € tragen sollte. Die Kosten sollten im Falle einer erfolgreichen Vermittlung der Finanzierung auf den Provisionsanspruch aus dem mit der I. S.A. geschlossenen Vertrag vom 2. September 2007 angerechnet werden. Am selben Tage stellte Me. der Nürburgring GmbH für die I. GmbH den Betrag von 53.550 € (45.000 € netto) in Rechnung. Der Betrag wurde ausgezahlt, nachdem K. und L. die Rechnung als "sachlich und rechnerisch richtig" abgezeichnet hatten. Einen Tag später gründeten Me. und B. vereinbarungsgemäß die P. S.A. und darüber hinaus nach deutschem Recht die P. GmbH. Die Gesellschaften traten kurze Zeit später für die I. S.A. und die I. E. GmbH in die mit der Nürburgring GmbH bestehenden Verträge ein (Fall IV.2 der Urteilsgründe).

14

b) Während dieser Vorgänge wurde die Umsetzung des Finanzierungskonzeptes weiter vorangetrieben. So kündigte N. am 22. September 2008 gegenüber der Schweizer Bank LLB die Überweisung von 80 Mio. € an. Am selben Tag stellte die I. GmbH der Nürburgring GmbH "… gemäß dem ge- schlossenen Vorvertrag" für den Monat Oktober 2008 eine Aufwandsentschä- digung in Höhe von 40.000 € nebst 19% Umsatzsteuer in Rechnung. Nach Ein- gang der Rechnung am 23. September 2008 fassten K. und N. sowie L. den Entschluss, diese Rechnung durch die Nürburgring GmbH begleichen zu lassen. Ihnen war bewusst, dass keine Verpflichtung zur Übernahme dieser Kosten bestand, da der Vorvertrag bis zum Monat September 2008 begrenzt war und auch der vierte Nachtrag zum Vorvertrag eine Aufwandsentschädigung nur bis zum 30. September 2008 vorgesehen hatte. Gleichwohl zeichneten alle drei die Rechnung als sachlich und rechnerisch richtig ab. In weiterer Ausführung des Tatplans veranlassten K. und L. die Auszahlung der in Rechnung gestellten Aufwandsentschädigung. Der Aufsichtsrat der Nürburgring GmbH war mit der Zahlung nicht befasst. Erstattungsfähige Aufwendungen hatten B. und Me. bzw. die I. GmbH im Oktober 2008 nicht (Fall IV.3 der Urteilsgründe).

15

c) Obwohl die von Ba. geforderte Bareinlage in Höhe von 80 Mio. € am 24. September 2008 bei der LLB/Schweiz verbucht und angelegt worden war, kam die Finanzierung nicht zustande: Zunächst hielt Ba. unter anderem eine vertraglich vereinbarte Frist von drei Tagen zum Nachweis eines Investors nicht ein; sodann verschwand er zwischen dem 20. Oktober und 9. November 2008 spurlos. Schließlich wurde die erste Finanzierungsrate auch nach seinem Wiederauftauchen trotz mehrfacher Aufforderung nicht gezahlt.

16

Noch im Jahr 2008 präsentierte Ba. jedoch weitere angebliche Investoren , so u.a. die Ölgesellschaft T. und die A. AG. Eine Überprüfung der Gesellschaften durch die RechtsanwaltskanzleiR. ergab jedoch in beiden Fällen Bedenken, weil sich die ermittelbaren wirtschaftlichen Verhältnisse der Unternehmen nicht so wie von Ba. vorge- geben darstellten. Die Bestrebungen zur Finanzierung des Ausbauprojektes "Nürburgring 2009" konkretisierten sich gleichwohl wieder. Dabei forderte Ba. erneut, dass eine Bareinlage in Höhe von nunmehr 95 Mio. € erbracht werden müsse. Diese wurde ebenfalls von der Nürburgring GmbH geleistet , durch die darlehensweise Inanspruchnahme öffentlicher Mittel finanziert und im März 2009 bei der Liechtensteinischen Landesbank angelegt.

17

Ende April 2009 fand eine Telefonkonferenz zwischen D. und N. sowie L. , B. und Me. statt. Hintergrund war eine zuvor durchgeführte Prüfung des Finanzierungskonzeptes durch eine Schweizer Wirtschaftskanzlei und eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Hierbei hatte sich ergeben, dass der im Rahmen des Finanzierungskonzeptes zwischen der P. S.A. und B&B zu schließende Darlehensvertrag über 165 Mio. € negative ertragssteuerliche Konsequenzen für die P. S.A. gehabt hätte. Me. forderte daraufhin, dass die Ertragssteuer entweder vom Land Rheinland-Pfalz oder der Nürburgring GmbH übernommen werden müsse. Dies lehnte D. ab; er ging aber auf den Vorschlag ein, dass zum Erhalt steuerlicher Vorteile seitens B. und Me. eine Schweizer Aktiengesellschaft gegründet werden sollte. Die Gründungskosten in Höhe von 100.000 € sollte die Nürburgring GmbH tragen. Dabei erklärte D. , dass der Betrag von 100.000 € nicht in Verbindung mit der Gesellschaftsgrün- dung gebracht werden dürfe; auch müsse der Betrag auf das später etwaig zu zahlende Erfolgshonorar angerechnet werden.

18

Unter dem 30. April 2009 ging daraufhin eine Rechnung der I. GmbH bei der Nürburgring GmbH ein, mit der die I. GmbH "für erbrachte Leistungen in den Monaten Juni, Juli und August 2008" ein "Honorar" von netto 100.000 € berechnete. Die Rechnung zeichneten K. und L. entsprechend ih- rem zuvor gefassten gemeinsamen Entschluss als sachlich und rechnerisch richtig ab und gaben sie zur Zahlung frei. Im Juni 2009 gründeten B. und Me. nach schweizerischem Recht die G. AG. Der Aufsichtsrat der Nürburgring GmbH war mit der Zahlung nicht befasst (Fall IV.5 der Urteilsgründe

).

19

d) Im Mai 2009 sprach Me. anlässlich eines Treffens in der Schweiz L. auf die Zahlung einer Aufwandsentschädigung in Höhe von 50.000 € an. L. unterrichtete hierüber telefonisch D. ; gemeinsam entschieden beide, dass die Nürburgring GmbH den Betrag zahlen solle. Daraufhin ging am 22. Mai 2009 eine Rechnung der sich zu diesem Zeitpunkt bereits im Liquidationsstadium befindlichen I. GmbH ein; die Rechnung lautete auf netto 50.000 € und wies als Gegenstand "erbrachte Leistungen in den Monaten September 2008" aus, obwohl die nach dem Vorvertrag geschuldete Aufwandsentschädigung für den Monat September 2008 bereits im August 2008 gezahlt worden war. Gleichwohl zeichneten K. , der in Kenntnis aller Umstände ebenfalls zur Zahlung entschlossen war, sowie L. die Rechnung als "sachlich und rechnerisch geprüft" ab und veranlassten hierdurch die Auszahlung (Fall IV.6 der Urteilsgründe).

20

e) Anfang Juni 2009 hielten sich B. , Me. , L. und N. im Hotel Do. in Z. auf. Im Laufe eines gemeinsamen Gesprächs rief Me. D. an und begehrte unter Hinweis auf nicht näher spezifi- zierte Aufwendungen eine Zahlung in Höhe von 150.000 €. D. stimmte der Zahlung zu. Hierauf machte N. gegenüber L. deutlich, dass der pauschale Aufwendungsersatz aus seiner Sicht nicht nachvollziehbar sei, zumal die Nürburgring GmbH bereits bisher angefallene Kosten für Flug, Hotel und Spesen in Höhe von 78.000 € für B. und Me. beglichen habe. L.

21

Bereits vor Eingang einer Rechnung rief N. darauf den ihm bei der Nürburgring GmbH unterstehenden Zeugen De. an und "wies ihn an, den Betrag per Blitzüberweisung auf das bekannte Konto der I. GmbH zu überweisen". De. ließ daraufhin von der entsprechenden Abteilung die Überweisung zur Unterschrift durch K. vorbereiten. Hiernach legteN. K. die Auszahlungsanordnung zur Unterschrift vor, wies jedoch erneut auf seine Bedenken hin. Dieser unterschrieb gleichwohl die Auszahlungsanordnung und veranlasste hierdurch die Zahlung. Erst danach ging am 20. Juli 2009 die auf den 15. Juni 2009 datierende und auf den Nettobetrag von 150.000 € lautende Rechnung der I. GmbH bei der Nürburgring GmbH ein. Als Gegenstand wurden dort seitens der I. GmbH "erbrachte Leistungen in den Monaten Oktober und November 2008" ausgewiesen. Gesondert abrechnungsfähige Aufwendungen hatten B. und Me. indes nicht gehabt (Fall IV.7 der Urteilsgründe

).

22

f) Nachdem B. und Me. die G. AG gegründet hatten , sollte die Finanzierung mit Ba. umgesetzt werden. Bereits im Mai 2009 hatte Ba. als neuen Investor die amerikanische Gesellschaft G. A. (im Folgenden: GA. ) ins Spiel gebracht und die Kopie eines Kontoauszugs überreicht, wonach die Gesellschaft die Anweisung erteilt hatte, 100 Mio. US-Dollar auf ein mit der Bezeichnung "B&B Nürburgring" geführtes Unter-Konto zu überweisen. Hinter der GA. sollte ein Investor namens Du. stehen. Du. war nach den Angaben Ba. s auch "Geschäftsführer" der M. A. (im Folgenden: MA. ), die im weiteren Verlauf neben der GA. zusätzlich in die Finanzierung einge- bunden würde. Im Zuge der abschließenden Verträge fertigte der von der Nürburgring GmbH beauftragte Rechtsanwalt Lü. eine Zahlungsvereinbarung , mit der die genaue Zahlungshöhe und -weise des durch Ba. zur Verfügung gestellten bzw. beschafften Finanzierungskapitals an die Nürburgring GmbH und die Gesellschaften der I. - bzw. P. -Gruppe geregelt werden sollte. Am 29. Juni 2009 übermittelte Rechtsanwalt Lü. L. per E-Mail einen zweiten Entwurf dieser Vereinbarung. Zu diesem Zeitpunkt stand D. unter hohem Zeitdruck, da im Hinblick auf das am 12. Juli 2009 stattfindende Formel-1-Rennen die Eröffnungsfeier für den 9. Juli 2009 vorgesehen und noch kein Privatinvestor gefunden worden war. Zudem hatte ihm der damalige Ministerpräsident des Landes Rheinland-Pfalz, Be. , eine Frist bis zu diesem Tage gesetzt, um die Finanzierung des Projektes mit Ba. umzusetzen. Im Falle eines Scheiterns sollte das Bardepot über 95 Mio. € wieder abgezogen werden.

23

Noch am 29. Juni 2009 folgte im Hotel Do. in Z. ein Treffen , an dem für die Nürburgring GmbH N. und L. , daneben B. , Me. sowie Ba. teilnahmen. Letzterer übergab dabei einen auf ein Konto der MA. bei der Bank Wells Fargo gezogenen Scheck über 67 Mio. USDollar , der zugunsten der Nürburgring GmbH ausgestellt war und die ursprünglich vorgesehene Überweisung der ersten Finanzierungsrate ersetzen sollte. Hierauf diskutierten N. , L. , B. und Me. über die Zahlung der nach dem Vertrag vom 2. September 2007 vereinbarten Provision, welche die Nürburgring GmbH für die erfolgreiche Vermittlung der Finanzierung an die - für die I. S.A. in den Vertrag eingetretene - P. S.A. zahlen sollte. B. und Me. vertraten die Auffassung, ihre vertraglichen Pflichten erfüllt zu haben, weshalb die Provision mit der Übergabe des Schecks fällig sei. Auf Forderung des L. änderte N. daraufhin den von Rechtsanwalt L. übermittel- ten Entwurf der Zahlungsvereinbarung dergestalt ab, dass nach Gutschrift des Schecks über 67 Mio. US-Dollar eine Provision in Höhe von 4 Mio. € an die G. AG zu zahlen sei. Weshalb die Beteiligten in Abweichung vom Vertrag vom 2. September 2007 nur über eine Provision in Höhe von 4 Mio. €, statt wie ursprünglich vereinbart 5 Mio. € debattierten, hat die Strafkammer nicht klären können.

24

B. und Me. ging der neue Entwurf jedoch nicht weit genug. Sie forderten eine Zahlung innerhalb von 48 Stunden nach Übergabe des Schecks. Es entbrannte eine hitzige Diskussion, insbesondere N. hielt die Forderung für unangemessen. Im weiteren Verlauf telefonierte Me. mit D. und konfrontierte nun diesen mit seiner Forderung. Vor dem Hintergrund seines Zeitdrucks entschied D. , dem Ansinnen von B. und Me. nachzukommen, wobei ihm bewusst war, dass es nicht möglich sein würde, binnen der kurzen Zeitspanne von 48 Stunden zu überprüfen, ob der von Ba. übergebene Scheck gedeckt war. Telefonisch vereinbarten D. und Me. weiter, dass ein Teilbetrag von 1,2 Mio. € zur Begleichung von "Vorlaufkosten" unmittelbar an die Nürburgring GmbH zurücküberwiesen werden und weitere 2 Mio. € unangetastet auf dem Konto der G. AG verbleiben sollten; der Restbetrag von 800.000 € sollte zur freien Verfügung der G. AG bzw. B. und Me. stehen.

25

Auf Aufforderung des L. änderte N. am frühen Morgen des 30. Juni 2009 den Entwurf der Zahlungsvereinbarung erneut ab. Dieser mittlerweile vierte Entwurf lautete nun auszugsweise wie folgt: "Präambel: Zwischen den Parteien bestehen verschiedene vertragliche Beziehungen. Diese umfassen u.a. Verträge zwischen P. und NG zur Finanzierung des Projektes "Nürburgring 2009" (gemeinsam das "NG/P. Vertragswerk Projekt NG 2009"). … NG zahlt 4 Mio. € an G. /P. alsVorauszahlung auf die Optionsgebühr aus dem Vertragswerk Projekt NG 2009. … § 1 Leistung von Zahlungen 1.2. B&B wird im unmittelbaren Anschluss an die Unterzeichnung dieser Zahlungsvereinbarung einen Betrag in Höhe von 67,0 Mio. US$ …zahlen, und zwar durch Übergabe eines Orderschecks… 1.3. NG wird innerhalb von 48 Stunden nach Übergabe des Schecks gemäß § 1.2 einen Betrag in Höhe von 4 Mio. € … an G. /P. zahlen und zwar durch Überweisung auf ein von der G. /P. zu benennendes Konto."

26

Der Entwurf sah im Unterschriftsfeld für die Nürburgring GmbH neben der Unterschrift von L. als Prokuristen der Gesellschaft auch diejenige von N. vor. L. , Me. und Ba. unterschrieben diese Zahlungsvereinbarung.

27

N. begab sich daraufhin mit L. auf den Weg nach Mainz, um dort den - tatsächlich nicht gedeckten - Scheck über 67 Mio. US-Dollar bei der Landesbank Baden-Württemberg (im Folgenden: LBBW) einzulösen. Er hatte die Zahlungsvereinbarung noch nicht unterschrieben, weil er diese nach wie vor für unangemessen hielt, und machte gegenüber L. seine Unterschrift von einer entsprechenden Weisung von D. und K. abhängig. In dem darauf folgenden Telefonat forderte D. N. mit dem Bemerken , niemand könne so verrückt sein, einen Scheck in dieser Größenordnung zu unterschreiben, der nicht gedeckt sei, zur Unterschrift auf. Nachdem auch K. N. telefonisch hierzu angewiesen hatte, zeichnete dieser die Zahlungsvereinbarung ab und stimmte "als Financial Controller und Handlungsbevollmächtigter der Nürburgring GmbH dem Inhalt der Vereinbarung" zu.

28

Nach der Scheckeinreichung bei der LBBW flogen N. und L. noch am selben Tage wieder nach Z. . Am Vormittag des 3. Juli 2009 forderte N. den Leiter der Buchhaltung der Nürburgring GmbH, Ke. , auf, die Überweisung der 4 Mio. € an die G. AG zu veranlassen, nachdem Me. ihm gegenüber auf der Zahlung bestanden hatte. Ke. informierte hierauf die für die Ausführung der Überweisung zuständige Zeugin La. , die einen Überweisungsauftrag fertigte. Aufgrund vorgebrachter Bedenken des bei der Nürburgring GmbH beschäftigten Justitiars Pa. hinsichtlich des mit der Zahlung verbundenen Risikos, weil die Deckung des übergebenen Schecks noch unklar war, unterschrieb K. den Überweisungsauftrag allerdings zunächst nicht.

29

Währenddessen hatten sich Ba. , N. und B. gemeinsam zur P. -Bank nach Liechtenstein begeben. Dort sollte Ba. einer vorherigen Absprache entsprechend einen Kontoauszug abholen, der belegte, dass die B&B über einen Geldbetrag in Höhe von 100 Mio. € verfügte. Vor der Bank teilte er N. und B. dann allerdings für diese überraschend mit, dass die P. -Bank wegen der schlechten Reputation der Nürburgring GmbH keinen von deren Vertretern empfangen wolle und auch keinen Kontoauszug über- reichen werde. Etwa eine Stunde später kam Ba. wieder heraus und er- klärte wahrheitswidrig, dass der Betrag von 100 Mio. € auf dem Konto der B&B als frei verfügbares Guthaben vorhanden sei, die Bank sich aber sowohl geweigert habe, einen entsprechenden Kontoauszug auszuhändigen, als auch, eine Überweisung auf ein Konto der Nürburgring GmbH auszuführen. N. und B. reagierten zunächst empört und äußerten den Verdacht, dass Ba. eine Hinhaltetaktik verfolge. Ba. schlug daraufhin vor, zunächst einen weiteren Scheck über 33 Mio. US-Dollar auszustellen und übergab N. im Laufe des Tages einen erneut auf ein Konto der MA. bei der Bank Wells Fargo gezogenen Scheck über 33 Mio. €.

30

Am Nachmittag desselben Tages entschloss sich K. , den Auftrag zur Überweisung der 4 Mio. € an die G. AG zu erteilen, obwohl ihm bewusst war, dass die Werthaltigkeit des Schecks über 67 Mio. US-Dollar noch nicht überprüft war. Gegen 16:00 Uhr unterschrieb er den Überweisungsträger und übergab ihn der Zeugin La. zur Ausführung. Diese übermittelte um 17:17 Uhr den Überweisungsträger nach vorheriger telefonischer Ankündigung per Telefax mit der Bitte um "schnellstmögliche Ausführung" an die Kreissparkasse Ahrweiler. Kurze Zeit später übermittelte La. einen weiteren Auftrag per Telefax, der eine Umbuchung von 4 Mio. € von einem Tagesgeldkonto der Nür- burgring GmbH zur Deckung des mit der Auslandsüberweisung belasteten Kontos zum Gegenstand hatte. Bei der Kreissparkasse Ahrweiler kamen den Zeugen St. und Ki. jedoch Bedenken, ob die Überweisung einen Verstoß gegen die Vorschriften zur Verhinderung von Geldwäsche darstellen könnte, weil der Überweisungsträger als Empfänger nur die Buchstaben-ZahlenKombination "G7 5165" enthielt. Aufgrund dessen führten sie die Überweisung zunächst nicht aus.

31

Zu diesem Zeitpunkt hatten bereits die Rechtsanwälte Lü. und Di. K. aufgesucht. Lü. hatte am Vortag von dem gegenüber seinen Vertragsentwürfen geänderten Inhalt der Zahlungsvereinbarung erfahren und bewertete deren Inhalt als Untreue. Im Beisein von L. kam es daraufhin zu einem Telefonat zwischen K. und D. . Letzterer blieb trotz der von Lü. vorgebrachten Bedenken und Hinweise auf die bisherige Unzuverlässigkeit des Ba. bei seiner Auffassung, dass der Betrag von 4 Mio. € gezahlt werden solle. Daraufhin wies L. K. auf dessen persönliche Verantwortung als Geschäftsführer hin, worauf D. erklärte, er könne dem Geschäftsführer als Aufsichtsratsvorsitzender keine Weisungen erteilen; zugleich betonte er aber, dass das Risiko des Scheiterns der Finanzierung dann auch bei der Geschäftsleitung läge. K. erklärte schließlich seiner Sekretärin, dass mit der Überweisung gewartet werden sollte; gegen 18:00 Uhr wurde eine Mitarbeiterin der Kreissparkasse Ahrweiler per Telefax informiert.

32

Noch am Abend des 3. Juli 2009 unterrichtete ein Mitarbeiter der LBBW das Finanzministerium über Erkenntnisse zu dem von Ba. ausgestellten Scheck. Nach Mitteilung der Wells Fargo Bank in London stimmten die Daten auf dem Scheck nicht mit den Kontodaten überein; das bezeichnete Konto habe zudem zu keinem Zeitpunkt eine Deckung über 67 Mio. € aufgewiesen. An dem sich anschließenden Wochenende traten weitere Ungereimtheiten auf, sodass D. bereits am Sonntag, den 5. Juli 2009, L. den Auftrag erteilte, die Folgen einer Vertragsauflösung zu prüfen. Am Montag, den 6. Juli 2009, übermittelte La. im Auftrag des K. der Kreissparkasse Ahrweiler ein Telefax, mit dem der Überweisungsauftrag vom 3. Juli 2009 endgültig zurückgenommen wurde. Einen Tag später trat D. von sei- nem Amt als Finanzminister des Landes Rheinland-Pfalz zurück (Fall IV.8 der Urteilsgründe).

33

g) Zeitgleich zu den vorstehend geschilderten Ereignissen um die Finanzierung des Bereichs I von "Nürburgring 2009" wurde der Ausbau des Bereichs II (Hotel- und Gastronomieanlagen) vorangetrieben. Nach den Planungen und den öffentlichen Aussagen der Landesregierung hatte dieser Teil des Ausbauprojektes ausschließlich privat finanziert werden sollen. Weil bis Mitte des Jahres 2007 jedoch trotz Verhandlungen mit zahlreichen Hotelbetreibern kein privater Investor gefunden worden war, wurde schließlich die MS. GmbH als Projektentwicklungsgesellschaft gegründet. 10% ihrer Gesellschaftsanteile hielt die Nürburgring GmbH; 49,5% entfielen auf die später unter dem Namen Med. GmbH firmierende Medi. GmbH. Daneben waren an der MS. GmbH beteiligt die G. & T. GmbH (33,8%) und mit 6,7% die We. -GmbH. Geschäftsführer der MS. GmbH waren die Zeugen Ri. , seinerseits zugleich Geschäftsführer der Med. GmbH, und G. , der Geschäftsführer der G. & T. GmbH.

34

Die M. GmbH betrieb als Bauherrin in der Folgezeit den Ausbau der unter Bereich II fallenden Projekte. Da sie allerdings nicht über die erforderlichen Eigenmittel verfügte, war sie auf eine Fremdfinanzierung angewiesen. Deren Umsetzung gestaltete sich in der Folgezeit schwierig, so dass es u.a. zu folgenden Handlungen kam (Fälle IV.9 a) ff. der Urteilsgründe):

35

Zum Planbereich II gehörte der Bau eines 4-Sterne-Hotels, wegen dessen Finanzierung der Zeuge Ri. Verhandlungen mit der Bank für Tirol und Voralberg (im Folgenden: BTV) führte. Diese war bereit, einen Kredit in Höhe von 26 Mio. € zu gewähren, forderte allerdings, dass die Errichtung des Hotels von einer Gesellschaft betrieben würde, deren einziger Gesellschaftszweck hierin bestand, und daneben einen Eigenkapitalnachweis dieser Gesellschaft in Höhe von6 Mio. €. Die erste Forderung führte zur Gründung der C. M. GmbH (im Folgenden: CM. GmbH). Zur Erbringung des von der BTV geforderten Eigenkapitalnachweises war die MS. GmbH indes nicht in der Lage. Dieser sollte daher von ihren Gesellschaftern entsprechend der jeweiligen Beteiligungsverhältnisse aufgebracht werden. Da der Geschäftsführer der We. GmbH allerdings nicht bereit war, sich an dem Projekt finanziell zu beteiligen, sollte deren Anteil von der Med. GmbH übernommen werden; diese hatte somit einen Gesamtanteil von 3,4 Mio. € zu tragen. Hierzu war sie nicht fähig.

36

Anfang Mai 2008 wies Ri. gegenüber D. darauf hin, dass ein Baustopp drohe, falls der Eigenkapitalnachweis nicht geführt werden könne. Dieser empfahl Ri. , sich an die I. und S. bank GmbH (im Folgenden: ISB GmbH) zu wenden. Bei dieser handelt es sich um eine Landesbank, deren alleiniger Gesellschafter das Land Rheinland-Pfalz ist und deren Gesellschaftszweck zu diesem Zeitpunkt insbesondere darin lag, Vorhaben der gewerblichen Wirtschaft sowie sonstige Maßnahmen zur Verbesserung und Stärkung der Wirtschaftsstruktur des Landes Rheinland-Pfalz zu fördern. Geschäftsführer der ISB GmbH war der Mitangeklagte M. . Diesen bat D. , die Finanzierung des Bauprojektes zu begleiten.

37

Am 7. Mai 2008 kam es daraufhin zu einem Gespräch in den Räumen der ISB GmbH. An diesem nahmen neben M. der Zeuge Ri. , die Wirtschafts- und Bürgschaftsreferentin des Finanzministeriums Ty. und der Mitangeklagte W. als Geschäftsführer der R.

38

Am 16. Mai 2008 schlossen die ISB GmbH und die RIM GmbH einen Darlehensvertrag über 3,4 Mio. € mit einer Laufzeit bis zum 30. September 2009. Am 19. Mai 2008 erstellte W. eine Beschlussvorlage für die Geschäftsführung der ISB GmbH, in der er u.a. ausführte, dass die nach dem Ver- trag als Sicherheit an die RIM GmbH zu verpfändenden Geschäftsanteile der Med. GmbH an der MS. GmbH nur bedingt werthaltig seien. Gleichwohl stufte er die Med. GmbH in Ratingklasse 1 ein, was der besten Bonität entsprach, obwohl ihm, M. , und D. bekannt war, dass die Med. GmbH tatsächlich keinerlei Finanzkraft aufwies. Sodann schlossen W. und Ri. am 29. Mai 2008 den Vertrag über die stille Beteiligung in Höhe von 3,4 Mio. €, welche zum 30. September 2009 zurückgezahlt werden sollte. Danach wurde die Einlage erbracht.

39

Auch die Nürburgring GmbH konnte den von ihr zu stellenden Eigenkapitalnachweis in Höhe von 600.000 € nicht aufbringen. D. entschied daraufhin, dass die zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende stille Beteiligung der RIM GmbH an der Med. GmbH um diesen Betrag aufgestockt und letztere auch den von der Nürburgring GmbH zu erbringenden Teil des Eigenkapitalnachweises übernehmen sollte. Wie zuvor sollte sich die RIM GmbH über ein Darlehen der ISB GmbH refinanzieren und eine Landesbürgschaft diesen Kredit absichern. Dementsprechend wurden in der Folgezeit Verträge über eine weitere stille Beteiligung zwischen der RIM GmbH und der Med. GmbH (Vertrag vom 26. September 2008) und das Darlehen der ISB GmbH an die RIM GmbH in Höhe von 600.000 € (Vertrag vom 30. September 2008) geschlossen.

40

Schon zuvor - nämlich am 28. August 2008 - hatte D. eine "globale Bürgschaftserklärung" des Landes gegenüber der ISB GmbH über ei- nen Bürgschaftsrahmen von 50 Mio. € unterzeichnet; diese sah unter anderem eine Besicherungsquote von "in der Regel 80% des einzelnen Engagements" vor. Daneben war in Ziff. 7 der Erklärung bestimmt, dass der Ausfall als eingetreten gelte, wenn und soweit die Darlehensnehmerin mit fälligen Leistungen aus den Darlehensverträgen länger als drei Monate seit Fälligkeit in Verzug ist und eine zur Abhilfe bestimmte Frist erfolglos abgelaufen oder aus der Verwertung der für das refinanzierte Geschäft bestellten Sicherheiten ein Erlös nicht mehr zu erwarten ist. Diese Bürgschaftserklärung wurde nunmehr durch D. entsprechend seinem zuvor gefassten Entschluss dahin modifiziert , dass das Land die Bürgschaft in voller Höhe auf die beiden von der ISB GmbH gewährten Darlehen erstreckte. Die entsprechende Erklärung gegenüber der ISB GmbH wurde auf seine Weisung durch Ty. mit Schreiben vom 14. Oktober 2008 abgegeben.

41

Nachdem die MS. GmbH den Eigenkapitalnachweis erbracht hatte, ge- währte die BTV den zugesagten Kredit in Höhe von 26 Mio. € (Fall IV.9 a) der Urteilsgründe).

42

Anfang November 2008 drohte Ri. erneut mit einem Baustopp, wenn nicht kurzfristig Gelder in Höhe von 10 Mio. € zur Bezahlung der Bauhandwerker zur Verfügung gestellt würden. D. entschied hierauf, dass der Betrag nach dem bereits zuvor praktizierten Modell einer stillen Beteiligung der RIM GmbH an der Med. GmbH zur Verfügung gestellt werden sollte und das von der ISB GmbH zu vergebende Refinanzierungsdarlehen durch eine Landesbürgschaft zu 100% abgesichert werden sollte. Dementsprechend wurden in der Folgezeit die erforderlichen Verträge zwischen der ISB GmbH und der RIM GmbH sowie der RIM GmbH und der Med. GmbH geschlossen. Des Weiteren ließ das Finanzministerium auf Weisung von D. erklären, dass die Bürgschaftsquote über die Bestimmungen in der bereits erteilten globalen Bürgschaftserklärung hinaus auf 100% erhöht werde. Sodann wurden die 10 Mio. € ausgezahlt, wobei in die Weiterleitung der Gelder von der Med. GmbH an die MS. GmbH in diesem Fall - um die Herkunft der Gel- der aus öffentlichen Mitteln weiter zu verschleiern - noch die P. GmbH zwischengeschaltet war (Fall IV.9 b) der Urteilsgründe).

43

Im November 2008 forderte die Bank für Trient und Bozen im Rahmen von Verhandlungen über deren Beteiligung am Ausbauprojekt, dass die RIM GmbH ihre Beteiligung an der Med. GmbH um 15 Mio. € aufstocken sollte und diese Mittel entsprechend dem Baufortschritt verwendet werden müssten. Auch diese Forderung wurde auf die Entscheidung von D. über das Modell der stillen Beteiligung umgesetzt; dies schloss - über die in der bereits erteilten globalen Bürgschaftserklärung vom 28. August 2008 vorgesehene Besicherung von 80% hinaus - die volle Absicherung des Refinanzierungskredites durch das Land ein. Das Gesamtobligo der mittlerweile auch durch die Absicherung anderer Vorhaben ausgeschöpften globalen Bürgschaftserklärung wurde in diesem Rahmen auf 80 Mio. € erhöht. Zu der geplanten Finanzierung durch die Bank für Trient und Bozen kam es indes nicht (Fall IV.9 c) der Urteilsgründe

).

44

Von April bis Juli 2009 meldeten die Geschäftsführer der MS. GmbH in sieben weiteren Fällen jeweils dringenden Liquiditätsbedarf in Höhe von 5,5 Mio. € bis zu 13,63 Mio. €. Die jeweils benötigten Gelder wurden daraufhin auf jeweilige Entscheidung von D. über das Modell der stillen Beteiligungen von der ISB GmbH finanziert und schließlich als Darlehen von der Med. GmbH an die MS. GmbH weitergereicht (Fälle IV.9 d) bis j) der Urteilsgründe ); in allen Fällen erklärte das Finanzministerium auf Weisung von D. - über die in der bereits erteilten globalen Bürgschaftserklärung hinausgehend - die volle Absicherung des von der ISB GmbH bewilligten Refinanzierungskredits. In den Fällen IV.9 b) und IV.9 d) der Urteilsgründe wurden der RIM GmbH zur Absicherung ihres jeweiligen Rückzahlungsan- spruchs Briefgrundschulden an einem Grundstück und einem Erbbaurecht der MS. GmbH bestellt. In den Fällen IV.9 e) bis j) der Urteilsgründe wurden Eigentümergrundschulden an Grundstücken und Erbbaurechten der MS. GmbH sowie an einem Erbbaurrecht der CM. GmbH bestellt und an die RIM GmbH übertragen. Dass nunmehr Eigentümergrundschulden zur Absicherung dienten, geschah zu Verschleierungszwecken, da zuvor die Eintragung einer Briefgrundschuld über 10 Mio. € bekannt geworden und dadurch der Verdacht aufgekommen war, das Land Rheinland-Pfalz engagiere sich finanziell im privat zu finanzierenden Bereich II des Ausbauprojektes. Aufgrund der Absicherung durch Eigentümergrundschulden war die RIM GmbH als Berechtigte nunmehr nicht mehr aus dem Grundbuch ersichtlich. Die Anträge auf Eintragung der Briefgrundschulden gingen im Fall IV.9 b) der Urteilsgründe nur wenige Wochen nach der Auszahlung der Beteiligungsgelder bei den Grundbuchämtern ein, im Fall IV.9 d) der Urteilsgründe am Tage der Auszahlung. In den Fällen IV.9 e) bis j) der Urteilsgründe wurde der jeweils erste Grundschuldbrief spätestens knapp vier Monate nach Zahlung der Beteiligungssumme übergeben. Die Strafkammer ist davon ausgegangen, dass die Grundschulden jeweils in voller Höhe ihres Nominalwertes werthaltig waren, da sie "keine sicheren Feststellungen" über die Werthaltigkeit zum Zeitpunkt ihrer Bestellung, "also während der Bauphase" zu treffen vermochte.

45

Keine der stillen Beteiligungen wurde von der Med. GmbH zurückgezahlt. Daraufhin wurden die stillen Beteiligungen teilweise prolongiert; die Darlehensverträge zwischen der ISB GmbH und der RIM GmbH liefen im Fall IV.9 a) der Urteilsgründe ursprünglich bis zum 30. September 2009 und wurden noch vor Ablauf unbefristet verlängert. Die übrigen Refinanzierungsverträge waren von vornherein "bis auf Weiteres" geschlossen worden. Im März 2010 erwarb die Nürburgring GmbH schließlich sämtliche Geschäftsanteile an der MS. GmbH. Sodann wurden die gesamten Verbindlichkeiten der Nürburgring GmbH gegenüber dem Liquiditätspool des Landes Rheinland-Pfalz für die Baukosten im Bereich I des Ausbauprojekts sowie der MS. GmbH hinsichtlich der Rückzahlung der Beteiligungsgelder und der CM. GmbH aus deren notleidend gewordenen Kreditverbindlichkeiten gegenüber der BTV in einen Dar- lehensvertrag über 330 Mio. € zusammengefasst. Darlehensgeber war die ISB GmbH, Darlehensnehmerin die Nürburgring GmbH und als weitere Gesamtschuldnerinnen die MS. GmbH sowie die CM. GmbH. Die ISB GmbH wurde abgesichert durch eine "Garantie- und Freistellungserklärung" des Landes Rheinland-Pfalz.

46

3. Am 2. Juli 2010 fand eine Sitzung des im Zusammenhang mit der Nürburgring-Finanzierung durch den Landtag des Landes Rheinland-Pfalz eingesetzten Untersuchungsausschusses statt. Beweisthema dieser Sitzung war der Abschluss der Zahlungsvereinbarung vom 30. Juni 2009 über die Zahlung der Provision in Höhe von 4 Mio. € (vgl. Fall IV.8 der Urteilsgründe). D. sagte hierzu als Zeuge, zuvor über die Verpflichtung zur wahrheitsgemäßen Aussage sowie nach § 55 StPO belehrt, aus. Hierbei stellte der Abgeordnete Ey. folgende Frage: "…In Bezug auf die 48-Stunden-Regelung wurde in den Raum gestellt, dass diese 48-Stunden-Regelung im Vorfeld bereits mit Ihnen abgestimmt worden ist. Die Frage ist nur, ob das stimmt und zwar von HerrnMe. und Herrn B. wäre das abgestimmt gewesen mit Ihnen. Die Frage ist, ob Sie das bestätigen können oder nicht." Hierauf antwortete D. : "Kann ich nicht bestätigen. Ich kann nur bestätigen, dass Herr Me. und Herr B. gegenüber Herrn L. häufig behauptet hatten, sie hätten eine bestimmte Sache mit mir besprochen, und wenn Herr L. mich drauf angesprochen hat, habe ich gesagt, stimmt überhaupt nicht. Die haben mir erzählt, was sie gerne hätten. Ich habe mir das angehört, habe aber keineswegs gesagt, ich, Aufsichtsratsvorsitzender D. , habe das zur Kenntnis genommen, kann erledigt werden. Haken drunter. Das habe ich nie gemacht. Aber Me. und B. haben das immer mal versucht."

47

II. Revision des Angeklagten D.

48

1. Der Schuldspruch wegen Untreue zum Nachteil der Nürburgring GmbH im Fall IV.8 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung auf die Sachrüge nicht stand.

49

a) Das Landgericht hat D. aufgrund seines - im Einzelnen näher dargestellten - Auftretens im Zusammenhang mit der Umsetzung von "Nürburgring 2009" sowie der von ihm in diesem Rahmen getroffenen Entscheidungen als faktischen Geschäftsführer der Nürburgring GmbH angesehen und hieraus dessen Vermögensbetreuungspflicht gefolgert. Deren Verletzung liege in dem Abschluss der Zahlungsvereinbarung, soweit sich die Nürburgring GmbH dort verpflichtet habe, 4 Mio. € innerhalb von 48 Stunden nach Erhalt des Schecks in Höhe von 67 Mio. US-Dollar an "G. /P. " zu zahlen. Angesichts der zurückliegenden gescheiterten Finanzierungsversuche im Zusammenhang mit der Einschaltung von Ba. sei es unvertretbar und auch nicht mehr durch den der Geschäftsführung der Nürburgring GmbH obliegenden unternehmerischen Gestaltungsspielraum gedeckt gewesen, die Nürburg- ring GmbH hinsichtlich der Zahlung der Provision in einer Höhe von 4 Mio. € in Vorleistung treten zu lassen. Da mit dem Abschluss der 4. Zahlungsvereinbarung ein einklagbarer Zahlungsanspruch entstanden sei, sei das Vermögen der Nürburgring GmbH bereits zu diesem Zeitpunkt in Höhe von 4 Mio. € gefährdet gewesen. Die Vermögensgefährdung sei mit der Erteilung des Überweisungsauftrages nur noch vertieft worden und habe am 6. Juli 2009 mit der Rücknahme des Überweisungsauftrags geendet.

50

b) Diese Erwägungen vermögen den Schuldspruch nicht zu tragen. Im Ergebnis rechtlich zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass D. eine ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt hat. Indes genügen die Feststellungen und Wertungen des Landgerichts nicht den an die Darstellung des Vermögensnachteils in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung zu stellenden Anforderungen. Im Einzelnen:

51

aa) Es kann offen bleiben, ob die Feststellungen in rechtlicher Hinsicht den Schluss des Landgerichts tragen, D. habe die Geschäfte der Nürburgring GmbH faktisch geführt. Seine nach § 266 Abs. 1 StGB erforderliche Pflicht, die Vermögensinteressen der Gesellschaft zu schützen, folgte jedenfalls aus seiner Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats. Hierzu gilt:

52

Eine Betreuungspflicht im Sinne des Untreuetatbestandes ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierfür ist in erster Linie von Bedeutung, ob sich die fremdnützige Vermögensfürsorge als Hauptpflicht, mithin als zumindest mitbestimmende und nicht nur beiläufige Verpflichtung darstellt. Diese besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen muss über allgemeine vertragliche Sorgfalts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso hinausgehen wie über eine rein tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit. Erforderlich ist weiterhin, dass dem Täter die ihm übertragene Tätigkeit nicht durch ins Einzelne gehende Weisungen vorgezeichnet ist, sondern ihm Raum für eigenverantwortliche Entscheidungen und eine gewisse Selbständigkeit belassen wird. Hierbei ist nicht nur auf die Weite des dem Täter eingeräumten Spielraums abzustellen, sondern auch auf das Fehlen von Kontrolle, also auf seine tatsächlichen Möglichkeiten, ohne eine gleichzeitige Steuerung und Überwachung durch den Treugeber auf dessen Vermögen zuzugreifen (st. Rspr.; s. etwa BGH, Beschlüsse vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428 mwN; vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288, 297 f. mwN; Urteil vom 28. Juli 2011 - 4 StR 156/11, NJW 2011, 2819; Beschluss vom 5. März 2013 - 3 StR 438/12, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 52).

53

Die hiernach erforderliche hervorgehobene Stellung von D. ergab sich aus seiner Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats. Dessen wesentliche Aufgabe ist es, die Geschäftsführung zu überwachen (§ 111 Abs. 1 AktG, § 52 Abs. 1 GmbHG). Hieraus folgt die Pflicht, fehlerhaftes oder gesellschaftsschädigendes Verhalten des Leitungsorgans abzuwenden. Diese Verpflichtung bezieht sich nicht nur auf abgeschlossene Geschäftsvorgänge, sondern auch auf laufende Geschäfte und Maßnahmen (MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 39 f.; Henssler/Strohn/Henssler, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 111 AktG Rn. 9; Krause, NStZ 2011, 57, 58).

54

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, welche Einzelmaßnahmen zu ergreifen sind, wenn ein Aufsichtsratsmitglied ein strafbares Verhalten des Leitungsorgans feststellt. Aus der jedem Mitglied des Aufsichtsrats obliegenden Verpflichtung, den durch das Verhalten der Geschäftsführung drohenden Schaden für die Gesellschaft abzuwenden, ergibt sich notwendigerweise die Pflicht, die Geschäftsführung nicht von sich aus zu Handlungen zu veranlassen, die es aufgrund seiner Überwachungspflicht gerade abwenden müsste. Eine Verletzung dieser Pflicht stellt einen Verstoß gegen eine spezifische Treuepflicht im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB dar (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187, 201 f.). Diese Grundsätze beschränken sich nicht auf Konstellationen, in denen das Aufsichtsratsmitglied den Geschäftsführer zu von ihm abzuwendenen Handlungen bestimmt, sondern gelten gleichermaßen für die sonstige Mitwirkung des Aufsichtsratsmitglieds an entsprechenden Pflichtverletzungen der Geschäftsführung. In den sich aus der Überwachungspflicht (§ 111 Abs. 1 AktG) ergebenden Pflichtenkanon ist die Prüfung, dass sich der Geschäftsführer nicht in unzulässiger Weise seiner Leitungsfunktion begibt, ebenso eingeschlossen wie die Verpflichtung , Hinweisen auf Fehlverhalten leitender Angestellter nachzugehen und zu ermitteln, ob die Geschäftsführung ihrer Organisations- und Überwachungspflicht nachgekommen ist (MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 21, 25 mwN). Eine untreuerelevante Pflichtverletzung liegt daher zumindest auch dann vor, wenn das Aufsichtsratsmitglied mit einem leitenden Angestellten - wie hier K. als Geschäftsführer und L. als Finanzdirektor und Prokurist der Nürburgring GmbH - bei einem das Gesellschaftsvermögen schädigenden Fehlverhalten zusammenwirkt.

55

bb) D. hat seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem er der Forderung von Me. , die Provision binnen 48 Stunden nach Übergabe des Schecks in Höhe von 67 Mio. US-Dollar auszuzahlen, zustimmte und hierdurch das weitere Verhalten von L. entscheidend beeinflusste, N. aufforderte, die Zahlungsvereinbarung zu unterschreiben, sowie im weiteren Verlauf versuchte, K. zur Überweisung der Provision zu veranlassen.

56

(1) Die getroffene Vereinbarung über die Modalitäten der Provisionszahlung lag außerhalb des freien unternehmerischen Gestaltungsspielraums, der dem Geschäftsführer der Nürburgring GmbH zuzubilligen war; damit handelte es sich zugleich um eine L. und N. verwehrte Maßnahme, die D. als Mitglied des Aufsichtsrats zu verhindern hatte.

57

(1.1) Nach den ursprünglich zum Aktienrecht entwickelten (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253) Grundsätzen muss dem Geschäftsführer einer GmbH bei der Leitung der Geschäfte des Unternehmens ein weiter Handlungsspielraum zugebilligt werden, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Inkaufnahme der Gefahr, bei der wirtschaftlichen Betätigung Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen zu unterliegen. Eine Pflichtverletzung liegt erst dann vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes , ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt wird oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss. Diese zum Aktienrecht entwickelten, mittlerweile als sog. Business Judgement Rule in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG kodifizierten Grundsätze gelten in gleicher Weise für den Geschäftsführer einer GmbH (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284; vgl. auch RegE zu § 93 Abs. 1 AktG in BRDrucks. 3/05, S. 21) und sind auch Maßstab für das Vorliegen einer Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 336).

58

(1.2) Danach wurden mit dem Abschluss der Vorauszahlungsvereinbarung die Grenzen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit überschritten: Angesichts des bisherigen Verlaufs der Finanzierungsversuche mit Ba. war die Wahrscheinlichkeit evident hoch, dass der von diesem übergebene Scheck nicht gedeckt sein könnte, die Finanzierung erneut nicht zustande kommen würde und damit die von Me. begehrte Erfüllung des Provisionsanspruchs keine Grundlage hatte (zur gesellschaftsrechtlichen Einstufung von Risikogeschäften als pflichtwidrig vgl. etwa Michalski-Haas/Ziemons, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 81).

59

Zutreffend hat die Strafkammer in diesem Zusammenhang darauf abgestellt , dass der vermeintliche Investor Du. nicht offen in Erscheinung getreten war, was nach den Erfahrungen mit den bisher von Ba. vorgestellten Investoren Anlass zur Zurückhaltung hätte geben müssen; darüber hinaus ließ auch das sonstige Verhalten von Ba. an seiner Seriosität zweifeln. Bereits seine wechselnden Forderungen im Rahmen des ersten Versuchs, die Finanzierung umzusetzen, waren auffällig: Während er zunächst die Umsetzung des verfolgten Finanzierungskonzeptes davon abhängig gemacht hatte, dass seitens der I. S.A. eine Bareinlage in Höhe von 120 Mio. US-Dollar erbracht werde, verzichtete er in seiner Kreditzusage vom 15. Mai 2008 auf diese und forderte stattdessen eine Landesbürgschaft in entsprechender Höhe, um nur wenige Tage später die Landesbürgschaft nebst der Bareinlage einzufordern. Deutliche Hinweise auf seine Unredlichkeit ergaben sich weiter, als er im August 2008 gegenüber N. preisgab, aus "Nebengeschäften" mit den Anlagegeldern Zinseinnahmen erwirtschaften zu wollen, weshalb er aufgrund eintretender Zinsnachteile die von D. gewünschte Verkürzung der Anlagefrist von vierzehn auf zwölf Monate ablehnte. Auch hatte Ba. schon während des ersten Finanzierungsversuchs - bei dem der vermeintliche Investor ebenfalls bereits im Hintergrund geblieben war - vereinbarte Fristen nicht eingehalten, so etwa die Verpflichtung, binnen drei Banktagen nach "Einbuchung der Staatsbürgschaft" bzw. nach "Eingang" der Bareinlage bei der Bank eine definitive Finanzierungszusage des Investors nachzuweisen. Dass Ba. in diesem Zusammenhang zwischen dem 20. Oktober und 9. November 2008 von der Bildfläche verschwunden war - mithin ausgerechnet zu jenem Zeitpunkt, als die erste Finanzierungsrate gezahlt werden sollte -, stellte seine Zuverlässigkeit zusätzlich in Frage; der von ihm hierzu später genannte Grund, er habe sich in Dubai in Untersuchungshaft befunden, unterstrich diese Zweifel - unabhängig von den verschiedenen von ihm hierzu genannten Hintergründen - ebenso wie der Umstand, dass er schließlich von sich aus gegenüber der P. S.A. die Vertragsbeziehungen gekündigt hatte. Den Beteiligten war ferner bekannt, dass Ba. wiederholt zweifelhafte Investoren ins Spiel gebracht hatte: So hatte die Ölgesellschaft T. nach den Rechercheergebnissen der Rechtsanwaltskanzlei R. nicht über die behaupteten Mittel von 1,2 Mrd. US-Dollar verfügt; auch die Prüfung der A. AG durch die Rechtsanwaltskanzlei R. hatte ergeben, dass deren behauptete Beteiligung an Geothermieprojekten nicht belegbar war und jeglicher Nachweis über die Finanzkraft der Gesellschaft fehlte. Hinsichtlich der T. hatte Ba. im Übrigen erneut eine von ihm in Aussicht gestellte Frist zum Finanzierungsnachweis nicht eingehalten. Schließlich hatte es auch bereits mit dem zuletzt von Ba. präsentierten Investor Du. Ungereimtheiten gegeben, indem etwa zunächst anvisierte Zahlungen des Investors nicht erbracht worden waren.

60

(2) Die Pflichtverletzung stellt sich auch als gravierend im Sinne der zur Ausformung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals der Untreue entwickelten Rechtsprechung dar, da diese Einschränkung der Sache nach nur den - hier wie dargelegt überschrittenen - weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum widerspiegelt , ohne den unternehmerische Entscheidungen nicht möglich sind (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 343 ff. mwN).

61

cc) Die Urteilsgründe tragen jedoch nicht den Schluss des Landgerichts, in der Zeit vom 30. Juni bis zum 6. Juli 2009 sei das Vermögen der Nürburgring GmbH in einer Höhe von 4 Mio. € konkret (schadensgleich) gefährdet gewesen.

62

(1) Der Vermögensnachteil als Taterfolg der Untreue ist durch einen Vergleich des gesamten Vermögens vor und nach der beanstandeten Verfügung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen (BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379). Ein Nachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB kann als sog. Gefährdungsschaden auch darin liegen, dass das Vermögen des Opfers aufgrund der bereits durch die Tathandlung begründeten Gefahr des späteren endgültigen Vermögensabflusses in einem Maße konkret beeinträchtigt wird, das bereits zu diesem Zeitpunkt eine faktische Vermögensminderung begründet. Da es sich bei der Rechtsfigur des Gefährdungsschadens nicht um eine richterrechtlich geschaffene besondere Kategorie von Gefährdungsdelikten handelt, sondern auch in diesem Fall die Vermögensminderung tatsächlich eingetreten sein muss (kritisch daher zur Terminologie BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 224 f.; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NStZ 2009, 330, 331 [zu § 263 StGB]), reicht es nicht aus, lediglich die bloße (konkrete) Gefährdung des Vermögens festzustellen. Dies birgt je nach den Umständen des Einzelfalles die Gefahr einer Verschleifung der Tatbestandsmerkmale der Pflichtwidrigkeit und des Vermögensschadens; ebenso ist ein solches Vorgehen aufgrund einer undifferenzierten Gleichsetzung von zukünftiger Verlustgefahr und gegenwärtigem Schaden geeignet, die gesetzgeberische Entscheidung, den Versuch der Untreue nicht unter Strafe zu stellen, zu unterlaufen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 228). Daher dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten auch nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens letztlich nicht belegbar bleibt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229). Der Vermögensnachteil ist daher eigenständig zu ermitteln und anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 228; zu § 263 StGB vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2014 - 3 StR 347/13, NStZ 2014, 457, 458; vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NStZ 2009, 330, 331). Voraussetzung ist dabei, dass unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls der Eintritt eines Schadens so naheliegend erscheint, dass der Vermögenswert aufgrund der Verlustgefahr bereits gemindert ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05, BGHSt 51, 100, 113; BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - 5 StR 494/98, BGHSt 44, 376, 384). Unter diesen Voraussetzungen kann auch bereits in dem Abschluss wirtschaftlich nachteiliger Verträge eine vermögensnachteilsgleiche Vermögensgefährdung liegen (BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - 5 StR 494/98, BGHSt 44, 376, 384 f.), wobei deren Annahme die rechtliche Wirksamkeit der eingegangenen Verpflichtung - insbesondere aufgrund des mit der Schaffung der Urkundslage verbundenen erhöh- ten Prozessrisikos (BGH, Urteil vom 9. Juli 1987 - 4 StR 216/87, BGHSt 34, 394, 395 f. [zu § 253 StGB]) - nicht zwingend voraussetzt.

63

(2) An einer solchen Darlegung des Vermögensnachteils fehlt es in dem angefochtenen Urteil. Sie war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Bezifferung des Schadens keiner näheren Darlegung bedurft hätte (sog. Evidenzfall, vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 48 f.; BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2013 - 3 StR 302/13, NStZ 2014, 578 [jeweils zu § 263 StGB]); insbesondere ist der durch die Gefährdung eingetretene Vermögensverlust auf Grundlage der Urteilsgründe nicht ohne Weiteres mit 4 Mio. € anzusetzen.

64

Nicht zu folgen ist der Erwägung der Strafkammer, durch den Abschluss der 4. Zahlungsvereinbarung sei ein einklagbarer Anspruch und aufgrund dessen die "Gefährdungslage" entstanden. Eine vom Zustandekommen der Finanzierung - und damit auch von der Werthaltigkeit des von Ba. übergebenen Schecks - losgelöste Zahlungsverpflichtung wurde durch die 4. Zahlungsvereinbarung nicht begründet. Hiergegen spricht bereits die Bezeichnung der Zahlung als "Vorauszahlung auf die Optionsgebühr aus dem Vertragswerk Projekt NG 2009" und damit die Bezugnahme auf den Vertrag vom 2. September 2007. Da die Prüfung des Schecks nach den getroffenen Feststellungen in vierzehn Tagen hätte abgeschlossen sein können - tatsächlich waren die Unstimmigkeiten von den beteiligten Banken sogar schon nach drei Tagen aufgedeckt worden -, wäre selbst bei unmittelbarer Anstrengung eines Urkundsverfahrens (§§ 592 ff. ZPO) seitens B. und Me. davon auszugehen gewesen , dass die Nürburgring GmbH ihre Einwendungen gegen den Provisionsanspruch mit den im Urkundsprozess zulässigen Beweismitteln (§ 598 ZPO) hätte geltend machen können.

65

Auch soweit hinsichtlich der Bestimmung des Vermögensnachteils auf die Übermittlung des Überweisungsauftrags an die Kreissparkasse Ahrweiler abgestellt wird, tragen die Urteilsgründe nicht die Wertung des Landgerichts. Insoweit war - insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die die Nürburgring GmbH beratenden Rechtsanwälte Lü. und Di. etwa zeitgleich zur Übersendung des Zahlungsauftrags um 17:17 Uhr K. auf die strafrechtliche Dimension seines Handelns hinwiesen und die Überweisung zu verhindern suchten sowie dass seitens der LBBW gegenüber dem Finanzministerium noch am 3. Juli 2009 um 19:19 Uhr und 20:14 Uhr Zweifel an der Werthaltigkeit des Schecks geäußert worden waren - in die erforderliche Bewertung einzustellen, dass nach seinerzeitiger Rechtslage der Überweisungsauftrag seitens der Nürburgring GmbH bis zu dem Zeitpunkt kündbar war, in dem der Überweisungsbetrag dem Kreditinstitut der G. AG endgültig zur Verfügung gestellt worden wäre (§ 676a Abs. 4 BGB aF).

66

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat insoweit auf Folgendes hin:

67

aa) Entsprechend der Anregung des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 26. Januar 2015 wird im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche Bewertung der tatsächlichen Vermögenseinbuße die Hinzuziehung eines Sachverständigen zu erwägen sein.

68

bb) Sollten sich aufgrund der neuen Hauptverhandlung die Voraussetzungen einer schadensgleichen Vermögensgefährdung belegen lassen, wird bei der erforderlichen Bezifferung des Vermögensnachteils in den Blick zu nehmen sein, dass sich D. mit Me. anlässlich des Telefonats vom 29. Juni 2009 auf eine unmittelbare Rücküberweisung von 1,2 Mio. € an die Nürburgring GmbH verständigt hatte. Soweit hierdurch oder vor dem Hintergrund dieser Abmachung durch den Abschluss der 4. Zahlungsvereinbarung ein vertraglicher Anspruch der Nürburgring GmbH auf Rücküberweisung in der verabredeten Höhe entstanden sein sollte, könnte der Vermögensnachteil durch den vertraglichen Gegenanspruch teilweise kompensiert worden sein.

69

2. Auch der Schuldspruch wegen Untreue zum Nachteil des Landes Rheinland-Pfalz in den Fällen IV.9 a) bis c) und e) bis j) kann nicht bestehen bleiben.

70

a) Das Landgericht hat D. aufgrund seiner Stellung als Finanzminister und der hiermit einhergehenden, unter anderem aus § 11 Landeshaushaltsgesetz 2007/2008 bzw. 2009/2010 folgenden Befugnisse als gegenüber dem Land Rheinland-Pfalz vermögensbetreuungspflichtig angesehen. Mit der Übernahme von Landesbürgschaften in voller Höhe der jeweils von der ISB GmbH der RIM GmbH gewährten Darlehen habe er gegen den haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 6 Haushaltsgrundsätzegesetz , § 7 Landeshaushaltsordnung Rheinland-Pfalz [im Folgenden : LHO]) verstoßen, weil die Bürgschaftsübernahmen erklärt worden waren , obwohl sich die RIM GmbH entgegen § 65 Abs. 1 Nr. 3 LHO im Rahmen der eingegangenen stillen Beteiligung bei der Med. GmbH keinen angemessenen Einfluss gesichert habe, die Beteiligungsgelder ohne vorherige Bestellung wirksamer grundpfandrechtlicher Sicherheiten gezahlt worden seien und auch ansonsten keine ausreichende Besicherung gegeben gewesen sei. Die Med. GmbH sei auch niemals in der Lage gewesen, die Beteiligungsgelder fristgerecht zurückzuzahlen. Aufgrund der hieraus folgenden Ausfallgefährdungen habe jeweils die "hohe Wahrscheinlichkeit" für den Eintritt des Bürgschaftsfalls bestanden. Aufgrund dessen sei das Landesvermögen bereits mit der Bürgschaftsübernahme schadensgleich gefährdet gewesen. Soweit in den Einzelfällen zugunsten der RIM GmbH nach diesem Zeitpunkt Grundschulden bestellt worden seien, um die jeweiligen Ansprüche auf Rückzahlung der Beteiligungsgelder abzusichern, sei von deren vollen Werthaltigkeit auszugehen. Im Fall IV.9 b) der Urteilsgründe habe die Vermögensgefährdung daher mit dem Eingang des jeweiligen Antrags auf Eintragung der Briefgrundschuld geendet, in den Fällen bestellter Eigentümergrundschulden (Fälle IV.9 e) bis j) der Urteilsgründe) sei dies mit Eingang des Grundschuldbriefes bei der RIM GmbH anzunehmen. Im Fall IV.9 d) der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten mangels eingetretenen Vermögensnachteils freigesprochen, da die Beteiligungssumme an dem Tag ausgezahlt wurde, an dem die Anträge auf Eintragung der Grundschulden bei den Grundbuchämtern eingingen.

71

b) Die Feststellungen tragen eine Strafbarkeitvon D. wegen Untreue zum Nachteil des Landes Rheinland-Pfalz bereits deshalb nicht, weil die Strafkammer ihre Annahme, mit der Übernahme der Bürgschaften sei das Vermögen des Landes Rheinland-Pfalz schadensgleich gefährdet worden, nicht rechtsfehlerfrei begründet hat.

72

aa) Die Übernahme einer Bürgschaft stellt einen den Bürgen verpflichtenden Rechtsakt dar. Mangels eines unmittelbaren Zahlungsabflusses liegt in der Bürgschaft zunächst nur eine abstrakt wirkende Belastung, die die Gefahr der späteren Inanspruchnahme in sich trägt. Ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB besteht bei Abgabe der Bürgschaftserklärung nur dann, wenn sich die künftige Verlustgefahr aufgrund der Eintrittswahrscheinlichkeit des Bürgschaftsfalles schon zu diesem Zeitpunkt so weit verdichtet hat, dass sie als schadensgleich zu qualifizieren ist (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378 mwN). Wie bereits zu Fall IV.8 der Urteilsgründe ausgeführt ist dies eigenständig zu ermitteln und anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren. Mit der vollen Höhe der Bürgschaftssumme kann ein Gefährdungsschaden nur angesetzt werden, wenn mit einer Inanspruchnahme von vornherein zu rechnen ist oder es sich bei dem durch die Bürgschaft ermöglichten Vorhaben um ein hochspekulatives Risikoprojekt handelt (BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378).

73

bb) Nach diesen Maßstäben belegt das angefochtene Urteil einen Vermögensnachteil nicht. Eine an den Maßstäben des Wirtschaftslebens ausgerichtete Darstellung und Bezifferung des Vermögensnachteils ist den Urteilgründen nicht zu entnehmen. Sie war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Rückzahlungsansprüche der ISB GmbH gegen die RIM GmbH "höchst ausfallgefährdet" waren und die Vermögensgefährdung mit den jeweiligen Bürgschaftssummen gleichzusetzen wäre; denn dieser Schluss wird von den Feststellungen nicht getragen.

74

(1) In den Fällen IV.9 b) und e) bis j) der Urteilsgründe hat sich die Strafkammer zutreffend mit der Frage auseinandergesetzt, ob mit der Bestellung der jeweiligen Grundpfandrechte eine Sicherung der RIM GmbH in Höhe der jeweils geleisteten stillen Einlagen eingetreten war. Die Annahme, die Grundschulden seien in sämtlichen Fällen ausreichend werthaltig gewesen, um im Falle einer Verwertung die RIM GmbH in Höhe ihrer Rückzahlungsansprüche zu befriedigen, widerspricht jedoch der Bewertung der Bürgschaften als "höchst ausfallgefährdet". Das Landgericht hat hierbei insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass der Ausfall der durch die Bürgschaft abgesicherten Hauptforderung gemäß Ziff. 7 der jeweils zugrundeliegenden globalen Bürgschaftserklä- rungen daran geknüpft war, dass die RIM GmbH als Darlehensnehmerin mit ihrer Rückzahlungsverpflichtung länger als drei Monate in Verzug war und aus der Verwertung der für das refinanzierte Geschäft bestellten Sicherheiten ein Erlös nicht mehr zu erwarten war. Da der längste Zeitraum zwischen Auszahlung der stillen Beteiligung und Bestellung der Grundschuld nur rund vier Monate betrug (Fall IV.9 g) der Urteilsgründe), die Rückzahlungsansprüche aus den Darlehensverträgen aber erst nach diesem Zeitpunkt fällig wurden, war innerhalb dieses kurzen "ungesicherten" Zeitraums mit einer Inanspruchnahme des Landes Rheinland-Pfalz nicht zu rechnen. Kein anderes Ergebnis ergibt sich aus dem Umstand, dass die stillen Beteiligungen ausgezahlt wurden, bevor die Anträge auf Bestellung der Grundschulden bei den jeweiligen Grundbuchämtern eingegangen waren. Dies wäre im Rahmen der vorzunehmenden Prognose nur dann bedeutsam, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestand, dass es zu der Bestellung nicht kommen würde. Dies hat das Landgericht jedoch weder ausdrücklich festgestellt noch geben die getroffenen Feststellungen in ihrem Zusammenhang hierfür einen Anhalt.

75

Aufgrund der Annahme des Landgerichts, die bestellten Grundschulden seien im Zeitpunkt ihrer Bestellung hinsichtlich der abgesicherten Forderungen werthaltig gewesen, ist die Feststellung einer schadensgleichen Vermögensgefährdung auch in den Fällen IV.9 a) und c) der Urteilsgründe nicht nachvollziehbar. Die Validität der Grundschulden hing maßgeblich von der Rentabilität des Ausbauprojektes "Nürburgring 2009" und der auf den belasteten Grundstücken errichteten Anlagen ab. Von diesen Faktoren war gleichermaßen auch die Wirtschaftskraft der Med. GmbH und der MS. GmbH abhängig, so dass die positive Bewertung der bestellten Sicherheiten für die Annahme spricht, dass die Beteiligungsgelder seitens der Med. GmbH bei deren Fälligkeit bzw. im Zeitpunkt einer Inanspruchnahme des Landes Rheinland-Pfalz - ge- mäß der jeweiligen Sicherungsabrede frühestens drei Monate nach Verzug der RIM GmbH - hätten bedient werden können.

76

(2) Die Strafkammer hat sich im Rahmen der Frage, mit welcher Wahrscheinlichkeit im Rahmen der Bürgschaften eine Einstandspflicht des Landes Rheinland-Pfalz zu erwarten gewesen sei, zudem im Wesentlichen auf die Darstellung der Vermögensverhältnisse der Med. GmbH als Vertragspartnerin der Hauptschuldnerin RIM GmbH beschränkt. Da die Bürgschaften im Zeitpunkt ihrer Vergabe nach dem Vertragswerk frühestens drei Monate nach Zahlungsverzug der RIM GmbH in Anspruch genommen werden konnten, hätte die erforderliche Ausfallprognose auf diesen Zeitpunkt bezogen werden müssen. Insoweit war auch zu belegen, ob bzw. in welchem Umfange davon auszugehen war, dass die MS. GmbH die ihrerseits von der Med. GmbH erhaltenen Darlehen nicht zurückzahlen werde. Dass die Strafkammer die seitens der Med. GmbH an die RIM GmbH verpfändeten Geschäftsanteile an der MS. GmbH als wertlos angesehen hat, führt insoweit zu keinem anderen Ergebnis ; die Begründung, die MS. GmbH sei vollständig fremdfinanziert gewesen und als Gegenwert für die zur Verfügung gestellten Gelder habe lediglich eine unvollendete Baustelle gegenübergestanden, lässt besorgen, dass das Landgericht den Wert der Anteile lediglich bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Verpfändung bewertet hat. Der bloße Umstand der Fremdfinanzierung besagt als solcher aber noch nichts über die im Tatzeitpunkt zu erwartende Unrentabilität der geförderten Bauvorhaben. Diese liegt im Fall IV.9 a) der Urteilsgründe auch nicht nahe; hiergegen spricht, dass die in diesem Fall eingegangenen stillen Beteiligungen der RIM GmbH dazu dienten, eine Kreditvergabe der BTV in Höhe von 26 Mio. € zu ermöglichen, was schließlich auch gelang, wobei die BTV ihr Engagement naheliegend erst nach eigener umfassender Prüfung und Bewertung des Projektes eingegangen war.

77

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat zu diesen Anklagepunkten auf Folgendes hin:

78

aa) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass D. schon angesichts der in den jeweiligen Landeshaushaltsgesetzen eingeräumten weiten Befugnisse, über das Vermögen des Landes Rheinland-Pfalz zu verfügen und dieses zu verpflichten (vgl. etwa §§ 9, 11 Landeshaushaltsgesetz 2007/2008 und Landeshaushaltsgesetz 2009/2010), eine hervorgehobene Verantwortung gegenüber dem Land und dessen Vermögen zukam, er mithin vermögensbetreuungspflichtig war.

79

Durch die jeweils hundertprozentige Absicherung der von der ISB GmbH gewährten Darlehen könnte er gegen die Vorschriften zum Vollzug der Landeshaushaltsordnung (VV-LHO) verstoßen haben. Gemäß § 39 Ziff. 5 Satz 2 VVLHO dürfen Bürgschaften nicht übernommen werden, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Inanspruchnahme des Landes zu rechnen ist. Gemäß Satz 3 sind in diesem Fall Ausgaben oder Verpflichtungsermächtigungen (§ 23 LHO) erforderlich (vgl. hierzu Heller, Haushaltsgrundsätze, Rn. 1275; Nebel in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, 47. EL, § 39 BHO Rn. 1 f.; Graf in: Heuer, KHR, Rn. 3 zu § 39 BHO). Der Regelung in § 39 Ziff. 5 Sätze 2 und 3 VV-LHO kommt eine die Vermögensinteressen des Haushaltsgebers schützende Bedeutung zu, da die Differenzierung nach der Gewissheit der späteren Inanspruchnahme der hierdurch einhergehenden Beschränkung des künftigen Haushaltsgesetzgebers Rechnung trägt.

80

Sollte ein Verstoß gegen § 39 Ziff. 5 Satz 2 VV-LHO vorliegen, könnte gegebenenfalls auch zu erwägen sein, ob D. zusätzlich pflichtwidrig den aus § 5 Abs. 1 Landeshaushaltsgesetz 2007/2008 bzw. Landeshaushaltsgesetz 2008/2009 folgenden Parlamentsvorbehalt umging, wonach Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen im Rahmen einer institutionellen Förderung unter den dort genannten Voraussetzungen gesperrt waren und die Aufhebung der Sperre einer Einwilligung des Landtages bedurfte, wenn - wie hier - die Zuwendung den Betrag von 150.000 € überschritt. In Bezug auf die der ISB GmbH ermöglichten Darlehensvergabe bzw. der der RIM GmbH ermöglichten Beteiligungen an der Med. GmbH handelte es sich zwar um eine Projektförderung (vgl. hierzu Dommach in: Heuer, KHR, Rn. 5 zu § 26 BHO; Heller, Haushaltsgrundsätze, 2. Aufl., Rn. 1398 ff.), weil die - dies unterstellt - nach § 39 Ziff. 5 Satz 3 VV-LHO als Zuwendung zu veranschlagenden Landesbürgschaften der Deckung von Ausgaben für ein einzeln abgegrenztes, genau bestimmtes Vorhaben der RIM GmbH dienten. Eine (mittelbare) globale Förderung im Sinne einer institutionellen Förderung gemäß § 5 Abs. 1 Landeshaushaltsgesetz 2007/2008 bzw. Landeshaushaltsgesetz 2009/2010 lag aber in den Fällen IV.9 b) und e) bis j) der Urteilsgründe gegenüber der MS. GmbH vor; denn insoweit wurden die Gelder jeweils zur Begleichung nicht näher dargestellter Forderungen transferiert, bei deren Nichtbegleichung ein Baustopp gedroht hätte.

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bb) Soweit die Strafkammer demgegenüber eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch einen Verstoß gegen den haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (§ 7 LHO) angenommen hat, ist sie im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein solcher grundsätzlich eine untreuerelevante Pflichtwidrigkeit darstellen kann (BGH, Urteil vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, NStZ 2008, 87, 89; vgl. auch BVerfG, Be- schluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 217 f.; LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 266 Rn. 236; MüKoStGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 261; S/S-Perron, StGB, 29. Aufl., § 266 Rn. 19b, 44; aA Munz, Haushaltsuntreue, S. 162 ff.). Die getroffenen Feststellungen belegen einen derartigen Verstoß indes nicht. Hierzu gilt:

82

(1) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit soll die bestmögliche Nutzung der öffentlichen Ressourcen sicherstellen (Ziff. 1 VV-LHO zu § 7; v.Lewinski/Burbat, BHO, § 7 Rn. 3). Er bezweckt, dass die günstigste Relation zwischen dem verfolgten Zweck und den einzusetzenden Mitteln angestrebt wird (Eibelshäuser/Nowak in: Heuer, KHR, Rn. 16 zu § 7 BHO [Teil 1]; Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue, S. 144). Seine Ausprägungen sind das Maximalprinzip, wonach mit einem bestimmten Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis erzielt werden soll (Ziff. 1.2 zu § 7 VV-LHO) und das Minimalprinzip (auch Sparsamkeitsprinzip), wonach das Ziel mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erreichen ist (Eibelshäuser/Nowak in: Heuer, KHR, Rn. 1 ff. zu § 7 BHO [Teil 2]; Heller, Haushaltsgrundsätze, Rn. 711; Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue, S. 144). Inhaltliche Aufgabenprioritäten lassen sich aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot jedoch nicht ableiten; dieses trifft - anders als der Grundsatz der Notwendigkeit (§ 6 BHO, § 6 LHO) - keine Aussage über das verfolgte Ziel (vgl. Kube in: Maunz/Dürig, GG, 75. EL, Art. 110 Rn. 154; Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue, S. 144; aA Nöhrbaß in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, 49. EL, § 7 Rn. 3 [der Grundsatz der Notwendigkeit als besondere Ausprägung des Wirtschaftlichkeitsgebots]); es ist mithin zwar eine Verfahrensmaxime, aber kein Maßstab, der an das politischgestalterische Ziel anzulegen ist (vgl. Kube in: Maunz/Dürig, GG, 75. EL, Art. 114 Rn. 102; Rojas, Grundprobleme der Haushaltsuntreue, S. 144). Schließlich stellt das Gebot - nicht zuletzt auch deswegen, weil sich Maximal- und Minimalprinzip im Einzelfall gegenseitig ausschließen können - nur einen äußeren Begrenzungsrahmen des bestehenden Entfaltungs- und Gestaltungsspielraums dar und verhindert nur solche Maßnahmen, die mit den Grundsätzen vernünftigen Wirtschaftens schlicht unvereinbar sind (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - 4 StR 294/04, NStZ-RR 2005, 83, 84 mwN; vom 29. August 2007 - 5 StR 103/07, NStZ 2008, 87, 88).

83

(2) Bei ihrer Erwägung, der Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sei darin begründet, dass sich die RIM GmbH entgegen § 65 Abs. 1 Nr. 3 LHO keine hinreichenden Kontrollbefugnisse und damit keinen angemessenen Einfluss bei der Med. GmbH gesichert habe, hat die Strafkammer verkannt, dass sich das Land Rheinland-Pfalz nicht unmittelbar an der Med. GmbH beteiligte. Vielmehr lag - vermittelt über ISB GmbH und RIM GmbH - nur ein Fall der sog. mittelbaren Beteiligung vor. Für diese gilt die Vorgabe des § 65 Abs. 1 Nr. 3 LHO gemäß § 65 Abs. 3 Sätze 1 und 3 LHO jedoch nur, wenn eine Beteiligung von mehr als 25% erworben wird (Nöhrbaß in: Piduch, Bundeshaushaltsrecht, 46. EL, § 65 Rn. 13; vgl. auch Ziff. 2.3 zu § 65 VV-LHO). Ein Erwerb von Gesellschaftsanteilen der Med. GmbH war mit den stillen Beteiligungen der RIM GmbH nach den getroffenen Feststellungen jedoch nicht verbunden.

84

In den Fällen IV.9 b), e) bis j) der Urteilsgründe ist eine Verletzung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auch nicht darin begründet , dass die Bürgschaften bereits vor der Bestellung der grundpfandrechtlichen Sicherheiten übernommen wurden. Zwar lässt sich am Wirtschaftlichkeitsgebot grundsätzlich messen, ob durch ein kurzfristiges Handeln vermeidbare finanzielle Nachteile entstehen. Dass D. allein durch die zeitliche Komponente seines Handelns den ihm zuzubilligenden Gestaltungsspiel- raum überschritt, belegen die Urteilsgründe jedoch nicht: Diesen sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die dafür sprechen, dass die spätere Bestellung der Grundpfandrechte ernsthaft in Zweifel hätte gezogen werden müssen. Einer Inanspruchnahme des Landes vor diesem Zeitpunkt standen bereits die in den globalen Bürgschaftserklärungen enthaltenen Fälligkeitsbestimmungen entgegen. Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass ein Baustopp unabhängig von politischen Erwägungen nachteilige Konsequenzen für das Bauprojekt und insbesondere die Geschäftsbeziehung mit den die Bauarbeiten ausführenden Firmen bis hin zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hätte nach sich ziehen können.

85

Schließlich belegen die getroffenen Feststellungen auch nicht, dass aus anderen Gründen durch die gewählte Konstruktion mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht mehr vereinbare finanzielle Nachteile entstanden, etwa durch hohe Transaktionskosten, die bei einer unmittelbaren Darlehensvergabe der ISB GmbH an die MS. GmbH und einer entsprechenden Landesbürgschaft nicht angefallen wären.

86

cc) Soweit die Strafkammer angenommen hat, dass in dem von den Beteiligten gewählten Vorgehen ein Verstoß gegen die europarechtlichen Vorschriften zur Gewährung von Beihilfen (Art. 107 ff. AEUV) lag (vgl. auch die Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 1. Oktober 2014 - IP/14/1067), ist sie zutreffend davon ausgegangen, dass dies keine untreuerelevante Pflichtverletzung darstellte. Nicht jeder Verstoß gegen die Rechtsordnung begründet zugleich eine im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB relevante Pflichtverletzung. Der erforderliche untreuespezifische Zusammenhang liegt vielmehr nur dann vor, wenn der unmittelbar verletzten Rechtsnorm selbst vermögensschützender Charakter zukommt (BGH, Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, NJW 2011, 88, 91 f.). Dies ist bei den europäischen Beihilfevorschriften , deren Zweck im Schutz des Binnenmarktes vor Wettbewerbsverzerrungen liegt (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11, EuZW 2013, 753, 755, 757; G/H/N/von Wallenberg/Schütte, 57. EL, AEUV, Art. 107 Rn. 10; Koenig/Meyer, NJW 2014, 3547, 3550 f.), nicht der Fall.

87

In der Nichtbeachtung der Art. 107 ff. AEUV lag auch nicht deshalbein Verstoß gegen das haushaltsrechtliche Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit , weil eine europarechtswidrige Ausgabe nicht geleistet werden dürfe und damit zwangsläufig haushaltsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsätze verletze. Die Gegenmeinung (vgl. Koenig/Meyer, NJW 2014, 3547, 3551) stützt sich auf die Erwägung, die eine Ausgabe zur Beihilfe qualifizierende Begünstigung im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV setze voraus, dass das Unternehmen eine Leistung ohne angemessene, marktübliche Gegenleistung erlange und sich damit aus Sicht des "market economy investors" als unwirtschaftlich darstelle. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, eine EUbeihilferechtswidrige Leistung verletze zugleich haushaltsrechtliche Wirtschaftlichkeitsgrundsätze. Die Unwirtschaftlichkeit einer Maßnahme der öffentlichen Hand verstößt nicht zwangsläufig gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil dieses nur eine relative Betrachtung gemessen am selbst nicht zu bewertenden, mit der Leistung verfolgten Zweck verlangt (vgl. Kube in: Maunz/Dürig, GG, 75. EL, Art. 114 Rn. 102); sie bewirkt auch nicht ohne weiteres einen Verstoß gegen den Grundsatz der Notwendigkeit (§ 6 BHO, § 6 LHO). Aus diesem Grunde stehen beide Haushaltsgebote - was die Gegenmeinung nicht in Frage stellt - auch nicht der Gewährung von mit dem EU-Recht vereinbaren Beihilfen (Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV) entgegen, die ebenfalls an die Voraussetzungen des Art. 107 Abs. 1 AEUV anknüpfen (G/H/N/von Wallenberg/Schütte, 57. EL, Art. 107 Rn. 16 f.; von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl., AEUV, Art. 107 Rn. 196, 212).

88

dd) Hinsichtlich der Feststellung und Bewertung der Höhe des eingetretenen Vermögensnachteils gilt:

89

(1) Sollte das Land Rheinland-Pfalz zwischenzeitlich auf die Bürgschaften bzw. auf die diese im Rahmen des Umschuldungskonzeptes ersetzende Garantie- und Freistellungserklärung finanzielle Leistungen erbracht haben, käme es in dieser Höhe auf die exakte Bezifferung des Gefährdungsschadens im Tatzeitpunkt nicht mehr an. In diesem Fall hätte sich der ursprüngliche Eingehungsschaden in einem Erfüllungsschaden materialisiert und würde sich nach dessen Wert bemessen (vgl. insoweit zur Schadensbestimmung im Rahmen von § 263 StGB: BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 2010 - 3 StR 434/10, StraFo 2011, 238, 239; vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639; Urteil vom 8. Oktober 2014 - 1 StR 359/13, NStZ 2015, 89, 91; Beschluss vom 23. Juli 2015 - 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341).

90

(2) Nicht zu folgen ist der Auffassung, in einer Bürgschaftsvergabe liege mangels Unmittelbarkeit zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil dann keine Untreue, wenn - wie hier - der Eintritt des Bürgschaftsfalls den Verzug des Schuldners über einen längeren Zeitraum voraussetze (vgl. Schneider, wistra 2015, 369, 374). Zutreffend ist zwar, dass die Tathandlung im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB den Vermögensnachteil unmittelbar bewirken muss (vgl. BGH, Urteile vom 7. September 2011 - 2 StR 600/10, NJW 2011, 3528, 3529; vom 11. Dezember 2014 - 3 StR 265/14, BGHSt 60, 94, 115 f.; umfassend SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 84, 62 mwN; aA Rübenstahl /Wasserburg NStZ 2004, 521, 526). Besteht dieser im Tatzeitpunkt aber schon aufgrund der durch die Rahmenumstände gegebenen sicheren Erwartung , dass der Bürgschaftsfall eintreten wird, so ist die aufgrund der Eintrittswahrscheinlichkeit schon durch Eingehen der Verbindlichkeit bewirkte Vermögensminderung in diesem Sinne unmittelbar. Unerheblich ist dann, ob der Erfüllungsschaden isoliert betrachtet eine derartige sachliche und zeitliche Nähe zu der Pflichtverletzung aufweist, dass er dem Unmittelbarkeitserfordernis genügen könnte.

91

(3) Die Haftung der RIM GmbH gegenüber der ISB GmbH war nach den jeweiligen Darlehensverträgen begrenzt auf die Geldeingänge aus der refinanzierten Beteiligung sowie auf die Erlöse der für diese Beteiligung bestellten Sicherheiten , wobei nach weiterer Vereinbarung die Haftungsfreistellung einer Inanspruchnahme des Bürgen durch die ISB GmbH nicht entgegenstehen durfte. Vor dem Hintergrund der Regelung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB wird gegebenenfalls zu erörtern sein, ob - was naheliegend erscheint - in den ausgegebenen globalen Bürgschaftserklärungen oder den Schreiben, mit denen D. die Bürgschaft auf die volle Darlehenssumme erstrecken ließ, diesbezügliche Erklärungen des Landes enthalten waren (zur Abdingbarkeit von § 768 vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278, 288 f.; MüKoBGB/Habersack, 6. Aufl., § 768 Rn. 3) oder ob entsprechende Einschränkungen sonst aus der Sicherungsabrede folgten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 331/07, WM 2008, 1350, 1352; Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 768 Rn. 7).

92

(4) Von seiner Annahme ausgehend, dass bereits in dem Eingehen der Bürgschaftsverpflichtung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung lag, hat sich das Landgericht konsequent mit der den Schuldgehalt der Tat betreffenden Frage befasst, ob die angenommene Vermögensgefährdung durch spätere Umstände entfallen war. Soweit es den "Gefährdungszeitraum" im Fall IV.9 a) der Urteilsgründe allerdings - D. insoweit nicht beschwerend - auf den "Zeitraum der zugelassenen Anklage" begrenzt hat, begegnet dies rechtlichen Bedenken. Mit dem erstmaligen Eintritt des Vermögensnachteils, im Fall der einem Schaden gleichkommenden Gefährdungslage schon mit dieser, ist das Delikt der Untreue vollendet (BGH, Beschlüsse vom 11. Juli 2001 - 5 StR 530/00, NStZ 2001, 650; vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379). Spätere Entwicklungen, die den Schaden vertiefen oder entfallen lassen, wirken sich allerdings auf das Maß der Schuld aus. Sie sind daher für die Beurteilung von Tat und Täter von Bedeutung und vom Gericht - im Rahmen seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) - zu ermitteln. Der Grundsatz , dass sich Untersuchung und Entscheidung auf die in der Anklage bezeichnete Tat beschränken (§§ 155, 264 StPO), steht dem nicht entgegen (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1975 - 1 StR 755/75, NStZ 1981, 99 mwN).

93

ee) Das neue Tatgericht wird auch zu prüfen haben, ob sich D. wegen Anstiftung zur Untreue durch die Mitangeklagten M. und/oder W. strafbar gemacht hat. Insbesondere unter dem Gesichtspunkt , dass gegen das Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV verstoßende Rechtsgeschäfte gemäß § 134 BGB unwirksam sein können (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 92/11, EuZW 2013, 753, 755 ff. mwN), wird zu prüfen sein, inwieweit bewusst Leistungen rechtsgrundlos oder ohne rechtswirksame Absicherung erbracht wurden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 403).

94

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen IV.8, 9 a) bis c) und
e) bis j) der Urteilsgründe entzieht den insoweit verhängten Einzelstrafen die Grundlage und hat die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. Im Fall IV.8 der Urteilsgründe sind die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen , mit Ausnahme derjenigen zum Vermögensnachteil, von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende, zu den bisherigen nicht im Widerspruch stehende Feststellungen bleiben möglich. In den Fällen IV.9 a) bis c) und e) bis j) der Urteilsgründe hebt der Senat die Feststellungen über den Antrag des Generalbundesanwalts hinaus vollständig auf, da der Angeklagte im Hinblick auf die vom Senat erteilten Hinweise noch keine Möglichkeit der Verteidigung hatte und um dem neuen Tatrichter widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen.

95

4. Gemäß § 357 StPO war die Aufhebung des Urteils in den Fällen IV.9
a) bis c) sowie e) bis j) der Urteilsgründe auf die Mitangeklagten M. und W. zu erstrecken.

96

5. Im Übrigen hat die auf die Sachbeschwerde gebotene materiellrechtliche Überprüfung des Urteils aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. Januar 2015 dargelegten Gründen keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil von D. ergeben. Der näheren Erörterung bedarf nur Folgendes:

97

a) Es kann auch in den Fällen IV.5, 6, 7 und 10 der Urteilsgründe offen bleiben, ob D. als faktischer Geschäftsführer der Nürburgring GmbH zu qualifizieren ist, da sich dessen Vermögensbetreuungspflicht - wie zu Fall IV.8 der Urteilsgründe dargelegt - jedenfalls aus seiner Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats ergab.

98

b) In den Fällen IV.5, 6 und 7 der Urteilsgründe lagen schon die Vereinbarungen zu den einzelnen Zahlungen - wie das Landgericht hinsichtlich Fall IV.6 der Urteilsgründe zutreffend ergänzend dargelegt hat - außerhalb des der Geschäftsführung zuzubilligenden unternehmerischen Gestaltungsspielraums, da die Zahlungen nicht im Unternehmenswohl der Nürburgring GmbH lagen:

99

Im Fall IV.5 der Urteilsgründe entstanden der Nürburgring GmbH durch die Übernahme der Gründungskosten für die G. AG nach den getroffenen Feststellungen keine auch nur im Ansatz erkennbaren Vorteile. Deren Gründung kam ausschließlich B. und Me. entgegen, die sich hierdurch steuerliche Vorteile versprachen. Auch in den Fällen IV.6 und 7 der Urteilsgründe widersprachen die Zahlungen den Unternehmensinteressen. Sie waren nicht durch den Vorvertrag vom 27. März 2007 bzw. dessen Nachträge gedeckt; zudem hatten weder die I. -GmbH noch die P. GmbH "wie auch immer geartete Leistungen" oder "abrechnungsfähige Aufwendungen" erbracht. Bei dieser Sachlage besteht nach den bereits zu Fall IV.8 der Urteilsgründe dargestellten Maßstäben die untreuerelevante Pflichtwidrigkeit von D. darin, dass er gemeinsam mit L. (Fall IV.6) bzw. in dessen Anwesenheit (Fälle IV.5 und 7) den Entschluss zur jeweiligen Zahlung fasste und diese hierdurch veranlasste. Es bedarf damit keiner näheren Betrachtung, ob - wie vom Landgericht angenommen - mit der Zahlung auch deshalb eine Vermögensbetreuungspflicht verletzt wurde, weil dieser kein wirksamer Rechtsgrund zugrunde lag. Rechtsgrundlos geleistete Zahlungen stellen zwar jedenfalls dann eine Pflichtverletzung im Sinne des Untreuetatbestandes dar, wenn das den Rechtsgrund bildende Rechtsgeschäft wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) unwirksam ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 402). Angesichts der den § 125 Satz 2, § 134 BGB zugrundeliegenden unterschiedlichen Normzwecke ist jedoch zweifelhaft, ob dies in gleicher Weise generell auch dann anzunehmen ist, wenn die Unwirksamkeit des Rechtsgrundes aus einem Verstoß gegen ein - wie hier - rechtsgeschäftlich begründetes Formerfordernis folgt.

100

c) Die Verurteilung im Fall IV.11 der Urteilsgründe wegen falscher uneidlicher Aussage (§ 153 StGB) erweist sich aus den vom Landgericht in seinem Urteil dargelegten Gründen als rechtsfehlerfrei. Diesen wird auch nicht deshalb die Grundlage entzogen, weil das Urteil im Fall IV.8 der Urteilsgründe aufzuheben ist. Zwar knüpft die Verurteilung wegen falscher uneidlicher Aussage inhaltlich an die dortigen Vorkommnisse an. Die hierzu getroffenen Feststellungen sind jedoch weitgehend rechtsfehlerfrei getroffen und können in dem bereits dargelegten Umfang bestehen bleiben. Soweit die Feststellungen im Fall IV.8 der Urteilsgründe in Bezug auf die Bestimmung des Vermögensnachteils und hinsichtlich der subjektiven Tatseite aufgehoben worden sind, ist dies ohne Bedeutung für die Beurteilung, ob die von D. am 2. Juli 2010 vor dem Untersuchungsausschuss getätigte Aussage falsch war und dieser vorsätzlich handelte.

101

6. Zu den erhobenen Verfahrensrügen gilt das Folgende:

102

a) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 26. Januar 2015 dargelegten Gründen unbegründet.

103

b) Die Rüge eines Verstoßes gegen § 199 Abs. 2 Satz 2, § 147 Abs. 1 und 4, § 338 Nr. 8 StPO, weil das Landgericht der Verteidigung die Akteneinsicht in rechtlich bedenklicher Weise erschwert habe, indem es eine Spiegelung sichergestellter Datenträger abgelehnt und Einblick in diese lediglich in den Räumen der Staatsanwaltschaft gewährt habe, ist unzulässig. Dabei kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob es sich bei den Datenträgern um Beweismittel oder Aktenbestandteile handelte, nicht an. Selbst wenn die von der Revision vertretene Einstufung als Aktenbestandteil zutreffen sollte, betreffen die mit der Rüge angegriffenen Entscheidungen des Vorsitzenden und der Strafkammer lediglich die Ausgestaltung des Rechts auf Akteneinsicht. Diese Entscheidung ist gemäß § 336 Satz 2, § 147 Abs. 4 Satz 2 StPO nicht revisibel (vgl. BGH, Beschluss vom 24. August 1999 - 1 StR 672/98, NStZ 2000, 46; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 336 Rn. 18). Ob für die Fälle einer willkürlichen Beschneidung des Einsichts- und Besichtigungsrechts (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. September 2011 - 2 BvR 449/11, NJW 2012, 141, 142) etwas anderes gilt, bedarf keiner Entscheidung. Ein sachfremdes Handeln hat die Revision nicht dargelegt; insbesondere ergibt sich ein solches nicht aus den angegriffenen Entscheidungen.

104

c) Auf die Rüge eines Verstoßes gegen § 261 StPO kommt es nicht an. Sie betrifft ausschließlich die Beweiswürdigung zu den Fällen IV.9 a) bis c) und
e) bis j) der Urteilsgründe; insoweit ist der Schuldspruch mit den dazugehörigen Feststellungen schon auf die Sachrüge aufzuheben.

105

7. Durch die Teilaufhebung des Urteils ist die gegen die Kostenentscheidung gerichtete sofortige Beschwerde von D. gegenstandslos, da bereits die Teilaufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache in diesem Umfang der Kostenentscheidung die Grundlage entzieht (KK-Gieg, StPO, 7. Aufl., § 464 Rn. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl., § 464 Rn. 20, LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 464 Rn. 42)

106

III. Revision des Angeklagten K.

107

1. Der Schuldspruch kann im Fall IV.2 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen hat sich K. keiner Untreue schuldig gemacht; insoweit ist er freizusprechen. Im Einzelnen:

108

a) Das Landgericht ist der Auffassung, die Entscheidung von K. zur Übernahme der Kosten für die Gründung der P. S.A. sei nicht mehr von der ihm als Geschäftsführer eingeräumten unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gedeckt gewesen. Er habe auch Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats verletzt, weil es sich um eine nach § 7 Abs. 1 GesV zustimmungspflichtige Maßnahme gehandelt habe. Soweit der Aufsichtsrat die Geschäftsführung bereits mit Beschluss vom 1. Juli 2008 zu Vertragsabschlüssen im Rahmen der Finanzierung von "Nürburgring 2009" ermächtigt habe, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Beschluss sei auf Grundlage der Regelung in § 7 Abs. 3 Satz 2 GesV ergangen, die dahin ausgelegt werden müsse, dass eine im Vorfeld erteilte Zustimmung nur dann zulässig sei, wenn der Aufsichtsrat diese an bestimmte Auflagen binde. Dies folge daraus, dass sich der Aufsichtsrat nach der Gesamtkonstruktion des § 7 GesV nicht jeglicher Kontrollmöglichkeiten gegenüber der Geschäftsführung begeben dürfe. An entsprechenden Auflagen habe es in dem Beschluss vom 1. Juli 2008 gefehlt. Überdies sei die Übernahme der Gründungskosten für die P. S.A. auch nicht "notwendig" im Sinne des Aufsichtsratsbeschlusses gewesen.

109

b) Dies hält materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landgericht ist zwar zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass K. als Geschäftsführer der Nürburgring GmbH vermögensbetreuungspflichtig war (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 274). In dem von der Strafkammer festgestellten Verhalten von K. lag jedoch keine Verletzung einer das Vermögen der Nürburgring GmbH schützenden Pflicht; weder überschritt er den ihm als Geschäftsführer eingeräumten unternehmerischen Ermessensspielraum noch umging er Mitwirkungsbefugnisse des Aufsichtsrats. Hierzu gilt:

110

aa) Die Entscheidung zur Übernahme der Gründungskosten für die P. S.A. lag innerhalb des K. als Geschäftsführer eingeräumten weiten unternehmerischen Ermessensspielraums.

111

Wie im Rahmen der Revision von D. dargelegt, liegt eine Pflichtverletzung in diesem Zusammenhang erst vor, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten des Vorstands aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss. Im Rahmen des der unternehmerischen Entscheidung vorausgehenden Entscheidungsfindungsprozesses sind die möglichen negativen Auswirkungen bestimmter Maßnahmen , wie etwa ein Ansehensverlust des Unternehmens in der Öffentlichkeit, ebenso in die Überlegungen einzustellen wie die mit imagepflegenden Maßnahmen einhergehenden positiven Folgen (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 255; Bosch/Lange JZ 2009, 225, 231,

233).

112

Gemessen hieran bewegte sich K. mit seiner Entscheidung, die Kosten für die Gründung der P. S.A. zu übernehmen, noch innerhalb des ihm zustehenden weiten Ermessensspielraums. Hinsichtlich der Verbindung der I. S.A. zu einem mexikanischen Drogenkartell lag aufgrund der im luxemburgischen Handelsregister enthaltenen Eintragungen zu den Gesellschaftsverhältnissen ein verifizierbarer und nicht lediglich vager oder offensichtlich haltloser Verdacht vor. Angesichts dessen war es aus unternehmenspolitischen Gründen - insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Finanzierung des Ausbauprojekts auch im Bereich II noch nicht sichergestellt war und dort Privatinvestoren gesucht wurden - im Interesse der Gesellschaft, diesen Schein einer Verbindung kurzfristig zu beseitigen. Dass die I. S.A. oder die hinter ihr stehenden B. und Me. hierzu vertraglich verpflichtet waren, belegen die Urteilsgründe auch in ihrem Gesamtzusammenhang nicht. Allein der Umstand, dass eine gute Reputation naheliegend auch im eigenen Interesse der I. S.A. lag, begründete einen vertraglichen Anspruch nicht. Die Höhe der mit der Neugründung der P. S.A. verbundenen Kosten, war zwar in die Abwägung der insoweit gegenläufigen Unternehmensinteressen einzustellen ; dieser Gesichtspunkt wurde allerdings dadurch relativert, dass die Kosten bei erfolgreichem Zustandekommen der Finanzierung auf den dann fälligen Provisionsanspruch angerechnet werden konnten. Bei dieser Sachlage ist ein strafrechtlicher Vorwurf auch nicht deshalb begründet, weil K. seine Entscheidung traf, bevor die Angaben von Me. zum Erwerb der I. S.A. - die sich nur zehn Tage nach Vertragsschluss als zutreffend herausstellten - überprüft worden waren. Denn der durch die Registerlage hervorgerufene Schein blieb bestehen; Dritte hätten weiterhin den Schluss auf eine Verbindung zur mexikanischen Drogenmafia ziehen und mit den etwaigen negativen Folgen für das Ansehen der Nürburgring GmbH bzw. das Ausbauprojekt öffentlich machen können. Dass es sich hierbei nicht nur um ein fernliegendes Szenario handelte, zeigt sich daran, dass auch D. bei seinen eigenen Recherchen im Internet bereits auf entsprechende Gerüchte gestoßen war.

113

bb) K. verstieß mit seiner Entscheidung zur vertraglichen Kostenübernahme und deren Umsetzung auch nicht gegen seine Pflicht zur Einbeziehung des Aufsichtsrats gemäß § 7 Abs. 1 GesV.

114

(1) Zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Maßnahme grundsätzlich zustimmungsbedürftig im Sinne von § 7 Abs. 1 GesV war. Die Entscheidung zur Übernahme der Gründungskosten für die P. S.A zählte angesichts des Ausnahmecharakters des Geschäfts sowie seiner finanziellen und unternehmenspolitischen Tragweite im Sinne der Satzung nicht mehr zum gewöhnlichen Geschäftsverkehr.

115

Die Satzungsbestimmung war auch wirksam und verstieß nicht gegen § 52 Abs. 1 GmbHG, § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG: Ist nach dem Gesellschaftsvertrag ein Aufsichtsrat bei einer GmbH bestellt, so gilt gemäß § 52 Abs. 1 GmbHG die Vorschrift des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG entsprechend, wonach die Satzung bestimmte Arten von Geschäften einem Zustimmungsvorbehalt durch den Aufsichtsrat unterwerfen kann. Soweit in der Kommentarliteratur zu § 52 GmbHG unter Rückgriff auf aktienrechtliche Grundsätze die Auffassung vertreten wird, satzungsmäßig bestimmte Zustimmungsvorbehalte seien aufgrund des Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz unzulässig, wenn sie - wie hier - generalklauselartig ausgestaltet sind (Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 229 mwN; MüKoGmbHG/Spindler, 2. Aufl., § 52 Rn. 361, 369, 371; Ulmer/Heermann, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 110), ist dem jedenfalls für die hier zu bewertende Regelung des § 7 Abs. 1 GesV nicht zu folgen. Die zu § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG entwickelten aktienrechtlichen Grundsät- ze sind auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH nicht ohne weiteres übertragbar , da § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG gemäß § 52 Abs.1 GmbHG nur anzuwenden ist, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag anderes bestimmt ist (sog. Satzungsautonomie , vgl. etwa Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 52 Rn. 24; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 52 Rn. 3; Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 16; MüKoGmbHG/Spindler, 2. Aufl., § 52 Rn. 9 ff.). Es ist daher anerkannt, dass die Satzung im Fall des fakultativen Aufsichtsrats die aus § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG folgenden Pflichten sowohl einschränken als auch ausweiten kann (BeckHdbGmbH/Müller, 5. Aufl., § 6 Rn. 52; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 52 Rn. 13; MüKoGmbHG/Spindler, 2. Aufl., § 52 Rn. 378; Ulmer/Heermann, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 110). Angesichts des im Recht der GmbH bestehenden Satzungsvorrangs kann der Ausschluss generalklauselartiger Zustimmungsvorbehalte somit nicht auf den Wortlaut des § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG ("bestimmte Arten von Geschäften") gestützt werden (so aber Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 229). Angesichts der unterschiedlichen Strukturen von GmbH und AG, wonach dem Geschäftsführer einer GmbH insbesondere angesichts des deutlich stärkeren Einflusses der Gesellschaftsversammlung als oberstem Organ eine schwächere Stellung in der Gesellschaft zukommt als dem Vorstand einer AG (vgl. Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 52 Rn. 2; Michalski/Giedinghagen, GmbHG, 2. Aufl., § 52 Rn. 19), bestehen gegen eine generelle Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis durch die Satzung keine Bedenken; unerheblich ist, dass die Regelung des § 7 Abs. 1 GesV nach aktienrechtlichen Maßstäben als unwirksam zu qualifizieren wäre (vgl. Geßler/Hefermehl/Eckhardt/Kropff, AktG, § 111 Rn. 66; KKAktG /Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 85; Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, S. 123 f.; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic, AktG, § 111 Rn. 46). Die hier zu bewertende, nur Maßnahmen außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs erfassende Bestimmung des § 7 Abs. 1 GesV beschneidet die Kompetenzen der Geschäftsführung auch nicht derart, dass deren Führungsbefugnis im Kernbereich betroffen ist (vgl. zu dieser Grenze MüKoGmbHG/Spindler, 2. Aufl., § 52 Rn. 368). Da der Terminus des "gewöhnlichen" Geschäftsverkehrs zudem in handelsrechtlichen Bestimmungen über die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis verwendet wird (vgl. etwa § 54 Abs. 1, § 116 Abs. 1 HGB), schafft dieser ausfüllungsbedürftige Rechtsbegriff für den Geschäftsführer auch keinen Zustand untragbarer Rechtsunsicherheit (vgl. zu diesem Aspekt MüKoGmbHG/Spindler, 2. Aufl., § 52 Rn. 361).

116

(2) K. verstieß jedoch nicht gegen § 7 Abs. 1 GesV, weil sein Vorgehen durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 1. Juli 2008 gedeckt war und es damit einer weiteren Einbeziehung des Aufsichtsrats nicht mehr bedurfte.

117

(a) Das Landgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass auch im Fall der satzungsmäßig bestimmten Zustimmungsvorbehalte im Vorfeld erteilte Globalbeschlüsse (auch "Generalzustimmung", "Rahmenzustimmung", "Vorwegeinwilligung" ) des Aufsichtsrats grundsätzlich zulässig sind, wenn die Satzung solche - wie hier in § 7 Abs. 3 Satz 2 GesV - zulässt (vgl. Brouwer, Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats im Aktien- und GmbH-Recht, S. 203; Hopt/Roth in GroßKommAktG, 4. Aufl., § 111 Rn. 665 f.; KKAktG /Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 111 Rn. 109; MüKoAktG/Habersack, 4. Aufl., § 111 Rn. 126). Rechtsfehlerhaft ist allerdings der von der Strafkammer gezogene Schluss, der Aufsichtsratsbeschluss vom 1. Juli 2008 sei unwirksam, da eine im Vorfeld erteilte generelle Zustimmung zwingend mit Auflagen hätte verbunden werden müssen.

118

Aus dem Wortlaut von § 7 Abs. 3 Satz 2 GesV lässt sich die Verpflichtung des Aufsichtsrats, seine Zustimmung ausdrücklich mit Auflagen zu verbinden , nicht entnehmen. Systematisch bezieht sich die Regelung auf die "zustimmungspflichtigen Geschäfte" und erfasst damit sowohl die in § 7 Abs. 2 GesV konkretisierten als auch alle anderen unter die Generalklausel des Abs. 1 fallenden Geschäfte. Könnte der Aufsichtsrat seine Zustimmung einschränkungslos und spiegelbildlich zur Bestimmung des § 7 Abs. 1 GesV allgemein zu sämtlichen von Abs. 1 erfassten Geschäften erteilen, bestünde die Gefahr, dass er die ihm vom Satzungsgeber zugewiesene Funktion als Kontrollorgan unterliefe. Dies bedingt - wie das Landgericht insoweit zutreffend angenommen hat -, dass er den Umfang und die Voraussetzungen seiner Zustimmung präzisiert. Weitergehende Beschränkungen - auch in inhaltlicher Sicht - folgen hieraus für die Ausgestaltung des Zustimmungsbeschlusses allerdings nicht: Dass der Aufsichtsrat mit jeder Rahmenzustimmung die Kontrolle über die von der Geschäftsführung abgeschlossenen Geschäfte in einem gewissen Maße verliert , liegt in der Natur solcher Rahmenbeschlüsse; dies wird jedoch insbesondere dadurch kompensiert, dass es dem Aufsichtsrat jederzeit möglich ist, die Geschäftsführung zur Berichtserteilung anzuhalten (vgl. hierzu Koppensteiner /Schnorbus in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl., § 52 Rn. 32) und seine Generalzustimmung zu widerrufen. Schließlich verlangen weder die aus der Satzung folgende Funktion des Aufsichtsrats noch sonstige Gesichtspunkte , dass der Aufsichtsrat die für die Zulässigkeit einer Vorwegeinwilligung erforderlichen Konkretisierungen an die Geschäftsführung ausdrücklich als "Auflage" bezeichnet.

119

Nach diesen Maßstäben bestehen an der Wirksamkeit des Aufsichtsratsbeschlusses vom 1. Juli 2008 keine Bedenken. Die von der Zustimmung des Aufsichtsrats erfassten Geschäfte waren dadurch in dem erforderlichen Maße präzisiert, dass der sachliche Bezug der bewilligten Geschäfte zur Finanzierung des Ausbauprojektes hergestellt war und abzuschließenden Vereinbarungen unter der Voraussetzung eines "notwendigen" funktionalen Zusammenhangs standen.

120

(b) Die mit der Finanzierung des Projektes "Nürburgring 2009" eng verbundene Entscheidung zur Übernahme der Gründungskosten für die P. S.A. war schließlich auch von dem Aufsichtsratsbeschluss vom 1. Juli 2008 umfasst. Insbesondere handelte es sich um eine im Sinne des - von der Strafkammer insoweit nicht näher ausgelegten - Aufsichtsratsbeschlusses zur Finanzierung des Projektes "notwendige" Vereinbarung.

121

Bei verständiger Würdigung beschränkte der Aufsichtsrat seine Zustimmung hiermit nicht auf den Abschluss solcher Verträge und Vereinbarungen, ohne die das Finanzierungskonzept objektiv nicht umsetzbar gewesen wäre, insbesondere die vor der Beschlussfassung seitens der Geschäftsführung vorgelegten Entwürfe des Nießbrauchs-, Generalübernehmer-, Miet- und Optionsvertrages. Vielmehr umfasste die Zustimmung auch solche Vereinbarungen, die - wie hier - in Zusammenhang mit der Finanzierung des Bereichs I standen und seitens der Geschäftsführung in vertretbarer Weise als erforderlich angesehen wurden. Dies folgt daraus, dass der Aufsichtsrat im Beschlusszeitpunkt über die Einzelheiten des verfolgten Finanzierungskonzeptes unterrichtet war und dieses umgesetzt wissen wollte; hätte er der Geschäftsführung hierbei keinen eigenen Gestaltungsspielraum einräumen oder seine Zustimmung auf die ihm vor der Entscheidung vorgelegten Vertragsentwürfe beschränken wollen, hätte es nahegelegen, entweder die Vertragsentwürfe ausdrücklich im Beschluss zu benennen oder von vornherein auf eine Generalzustimmung zu verzichten. In der stattdessen verwendeten Formulierung "Verträge und sonstigen Vereinbarun- gen" kommt die im Beschlusszeitpunkt bestehende Ungewissheit über den Umfang und die Art der für die Umsetzung der Finanzierung erforderlichen Geschäfte deutlich zum Ausdruck.

122

Die von D. befürchteten negativen Folgen auf die - zu diesem Zeitpunkt nicht sichergestellte - Finanzierung des Ausbauprojekts für den Fall, dass sich die Gerüchte um die Verbindung der I. S.A. zur mexikanischen Drogenmafia ausbreiten sollten, lagen nahe und waren von einer sachlichen Grundlage getragen. Dass K. dies anders beurteilt und aus sachfremden Erwägungen heraus gehandelt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund war es im Sinne der dargelegten Maßstäbe vertretbar, die Übernahme der Gründungskosten für die P. S.A. als für die weitere Durchführung des Projektes notwendig anzusehen.

123

c) Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung noch Feststellungen getroffen werden könnten, die eine Verurteilung von K. wegen Untreue zu tragen vermögen. Er spricht den Angeklagten deshalb insoweit mit der entsprechenden Kostenfolge frei (§ 354 Abs. 1, § 467 Abs. 1 StPO).

124

2. Im Fall IV.8 der Urteilsgründe tragen die getroffenen Feststellungen aus den bereits zur Revision von D. dargelegten Gründen nicht den Schuldspruch wegen Untreue zum Nachteil der Nürburgring GmbH.

125

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall IV.8 der Urteilsgründe entzieht der insoweit verhängten Einzelstrafe die Grundlage; dies und der durch den Freispruch im Fall IV.2 der Urteilsgründe bedingte Wegfall der in diesem Fall festgesetzten Einzelstrafe führen zur Aufhebung des Gesamtstrafenaus- spruchs. Die Feststellungen im Fall IV.8 der Urteilsgründe können allerdings in dem zur Revision von D. dargelegten Umfang bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

126

4. Weitere zum Nachteil von K. wirkende Rechtsfehler hat die auf die Sachrüge gebotene materiellrechtliche Nachprüfung nicht ergeben. Über die in der Begründungsschrift des Generalbundesanwalts vom 1. Juni 2015 dargelegten Gründe hinaus bedarf nur Folgendes der näheren Erörterung:

127

a) Im Fall IV.3 der Urteilsgründe überschritt K. mit der von ihm veranlassten Zahlung den ihm zukommenden unternehmerischen Entscheidungsfreiraum. Die Maßnahme lag nicht im Unternehmenswohl: Nach der - durch die Nachträge modifizierten - Vertragslage zum Vorvertrag vom 27. März 2007 bestand keine Verpflichtung der Nürburgring GmbH zum Aufwendungsersatz über September 2008 hinaus. Es war auch nicht erkennbar, dass die I. GmbH im Oktober 2008 noch wesentliche Leistungen im Hinblick auf die angestrebte Umsetzung des mit Ba. angestrebten Finanzierungskonzeptes erbringen musste; die für die Anlage der von Ba. geforderten Bareinlage erforderlichen Voraussetzungen waren bereits geschaffen. Bereits am 24. September 2008 - nur zwei Tage nach der Rechnungsstellung - wurde der Betrag von 80 Mio. € absprachegemäß angelegt; die weiteren Schritte waren von Ba. zu erbringen. Weder für die Zahlung noch für eine etwaige mündliche Vereinbarung hierüber - für deren Vorliegen die Urteilsgründe überdies keine konkreten Anhaltspunkte geben; insb. bezog sich die gegenständliche Rechnung auf § 2 des "geschlossenen Vorvertrag[s]" - bestand damit eine wirtschaftliche Rechtfertigung. Da die Maßnahme mithin außerhalb des unternehmerischen Gestaltungsspielraums lag, handelte es sich um eine Pflichtverletzung , ohne dass es auf weitere Wertungen noch ankommt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 343 ff. mwN). Ob K. aufgrund einer Umgehung des Aufsichtsrats zusätzlich noch ein Verstoß gegen die Satzung der Nürburgring GmbH vorzuwerfen ist, bedarf keiner weitergehenden Betrachtung. Ebenso kann offen bleiben, ob Zahlungen auf eine formunwirksame Forderung stets untreuerelevant sind.

128

b) In den Fällen IV.5, 6 und 7 der Urteilsgründe liegt die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch K. ebenfalls darin, dass die gegenständlichen Zahlungen - wie im Rahmen der Revision von D. ausgeführt - unter keinem Gesichtspunkt im Unternehmenswohl und damit außerhalb des dem Geschäftsführer einzuräumenden freien Gestaltungsspielraums lagen.

129

5. Die auf Verstöße gegen § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO und § 199 Abs. 2 Satz 2, § 147 Abs. 1 und 4, § 338 Nr. 8 StPO gestützten Verfahrensrügen bleiben aus den zur Revision von D. dargelegten Gründen ohne Erfolg.

130

IV. Revision des Angeklagten N.

131

1. Der Schuldspruch wegen Untreue im Fall IV.7 der Urteilsgründe erweist sich als rechtsfehlerhaft. Die getroffenen Feststellungen belegen kein täterschaftliches Handeln des Angeklagten N. , da sich aus ihnen weder die konkrete Verletzung einer bestehenden Vermögensbetreuungspflicht noch die allgemeinen Voraussetzungen der Täterschaft (§ 25 StGB) ergeben.

132

a) Täter der Untreue kann aufgrund des Sonderdeliktscharakters nur derjenige sein, dem eine in Bezug auf das geschädigte Vermögen bestehende Betreuungspflicht zukommt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13. März 2013 - 2 StR 474/12, NStZ 2013, 472, 473). Der Schluss des Landgerichts, dass N. einer derartigen Pflicht zuwider handelte, wird von den Urteilsgründen nicht getragen.

133

aa) Wie im Rahmen der Revision von D. dargelegt, sind die durch § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich geschützten Treueverhältnisse auf die Fälle zu beschränken, in denen für den Betreuenden eine besonders qualifizierte Pflichtenstellung in Bezug auf das fremde Vermögen begründet wird. Dabei kann eine vertragliche Beziehung, die sich insgesamt als Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB darstellt, auch Verpflichtungen enthalten, deren Einhaltung nicht vom Untreuetatbestand geschützt wird (BGH, Beschluss vom 5. März 2013 - 3 StR 438/12, NJW 2013, 1615). Nicht jede vermögensmindernde Pflichtverletzung eines Vermögensbetreuungspflichtigen ist demnach bereits untreuerelevant, sondern nur der Verstoß gegen eine Pflicht, die gerade spezifisch dem Vermögensschutz dient (MüKoStGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 40; ders. in Kempf/Lüderssen/Volk, Die Finanzkrise, das Wirtschaftsstrafrecht und die Moral, S. 201, 204). Maßgebend für die Abgrenzung sind Inhalt und Umfang der Treueabrede, wie sie sich aus den Vertragsvereinbarungen bei sachgerechter Auslegung ergibt (BGH, Urteile vom 30. Oktober1985 - 2 StR 383/85, NStZ 1986, 361, 362; vom 30. Oktober 1990 - 1 StR 544/90, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht 17; Beschluss vom 11. August 1993 - 2 StR 309/93, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Vermögensbetreuungspflicht

22).

134

bb) Nach diesen Maßstäben ist das Landgericht zunächst rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass dem Angeklagten aufgrund der rechtlichen Ausgestaltung seines Arbeitsverhältnisses eine im vorstehenden Sinne qualifizierte Stellung hinsichtlich des Vermögens der Nürburgring GmbH zukam. Diese folgte aus seiner Verpflichtungs- und Freigabebefugnis für Forderungen gegen die Nürburgring GmbH bis zu maximal 20.000 € und aus seiner Aufgabe, eingehende Rechnungen auf ihre inhaltliche und sachliche Richtigkeit zu prüfen, sowie der hiermit einhergehenden Möglichkeit, auf deren Auszahlung wesentlichen Einfluss zu nehmen.

135

Die Urteilsgründe belegen jedoch nicht, dass N. im Fall IV.7 der Urteilsgründe in diesem Pflichtenkreis tätig wurde: In die mit Me. getroffene Vereinbarung über die Erstattung des Aufwendungsersatzes, war N. nicht eingebunden. Soweit der Angeklagte im Rahmen der Zahlung des Betrages von 150.000 € involviert war, belegen die - missverständlich formulierten - Fest- stellungen lediglich, dass er diese vorbereiten ließ; freigegeben wurde die Auszahlung durch K. , der die auf Veranlassung von N. erstellte Auszahlungsanordnung unterschrieb. Dass N. über eine möglicherweise nur im Innenverhältnis zur Nürburgring GmbH wirkende Beschränkung die Zahlung von Beträgen über 20.000 € wirksam anweisen konnte, belegen die Urteilsgründe nicht. Offenbleiben kann in diesem Zusammenhang, in welchem Umfang N. Handlungsvollmacht eingeräumt war; denn den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen , dass der Angeklagte mit der "Anweisung" gegenüber De. , den Geldbetrag "zu überweisen", in dem ihm hierdurch eröffneten Aufgabenbereich agierte. Entsprechendes gilt für den Umstand, dass N. Leiter der von ihm aufgebauten Controlling-Abteilung der Nürburgring GmbH war; die Feststellungen lassen offen, welche konkreten Aufgaben und Entscheidungsspielräume sich für den Angeklagten hierdurch ergaben.

136

Da die inhaltlich unrichtige Rechnung der I. GmbH vom 15. Juni 2009 erst nach der Überweisung bei der Nürburgring GmbH einging, kann schließlich auch eine inhaltliche Bestätigung der Rechnung durch N. - ungeachtet der hierzu fehlenden Feststellungen - nicht ursächlich für die Auszahlung geworden sein; da sich die Urteilsgründe nicht dazu verhalten, ob und ggf. durch wen die Rechnung vom 15. Juni 2009 inhaltlich und sachlich bestätigt worden war, ergibt sich schon deshalb auch unter dem Gesichtspunkt einer von N. (mit)bewirkten falschen Buchführung (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, NJW 2010, 3458, 3460 mwN; BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 587/00, BGHSt 47, 8, 11 mwN; Urteil vom 7. Dezember 1965 - 5 StR 312/65, BGHSt 20, 304; MüKoStGB/Dierlamm, 2. Aufl., § 266 Rn. 191, 227) keine Pflichtverletzung im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB.

137

b) Die getroffenen Feststellungen belegen darüber hinaus auch nicht die allgemeinen Voraussetzungen der Täterschaft.

138

aa) Auch wenn man annimmt, N. habe in dem seine Vermögensbetreuungspflicht begründenden Pflichtenkreis gehandelt, verwirklichte er die Tat nicht im Sinne von § 25 Abs. 1 StGB selbst. Soweit er De. zu der sog. Blitzüberweisung aufforderte, lag hierin keine Aufforderung, die Überweisung unmittelbar auszuführen. Diese setzte nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe vielmehr das Vorhandensein einer unterschriebenen Auszahlungsanordnung voraus. Dass De. diese Unterschrift leisten konnte oder nach der Vorstellung von N. hätte leisten sollen, zeigen die Urteilsgründe nicht auf; hiergegen spricht auch, dass angesichts der Höhe der Zahlung auch der De. in der Hierarchie übergeordnete N. zur Unterschrift weder befugt noch willens war. Mit der bloßen Aufforderung an De. , die Überweisung vorzubereiten, war die Wahrscheinlichkeit einer späteren Auszahlung indes noch nicht in einem Maße gestiegen, dass hierin bereits eine tatbestandliche schadensgleiche Vermögensgefährdung gesehen werden kann. Entsprechendes gilt für die spätere Vorlage der Auszahlungsanordnung von N. an K. zur Unterschrift, zumal N. hierbei noch explizit auf seine Bedenken gegen den Vorgang hinwies und gegenüber seinem Vorgesetzten die Auszahlung zu verhindern suchte. Dass N. nach der Vorlage der Auszahlungsanordnung noch an dem weiteren Geschehen beteiligt war, lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Nach alledem erschöpfte sich der eigene Beitrag von N. in bloßen Unterstützungshandlungen.

139

bb) Auch eine Mittäterschaft (§ 25 Abs. 2 StGB) von N. wird von den Urteilsgründen nicht belegt. Ein mittäterschaftliches Handeln ist gegeben, wenn ein Tatbeteiligter mit seinem Beitrag nicht bloß fremdes tatbestandsverwirklichendes Tun fördern will, sondern dieser Beitrag im Sinne arbeitsteiligen Vorgehens Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein soll. Dabei muss der Beteiligte seinen Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils wollen. Der gemeinschaftliche Tatentschluss kann durch ausdrückliche oder auch durch konkludente Handlungen gefasst werden. Ob ein Beteiligter ein derart enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung umfasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte für diese Beurteilung können der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein, so dass Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - 3 StR 575/14, BGHR VStGB § 6 Mittäter 1; vom 23. März 1994 - 3 StR 664/93, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 16). Die Annahme von Mittäterschaft erfordert allerdings nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen; es kann sogar ein Beitrag im Vorbereitungsstadium des unmittelbar tatbestandlichen Handelns (BGH, Beschluss vom 19. August 2014 - 3 StR 326/14, juris Rn. 7) und ein solcher im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung der Tat (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1989 - 3 StR 156/89, BGHR StGB § 25 Abs. 2 Mittäter 5) genügen.

140

Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlichen Handelns des Angeklagten durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Allein seine Kenntnis von der Tatbegehung durch D. und K. kann eine Mittäterschaft nicht begründen. Die festgestellten Tatbeiträge bestanden ausschließlich in Unterstützungshandlungen, welche L. oder K. ohne weiteres selbst hätten vornehmen können. Schließlich ist in den Blick zu nehmen , dass N. ersichtlich kein eigenes Interesse am Taterfolg verfolgte; denn er stellte sich von Beginn an gegen die Forderung von Me. und tat dies sowohl seinem Vorgesetzen L. als auch dem in der Unternehmenshierarchie an der Spitze stehenden K. unter Darstellung seiner Bedenken kund. Selbst wenn N. eine Vermögensbetreuungspflicht oblegen haben sollte, führt dies weder allein (vgl. BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 3 StR 493/07, wistra 2008, 427, 428; Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, NJW 2010, 92, 97; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT I, 10. Aufl., § 45 Rn. 21; MüKoStGB/Joecks, 2. Aufl., § 25 Rn. 186; SK-StGB/Hoyer, 32. EL, § 25 Rn. 21 ff.; aA Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, S. 355 ff.; LK/Schünemann, StGB, 12. Aufl., § 25 Rn. 39 ff., 43 f.; S/S-Heine/Weißer, StGB, 29. Aufl., Vor § 25 Rn. 82; SSW-StGB/Saliger, 2. Aufl., § 266 Rn. 107) noch in der Zusammenschau mit den weiteren seine Beteiligung kennzeichnenden Umstände zu einem anderen Ergebnis. Dies gilt auch dann, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurtei- lungsspielraum zubilligen wollte, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254). Dieser wäre hier jedenfalls überschritten.

141

c) Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass trotz des Charakters der Untreue als Sonderdelikt nicht offenbleiben können wird, ob einer täterschaftlichen Verurteilung von N. bereits die allgemeinen Voraussetzungen der (Mit-)Täterschaft oder auch seine im konkreten Fall möglicherweise fehlende qualifizierte Stellung zum Vermögen der Nürburgring GmbH entgegenstehen. Die nach § 266 Abs. 1 StGB erforderliche Vermögensbetreuungspflicht ist ein strafbegründendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB (BGH, Beschlüsse vom 12. Juli 1994 - 1 StR 300/94, StV 1995, 73; vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53); ihr Fehlen begründet einen zwingenden Strafmilderungsgrund. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine weitere Milderung gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben derjenigen nach § 27 Abs. 2 StGB aber dann nicht geboten , wenn die Verurteilung wegen Beihilfe allein darauf beruht, dass das strafbarkeitsbegründende persönliche Merkmal bei dem Tatbeteiligten nicht vorliegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 27. Januar 2015 - 4 StR 476/14, wistra 2015, 146; vom 6. März 2013 - 5 StR 66/13; vom 22. Januar 2013 - 1 StR 234/12, NJW 2013, 949, 950; vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53).

142

2. Auch im Fall IV.8 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen den Schuldspruch wegen Untreue nicht, weil sie weder eine Vermögensbetreuungspflichtverletzung von N. noch einen hierdurch eingetretenen Vermögensnachteil belegen. Hinsichtlich des von der Strafkammer nicht ausreichend dargelegten Vermögensnachteils gelten die insoweit zur Revision von D. dargelegten Gründe entsprechend. Zur Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht gilt Folgendes:

143

Wie bereits ausgeführt, liegt eine untreuerelevante Pflichtverletzung nur vor, wenn dem Täter eine zum Schutz des Vermögens des Geschädigten hervorgehobene Stellung zukommt und die von ihm konkret verletzte Pflicht auf den Pflichtenkreis zurückgeht, der diese Stellung begründet. Letzteres lässt sich anhand der Urteilsgründe nicht nachvollziehen. Diese teilen nicht mit, aufgrund welcher Umstände N. überhaupt an der Zahlungsvereinbarung beteiligt war. Ihnen ist auch nicht zu entnehmen, aus welchem Grunde N. mit der Vertretungsmacht ausgestattet war, die Nürburgring GmbH durch die Zahlungsvereinbarung zu verpflichten. Dies könnte aufgrund der ihm erteilten Handlungsvollmacht der Fall gewesen sein, ebenso könnte er durch eine einzelfallbezogene Entscheidung seiner Vorgesetzten hinzugezogen und ihm (ggf. konkludent ) Einzelvollmacht erteilt worden sein. Hinsichtlich der bestehenden Handlungsvollmacht bleibt jedoch in den Urteilsgründen offen, ob der Abschluss der Zahlungsvereinbarung von dieser überhaupt umfasst sein konnte. Der Begriff der Handlungsvollmacht ist inhaltlich offen und enthält keinen aus sich heraus bestimmbaren Umfang der Vollmacht. Dieser wird alleine vom Vollmachtgeber festgelegt. Auch § 54 HGB kodifiziert lediglich eine speziell geregelte Rechtsscheinhaftung (Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 9; Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn/Weber, HGB, 3. Aufl., § 54 Rn. 1), deren Umfang indes vom Inhalt der erteilten Vollmacht abhängt (Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 54 Rn. 10), und unterscheidet drei typisierte, in ihrem Umfang wesentlich differierende Varianten der Handlungsvollmacht (Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn/Weber, HGB, 3. Aufl., § 54 Rn. 10 ff.). Nähere Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen. Sie lassen sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen und ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass N. mit seiner Unterschrift unter die Zahlungsvereinbarung "als Financial Controller und Handlungsbevollmächtigter der Nürburgring GmbH" der Vereinbarung zustimmte. Sollte N. hingegen aufgrund einer (konkludent) erteilten Einzelvollmacht tätig geworden sein, belegt auch dies angesichts des Zusammenwirkens mit L. als seinem Vorgesetzten noch nicht ohne weiteres den im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB erforderlichen eigenverantwortlichen Entscheidungsspielraum.

144

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen IV.7 und 8 der Urteilsgründe bedingt den Wegfall der verhängten Einzelstrafen und des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Der Aufhebung der Feststellungen bedarf es im Fall IV.8 der Urteilsgründe über den sich aus den Revisionen von D. und K. ergebenden Umfang hinaus auch im Hinblick auf die Umstände, welche die Vermögensbetreuungspflicht von N. begründen.

145

4. Im Übrigen hat die auf die Sachrüge gebotene sachlichrechtliche Überprüfung keinen Rechtsfehler zum Nachteil von N. ergeben. Über die in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts aufgezeigten Gründe hinaus bedarf es lediglich im Fall IV.3 der Urteilsgründe des im Rahmen der Revision von K. näher ausgeführten Hinweises, dass die Begleichung der Rechnung der I. GmbH vom 22. September 2008 und damit auch deren sachliche und inhaltliche Bestätigung bereits außerhalb des einem Geschäftsführer einzuräumenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums lag. Auf die Frage, ob N. bewusst war, dass der Aufsichtsrat bei der Entscheidung übergangen worden war, kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht an.

Gründe:

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtszug mit Urteil vom 22. Dezember 2009 wegen Betruges in acht tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dieses Urteil hob der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 (2 StR 386/10) wegen eines durchgreifenden Verfahrensfehlers auf. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Landgericht den Angeklagten mit dem angefochtenen Urteil nunmehr wegen Betruges in sechs Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und ausgesprochen, dass hiervon ein Jahr und acht Monate wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg ; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. faktische Geschäftsführer der F. AG mit Sitz in der Schweiz, der Angeklagte zudem Vertreter der Zweigniederlassung dieser Gesellschaft in Fr. . In diesem geschäftlichen Rahmen boten sie Eigentumswohnungen auch Personen an, die sich in einer angespannten finanziellen Lage befanden und Geldmittel benötigten, wegen fehlender Kreditwürdigkeit und mangels Sicherheiten aber keine Bankdarlehen erhielten. Sie empfahlen den Kunden den Kauf von Eigentumswohnungen mit der Zusage, ihnen 10 % des Kaufpreises in bar als kick-back-Zahlung zur freien Verwendung zu überlassen und mit dem Versprechen, die F. AG werde die Grunderwerbssteuer und die Vertragsnebenkosten übernehmen. Die Wohnungen wurden erst kurz vor dem Weiterverkauf im Auftrag der F. AG von Dritten erworben und mit einem Aufschlag von rund 100 % an die Käufer weiterverkauft. Dem so erhöhten Kaufpreis wurden die Vermittlungsprovisi- onen, die Erwerbsnebenkosten der Käufer und die ihnen zugesagten kick-backZahlungen entnommen, was den Banken, die 80 bis 90 % des (überhöhten) Kaufpreises finanzierten, nicht bekannt war. Die zur Sicherung der Rückzahlungsansprüche zugunsten der Banken bestellten Grundschulden waren dementsprechend minderwertig, was von diesen unentdeckt blieb.

3

Die Banken machten die Darlehensgewährung davon abhängig, dass die Käufer die Zahlung des Restkaufpreises nachwiesen. Da die Käufer in der Regel über kein Eigenkapital verfügten, bestätigten der Angeklagte und der gesondert verfolgte R. oder die beteiligten und in das Geschäftsmodell eingeweihten Notare gegenüber den Kreditinstituten wahrheitswidrig, dass die Käufer den Restkaufpreis entweder durch Zahlung oder Verrechnung geleistet hätten. Zudem legten der Angeklagte bzw. R. den Banken jeweils falsche Bonitätsnachweise der Käufer vor, um deren Kreditfähigkeit vorzutäuschen. Hätten die Banken Kenntnis gehabt von der schlechten Bonität der Käufer und deren fehlendem Eigenkapital einerseits sowie der Erhöhung der Kaufpreise zwischen An- und Verkauf um rund 100 % mit der Folge, dass der Betrag der bestellten Grundschulden den Verkehrswert der Immobilien deutlich überstieg, andererseits , so hätten sie die Kredite nicht bewilligt. Sämtliche Finanzierungen wurden - teilweise bereits nach wenigen Monaten - notleidend, so dass die Kreditinstitute die Verwertung der als Sicherheit bestellten Grundschulden betrieben und mit Ausnahme des Falls III. 2 Verluste erlitten.

4

Gegenstand des hiesigen Verfahrens sind Finanzierungsgeschäfte betreffend Wohneinheiten in H. und S. sowie Wohnungen in einem Studentenwohnheim in W. . Betreffend die Wohnungen in W. warben der Angeklagte und R. mit einer zweijährigen Mietgarantie, die sie zuvor durch eine Zahlung an die Hausverwaltung des Wohnheims finanziert hatten, da sie wussten, dass die Wohnungen allenfalls zur Hälfte des garantierten Mietpreises zu vermieten waren.

5

Im Einzelnen kam es zu folgenden Taten:

6

Fall 1

7

Die F. AG verkaufte dem Erwerber A. 1997 drei Eigentumswohnungen des Objekts in H. . A. war geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, für deren Verbindlichkeiten er in Höhe von 500.000 DM als Bürge haftete. Daneben hatte er Schulden mit seiner Ehefrau in Höhe von 1,6 Mio. DM. Gegen ihn erging am 24. Februar 1997 ein Vollstreckungsbescheid. Da er die titulierte Forderung nicht begleichen konnte, gab er 1998 die eidesstattliche Versicherung ab. Der Angeklagte vermittelte A. zur Finanzierung seiner Wohnungskäufe an die Deutsche Hypothekenbank und gab dieser gegenüber wahrheitswidrig an, dass A. die Erwerbsnebenkosten trage. In der von ihm abgegebenen Selbstauskunft verschwieg A. seine Bürgschaftsverpflichtung sowie sonstigen Verbindlichkeiten. Auf die ihm gewährten Darlehen in Höhe von zweimal je 342.000 DM und 227.000 DM erbrachte er keine Zahlungen.

8

Fälle 2 bis 5

9

Dem Erwerber B. verkaufte die F. AG Anfang 1998 insgesamt neun Wohnungen, wobei sechs Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. Bei B. handelt es sich insofern um einen atypischen Kunden, als er aufgrund eines monatlichen Nettoverdienstes von 3.800 DM und der Auszahlung eines Bausparvertrages über 120.000 DM ursprünglich grundsätzlich solvent und zahlungswillig war. Indes reichten seine Mittel nicht aus, um Kredite für sämtliche von ihm erworbenen Immobilien auf Dauer zu bedie- nen. Der Angeklagte reichte daher die Bonitätsunterlagen gezielt gleichzeitig bei verschiedenen Banken ein, ohne die jeweils anderen davon zu unterrichten. B. kam in den Fällen 2 bis 5 im Jahr 2000 in Zahlungsverzug; im Fall 5 wurde das Darlehen im Jahr 2003 gekündigt. Insgesamt erbrachte er folgende Zahlungen auf die Darlehen: - im Fall 2: 123.343,12 DM (Darlehensvaluta: 202.000 DM) - im Fall 3: 178.155,81 DM (Darlehensvaluta: 240.000 DM) - im Fall 4: 77.456,34 DM (Darlehensvaluta: 134.000 DM) - im Fall 5: 102.796,48 DM (Darlehensvaluta: 251.000 DM)

10

Fall 6

11

Dem Erwerber D. verkaufte die F. AG ebenfalls neun Wohnungen , wobei hiervon zwei Finanzierungsgeschäfte verfahrensgegenständlich sind. D. wurde von seiner Hausbank als nicht mehr kreditwürdig angesehen , da er nicht nur eigene hohe finanzielle Belastungen hatte, sondern auch als Mitgesellschafter eines Baustoffhandels für dessen Verbindlichkeiten in Höhe von 200.000 bis 300.000 DM als Bürge haftete. Auf Veranlassung des Angeklagten täuschte D. ein höheres Einkommen vor. Bereits 1999 konnte D. das ihm ein Jahr zuvor gewährte Darlehen in Höhe von 273.000 DM nach Erbringung von Rückzahlungen in Höhe von 14.763,64 DM nicht mehr bedienen.

12

Bei den geschädigten Banken verblieb letztlich nach Abzug der von den Kreditnehmern erbrachten Zahlungen und der Verwertungserlöse aus den Zwangsversteigerungsverfahren von der Summe der Darlehensvaluta ein Ge- samtschaden von 470.581 €. Diesen Betrag hat das Landgericht als Betrugsschaden zugrunde gelegt.

II.

13

Die Revision des Angeklagten ist mit der Sachrüge überwiegend begründet. Die Berechnung des Betrugsschadens durch das Landgericht hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dieser Rechtsfehler führt in den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe zur Aufhebung der Schuldsprüche, in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen.

14

1. In den Fällen III. 2-5 der Urteilsgründe belegen die getroffenen Feststellungen nicht, dass den kreditgebenden Banken ein Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist.

15

a) Ein derartiger Schaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638, 639). Ob die Hingabe eines Darlehens einen Vermögensschaden bewirkt, ist daher durch einen für den Zeitpunkt der Darlehenshingabe anzustellenden Wertvergleich mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensgläubigers zu ermitteln. Die Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs wird dabei durch die Bonität des Schuldners und den Wert der bestellten Sicherheiten bestimmt. Ein Schaden entsteht daher nur, wenn die vorgespiegelte Rückzahlungsmöglichkeit nicht besteht (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - 3 StR 576/08, StV 2010, 78) und auch gegebene Sicherheiten wertlos oder minderwertig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2005 - 2 StR 6/05, NStZ-RR 2005, 374; BGH, Beschluss vom 5. März 2009 - 3 StR 559/08, NStZ-RR 2009, 206). Auch bei einer eingeschränkten oder fehlenden finanziellen Leistungsfähigkeit des Schuldners entsteht demnach kein Schaden, wenn und soweit der getäuschte Gläubiger über werthaltige Sicherheiten verfügt, die sein Ausfallrisiko abdecken und - ohne dass der Schuldner dies vereiteln kann - mit unerheblichem zeitlichen und finanziellen Aufwand realisierbar sind (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2008 - 3 StR 420/08, NStZ 2009, 150). Ein Minderwert des Rückzahlungsanspruchs , etwa infolge einer Täuschung über die Bonität, kann mithin durch den Wert hinreichend werthaltiger und liquider Sicherheiten kompensiert werden (vgl. BGH, aaO, NStZ-RR 2005, 374; BGH, aaO, NStZ-RR 2009, 206; Fischer StGB 60. Aufl. § 263 Rn. 133).

16

Dieser Minderwert des im Synallagma Erlangten ist dabei unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bestimmen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 5 StR 307/12, wistra 2013, 20; BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; BGH, aaO, NStZ 2011, 638, 639; BGH, aaO, BGHSt 53, 198, 202 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 229; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09 u.a., BVerfGE 130, 1, 47) ist er konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Die banküblichen Bewertungsansätze für Wertberichtigungen können hierbei Anwendung finden; denn ist aufgrund fehlender Bonität des Schuldners und nicht ausreichender Sicherheiten mit einem teilweisen Forderungsausfall zu rechnen, so müssen entsprechende bilanzielle Korrekturen vorgenommen werden (BGH, aaO, NStZ 2012, 698, 699). Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Ausfallrisikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen.

17

b) Diesen Maßstäben wird das landgerichtliche Urteil nicht gerecht, wenn es zur Feststellung des Schadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB allein auf den Vermögensverlust abstellt, der den geschädigten Banken nach Abzug der geleisteten Zahlungen und Verwertung der Grundschulden im Rahmen der Zwangsversteigerung verblieben ist (UA S. 47). Die Strafkammer hätte vielmehr - naheliegend mit sachverständiger Beratung - den Wert des Rückzahlungsanspruchs gegenüber dem Darlehnsschuldner B. unter Berücksichtigung seiner Bonität und der Werthaltigkeit der als Sicherheit bestellten Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung ermitteln müssen. Nur bei Vorliegen eines täuschungsbedingten Minderwerts des gesicherten Darlehnsrückzahlungsanspruchs wäre die Annahme eines Schadens - ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf des Darlehnsverhältnisses (noch) ankommt - gerechtfertigt.

18

Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen III. 2-5, da der Senat unter Berücksichtigung der in den Urteilsgründen mitgeteilten Umstände zur Leistungsfähigkeit des Darlehnsschuldners B. und zur Werthaltigkeit der bestellten Sicherheiten nicht ausschließen kann, dass letztlich in jedem der fünf Fälle kein relevanter Vermögensschaden im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB entstanden ist. Zwar spricht Einiges dafür, dass durch die nahezu gleichzeitige Inanspruchnahme von neun Krediten zur Finanzierung von Immobilienerwerben die finanzielle Leistungsfähigkeit des Käufers B. in maßgeblicher Weise überstiegen wurde, obwohl er grundsätzlich solvent war, über nicht unerhebliche Rücklagen verfügte und zudem eine wert- haltige Aussicht auf kick-back-Zahlungen besaß. Ob aber deshalb auch von einer Minderwertigkeit des (gesicherten) Darlehensrückzahlungsanspruchs ausgegangen werden muss, lässt sich anhand der landgerichtlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Es erscheint durchaus möglich, dass eine eventuelle Wertminderung des persönlich gegen den Erwerber B. gerichteten schuldrechtlichen Anspruchs durch die dingliche Sicherung der erworbenen Grundstücke mit Grundschulden ausgeglichen worden ist. Zwar geht das Landgericht in seinen Feststellungen insoweit davon aus, dass die jeweilige Grundschuld wegen des nicht dem Darlehensbetrag entsprechenden Verkehrswerts der Wohnung (allein) keine "ausreichende Sicherheit" für das gewährte Darlehen geboten habe (vgl. UA S. 36), doch berücksichtigt es damit nicht, dass auch eine unter dem Darlehensbetrag liegende dingliche Sicherung im Zusammenhang mit jedenfalls teilweise werthaltigen schuldrechtlichen Ansprüchen gegen den Darlehensschuldner die Werthaltigkeit des Darlehnsrückzahlungsanspruchs erhalten kann. Im Ergebnis kann der Senat nicht ausschließen , dass unter Berücksichtigung einer gewissen Werthaltigkeit des schuldrechtlichen Rückzahlungsanspruches und des konkreten Werts der Grundschulden zum Zeitpunkt der Darlehensauskehrung ein relevanter Vermögensschaden nicht gegeben ist.

19

2. Der Schuldspruch in den Fällen III. 1 und 6 der Urteilsgründe begegnet dagegen keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Angesichts der offensichtlichen Zahlungsunfähigkeit des Erwerbers A. bereits zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen, die durch seine Überschuldung und das Ausbleiben jeglicher Rückzahlungen an das Kreditinstitut belegt wird, kann ausgeschlossen werden, dass im Fall III. 1 überhaupt kein Schaden entstanden ist. Gleiches gilt im Fall III. 6. Zwar hat der Erwerber D. in geringerem Umfang zunächst Ratenzahlungen erbracht. Jedoch ist angesichts des Umstandes, dass er trotz erheblicher Verschuldung insgesamt neun über Darlehen finan- zierte Wohnungen gekauft hat, von fehlender Zahlungsunfähigkeit auszugehen, die mangels hinreichender Kompensation durch die bestellten Grundschulden einen Vermögensschaden begründet. Da der Rechtsfehler allein in der unterbliebenen Bezifferung des Schadensumfangs liegt, sind in beiden Fällen lediglich die Strafaussprüche aufzuheben.

20

3. Die Aufhebung der Schuldsprüche in den Fällen III. 2-5 und der Strafaussprüche in den Fällen III. 1 und 6 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe und der Kompensationsentscheidung nach sich.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in 42 Fällen, davon in 18 Fällen wegen tateinheitlich begangenen zweifachen Betrugs, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt und eine Kompensationsentscheidung getroffen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

1. Nach den Feststellungen vertrieb der Angeklagte über seine Firma P. GmbH (künftig: P. ), deren Geschäftsführer er war, analoge Werbebeamer, deren Verkehrswert je nach Gerätetyp zwischen ca. 1.800 € und 2.700 € betrug. Um die nur schwer verkäuflichen Produkte besser vermarkten zu können, hatte der Angeklagte am 15. März 2005 für die P. einen Kooperationsvertrag mit der Firma G. (im Folgenden: G. ) abgeschlossen. Danach war die Firma des Angeklagten berechtigt, für die G. Leasingverträge zu vermitteln und zu diesem Zweck schriftliche Leasinganträge potentieller Leasingnehmer einzureichen. Nach den Bestimmungen des Kooperationsvertrags hatte die Firma P. dafür einzustehen, dass mit den Leasingnehmern keine von den Bestimmungen des Leasingvertrags abweichenden mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen getroffen werden. Die G. verpflichtete sich bei erfolgreicherVermittlung eines Leasingvertrags dazu, die Werbebeamer von der Firma P. zu erwerben und den Kaufpreis in Höhe von – je nach Modell – etwa 8.000 € an sie zu zahlen.

3

Um eine möglichst hohe Anzahl von Leasingverträgen vermitteln und eine entsprechende Anzahl von Werbebeamern an die G. verkaufen zu können, setzte der Angeklagte Mitarbeiter seiner Firma ein, die er zuvor geschult hatte und die seinen Vorgaben entsprechend die Anwerbung von Kunden übernahmen. Die Mitarbeiter suchten gezielt und ohne vorherige Anmeldung Kleingewerbetreibende auf und erklärten diesen, sie könnten die Werbebeamer nebst Zubehör für einen Komplettpreis von etwa 8.000 € über einen Zeitraum von 48 Monaten bei einer monatlichen Leasingrate von 199 € leasen; nach Ab- lauf eines Jahres bestehe die Möglichkeit, von einer so genannten „RückkaufOption“ Gebrauch zu machen und das Gerät zu einem festgelegten Preis von in der Regel etwa 5.600 € an die P. zurückzugeben. Daneben miete die P. einen der acht Bildplätze des Werbebeamers zum Zwecke der Eigenwerbung an und zahle während des über 48 Monate laufenden Leasingvertrags eine Gesamtmiete von 2.040 €. Die Miete werde jeweils im Voraus gezahlt, und zwar in Höhe von 50 % bei Inbetriebnahme des Beamers und zu weiteren 50 % nach Ablauf von sechs Monaten. Zur Erläuterung der entstehenden Kosten legten die Vermittler den Kunden eine so genannte Konditionenübersicht vor, wo- nach sich die anfallenden Kosten im ersten Jahr bei Ausübung der „RückkaufOption“ unter Berücksichtigung der Mietzahlungen auf nur 29 € belaufen sollten. In einer von den Kunden im Vertrauen auf die Erklärungen der Vermittler unterschriebenen Vereinbarung, dem so genannten „P. -Vertrag“, vermerkten die Vermittler als Zahlungsweise handschriftlich die Option „Leasingvermittlung gewünscht“.

4

Dem Tatplan des Angeklagten entsprechend wiesen die Vermittler die Kunden bei Abschluss des P. -Vertrags nicht darauf hin, dass die Aus- übung der „Rückkauf-Option“ gegenüber der Firma P. nicht von der Ver- pflichtung befreit, die Leasingraten weiterzuzahlen. Die Kunden wurden außer- dem nicht darauf hingewiesen, dass die Ausübung der „Rückkauf-Option“ den Nachweis des Eigentums voraussetzte; ein Hinweis auf dieses Erfordernis war lediglich in den auf der Rückseite des P. -Vertrags abgedruckten Allge- meinen Geschäftsbedingungen enthalten, wonach der Kunde bei „Inanspruchnahme der „Rückkauf-Option“ [...] der P. Marketing GmbH gegenüber den Nachweis zu erbringen“ habe, „dass sich die zur Zurückgabe anstehenden Vertragswaren in seinem Eigentum befinden“. Um Eigentümer des Beamers zu werden, mussten die Leasingnehmer den Beamer daher zunächst von der Leasinggesellschaft , der G. , erwerben. Die Ausübung der „Rückkauf-Option“ und die Rückgabe des Werbebeamers an die P. hatte darüber hinauszur Folge, dass die P. berechtigt war, die als Vorschuss für die gesamte vierjährige Vertragslaufzeit gezahlte Miete in Höhe von 75 % zurückzufordern und mit der Auszahlung des Rückkaufpreises zu verrechnen. Auch hierauf wiesen die Vermittler die Kunden nicht hin. Anlässlich des Abschlusses des P. - Vertrags machten die Vermittler die Leasingnehmer auch nicht auf die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung aufmerksam, wo- nach die Ausübung der „Rückkauf-Option“ frühestens ab dem 9. Monat nach Vertragsschluss und spätestens sechs Wochen vor Ablauf der Optionsfrist gegenüber der P. GmbH schriftlich und per Einschreiben anzuzeigen war und die Optionsfrist ein Jahr nach Vertragsabschluss endete.

5

Aufgrund des von den Kunden unterschriebenen P. -Vertrags stellte der Angeklagte für jeden Kunden eine Leasinganfrage bei der G. , ohne dabei jedoch auf die mit den Kunden vereinbarte „Rückkauf-Option“ hinzuwei- sen. Nachdem die G. positiv über die Anfrage entschieden hatte, übersandte der Angeklagte den Leasingvertrag an den jeweiligen Kunden oder ließ den Vertrag von einem Vertriebsmitarbeiter dem Kunden persönlich zur Unterschrift vorlegen. Nach den Bestimmungen des Leasingvertrags hatten die Kunden bei einer Vertragslaufzeit von vier Jahren an die G. monatliche Leasingraten von in der Regel 199 € zu zahlen. Die mit der Firma P. vereinbarte „Rückkauf-Option“ war ebensowenig Gegenstand des mit der G. abge- schlossenen Leasingvertrags wie der vierjährige Mietvertrag über einen der Bildplätze des Beamers. Die Leasingnehmer, die auf die mündlichen Zusagen der Vermittler vertrauten, unterschrieben den Leasingvertrag. Dabei erkannte ein Teil der Leasingnehmer nicht, dass es sich dabei um einen eigenständigen Leasingvertrag mit der G. handelte. Alle Leasingnehmer gingen zudem da- von aus, sie könnten die „Rückkauf-Option“ gegenüber der Firma P. aus- üben, ohne dass ihnen weitere Kosten entstünden. Tatsächlich waren die Leasingnehmer jedoch verpflichtet, einen Betrag in Höhe von etwa 99 % des Geldwerts der nach einem Jahr noch offenen Leasingforderungen an die G. zu zahlen, wenn sie das Eigentum an dem Gerät erwerben wollten, um von der „Rückkauf-Option“ gegenüber der P. Gebrauch zu machen.

6

Den von den Kunden unterzeichneten Leasingvertrag reichte der Angeklagte bei der G. ein, die anschließend den Kaufpreis für den Beamer an die P. zahlte. Die Mitarbeiter der G. , die die Auszahlungen freigaben, hatten dabei jeweils keine Kenntnis von der mit den Leasingnehmern vereinbar- ten „Rückkauf-Option“; sie gingen entsprechend den Bestimmungen des Ko- operationsvertrags vielmehr davon aus, dass mit den Leasingnehmern keine mit dem Leasingvertrag in Widerspruch stehenden Nebenabreden getroffen worden waren.

7

2. Das Landgericht hat die Taten als Betrug zum Nachteil der Leasingnehmer sowie als Betrug zum Nachteil der G. gewertet.

8

Der G. sei durch die im Kooperationsvertrag enthaltene Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises an die P. ein Vermögensschaden entstanden. Der Wert des der G. zustehenden und gegen die Leasingnehmer gerichteten Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten über einen Zeitraum von 48 Monaten übersteige zwar die Höhe des an die P. zu zahlenden Kaufpreises für die Werbebeamer. Der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten sei aber nur im ersten Jahr bis zur Ausübung der „Rückkauf-Option“ durch die Lea- singnehmer werthaltig gewesen; aufgrund bestehender Gegenrechte der Leasingnehmer und des damit verbundenen signifikanten Ausfallrisikos seien die Leasingforderungen dagegen für die letzten drei Jahre wirtschaftlich wertlos. Das Landgericht hat den Wert der Leasingforderungen daher mit 25 % des Nominalwerts angesetzt und unter Berücksichtigung eines geringfügigen Restwerts der Werbebeamer nach Ablauf des Leasingvertrags einen Gefährdungsschaden von in der Regel etwa 5.500 € angenommen.

9

Daneben sei den Leasingnehmern durch Abschluss des von der P. vermittelten Leasingvertrages mit der G. und der daraus folgenden Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten über einen Zeitraum von zumindest zwölf Monaten ebenfalls ein Vermögensschaden entstanden. Die Leasingnehmer hätten zwar Gegenleistungen in Form der Nutzungsmöglichkeit des Beamers , des Anspruchs auf Zahlung des Rückkaufpreises und auf Zahlung des Mietzinsanspruchs erhalten. Aufgrund der bei Ausübung der „Rückkauf-Option“ entstehenden Kosten für den Erwerb des Gerätes von der G. und des anteilig gekürzten Mietzinsanspruchs errechne sich aber jeweils ein Negativsaldo, der auf Seiten der Leasingnehmer einen Gefährdungsschaden in Höhe von etwa 3.100 € begründe.

10

Soweit das Landgericht nicht sicher festzustellen vermochte, dass ein Leasingnehmer bei Abschluss des Leasingvertrags im Vertrauen auf die Zu- sagen der Vermittler davon ausgegangen ist, er könne die „Rückkauf-Option“ ohne zusätzliche Kosten ausüben, hat es die Tatvorwürfe gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf den Betrug zum Nachteil der G. beschränkt. In gleicher Weise hat es eine Beschränkung auf die Betrugstaten zum Nachteil der G. vorgenommen , wenn auf Seiten des Leasingnehmers kein bleibender Schaden entstanden ist, weil dieser die Zahlung der Leasingraten frühzeitig eingestellt hatte. Soweit der G. durch die Zahlung der Leasingraten im Ergebnis kein bleibender Schaden entstanden ist, hat das Landgericht gemäß § 154a Abs. 2 StPO eine Beschränkung auf die Betrugstaten zum Nachteil der Leasingnehmer vorgenommen. Im Ergebnis ist das Landgericht daher von fünf Fällen des Betrugs zum Nachteil der Leasingnehmer, 19 Fällen des Betrugs zum Nachteil der G. und 18 Fällen des Betrugs sowohl zum Nachteil der Leasingnehmer als auch der G. ausgegangen.

II.

11

Die Revision des Angeklagten führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet.

12

1. Die Besetzungsrüge (§ 338 Nr. 1b StPO) ist unbegründet.

13

a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

14

Die zur Entscheidung des Verfahrens berufene 9. Große Strafkammer war nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts Bonn für das Geschäftsjahr 2013 neben dem Vorsitzenden und dem stellvertretenden Vorsitzenden mit Richter am Landgericht Dr. W. als Beisitzer besetzt. MitPräsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 wurde unter anderem bestimmt, dass Richter am Landgericht Dr. W. mit Wirkung zum 1. Oktober 2013 zur 23. Zivilkammer wechsele und bis zum Abschluss eines einzelnen laufenden Verfahrens formal Mitglied der 9. Großen Strafkammer bleibe. An der am 1. Oktober 2013 beginnenden Hauptverhandlung nahm daher Richter am Landgericht Wu. als Beisitzer teil, welcher durch den Präsidiumsbeschluss zum Nachfolger bestimmt wurde.

15

Nach Bekanntgabe der Gerichtsbesetzung zu Beginn der Hauptverhandlung am 1. Oktober 2013 und nach Einsichtnahme in den Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 rügte der Angeklagte die Besetzung der Richterbank, weil der Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 gegen § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG verstoße. Er enthalte keine Begründung für den Beisitzerwechsel zwischen der 23. Zivilkammer und der 9. Großen Strafkammer; ein kausaler Zusammenhang zu dem Änderungsbedarf der durch das wegen Mutterschutzes und Elternzeit absehbare Ausscheiden einer Beisitzerin der 25. Zivilkammer ausgelöst werde, sei weder dargetan noch sonst ersichtlich. Es fehle daher an zwingenden sachlichen Gründen für den im laufenden Geschäftsjahr erfolgenden Richterwechsel.

16

Aufgrund dieses Besetzungseinwands fasste das Präsidium des Landgerichts Bonn am 7. Oktober 2013 einen weiteren Beschluss, in dem es die unterjährige Änderung des Geschäftsverteilungsplans damit begründete, dass ein Fall dauernder Verhinderung vorliege, nachdem eine bisher in der 25. Zivilkammer tätige Beisitzerin zum November 2013 aufgrund Mutterschutzes und anschließender Elternzeit ausscheide. Die Geschäftslage der mit rund 600 laufenden Verfahren erheblich belasteten 25. Zivilkammer dulde keine Vakanzen. Da die Tätigkeit in der für Arzthaftungssachen zuständigen Kammer besondere fachliche und soziale Fähigkeiten erfordere, habe das Präsidium als Nachfolgerin die besonders erfahrene und langjährig als stellvertretende Vorsitzende in der 23. Zivilkammer tätige Richterin am Landgericht Gr. bestimmt. Durch deren Wechsel in die 25. Zivilkammer sei der stellvertretende Vorsitz in der 23. Zivilkammer zu besetzen gewesen, für den das Präsidium den bisher in der 9. Strafkammer tätigen Richter am Landgericht Dr. W. als besonders geeignet angesehen habe; zur Sicherung der Kontinuität der Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der speziellen Zuständigkeit der 23. Zivilkammer habe es das Präsidium für erforderlich erachtet, den Wechsel bereits zum 1. Oktober 2013 vorzunehmen, um eine Einarbeitung des neuen stellvertretenden Vorsitzenden zu ermöglichen. Dadurch sei schließlich eine Umbesetzung der 9. Großen Strafkammer bereits zum 1. Oktober 2013 veranlasst gewesen, weil die besonders starke Belastung der 9. Großen Strafkammer ebenfalls keine Vakanz zugelassen habe. Durch die Zuweisung des für die Tätigkeit in einer Wirtschaftsstrafkammer besonders geeigneten Richtersam Landgericht Wu. und die damit bewirkte kurzfristige Überbesetzung der sich an der Grenze zur Überlastung bewegenden 9. Großen Strafkammer habe die zügige Verhandlung weiterer Sachen begünstigt und damit dem in Strafsachen geltenden Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden sollen, zumal Richter am Landgericht Dr. W. durch die Abfassung eines Urteils in einer Umfangssache mit einem Teil seiner Arbeitskraft gebunden gewesen sei. Darüber hinaus sei auch berücksichtigt worden, dass ein Proberichter allein in der 23. Zivilkammer sinnvoll eingesetzt werden könne und auch deshalb ein eingearbeiteter stellvertretender Vorsitzender in der 23. Zivilkammer erforderlich gewesen sei, welcher dem Proberichter als „Ansprechpartner“ zur Verfügung stehe.

17

b) Die Besetzungsrüge hat keinen Erfolg. Das Tatgericht war infolge der Änderung des Geschäftsverteilungsplans durch den Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 vorschriftsgemäß besetzt.

18

aa) Zwar enthielt der Präsidiumsbeschluss vom 20. September 2013 nicht die von Rechts wegen erforderliche Dokumentation der für die Änderung des Geschäftsverteilungsplans maßgeblichen Gründe (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, NJW 2010, 625, 626). Eine fehlende Dokumentation kann jedoch bis zum Zeitpunkt des Beschlusses, mit dem gemäß § 222b Abs. 2 StPO über den Besetzungseinwand entschieden wird, nachgeholt werden (BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, NJW 2009, 1734, 1735; BGH, Beschluss vom 9. April 2009 - 3 StR 376/08, BGHSt 53, 268, 276 f.; BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - 4 StR 577/14, NStZ-RR 2015, 288, 289). Dies ist hier durch den Beschluss des Präsidiums vom 7. Oktober 2013, in welchem das Präsidium die Erwägungen für die unterjährige Änderung des Geschäftsverteilungsplans niedergelegt hat, rechtzeitig geschehen.

19

bb) Die unterjährige, weitreichende Änderung des Geschäftsverteilungsplans war mit § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG noch zu vereinbaren. Nach dieser als Ausnahmevorschrift eng auszulegenden Norm darf der Geschäftsverteilungsplan im Laufe des Geschäftsjahres geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter unerlässlich ist. Nachträgliche, auf die Vorschrift des § 21e Abs. 3 GVG gestützte Änderungen der Geschäftsverteilung unterliegen dabei im Revisionsverfahren einer umfassenden inhaltlichen Rechtmäßigkeitskontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Februar 2005 - 2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690; BGH, Urteil vom 21. Mai 2015 - 4 StR 577/14, NStZ-RR 2015, 288).

20

Die Annahme des Präsidiums, es liege infolge des am 13. November 2013 beginnenden Mutterschutzes einer Richterin und der anschließenden Elternzeit ein Fall dauernder Verhinderung im Sinne des § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG vor, der in Ansehung der besonderen Belastung eine Vakanz nicht gestatte , ist nicht zu beanstanden. Eine dauernde Verhinderung liegt vor, wenn ein Richter – wie hier – aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen für längere oder der Dauer nach ungewisse Zeit verhindert ist (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002 - 5 StR 42/02, NJW 2003, 150, 154 [länger als 3 Monate]). Angesichts der Belastungssituation der von dem Ausfall betroffenen 25. Zivilkammer konnte der erforderliche Ausgleich auch nicht bis zum Ende des Geschäftsjahres zurückgestellt werden (vgl. zu dieser Voraussetzung Kissel/Mayer, GVG, 8. Aufl., § 21e Rn. 112).

21

Bei der gemäß § 21e Abs. 3 Satz 1 GVG zulässigen Änderung der Geschäftsverteilung während des laufenden Geschäftsjahres durfte das Präsidium alle Umstände berücksichtigen, die der Gewährleistung einer geordneten Rechtspflege dienten (BGH, Beschluss vom 19. April 2000 - 3 StR 32/00, BGHR GVG § 21e Abs. 3 Änderung 4). Das Präsidium durfte namentlich be- sondere Belastungen der Spruchkörper und besondere Kenntnisse und Fähigkeiten der in Frage kommenden Richter in seine Erwägungen einbeziehen (BGH, Urteil vom 12. April 1978 - 3 StR 58/78, BGHSt 27, 397, 398) und war nicht auf die Umbesetzung des unmittelbar von der Überlastung betroffenen Spruchkörpers beschränkt (SK-StPO/Velten, 4. Aufl., § 21e GVG Rn. 41). Ebenso war es zulässig, bei der Änderung der Geschäftsverteilung zu berücksichtigen , dass durch einen Wechsel eines Beisitzers der 9. Großen Strafkammer die zügige Bearbeitung anhängiger Sachen begünstigt und auf diese Weise dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden konnte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. März 2009 - 2 BvR 229/09, NJW 2009, 1734 f.). Schließlich begegnet es keinen Bedenken, dass das Präsidium die Zuweisung eines Proberichters zur 25. Zivilkammer und zur 9. Großen Strafkammer nicht in Betracht gezogen hat. Um den Belangen einer geordneten Rechtspflege Rechnung zu tragen, kann das Präsidium auch auf die erforderliche Ausbildung des richterlichen Nachwuchses Rücksicht nehmen (BGH, Urteil vom 12. April 1978 - 3 StR 58/78, BGHSt 27, 397, 398 f.; vgl. auch KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 338 Rn. 30), sofern sich die Änderung der Geschäftsverteilung nicht ausschließlich auf diese Erwägung stützt (vgl. BGH, Beschluss vom 5. August 1976 - 5 StR 314/76, BGHSt 26, 382, 383). Die ergänzende Berücksichtigung dieses Umstandes im Präsidiumsbeschluss vom 7. Oktober 2013 war daher zulässig.

22

Der Beschluss des Präsidiums vom 20. September 2013 führte auch nicht zu einer Änderung der Geschäftsverteilung, mit der ein Richter einem Spruchkörper in unzulässiger Weise nur für ein bestimmtes Verfahren zugewiesen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai 1963 - 2 StR 84/63, BGHSt 18, 386, 387 ff.; vgl. auch KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 388 Rn. 37). Die Zuweisung des Richters am Landgericht Wu. zur 9. Großen Strafkammer erfolgtenicht nur mit Blick auf das vorliegende Verfahren, sondern betraf auch alle weiteren bei der Strafkammer anhängigen und künftig eingehenden Strafsachen.

23

2. Der Schuldspruch weist keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

24

a) Die Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugs zum Nachteil der G. .

25

aa) Die Vorlage der Leasingverträge gegenüber den zuständigen Mitarbeitern der G. enthielt die schlüssige Erklärung des Angeklagten, die vermittelten Verträge entsprächen den Vereinbarungen des abgeschlossenen Kooperationsvertrags und enthielten keine mit den Leasingnehmern getroffene Nebenabreden , die der Durchführung des Leasingvertrags entgegenstehen. Gegenstand schlüssiger Erklärungen können auch Negativtatsachen sein (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 171). Hierzu zählen insbesondere Umstände, die als Geschäftsgrundlage zur Voraussetzung des Vertragsschlusses gemacht worden sind (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 22a; Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 16e; NK-Kindhäuser, 4. Aufl., § 263 Rn. 132). Eine solche Negativtatsache war hier die der Durchführung des Leasingvertrags zuwiderlaufende Vereinbarung einer „Rückkauf-Option“, die der Angeklagte nicht offengelegt hat. Die G. ging davon aus, dass die von dem Angeklagten eingereichten Leasingverträge jeweils die Vorgaben des bestehenden Kooperationsvertrags erfüllten. Auch die Annahme des Leasingvertrags durch die G. erfolgte nach Maßgabe des Kooperationsvertrags; dieser war damit Geschäftsgrundlage für die Zusammenarbeit zwischen der Firma P. GmbH und der G. .

26

bb) Die Täuschung führte zu einem entsprechenden Irrtum bei den für die Genehmigung des Leasingvertrags zuständigen Mitarbeitern der G. , die aufgrund der Fehlvorstellung den Leasingvertrag abschlossen und aufgrund der dadurch ausgelösten, im Kooperationsvertrag enthaltenden Verpflichtung zum Erwerb des Beamers zugleich die Anweisung erteilten, den Kaufpreis für den Beamer an die Firma P. GmbH zu zahlen.

27

cc) Die aus dem Kooperationsvertrag folgende Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung führte jeweils zu einem Vermögensschaden auf Seiten der G. .

28

Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung tritt ein Schaden ein, wenn die Verfügung zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwertes führt. Handelt es sich – wie hier – um einen Fall des Eingehungsbetrugs, hat ein Wertvergleich der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche zu erfolgen. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn sich dabei ein Negativsaldo zum Nachteil des Getäuschten ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 55/12, NStZ 2013, 234, 236; Urteil vom 20. März 2013 - 5 StR 344/12, NJW 2013, 1460). Von einem Schaden ist auch im Fall einer konkreten Vermögensgefährdung auszugehen, wenn zwar noch kein bleibender Vermögensschaden eingetreten ist, aber die Gefahr eines Vermögensverlusts so nahe liegt, dass sie bereits zum Zeitpunkt der Verfügung eine Minderung des Vermögens begründet (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 221 ff.; BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, 177; Beschluss vom 2. April 2008 - 5 StR 354/07, BGHSt 52, 182, 188 f.).

29

In Anwendung dieser Grundsätze hat das Landgericht einen Gefährdungsschaden der G. angenommen und ist zutreffend davon ausgegangen, dass der G. aufgrund des abgeschlossenen Leasingvertrages keine An- sprüche erwachsen sind, die geeignet waren, die durch die Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises für den Beamer eingetretene Vermögensminderung auszugleichen.

30

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Wert der Leasingforderung der G. trotz einer Vertragsdauer von vier Jahren lediglich mit 25 % des Nominalwerts angesetzt hat, indem es nur die Leasingforderungen für das erste Jahr in voller Höhe berücksichtigt und den Ansprüchen der G. für den Rest der Vertragsdauer aufgrund des signifikanten Ausfallrisikos keinen wirtschaftlichen Wert beigemessen hat.

31

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass bei der Bestimmung des Geldwerts einer Forderung ein bestehendes Ausfallrisiko zu einer Abwertung des Nominalwerts der Forderung führen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2012 - 5 StR 442/11, NStZ 2012, 698, 699; Senat, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711, 712; vgl. auch BVerfG aaO, BVerfGE 126, 170, 225 ff.). Dabei können alle Umstände berücksichtigt werden, die eine Realisierung der Forderung zweifelhaft erscheinen lassen. Insbesondere die fehlende materiell-rechtliche Begründetheit und die sich daraus ergebende mangelnde Durchsetzbarkeit der Forderung sind für die Bewertung des Ausfallrisikos von Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, StraFo 2016, 34, 35).

32

Dass das Landgericht angenommen hat, angesichts der erfolgten Ver- einbarung einer „Rückkauf-Option“ durch die für die Firma P. tätigen Vermittler, die den Bestimmungen des Leasingvertrags widersprach, sei die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten jedenfalls nach Ablauf des ersten Jahres aufgrund bestehender Gegenrechte der Leasingnehmer (§ 123, § 280 BGB) in einer Weise gefährdet gewesen, die es rechtfertige, die Forderung ab diesem Zeitpunkt als wirtschaftlich wertlos einzustufen, begegnet keinen Bedenken. Denn es hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die begründete Gefahr bestand, dass sich die Leasingnehmer auf die „Rückkauf- Option“ berufen und zudem die Zahlung der Leasingraten für die letzten drei Jahre der Vertragslaufzeit verweigern könnten.

33

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein zur Unwirksamkeit des Leasingvertrags führendes Anfechtungsrecht (§ 123, § 142 Abs. 1 BGB) und ein auf Freistellung von der Verpflichtung zur Zahlung der Leasingraten gerichteter Schadensersatzanspruch des Leasingnehmers bestehen (§ 280 BGB i.V.m. § 241 Abs. 2, § 249, § 311 Abs. 2 BGB), wenn ein Vermittler mit Wissen und Willen des Leasinggebers (Vor-)Verhandlungen mit dem Leasingnehmer über den Abschluss eines Leasingvertrages führt und dabei schuldhaft den Leasingvertrag betreffende Aufklärungs- oder Hinweispflichten gegenüber dem Leasingnehmer verletzt. Diese Gegenrechte können dem Anspruch des Leasinggebers auf Zahlung der Leasingraten entgegenstehen, da sich der Leasinggeber die fehlerhafte Information des Vermittlers, der als Erfüllungsgehilfe nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2014 - VIII ZR 335/13, juris Rn. 11, 15; vgl. auch Urteil vom 30. März 2011 − VIII ZR 94/10, NJW 2011, 2874, 2875; Urteil vom 18. September 2013 - VIII ZR 281/12, NJW-RR 2014, 622, 624). Eine Zurechnung kann insbesondere dann erfolgen, wenn sich der Leasinggeber – wie hier – zum Abschluss des Leasingvertrags der Hilfe des Vermittlers bedient und diesem Leasingformulare überlässt (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2013 - VIII ZR 281/12, NJW-RR 2014, 622, 624). Dass die Firma P. nach den Bestimmungen des Kooperationsver- trags nicht berechtigt war, „im oder für Namen der G. zuhandeln und [...] nicht deren Erfüllungs- bzw. Verrichtungsgehilfe [ist]“, steht einer Zurechnung nicht entgegen. Von der Verantwortlichkeit einer falschen Auskunftserteilung kann sich ein Leasinggeber in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht freizeichnen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2014 - VIII ZR 335/13, juris Rn. 15). Vor diesem Hintergrund begegnet die Annahme, dass die Durchsetzbarkeit des Anspruchs der G. auf Zahlung der Leasingraten von vornherein gefährdet war, keinen Bedenken.

34

Darüber hinaus hat das Landgericht die Forderungsabwertung auch indiziell damit begründet, dass es der G. in keinem einzigen Fall gelungen ist, gegen einen Leasingnehmer „ein obsiegendes obergerichtliches Urteil zu erstreiten“ (UA S. 391/394) und siedie Forderungen intern frühzeitig abgeschrieben hat (UA S. 392). Für die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts einer Forderung ist auch von Bedeutung, inwieweit eine Forderung später tatsächlich durchgesetzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2015 - 1 StR 334/15, StraFo 2016, 34, 35).

35

Dass sich einige Leasingnehmer nicht auf Gegenrechte berufen und die Leasingraten über das erste Jahr hinaus weiter gezahlt haben, ändert nichts am Eintritt eines Gefährdungsschadens zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Die tatsächlich erfolgten Zahlungen führten lediglich zu einem geringeren Erfüllungsschaden auf Seiten der G. , den das Landgericht im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt hat.

36

Da die G. zwar das Eigentum an den Beamern erworben hatte, aufgrund der Besitzübergabe an die Leasingnehmer ihr Eigentum aber erst nach der Rückgabe des Beamers verwerten konnte, hat das Landgericht den Verkehrswert der Beamer erst nach Ende der Vertragslaufzeit als Vermögenszuwachs zugunsten der G. berücksichtigt. Das sachverständig beratene Landgericht ist dabei mit tragfähiger Begründung von einem „linearen Wertever- lust ohne Restwert innerhalb der 48-monatigen Leasingzeit ausgegangen“ (UA S. 388).

37

dd) Der Angeklagte nahm die fehlende Durchsetzbarkeit der Leasingforderungen und damit den Eintritt eines Vermögensschadens auf Seiten der G. billigend in Kauf. Zugleich handelte er in Drittbereicherungsabsicht zugunsten der von ihm geführten Firma P. , an die der Kaufpreis für den Beamer zu zahlen war.

38

b) Darüber hinaus hat sich der Angeklagte wegen Betrugs zum Nachteil der Leasingnehmer strafbar gemacht.

39

aa) Nach den Feststellungen spiegelten die von dem Angeklagten eingesetzten und geschulten Vermittler den Kleingewerbetreibenden bei Abschluss des „P. -Vertrages“ vor, den Beamer nach Ablauf eines Jahres aufgrund der vereinbarten „Rückkauf-Option“ unproblematisch und ohne zusätzliche Kos- ten an die P. zurückgeben zu können und im Gegenzug den festgelegten Rückkaufswert ausgezahlt zu erhalten. Zugleich wurden die Leasingnehmer über die bei Ausübung der „Rückkauf-Option“ erfolgende Kürzung des Miet- zinsanspruchs um 75 % getäuscht. In den der Verurteilung zugrunde liegenden Fällen entstand aufgrund dessen bei den Leasingnehmern jeweils eine entsprechende Fehlvorstellung.

40

Der Annahme einer Täuschungshandlung steht nicht entgegen, dass es für die Leasingnehmer bei sorgfältiger Lektüre der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des P. -Vertrags und des mit der G. abgeschlossenen Leasingvertrags erkennbar war, dass die vorzeitige Rückgabe des Beamers zu einer Kürzung des Mietzinsanspruchs führte und die Ausübung der „RückkaufOption“ den vorherigen Erwerb des Beamers voraussetzte, deren Eigentümerin die G. war. Die Erkennbarkeit einer Täuschung schließt weder die Täuschungshandlung noch eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung aus (Senat, Urteil vom 5. März 2014 - 2 StR 616/12, NJW 2014, 2595, 2596 mwN). Dies gilt auch, soweit die Täuschung – wie hier – gegenüber einem Unternehmer erfolgt (Senat, Urteil vom 28. Mai 2014 - 2 StR 437/13, wistra 2014, 439, 441). Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von diesen Grundsätzen abzuweichen. Ein Fall, in dem die Täuschung ohne Weiteres erkennbar ist und fraglich erscheint , ob die Vermögensverfügung auf einer rechtlich relevanten Fehlvorstellung beruhen kann (vgl. hierzu Fischer, StGB, 63. Aufl., § 263 Rn. 56), liegt hier nicht vor.

41

bb) Durch den Abschluss des Leasingvertrags mit der G. ist den Leasingnehmern ein Vermögensschaden entstanden. Diesen hat das Landgericht zutreffend aus der Differenz zwischen der vertraglichen Zahlungsverpflichtung des Leasingnehmers (Leasingforderung für vier Jahre) und dem Wert der infolge des abgeschlossenen Leasingvertrags erlangten Gegenleistungen errechnet.

42

Bei der Berechnung des Gefährdungsschadens ist das Landgericht zu- gunsten des Angeklagten von der Ausübung der „Rückkauf-Option“ durch den Leasingnehmer ausgegangen, da sich in diesem Fall trotz der Kosten für den Erwerb des Beamers aufgrund der lediglich für ein Jahr zu zahlenden Leasingraten ein geringerer Schaden errechnet. Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht dabei auf Seiten der Leasingnehmer 25 % des Geldwerts der auf vier Jahre angelegten Leasingforderung sowie den für den Erwerb des Beamers an die G. zu zahlenden Geldbetrag als Negativposten im Rahmen der Gesamtsaldierung angesetzt. Als infolge des abgeschlossenen Leasingvertrags entstandenen Vermögenszuwachs hat es den im P. -Vertrag festgelegten Rück- kaufpreis zugunsten des Leasingnehmers berücksichtigt und des Weiteren den gegen die Firma P. GmbH gerichteten Mietzinsanspruch in den Wertvergleich einbezogen, die Forderung aufgrund der Verpflichtung zur Rückgabe des Beamers nach einem Jahr aber folgerichtig nur in Höhe von 25 % ihres Werts berücksichtigt. Ferner hat das Landgericht die Möglichkeit zur Nutzung des Beamers als Wertzuwachs auf Seiten des Leasingnehmers in die Berechnung des Vermögensschadens einbezogen. Im Hinblick darauf, dass der Leasingnehmer den Beamer nach Ausübung der „Rückkauf-Option“ an die Fir- ma P. GmbH zurückzugeben hatte und den Beamer daher nur für die Dauer eines Jahres nutzen konnte, hat es den Nutzwert anteilig gekürzt und lediglich in Höhe von 25 % in die Saldierung eingestellt. Den wirtschaftlichen Wert der Nutzungsmöglichkeit des Werbebeamers hat die Strafkammer im Ausgangspunkt zutreffend nach dem Verkehrswert des Beamers bestimmt.

43

Als rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die Bewertung nach dem objektiven Verkaufspreis des Beamers, den die sachverständig beratene Strafkammer – jenach Modell – mit einem Betrag zwischen etwa 1.800 € bis 2.700 € angesetzt hat. Da die Werbebeamer jeweils als Leasingobjekte vertrieben worden sind, hätte das Landgericht den Verkehrswert nicht nach dem objektiven Verkaufswert , sondern anhand des objektiven Leasingwerts bestimmen müssen, der den Verkaufswert erfahrungsgemäß übersteigt.

44

Der Senat kann indes ausschließen, dass der Angeklagte durch diesen Rechtsfehler beschwert ist. Ein abweichender, über dem Verkaufswert liegender Leasingpreis hätte zwar im Rahmen der Gesamtsaldierung zugunsten der Leasingnehmer berücksichtigt werden müssen und gegebenenfalls zu einem niedrigeren Gefährdungsschaden geführt. Indem das Landgericht den ermittelten Verkehrswert um einen Sicherheitsaufschlag von 30 % erhöht hat (UA S. 341), hat sich die fehlerhafte Berechnung hier jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.

45

cc) Der Angeklagte, der wusste, dass die Leasingnehmer (faktisch) ge- zwungen waren, im Falle der Ausübung der „Rückkauf-Option“ eine Ablöse- summe an die G. zu zahlen, nahm die Schädigung der Leasingnehmer billigend in Kauf.

46

dd) Auch die erforderliche Absicht rechtswidriger Bereicherung eines Dritten lag vor. Die Täuschung des Angeklagten zielte auf eine Bereicherung der G. ab. Der Erfüllung des Betrugstatbestands steht nicht entgegen, dass es dem Angeklagten primär darauf ankam, die G. nach Annahme des Leasingvertrags zur Zahlung des Kaufpreises an die von ihm geführte Firma P. GmbH zu veranlassen; denn hierfür war der Abschluss des Leasingvertrags notwendige Voraussetzung. Die Bereicherungsabsicht muss nicht das ausschließliche Motiv oder das letztendliche Ziel der Tathandlung sein; es genügt vielmehr, dass der Täter die Bereicherung (eines Dritten) als notwendigen Zwischenerfolg für einen dahinter liegenden weiteren Zweck erstrebt (vgl. Perron in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 263 Rn. 176; Hefendehl in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 263 Rn. 792).

47

c) Nach den Feststellungen leistete der Angeklagte in jedem Einzelfall einen eigenständigen, die konkrete Tat fördernden Beitrag, indem er die Leasinganträge selbst an die G. weiterleitete (UA S. 39/378 f.). Anders als in Fällen, in denen sich der Tatbeitrag auf die Organisation und Aufrechterhaltung eines auf Betrug angelegten Geschäftsbetriebs beschränkt, liegt daher kein uneigentliches Organisationsdelikt vor (vgl. Senatsbeschluss vom 29. Juli 2009 - 2 StR 91/09, NStZ 2010, 88, 89; BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 4 StR 252/11, juris Rn. 12). Die konkurrenzrechtliche Bewertung des Landge- richts, das in 18 Fällen jeweils von einer tateinheitlichen Verwirklichung der Betrugstaten ausgegangen ist, durch die der Angeklagte sowohl die G. als auch die Leasingnehmer geschädigt hat, lässt ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler erkennen.

48

3. Der Strafausspruch hat hingegen keinen Bestand.

49

Das Landgericht hat zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, dass „die angeklagten Taten ca. 9 Jahre zurückliegen“ und darüber hinaus ausge- führt, es habe die konventionswidrige Verfahrensverzögerung „gesondert im Rahmen eines Vollstreckungsabschlages“ berücksichtigt (UA S. 548). Dies lässt besorgen, dass es der Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung keine eigenständige Bedeutung beigemessen hat. Eine überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer ist indes ungeachtet eines geringeren Strafbedürfnisses aufgrund des zeitlichen Abstands zwischen Tatbegehung und Urteil (vgl. Stree/ Kinzig in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46 Rn. 57, 57a) und eines gewährten Vollstreckungsabschlags bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 142; Beschluss vom 16. Juni 2009 - 3 StR 173/09, StV 2009, 638, 639) und stellt einen bestimmenden Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO dar (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2008 - 3 StR 157/08, juris Rn. 7).

50

Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich der aufgezeigte Rechtsfehler sowohl auf die Höhe der Einzelstrafen als auch auf die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. Da es sich um einen reinen Wertungsfehler handelt, bedarf es keiner Aufhebung von Feststellungen (vgl. KK-Gericke, StPO, 7. Aufl., § 353 Rn. 23). Ergänzende Feststellungen, die den bestehenden nicht widersprechen dürfen, sind möglich.

51

Unberührt von der Entscheidung des Senats bleibt der Ausspruch des Landgerichts zur Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung (BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135, 138; Beschluss vom 8. Januar 2013 - 1 StR 641/12, juris Rn. 6). Der neue Tatrichter wird aber zu prüfen haben, ob die Kompensation im Hinblick auf die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstrichene Zeit zu erhöhen sein wird.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in zwei Fällen, davon einmal in Tateinheit mit Urkundenfälschung, schuldig gesprochen und zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren mit Bewährung verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf eines weiteren Betrugs freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte war faktischer Inhaber der gemeinsam mit seiner Ehefrau als formeller Inhaberin betriebenen Einzelfirma O. -C. D. -Druckmaschinen (im Folgenden: Firma O. ). Während die Firma zunächst noch Gewinne erzielte, mangelte es ihr ab dem Jahr 2009 trotz des in diesem Jahr noch erzielten Gewinns bereits an Liquidität. Diese versuchte sich der Angeklagte ab diesem Zeitpunkt vor allem dadurch zu verschaffen, dass er Verträge im sog. Sale-and-Lease-back-Verfahren mit Leasingfirmen abschloss.

4

a) So wurde am 9. Dezember 2009 mit der Firma U. GmbH (Fall 1) ein Leasingvertrag über insgesamt fünf Drucker (ein AGFA- und vier Jetrix-Drucker) im Finanzierungsvolumen von 567.927,50 Euro geschlossen. Die Firma U. finanzierte die Anschaffungskosten der betreffenden Drucker, die dafür zur Sicherheit übereignet und der Firma des Angeklagten gegen eine über einen Zeitraum von 48 Monaten zu zahlende monatliche Leasingrate von 13.163,42 Euro zur Nutzung überlassen werden sollten. Tatsächlich erhielt die U. jedoch nach Auffassung des Landgerichts kein Eigentum an den Druckern und damit keine Sicherheit für den Fall der Verwertung. Hinsichtlich des AGFA-Druckers hatte der Angeklagte eine ihm vorliegende frühere Rechnung des Verkäufers gefälscht und als Originalrechnung zum Beweis für den Erwerb vorgelegt, ohne dass ein tatsächlicher Erwerb eines solchen Gerätes erfolgte. Auch hinsichtlich der vier Jetrix-Drucker legte der Angeklagte als Nachweis für die Anschaffung Rechnungen vor, die mit PhantasieSeriennummern versehen waren, so dass diese Drucker nicht bestimmten Ge- räten im Betrieb des Angeklagten zugeordnet werden konnten. Entsprechend den vorgelegten Belegen zahlte die U. am 21. Januar 2010 den vollen Finanzierungsbetrag an die Firma des Angeklagten in dem Vertrauen aus, die Leasingraten zu erhalten und die übereigneten Gegenstände später im Fall eines notleidenden Vertrages als Sicherheit verwerten zu können. Der Angeklagte rechnete oder nahm im Zeitpunkt des Vertragsschlusses billigend in Kauf, dass sich die wirtschaftliche Lage der Firma so verschlechtern würde, dass ein Verwertungsfall eintreten, ein Zugriff auf die Geräte aber nicht erfolgen könnte. In der Folgezeit entrichtete der Angeklagte ab Februar 2010 bis November 2011 die monatlichen Leasingraten in Höhe von 13.163,42 Euro, so dass von den vereinbarten 48 Leasingraten noch 278.138,40 Euro zur Zahlung offen waren. Im Zeitpunkt der Insolvenz der Firma bzw. Kündigung des Leasingvertrages im März 2012 hatten die fünf Drucker einen geschätzten Zeitwert von 125.000 Euro.

5

b) Am 29. Oktober 2010 kam es zu einem entsprechenden Finanzierungs - und Leasingvertrag mit der Firma W. (Fall 2) über einen Drucker mit Anschaffungskosten in Höhe von 95.806,90 Euro. Auch hier wurde über die Verschaffung einer Sicherheit getäuscht, denn die Firma des Angeklagten war nicht in der Lage, dem Leasinggeber Eigentum an dem Drucker zu verschaffen, da dieser – wie dem Angeklagten bekannt – bereits am 24. August 2010 weiterverkauft und ausgeliefert worden war. Der Angeklagte rechnete damit, dass sich die wirtschaftliche Lage der Firma spürbar verschlechtern würde und ein Verwertungsfall eintreten könnte. Er nahm damit billigend in Kauf, dass hier kein Zugriff auf den Drucker als Sicherheit möglich war. Dies umso mehr, als die Firma des Angeklagten bereits im Juni 2010 ein Darlehen über 300.000 Euro von einem Dritten zur Aufrechterhaltung der Liquidität benötigt hatte. Nach Auszahlung der Finanzierungssumme am 3. November 2010 erfolgten auch hier von Januar bis Dezember 2012 Zahlungen der 64 vereinbarten Leasingra- ten von monatlich 1.451,60 Euro, so dass noch ein Restbetrag von 78.387,70 Euro offen war. Der Zeitwert des Druckers betrug im März 2012 bei Insolvenzeröffnung bzw. Kündigung des Leasingvertrages geschätzt 40.000 Euro.

6

c) Das Landgericht hat beide Taten als vollendeten Betrug gewertet, im Fall 1 zusätzlich in Tateinheit mit Urkundenfälschung. Bei der Ermittlung des Schadensumfangs hat das Landgericht darauf abgestellt, dass den Leasingfirmen zwar ein Zugriff auf die Geräte nicht möglich war, es hat aber einen betrugsrelevanten Vermögensschaden nur in Höhe des jeweiligen Zeitwerts der Drucker im Zeitpunkt der Kündigung der Verträge bzw. der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Firma des Angeklagten im März 2012 in Höhe von 125.000 Euro im Fall 1 und in Höhe von 40.000 Euro im Fall2 angenommen. Das Landgericht ist in beiden Fällen im Hinblick auf die Schadensbestimmung davon ausgegangen, dass der Anspruch der Leasinggeber auf Zahlung der Leasingraten durch den Angeklagten im Zeitpunkt der Auszahlung der Finanzierungsbeträge noch voll werthaltig war (UA S. 28 und 30).

7

2. Daneben lag dem Angeklagten im Fall 3 zur Last, den Zeugen A. betrügerisch dadurch geschädigt zu haben, dass er ihn am 29. November 2011 zur Bezahlung des Kaufpreises für zwei Druckmaschinen in Höhe von 147.920 Euro gegen sofortige Weiterleitung des Erlöses aus dem Weiterverkauf dieser vorfinanzierten Summe veranlasste, obwohl er wusste, dass die direkte Überweisung etwa erhaltener Zahlungen aus dem Weiterverkauf durch die Zahlungsunfähigkeit der Firma O. extrem gefährdet war, da jederzeit mit Kontenpfändungen gerechnet werden musste.

8

Insoweit hat das Landgericht den Angeklagten freigesprochen, da es schon nicht feststellen konnte, dass der Angeklagte über die finanzielle Lage der Firma O. und mögliche Kontopfändungen getäuscht habe. Da die Auszahlung des Betrages nicht an die Firma, sondern direkt an den Lieferanten erfolgte, um eine Arretierung der zur Verfügung gestellten Gelder zu verhindern, und der Angeklagte auch wenige Tage vor Vertragsschluss einen weiteren Finanzierungsbedarf gegenüber dem Zeugen geltend machte, mussten sich weitere Kontopfändungen geradezu aufdrängen. Im Übrigen hat es das Landgericht auch als nicht ausreichend belegt angesehen, dass der Angeklagte nicht zahlungswillig gewesen sei.

II.

9

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in Bezug auf den Strafausspruch Erfolg, da das Landgericht den Schadensumfang beim Betrug rechtsfehlerhaft bestimmt hat. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

10

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist in Bezug auf die Verurteilung (Fall 1 und 2) wirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

11

a) Die Staatsanwaltschaft hat in ihrer Revisionsbegründungsschrift keine ausdrückliche Beschränkung ihres Rechtsmittels erklärt und auch keinen entsprechenden Revisionsantrag gestellt. Da damit der Umfang der Revisionsanfechtung unklar bleibt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 – 2 StR 90/14, NStZ-RR 2014, 285 mwN). Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist hier allein der Strafausspruch angefochten. Die Staatsanwaltschaft macht im Rahmen der Begründung ausschließlich geltend, dass der relevante Schaden durch das Landgericht rechtsfehlerhaft bestimmt wurde und auch die Erwägungen zur Strafzumessung in sich nicht schlüssig und daher aufzuheben sind.

12

b) Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist in Bezug auf die Verurteilung des Angeklagten auch wirksam, da die rechtsfehlerfrei getroffenen Schuldfeststellungen des Landgerichts im Fall 1 und 2 eine eigenständige Überprüfung des Strafausspruchs ermöglichen.

13

Vorliegend hat die Minderung des strafrechtlich geschützten Vermögens der Geschädigten, die mit der Leistungserbringung durch Auszahlung der jeweiligen Finanzierungssummen an den Angeklagten verbunden war, in der gedachten Vermögensbilanz jedenfalls zu keinen betrugsstrafrechtlich relevanten wertäquivalenten Vermögenszuwächsen in gleicher Höhe geführt, so dass angesichts der obigen Feststellungen des Landgerichts auszuschließen ist, dass den Gläubigern im vorliegenden Fall überhaupt kein Schaden entstanden sein könnte. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass das Landgericht (UA S. 28 und 30) im Rahmen der Beweiswürdigung den Anspruch auf Zahlung der Leasingraten noch als voll werthaltig beurteilt hat. Diese Erwägung steht indes in Widerspruch zu weiteren Feststellungen. So mangelte es der Firma O. bereits ab dem Jahr 2009 an Liquidität (UA S. 9) und die Firma O. benötigte im Juni 2010 ein Darlehen von 300.000 Euro, um auf Grund der weiterhin angespannten Marktlage zu verhindern, dass ein Verwertungsfall eintritt (UA S. 16). Damit hing es letztlich allein vom Zufall ab, ob die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen noch erfüllt werden konnten oder nicht. Dies trägt den Schuldspruch wegen Betrugs in den Fällen 1 und 2.

14

2. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten begegnet aber durchgreifenden rechtlichen Bedenken, weil das Landgericht den Schuldumfang der Betrugstaten nicht rechtsfehlerfrei bestimmt hat. Dieser Fehler kann sich sowohl zu Gunsten als auch zu Lasten des Angeklagten auswirken (§ 301 StPO).

15

a) Maßgeblich für die Berechnung des Vermögensschadens ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und unmittelbar nach der Verfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199). Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung ; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15; vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13 Rn. 31, BGHSt 60, 1 und vom 27. Juni 2012 – 2StR 79/12, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 77; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14 Rn. 24, NStZ 2014, 3170; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, wistra 2014, 270; vom 29. Januar 2013 – 2StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 Rn. 75, BGHSt 57, 95, 113 f. und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201, jeweils mwN). Welche Vermögenspositionen im Einzelnen in die Gesamtsaldierung einzustellen sind, bestimmt sich letztlich danach, auf welches unmittelbar vermögensmindernde Verhalten des im Irrtum befindlichen Täuschungsopfers (Vermögensverfügung) abgestellt wird. Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadensausgleich (-wiedergutmachung), berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. Wie sich die Dinge später entwickeln, ist für die strafrechtliche Wertung ohne Belang (BGH, Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.). Dies hat nur noch für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2006 – 1 StR 379/05, BGHSt 51, 10, 17 Rn. 23). Wurde der Getäuschte – wie hier – zum Abschluss eines Darlehens- und Leasingvertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden).

16

b) Soweit das Landgericht bei der Bestimmung des Schadensumfangs hier allein auf den hypothetischen Zeitwert der Druckmaschinen im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bzw. Kündigung des Leasingvertrages abstellt, erweist sich dies als rechtsfehlerhaft.

17

aa) Entsprechend den dargestellten Grundsätzen hätte vom Landgericht im Zeitpunkt der Auszahlung der jeweiligen Finanzierungssummen (Vermögensverfügung ) durch die Kredit- und Leasinggeber im Januar und im November 2010 beurteilt werden müssen, in welchem Umfang die vom Angeklagten zu erbringenden Gegenleistungen als werthaltig anzusehen waren. Nach dem vom Landgericht festgestellten Vertragsinhalt ergab sich für die Firma des Angeklagten in doppelter Hinsicht eine vertragliche Verpflichtung, nämlich zur Sicherungsübereignung der gekauften Drucker sowie zur Zahlung der vereinbarten Leasingraten von 48 bzw. 64 Monaten während der vereinbarten Nutzungsdauer der Geräte.

18

bb) Auf der einen Seite wären damit zur Schadensbestimmung sowohl die Werthaltigkeit als auch das Ausfallrisiko in Bezug auf die vom Angeklagten zu leistenden vertraglich vereinbarten Leasingraten zu den jeweiligen Zeitpunkten der Hingabe des Finanzierungsbetrages im Januar bzw. November 2010 zu ermitteln gewesen.

19

Insoweit gelten die zu betrügerischen Kreditgeschäften entwickelten Grundsätze, wonach der Schaden sich anhand des bilanziellen Wertberichtigungsbedarfs bestimmt (BGH, Beschluss vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, NJW 2012, 2370; vgl. dazu auch Raum in Wabnitz/Janovsky, 4. Aufl., Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, S. 282). Auf der anderen Seite hätte bei der Bestimmung des Vermögensschadens in die fiktive Vermögensbilanz einbezogen werden müssen, dass die entsprechend den Darlehensverträgen zur Sicherheit zu übereignenden Gegenstände tatsächlich nicht oder nicht mehr vorhanden waren bzw. wegen fehlender Individualisierung nicht dem Sicherungszweck entsprechend für eine spätere Verwertbarkeit zur Verfügung standen. Diesen Aspekt des Ausfalls der Sicherheiten, der insbesondere im Hinblick auf den dann noch vorhandenen Restwert nach Ablauf der Leasingzeit Bedeutung erlangt hätte, hat das Landgericht in der fiktiven Vermögensbilanz zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung völlig unberücksichtigt gelassen.

20

cc) Daneben ist die Beweiswürdigung in Bezug auf die sachenrechtlichen Verhältnisse bzgl. der vier Jetrix-Drucker auch lückenhaft. So stellt das Landgericht (UA S. 13) einerseits fest, dass der Leasinggeber kein Eigentum an den erworbenen Gegenständen und damit keinerlei Sicherheit für den Fall der Verwertung erhalten hat. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird aber andererseits ausgeführt, dass vom Angeklagten tatsächlich entsprechende Drucker erwor- ben wurden, so dass „jedenfalls nicht ausgeschlossen (ist), dass die Firma O. tatsächlich vier Jetrix-Drucker … käuflich erworben haben kann“ (UA S. 26). Damit bleibt unklar, ob es trotz der tatsächlich nicht der Nomenklatur des Herstellers in den vorgelegten Rechnungen angegebenen Seriennummern dieser Drucker nicht doch zu einer zivilrechtlich wirksamen Sicherungsübereignung dieser Geräte gekommen ist, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn die Drucker bei der Übergabe konkretisiert waren.

21

3. Im Übrigen ist die Revision der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Freispruch des Angeklagten im Fall 3 unbegründet. Die Beweiswürdigung des Landgerichts (§ 261 StPO) hält sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

22

a) Spricht das Tatgericht einen Angeklagten frei, weil es – wie hier – Zweifel an seiner Täterschaft oder am Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines strafbaren Verhaltens nicht zu überwinden vermag, ist dies durch das Revisionsgericht in der Regel hinzunehmen. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt. Rechtsfehlerhaft ist es auch, wenn sich das Tatgericht bei seiner Beweiswürdigung darauf beschränkt, die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen, ohne eine Gesamtwürdigung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände vorzunehmen. Denn einzelne Belastungsindizien, die für sich genommen zum Beweis der Täterschaft nicht ausreichen, können doch in ihrer Gesamtheit die für eine Verurteilung notwendige Überzeugung des Tatgerichts begründen. Deshalb bedarf es einer Gesamtabwägung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände. Der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegt zudem, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt worden sind und dabei nicht beachtet wurde, dass eine absolute, das Gegenteil denknotwendig ausschließende und von niemandem anzweifelbare Gewissheit nicht erforderlich ist, vielmehr ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an Sicherheit genügt, das vernünftige und nicht bloß auf denktheoretischen Möglichkeiten gegründete Zweifel nicht zulässt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 3. Juni 2015 – 5 StR 55/15, NStZ-RR 2015, 255; vom 17. Juli 2014 – 4 StR 129/14; vom 27. April 2010 – 1 StR 454/09, NStZ 2011, 108, 109; vom 1. Februar 2011 – 1 StR 408/10 Rn. 15, NStZ-RR 2011, 184; vom 7. Juni 2011 – 5 StR 26/11 Rn. 9; vom 7. November 2012 – 5 StR 322/12 Rn. 10 und vom 18. Dezember 2012 – 1 StR 415/12 Rn. 28 [insoweit in BGHSt 58, 72 nicht abgedruckt]).

23

b) Daran gemessen ist die Beweiswürdigung des Landgerichts im Fall 3 nicht rechtsfehlerhaft. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Landgericht die erforderliche Gesamtwürdigung der be- und entlastenden Umstände vorgenommen und sich mit den erhobenen Beweisergebnissen auseinandergesetzt. Die Schlussfolgerungen und Wertungen des Landgerichts lassen insoweit keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im Rahmen des tatgerichtlichen Beurteilungsspielraums. Vor dem Hintergrund, dass der Geschädigte von der äußerst schwierigen finanziellen Lage der Firma sowie von drohenden Kontenpfändungen wusste und der Angeklagte in einer E-Mail wenige Tage vor Vertragsschluss auf Grund weiterer Schulden (auch gegenüber dem Finanzamt) einen zusätzlichen Finanzierungsbedarf gegenüber dem Geschädigten geltend gemacht hatte, ist die Wertung des Landgerichts, dass bereits eine Täuschungshandlung seitens des Angeklagten gegenüber dem Geschädigten nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden kann, nicht zu beanstanden. Schon deshalb ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landgericht eine Täuschung durch den Angeklagten in Bezug auf die Lage der Firma und vor diesem Hintergrund möglicher Kontopfändungen nicht festzustellen vermochte.

III.

24

Das Urteil ist somit auf die Revision der Staatsanwaltschaft in Bezug auf den Strafausspruch mit den dazu gehörenden Feststellungen aufzuheben; im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Raum Graf Cirener Radtke Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betruges in siebzehn Fällen , den Angeklagten J. dabei in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung , in Tatmehrheit mit sechs Fällen des Kreditbetruges jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Hinblick auf eine aufgrund rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung überlange Verfahrensdauer hat es angeordnet, dass hiervon jeweils drei Monate als vollstreckt gelten. Im Übrigen hat das Landgericht das Verfahren wegen Verfolgungsverjährung eingestellt. Mit ihren auf die Beanstandung der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen wenden sich die Angeklagten gegen ihre Verurteilung. Die Rechtsmittel sind aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts genannten Gründen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf lediglich die Bestimmung der Höhe des durch die Betrugstaten der Angeklagten im „Tatkomplex Leasinggeschäfte“ be- wirkten Vermögensschadens im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts im „Tatkomplex Leasinggeschäfte“ führten die Angeklagten als Geschäftsführer der Komplementär- GmbH gemeinsam die Geschäfte der S. E. GmbH & Co. KG (im Folgenden: S. KG), einem mittelständischen Familienunternehmen. Bereits im Jahr 2004 war die S. KG bei schlechter Ertragslage hoch verschuldet. Die Angeklagten wussten, dass sie deshalb die für den Betrieb eines geplanten Online-Shops erforderlichen Bankdarlehen nicht erhalten würden (UA S. 18). Im Hinblick auf die schlechte wirtschaftliche Situation der Gesellschaft begannen sie schon zu diesem Zeitpunkt, diesem Unternehmen , das ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage darstellte, durch betrügerische Leasinggeschäfte Liquidität zu verschaffen (UA S. 18 ff.). Im dritten Quartal 2005 war die wirtschaftliche Situation der S. KG bereits so schlecht, dass deren Eigenkapital vollständig aufgezehrt war und sie dringend frische Liquidität benötigte, um zahlungsfähig zu bleiben und ihren Geschäftsbetrieb aufrechterhalten zu können (UA S. 20, 141). Die Angeklagten beschlossen daher, der S. KG weitere finanzielle Mittel durch die wiederholte Begehung betrügerischer Leasinggeschäfte zu verschaffen und ihr dadurch eine dauerhafte Einnahmequelle erheblichen Umfangs zu erschließen (UA S. 20).

3

In Ausführung dieses Tatplans behaupteten die Angeklagten im Rahmen der von der Verurteilung erfassten 17 Leasinggeschäfte im Zeitraum von Juli 2006 bis März 2010 jeweils bewusst wahrheitswidrig gegenüber Leasinggesellschaften , die S. KG benötige für ihren laufenden Geschäftsbetrieb Hardund Software, die sie von der M. GmbH – einem weiteren von ihnen kontrollierten Unternehmen, das weder über Angestellte noch über eigene Geschäftsräume verfügte (UA S. 6) – beschaffen wollten. Diese Hard- und Soft- ware sollten die verschiedenen Leasinggesellschaften erwerben und anschließend an die S. KG verleasen. Im Vertrauen auf die Richtigkeit dieser Behauptungen erwarben die Leasinggesellschaften die (angeblich vorhandene) Hard- und Software und zahlten den vereinbarten Kaufpreis an die M. GmbH. Tatsächlich existierte die Hard- und Software nicht; ihre Anschaffung war von den Angeklagten auch nie beabsichtigt. Der größte Teil der Kaufpreiszahlungen wurde auf Veranlassung der Angeklagten an die S. KG weitergeleitet (UA S. 25). Im Fall Nr. 3 der Urteilsgründe wurde nicht nur der Leasingvertrag , sondern auch der Kaufvertrag mit der S. KG geschlossen (UA S. 30 f.). Zur Verschleierung wurden die Zuflüsse aus den Leasinggeschäften in der Buchführung der S. KG falsch erfasst und als Umsatzerlöse gebucht (UA S. 26 f.). Alle Leasinggeschäfte dienten ausschließlich der Beschaffung von Liquidität für die S. KG und damit mittelbar auch der Finanzierung des Lebensunterhalts der Angeklagten (UA S. 24).

4

Die vereinbarten Leasingraten wurden von der S. KG bis zur Beantragung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft im März 2010 gezahlt, wobei die Zahlungen im Wesentlichen durch finanzielle Mittel ermöglicht wurden, die der S. KG aus neuen betrügerischen Leasinggeschäften bzw. aus Bankgeschäften zuflossen, bei denen wirtschaftliche Unterlagen mit falschen Zahlen vorgelegt wurden. Diese Zahlungen waren mithin nur durch den Zufluss finanzieller Mittel aus weiteren Straftaten möglich und auch notwendig, um das durch die Straftaten aufgebaute Schneeballsystem „am Laufen zu halten“ (UA S. 5, 25). Eine Einstellung der Zahlungen hätte zur Kün- digung der Leasingverträge, zur Insolvenz der S. KG und zum Wegfall der wirtschaftlichen Existenzgrundlage der Angeklagten geführt (UA S. 25).

5

2. Nach Auffassung des Landgerichts entstand den Leasinggesellschaften durch die Betrugstaten jeweils ein Schaden in Höhe des gesamten gezahlten Kaufpreises (UA S. 140); denn sie erhielten plangemäß in keinem Fall für den Kaufpreis eine Gegenleistung (UA S. 24 f.). Vereinbarte Gegenleistung war die Übertragung des Eigentums bzw. des Nutzungsrechts an der Hard- und Software auf die jeweilige Leasinggesellschaft (UA S. 167). Insgesamt sei den Leasinggesellschaften durch die 17 Betrugstaten ein Schaden von 3.473.925,23 Euro entstanden (UA S. 26). Die bis zur Insolvenz der S. KG gezahlten Leasingraten hat das Landgericht jeweils als Schadenswiedergutmachung gewertet (UA S. 140).

6

Als für die Entscheidung ohne Bedeutung sah es das Landgericht an, in welcher Höhe den Leasinggesellschaften auch durch die Leasingverträge mit der S. KG, welche neben den Kaufverträgen abgeschlossen worden sind, ein Schaden entstanden sei. Auch insoweit sei allerdings in Betracht gekommen , ebenfalls einen Schaden in Höhe der Kaufpreiszahlungen anzunehmen, weil der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten von vornherein wertlos gewesen sei, da er nur durch die Begehung neuer Straftaten habe erfüllt werden können. Ohne die Begehung immer neuer Straftaten wäre die S. KG von Anfang an zahlungsunfähig gewesen (UA S. 168).

II.

7

1. Ein Vermögensschaden tritt ein, wenn die Vermögensverfügung des Getäuschten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des Gesamtwerts seines Vermögens führt (Prinzip der Gesamtsaldierung; st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 435/15, NStZ 2016, 283 Rn. 20 und vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9 Rn. 31; Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 21/14, NStZ 2014, 640 Rn. 24; vom 19. Februar 2014 – 5 StR 510/13, NStZ 2014, 318, 319; vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711; vom 25. Januar 2011 – 1 StR 45/11, BGHSt 57, 95, 113 Rn. 75 und vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199, 201 Rn. 10, jeweils mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 86 Rn. 33; Beschluss vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89 Rn. 15, jeweils mwN).

8

Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines Vertrages verleitet, sind bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden ). Der Getäuschte ist geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 9, 10 Rn. 31 mwN). Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Urteil vom 8. Oktober 2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1, 10 Rn. 31 mwN). Wenn und soweit in der wirtschaftlichen Praxis geeignete Methoden zur Bewertung von Vermögenspositionen entwickelt worden sind, müssen die Ge- richte diese auch ihrer Beurteilung zugrunde legen. Soweit Unsicherheiten verbleiben , ist unter Beachtung des Zweifelssatzes der (Mindest-)Schaden durch Schätzung zu ermitteln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08 u.a., BVerfGE 126, 170, 211 f. Rn. 113 mwN).

9

Spätere Entwicklungen, wie Schadensvertiefung oder Schadenswiedergutmachung , berühren den tatbestandlichen Schaden nicht. Sie haben lediglich für die Strafzumessung Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89 Rn. 15 mwN).

10

2. Ausgehend von diesen Maßstäben hält die Würdigung des Landgerichts , dass den Leasinggesellschaften durch die Vortäuschung der Existenz der Hard- und Software und die Vorspiegelung der Absicht der Angeklagten, diese Gegenstände an die Leasinggesellschaften zu veräußern, jeweils ein Vermögensschaden mindestens in Höhe des ausgezahlten Kaufpreises entstanden ist, rechtlicher Nachprüfung stand.

11

a) Dem täuschungsbedingt aufgrund der Auszahlung des jeweiligen Kaufpreises an die M. GmbH, im Fall Nr. 3 der Urteilsgründe an die S. KG, bei den Leasinggesellschaften eingetretenen Vermögensabfluss stand keine Gegenleistung gegenüber. Den Leasinggesellschaften ist daher ein entsprechender Vermögensschaden entstanden. Da die verkauften Gegenstände nicht existierten, konnten die Leasinggesellschaften an ihnen auch kein Eigentum und damit auch keine dem Vermögensabfluss gegenüberstehende Vermögensposition erwerben.

12

b) Der Umstand, dass es sich bei den vorliegenden Leasing- und Kaufgeschäften um wirtschaftlich und rechtlich aufeinander bezogene Geschäfte handelte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – VIII ZR 178/13, NJW 2014, 1519), führte hier nicht zu einem niedrigeren Vermögensschaden.

13

aa) Mit Ausnahme des Falles Nr. 3 der Urteilsgründe schlossen die Leasinggesellschaften im Rahmen eines Finanzierungsleasings die Kaufverträge nicht mit der S. KG als Leasingnehmerin, sondern mit der M. GmbH als Verkäuferin der angeblich vorhandenen Hard- und Software. Damit lag insoweit kein „Sale-and-lease-back-Geschäft“ zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer vor. Vielmehr bestand ein Dreiecksverhältnis, bei dem die jeweilige Leasinggesellschaft einen Kaufvertrag mit einem vom Leasingnehmer unterschiedlichen Verkäufer schloss, um den Leasinggegenstand zu erwerben, den sie benötigte, damit sie ihre durch den Leasingvertrag begründete Gebrauchsüberlassungspflicht erfüllen konnte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – VIII ZR 178/13, NJW 2014, 1519).

14

Dieses leasingtypische Dreiecksverhältnis mit zwei verschiedenen Leistungsbeziehungen ist auch bei der strafrechtlichen Beurteilung zu beachten. Es ist nicht deswegen bedeutungslos, weil Finanzierungsleasingverträgen das Vollamortisationsprinzip bezüglich der erworbenen Gegenstände zugrunde liegt (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 241/13, ZMR 2014, 966) und der Eigentumserwerb letztlich nur der Verschaffung eines Sicherungsmittels dient. Auch die Umstände, dass die Angeklagten bei Täuschung der Leasinggesellschaften nicht nur für die S. KG als Leasingnehmerin, sondern auch für die M. GmbH als Verkäuferin tätig wurden, dass der Abschluss von Leasingund Kaufvertrag jeweils im zeitlichen Zusammenhang erfolgte, sowie, dass die Kaufpreiszahlungen weitgehend an die S. KG weitergeleitet wurden, führen nicht dazu, dass beide mit unterschiedlichen Vertragspartnern geschlossenen Verträge für die Schadensberechnung als einheitlicher Vertrag zu behandeln wären.

15

bb) Selbst wenn man aber trotz der Unterschiede gegenüber einem „Sale -and-lease-back-Geschäft“ den Leasingvertrag mit der S. KG und den Kaufvertrag mit der M. GmbH als für die Schadensbestimmung gemäß § 263 Abs. 1 StGB maßgebliche wirtschaftliche Einheit werten und hieran anknüpfend für erforderlich halten würde, jeweils den gesamten Geschäftsabschluss in die Schadensbestimmung einzubeziehen, ergäbe sich hinsichtlich des den Leasinggesellschaften entstandenen Vermögensschadens kein anderes Ergebnis. Auch dann läge ein Schaden mindestens in Höhe der für die nicht existierende Hard- und Software ausgezahlten Kaufpreise vor.

16

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind dann, wenn der Geschädigte zum Abschluss eines Leasingvertrages verleitet wurde, bei der für die Schadensbestimmung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den Vertragspartner und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen (Eingehungsschaden; vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89 Rn. 15). Verlangt man in der vorliegenden Fallkonstellation für die Bestimmung des Vermögensschadens des Leasinggebers, dass neben dem Kaufvertrag auch der Leasingvertrag in die Gesamtsaldierung einbezogen wird, muss auch der Anspruch auf Zahlung der Leasingraten und dessen Wert bei der Gesamtsaldierung zum Verfügungszeitpunkt berücksichtigt und der Kaufpreiszahlung gegenübergestellt werden. Hierzu ist das Ausfallrisiko in Bezug auf die vertraglich vereinbarten Leasingraten zu den jeweiligen Zeitpunkten der Kaufpreiszahlungen zu ermitteln (vgl. BGH aaO Rn. 18).

17

(2) Dies hat das Landgericht auch erkannt. Seine Wertung, der Anspruch der Leasinggesellschaften auf Zahlung der Leasingraten sei von vornherein wertlos gewesen, weil er nur durch die Begehung neuer Straftaten habe erfüllt werden können (UA S. 167), hält rechtlicher Nachprüfung stand.

18

(a) Das Landgericht nimmt an, den Angeklagten sei die Zahlung der Leasingraten nur deshalb gelungen, weil sie immer neue Straftaten begingen, nämlich weitere betrügerische Leasinggeschäfte und die Vorlage unrichtiger wirtschaftlicher Unterlagen zur Erlangung von Bankdarlehen; ohne solche Straftaten wäre die S. KG von Anfang an zahlungsunfähig gewesen (UA S. 167 f.).

19

Diese Wertung wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen getragen. Danach war die S. KG bereits im Jahr 2004 bei eher schwacher Ertragslage hoch verschuldet (UA S. 18). Im dritten Quartal des Jahres 2005, also noch vor den verfahrensgegenständlichen Betrugstaten zum Nachteil der Leasinggesellschaften, war die wirtschaftliche Lage der S. KG „so schlecht, dass ihr Eigenkapital völlig aufgezehrt war und sie dringend frische Liquidität benötigte, um zahlungsfähig zu bleiben“ (UA S. 20). Dies war den Angeklagten bekannt, was sie in ihren Geständnissen auch einräumten (UA S. 141, 143). Sie räumten insbesondere ein, dass die S. KG nur mittels neuer betrügerischer Geschäfte zur Zahlung von Leasingraten in der Lage war und ohne diese zahlungsunfähig gewesen wäre. Die Verweigerung der Unterschrift unter neue Verträge hätte nach der Einlassung des Angeklagten H. „schlichtweg das Ende“ bedeutet (UA S. 143).

20

Der Umstand, dass bis zur Insolvenz der S. KG im März 2010 „alle vereinbarten Leasingraten“ bezahltwurden (UA S. 25), steht der Annahme eines Vermögensschadens in der Höhe der erbrachten Kaufpreiszahlungen nicht entgegen; denn hierin lagen lediglich Schadenswiedergutmachungen, die den tatbestandlichen Schaden nicht berührten. Im Rahmen der Strafzumessung wurden sie vom Landgericht rechtsfehlerfrei berücksichtigt.

21

(b) Entgegen der Auffassung der Revision des Angeklagten H. liegt kein Fall vor, in dem die Leasingzahlungen aus dem laufenden, „legalen Geschäftsbetrieb“ der Gesellschaft geleistet werden konnten. Vielmehr konnte nach den Urteilsfeststellungen der Geschäftsbetrieb der S. KG überhaupt nur aufrechterhalten werden, weil ihm ständig neue betrügerisch erlangte Gelder zugeführt wurden. Ansonsten wäre sofort die Zahlungsunfähigkeit eingetreten. Das Eigenkapital war aufgebraucht, es bestanden Verbindlichkeiten in Millionenhöhe, die Gesellschaft erwirtschaftete Verluste (UA S. 48). In einer solchen Situation stellt es für die Frage der Werthaltigkeit des Anspruchs auf Zahlung der Leasingraten keinen rechtlich bedeutsamen Unterschied dar, ob die Möglichkeit zur Zahlung der Verbindlichkeiten ausschließlich unter unmittelbarer Verwendung betrügerisch erlangter Geldbeträge besteht oder – wie hier – auch dann, wenn laufend neue Beträge in den Geschäftsbetrieb eingespeist werden, die dann wieder zur Zahlung von Leasingraten verwendet werden können. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Leasingraten auch ohne Einsatz betrügerisch erlangter Geldbeträge gezahlt werden könnten. Dies war hier nach den Urteilsfeststellungen nicht der Fall. Der Geschäftsbetrieb der S. KG konnte überhaupt nur mit betrügerisch erlangten Geldern fortgeführt werden und erwirtschaftete selbst unter Einsatz dieser Mittel keinen Gewinn, aus dem die Leasingraten hätten gezahlt werden können. Im Hinblick darauf, dass die Möglichkeit einer Besserung der wirtschaftlichen Situation der S. KG im gesamten Tatzeitraum „nicht mehr als eine vage Hoffnung“ (UA S. 141) war, führt somit auch der Umstand, dass der Geschäftsbetrieb – unter fortlaufender Zuführung betrügerisch erlangter Gelder – weitergeführt wurde, nicht dazu, dass der Anspruch der Leasinggesellschaften auf Zahlung der Leasingraten zum jeweiligen Zeitpunkt der Kaufpreiszahlung als werthaltig anzusehen wäre. Ausgehend von den Urteilsfeststellungen hat das Landgericht den Anspruch auf Zahlung der Leasingraten damit rechtsfehlerfrei als wertlos eingestuft.

22

(3) Soweit sich die Angeklagten in einzelnen Fällen für die Zahlung der Leasingraten verbürgt hatten, ergibt sich aus der Gesamtheit der Urteilsfeststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten (insbesondere UA S. 9 ff., 13 ff., 62, 178 aE), dass diese Sicherheiten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 86 sowie Beschlüsse vom 29. Januar 2013 – 2 StR 422/12, NStZ 2013, 711 und vom 13. April 2012 – 5 StR 442/11, BGHR § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 76 Rn. 8, jeweils mwN) bereits im Zeitpunkt der Vornahme der Vermögensverfügungen nicht werthaltig waren, mithin bei der Gesamtsaldierung keinen Abzugsposten bildeten.

23

c) Die Bestimmung der Höhe des Vermögensschadens im Fall Nr. 3 der Urteilsgründe, in dem neben dem Leasingvertrag auch der Kaufvertrag mit der S. KG geschlossen wurde (sog. „Sale-and-lease-back-Verfahren“), hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand. Auch in diesem Fall hat das Landgericht den Anspruch der Leasinggesellschaft auf die Leasingzahlungen rechtsfehlerfrei als wertlos eingestuft.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen „Urkundenfälschung in sechzehn Fällen, Betruges in dreiundvierzig Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, wegen Beihilfe zum Betrug in vier Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch des Betruges blieb, wegen Subventionsbetruges in sechs Fällen sowie wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fäl- len, wobei es in einem Fall beim Versuch des Betruges blieb,“ zu einer Gesamt- freiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen seine Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang zur Einstellung des Verfahrens; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Auf Antrag des Generalbundesanwalts hat der Senat das Verfahren aus verfahrensökonomischen Gründen gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen III. 17, 19, 21, 23, 27, 31 bis 37 und 44 der Urteilsgründe wegen Betrugs und im Fall III. 29 wegen Beihilfe zum Betrug verurteilt worden ist.

3

a) In den Fällen III. 17, 19, 21, 23, 27, 31 bis 37 der Urteilsgründe sind durch die vom Landgericht hierzu getroffenen – äußerst knappen – Feststellungen die Voraussetzungen eines Betrugs zum Nachteil der jeweiligen gesetzlichen Krankenkasse zumal mit Blick auf die Besonderheiten des kassenärztlichen Versorgungs- und Abrechnungssystems (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, BGHSt 57, 202; vom 16. August 2016 – 4 StR 163/16, NJW 2016, 3253; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2013, 174; zur sozialgerichtlichen Rechtsprechung BSGE 105, 157) nicht ausreichend dargetan.

4

b) Im Fall III. 29 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zu einem vollendeten Betrug schon deshalb nicht, weil den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, dass dem hierzu nicht anspruchsberechtigten Zeugen S. das mit Unterstützung des Angeklagten beantragte Insolvenzgeld tatsächlich ausgezahlt wurde.

5

c) Im Fall III. 44 der Urteilsgründe begegnet der Strafausspruch rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen. Die Feststellungen rechtfertigen jedoch weder die Annahme gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten gemäß § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB noch diejenige des Herbeiführens eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB.

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aa) Ein gewerbsmäßiges Handeln des Angeklagten ist mit Blick darauf, dass die Nutzung des von ihm in seiner Eigenschaft als faktischer Geschäftsführer der V. GmbH von der M. GmbH geleasten Fahrzeugs allein durch den Scheingeschäftsführer der V. GmbH erfolgen und damit diesem der erstrebte Vermögensvorteilzufallen sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 – 4 StR 584/13, StraFo 2014, 215 mwN), nach den bisherigen Feststellungen nicht dargetan.

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bb) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeigeführt, wird von den Feststellungen ebenfalls nicht getragen. Es bleibt bereits unklar, auf welcher Grundlage die Strafkammer die Schadensbemessung vorgenommen hat. Weder der mit 78.935 Euro festgestellte Wert des Leasingfahrzeugs noch die einen Betrag von 55.250,40 Euro ergebende Summe aller Leasingraten im Vertragszeitraum bildet den Vermögensabfluss bei der getäuschten M. GmbH zum Verfügungszeitpunkt ab.

8

Die Summe sämtlicher innerhalb der Leasinglaufzeit fällig werdenden Raten von 55.250,40 Euro kann für den Wert des Vermögensabflusses schon deshalb nicht herangezogen werden, weil in ihr der mit dem Vertrag typischerweise zu erzielende Gewinn der Leasinggeberin enthalten ist. Ein ausbleibender Gewinn fließt zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung nicht unmittelbar aus dem Vermögen des Geschädigten ab, sondern lediglich seinem Vermögen nicht zu.

9

Wegen des der Leasinggeberin verbleibenden Eigentums am Fahrzeug umfasst der Vermögensabfluss bei ihr zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung auch nicht den gesamten, mit 78.935 Euro festgestellten Wert des an dieV. GmbH überlassenen Leasingfahrzeugs. Das verbleibende Eigentum am Leasingfahrzeug darf bei der Berechnung des Vermögensschadens (vgl. BGH, Urteile vom 2. Februar 2016 – 1 StR 437/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 86; vom 24. März 2016 – 2 StR 344/14, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 92; vom 21. April 2016 – 1 StR 456/15, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 89) nur dann unberücksichtigt bleiben, wenn der Leasingnehmer von Anfang an beabsichtigt, der Leasinggeberin das Fahrzeug gänzlich zu entziehen und das Eigentum dadurch aus ihrem Vermögen herauszunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 6. September 2006 – 5 StR 156/06, wistra 2007, 18, 21; Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 346/11, NStZ 2012, 276). Dies ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

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Der Senat kann nicht ausschließen, dass bei zutreffender Schadensbemessung die für die Anwendbarkeit des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB maßgebliche Wertgrenze von 50.000 Euro (vgl. BGH, Urteile vom 7. Oktober 2003 – 1 StR 274/03, BGHSt 48, 360, 361 ff.; vom 20. Dezember 2012 – 4 StR 55/12 Rn. 52; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 298a) nicht erreicht worden wäre.

11

2. Im verbleibenden Umfang erweist sich das Rechtsmittel des Angeklagten als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift bemerkt der Senat:

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a) Die Feststellungen tragen in den Fällen III. 38 bis 43 der Urteilsgründe jeweils die Verurteilung wegen Subventionsbetrugs.

13

In sämtlichen Fällen verschleierte der Angeklagte gegenüber den für die Bewilligung der Subventionen zuständigen Behörden, dass es sich bei den förderfähigen Maßnahmen (Arbeitsverhältnisse und Existenzgründungsseminare) lediglich um Scheingeschäfte im Sinne von § 4 Abs. 1 SubvG, § 117 Abs. 1 BGB handelte. Hierdurch machte er unrichtige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB.

14

Da die ohne marktmäßige Gegenleistung gewährten wirtschaftsfördernden Leistungen im Fall III. 38 der Urteilsgründe ausschließlich, in den übrigen Fällen anteilig aus öffentlichen Mitteln des Bundes stammten (§ 264 Abs. 7 Nr. 1 StGB), ergibt sich die Subventionserheblichkeit der die Scheingeschäfte verschleiernden Angaben im Sinne des § 264 Abs. 8 Nr. 2 StGB aus § 4 Abs. 1 SubvG. Diese Vorschrift verbietet die Subventionierung von Scheingeschäften zwingend mit der Folge, dass die Bewilligung und Gewährung der Subvention vom Nichtvorliegen eines bloßen Scheingeschäfts gesetzlich abhängig ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Mai 2014 – 3 StR 206/13, BGHSt 59, 244, 249 f.; vom 11. Oktober 2017 – 4 StR 572/16, Rn. 6). Der Senat kann daher – auch für den Schuldumfang – weiterhin offen lassen, ob sich die Subventionserheblichkeit des Nichtbestehens eines Scheingeschäfts für die in den Fällen III. 39 bis 43 der Urteilsgründe anteilig aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds gewährten Zuwendungen auch aus Europäischem Recht begründen ließe (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2017 – 4 StR 572/16, Rn. 8 f.).

15

b) Im Fall III. 70 der Urteilsgründe, in dem der Angeklagte wegen versuchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung verurteilt worden ist, hält der Strafausspruch im Ergebnis revisionsrechtlicher Prüfung stand.

16

Zwar hat das Landgericht rechtsfehlerhaft die Strafe dem – gemäß § 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten – Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, weil der Versuch „auf die Herbeiführung eines Vermögensverlusts großen Ausmaßes und damit auf die Verwirklichung eines Regelbeispiels im Sinne des § 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB gerichtet“ gewesen sei. Die Regelwirkung nach dieser Vorschrift wird indes nach ständiger Rechtsprechung nur dann begründet , wenn der Täter den Vermögensverlust herbeiführt, dieser also tatsächlich eingetreten ist (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2003 – 1 StR 212/03, BGHSt 48, 354, 359; Beschlüsse vom 17. November 2006 – 2 StR 388/06, BGHR StGB § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Vermögensverlust 6; vom 9. Januar 2007 – 4 StR 428/06, wistra 2007, 183, 184; vom 24. März 2009 – 3 StR 598/08, NStZ-RR 2009, 206, 207; LK-StGB/Tiedemann, aaO, § 263 Rn. 298; Fischer, StGB, 65. Aufl., § 263 Rn. 215).

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Auf diesem Rechtsfehler beruht die Bemessung der Strafe in diesem Fall aber nicht, weil die Feststellungen hinreichend ergeben, dass der Angeklagte gewerbsmäßig im Sinne des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB handelte. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende, nicht ganz unerhebliche Einnahmequelle verschaffen will (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2015 – 3 StR 518/14, NStZ-RR 2015, 341, 343; LK-StGB/Rissing-van Saan, aaO, vor § 52 Rn. 80). Nach den Feststellungen beruhte das Vorgehen des Angeklagten im Fall III. 70 der Urteilsgründe auf sei- ner zusammen mit mindestens zwei Bekannten gefassten Idee, sich „durch den Verkauf billig erworbener Immobilien zu überhöhten, bankenfinanzierten Preisen an fiktive Personen eine Geldquelle zu erschließen und den Gewinn unter sich aufzuteilen“ (UA 42 f.).

18

Der Senat schließt aus, dass das Landgericht der Strafzumessung einen anderen Strafrahmen zugrunde gelegt oder auf eine mildere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn es anstatt auf den Versuch des Angeklagten, einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeizuführen, auf sein gewerbsmäßiges Handeln abgestellt hätte, zumal in diesem Fall die beträchtliche Höhe des erstrebten Schadens bei der konkreten Strafzumessung zu berücksichtigen war. Mit Blick auf das umfassende Geständnis des Angeklagten hätte er sich gegen den Vorwurf gewerbsmäßigen Handelns auch nicht wirksamer als geschehen verteidigen können (§ 265 StPO).

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c) Der Wegfall der Einzelstrafen in den Fällen III. 17, 19, 21, 23, 27, 29, 31 bis 37 und 44 der Urteilsgründe lässt den Gesamtstrafenausspruch unberührt. Ausgehend von der verbleibenden Einsatzstrafe von einem Jahr im Fall III. 70 der Urteilsgründe und den weiteren Einzelstrafen von zehn Mal zehn Monaten, 31 Mal acht Monaten, vier Mal sechs Monaten, drei Mal vier Monaten, zwei Mal zwei Monaten und den sechs Einzelgeldstrafen zwischen 30 und 90 Tagessätzen schließt der Senat aus, dass das Landgericht auf eine noch geringere als die – ohnehin mit Blick auf einen angemessenen Schuldausgleich kaum vertretbar milde – Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten erkannt hätte.

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3. Das Urteil gibt Anlass zu bemerken, dass auch im Fall einer Verfahrensabsprache keine verringerten Sorgfaltsanforderungen an die Abfassung der Urteilsgründe zu stellen sind.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten D. unter Freispruch im Übrigen wegen Untreue in vierzehn Fällen und falscher uneidlicher Aussage zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen die Angeklagten K. und N. hat die Strafkammer wegen Untreue in sieben ( K. ) bzw. vier (N. ) Fällen Bewährungsstrafen verhängt und sie im Übrigen freigesprochen. Die nicht revidierenden Mitangeklagten M. und W. hat das Landgericht jeweils unter Freispruch im Übrigen wegen Untreue in neun Fällen verwarnt und die Verurteilung von Geldstrafen vorbehalten. Mit ihren Revisionen wenden sich die Beschwerdeführer gegen ihre Verurteilungen und rügen die Verletzung materiellen Rechts; die Angeklagten D. und K. beanstanden zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

I. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen waren die revidierenden Angeklagten im Tatzeitraum in unterschiedlicher Funktion bei der Nürburgring GmbH tätig. Der Angeklagte K. war deren Geschäftsführer; der Angeklagte D. war damals Finanzminister des Landes Rheinland -Pfalz und seit dem Jahr 2006 Vorsitzender des satzungsmäßig eingerichteten Aufsichtsrats. Der Angeklagte N. war Leiter der Controlling-Abteilung. Er war direkt dem gesondert verfolgten Finanzdirektor und Prokuristen L. unterstellt sowie selbst Vorgesetzter unter anderem des Zeugen De. . Ihm war "Handlungsvollmacht nach § 54 HGB" erteilt. Nach internen Regelungen durfte er Verpflichtungen - mit entsprechender Befugnis zur Freigabe - bis zu einem Umfang von 20.000 € eingehen, bei Beträgen über 5.000 € allerdings nur ge- meinsam mit einem Direktor wie etwa L. . Zu seinem Aufgabenkreis gehörte es weiter, die inhaltliche und sachliche Richtigkeit von eingehenden Rechnungen zu überprüfen. Die Geschäftsanteile an der Nürburgring GmbH hielten zu 90% das Land Rheinland-Pfalz und zu 10% der Landkreis Ahrweiler. Den Verurteilungen liegen Vorgänge zugrunde, die sich im Rahmen des Ausbauprojektes "Nürburgring 2009" zutrugen:

3

1. Der Nürburgring ist eine traditionsreiche, in einer strukturschwachen Region des Landes Rheinland-Pfalz gelegene Rennstrecke, die von der Nürburgring GmbH verwaltet wird. Bereits seit Jahrzehnten wurde versucht, das Angebot am Nürburgring um andere Freizeitmöglichkeiten neben dem Rennbetrieb zu erweitern. Aus diesen Bestrebungen entstand das Ausbauprojekt "Nürburgring 2009", mit dem der Nürburgring zu einem Freizeit-, Business- und Erlebniszentrum mit ganzjährigen, wetterunabhängigen Angeboten entwickelt werden sollte. Das Ausbauprojekt gliederte sich in zwei Bereiche: Bereich I umfasste die Bauprojekte "ringBoulevard", "Warsteiner-Event Center", "ringWerk" und "ringArena"; das Teilprojekt Bereich II betraf den Ausbau der Hotel- und Gastronomieanlagen. Finanziert werden sollte das Vorhaben durch private Investoren , wobei sich die geschätzten Investitionskosten zunächst auf 135 Mio. € für Bereich I und auf 95 Mio. € für den Bereich II beliefen. Die Suche nach Privatinvestoren gestaltete sich allerdings für beide Teilprojekte schwierig.

4

Mitte des Jahre 2006 stellten die Zeugen B. und Me. ein Finanzierungskonzept für den Bereich I des Ausbauprojektes vor. Dieses hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt: Die von den Zeugen gehaltene I. (I. ) S.A. (im Folgenden: I. S.A.) zahlt an die Nürburg- ring GmbH 135 Mio. €. Im Gegenzug wird der I. E. GmbH, einer hundertprozentigen Tochtergesellschaft der I. S.A., ein Nießbrauchsrecht an den bebauten Grundstücken und Betriebseinrichtungen eingeräumt, welche sie sodann an die Nürburgring GmbH rückvermietet. Der Mietvertrag läuft über 27 Jahre; die Grundmiete beträgt pro Jahr 5 Mio. €, so dass die Investitionssumme am Ende der Gesamtlaufzeit den Grundmieteinnahmen entspricht. Eine Kündigung durch die Nürburgring GmbH ist frühestens nach elf Jahren möglich, wobei in diesem Fall eine "Optionsgebühr" und auf Grundlage einer festgelegten Formel eine Entschädigung zu zahlen ist, die im Wesentlichen der noch offe- nen Mietzinszahlung für die verbleibende Laufzeit entspricht. Der wirtschaftliche Vorteil dieses Konzepts lag für die Nürburgring GmbH darin, dass ihr die Investitionssumme zinsfrei zur Verfügung gestellt würde. Rein rechnerisch ergab sich bereits bis zum Zeitpunkt der frühestmöglichen Kündigung nach elf Jahren ein Zinsvorteil von 33 Mio. €. Zusätzlich garantierte die I. S.A.auf die im Falle einer vorzeitigen Kündigung zu leistenden Entschädigung einen festen Abzugs- betrag in Höhe von 30 Mio. €. Wirtschaftlich betrachtet wären der I. S.A.da- mit im Fall einer Kündigung nach elf Jahren Zinseinnahmen in Höhe von 33 Mio. € entgangen und zusätzlich ein Verlust von 30 Mio. € entstanden.

5

Die I. S.A. bzw. die hinter dieser stehenden B. und Me. wollten ihre Gewinne durch eine Refinanzierung des Investitionskapitals erwirtschaften. Hierzu planten sie, nach dem sog. Senior-Life-Settlements-Modell auf dem USMarkt in einem Volumen von 1,2 Mrd. US-Dollar notleidend gewordene Lebensversicherungen zu einem Bruchteil von deren Nominalablaufwert aufzukaufen. Nach US-amerikanischem Versicherungsrecht erhält der Versicherungsnehmer bei einer Einstellung der Prämienzahlungen keine Leistungen aus dem Vertrag, weshalb es bei drohendem Zahlungsausfall günstiger ist, die Versicherung an einen Aufkäufer zu übertragen, der die restlichen Prämienzahlungen übernimmt. Da der Ausfall der Prämienzahlung seitens der Versicherungen bereits in die Prämienhöhe einkalkuliert wird, erlangt der Investor bei erfolgreicher Durchführung einen im Verhältnis zur Prämienzahlung relativ hohen Betrag. Allerdings sahen die US-amerikanischen Bestimmungen vor, dass ein Aufkauf derartiger Lebensversicherungspolicen durch NichtVersicherungsunternehmen wie der I. S.A. nur in Verbindung mit einem Immobiliengeschäft rechtlich zulässig war. Als ein solches werteten B. und Me. die Beteiligung am Ausbauprojekt "Nürburgring 2009". Da die I. S.A.

6

Im August 2006 schlossen die Nürburgring GmbH und die I. S.A. einen Projektfinanzierungs- und Entwicklungsvertrag, dessen Gegenstand unter anderem die Vermittlung eines Investors durch die I. S.A. war. Dies gelang B. und Me. zunächst allerdings nicht. Im weiteren Verlauf schlossen die Nürburgring GmbH und die I. Gesellschaft mbH (im Folgenden: I. GmbH), eine Tochtergesellschaft der I. S.A., am 27. März 2007 einen Vorvertrag. Hierin verpflichtete sich die Nürburgring GmbH zur pauschalen Erstattung von Vorlaufkosten, die der I. GmbH durch die Suche nach einem Investor bzw. durch die Vermittlung der Finanzierung entstehen würden. Der Vertrag sah monatliche Pauschalzahlungen in Höhe von 20.000 € vor und war zunächst bis zum 31. Dezember 2007 befristet. In der Folgezeit wurde er durch vier Nachträge bis zum 30. September 2008 verlängert , wobei die monatliche Zahlungsverpflichtung zuletzt 40.000 € betrug. Am 2. September 2007 schlossen die Nürburgring GmbH und die I. S.A. zudem eine Provisionsvereinbarung, wonach die I. S.A. für die erfolgreiche Vermittlung der Projektfinanzierung ein Erfolgshonorar in Höhe von 5 Mio. € erhalten sollte. Der Vertrag sah u.a. vor, dass die erste Rate in Höhe von 1 Mio. € des Erfolgshonorars erst nach dem tatsächlichen Eingang der ersten Finanzierungsrate fällig war; die aufgrund des Vorvertrages vom 27. März 2007 von der Nürburgring GmbH erbrachten Zahlungen sollten auf die Provision angerechnet werden.

7

Im Jahr 2008 zeigte sich der gesondert verfolgte Ba. , der in der Folgezeit unter seiner Firma B&B (im Folgenden: B&B ) handelte, an einem Engagement in dem Teilprojekt Bereich I interessiert und unterbreitete verschiedene Finanzierungsangebote. Das dritte Finanzierungsangebot war gerichtet an die I. S.A. und sah eine Investition über 1,2 Mrd. US-Dollar vor, die unter der Bedingung stand, dass die I. S.A. eine Einlage über 10% der Finanzierungssumme - mithin 120 Mio. US-Dollar - für eine Laufzeit von 14 Monaten erbringt. Dieses Finanzierungskonzept verfolgten die Beteiligten weiter, wobei die von der I. S.A. zu leistende Bareinlage schließlich 80 Mio. € betragen sollte. Im Juni 2008 unterrichtete D. den Auf- sichtsrat umfassend über das geplante Finanzierungskonzept. Ende Juni 2008 übermittelte die Geschäftsführung den Aufsichtsratsmitgliedern Entwürfe eines Nießbrauchsvertrages, eines Generalübernehmervertrages, eines Mietvertrages und eines Optionsvertrages; hiermit verbunden war der Antrag auf Zustimmung zum Abschluss des Vertragswerks. Am 1. Juli 2008 fasste der Aufsichtsrat folgenden Beschluss: "Der Aufsichtsrat beauftragt und ermächtigt die Geschäftsführung, alle notwendigen Verträge und sonstigen Vereinbarungen mit der I. , deren Vertretern oder mit der I. verbundenen Gesellschaften abzuschließen, um eine Finanzierung des Projektes Nürburgring 2009 zu realisieren…"

8

Grundlage des Beschlusses war § 7 Abs. 1 und 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages der Nürburgring GmbH (im Folgenden: GesV). § 7 GesV lautete: "§ 7 Zustimmungsbedürftige Geschäfte Abs. 1: Die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer erstreckt sich nur auf Handlungen, die der gewöhnliche Geschäftsverkehr mit sich bringt. Für alle darüber hinaus gehenden Handlungen ist die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats einzuholen.

9

Am 31. Juli 2008 entschied D. im Rahmen eines Gesprächs im Finanzministerium mit weiteren an der Finanzierung beteiligten Personen , dass die nach den bisherigen Verträgen von der I. S.A. zu leistende Bareinlage in Höhe von 80 Mio. € von der Nürburgring GmbH erbracht werden sollte, da die I. S.A. hierzu finanziell nicht in der Lage war; die mit der erforderlichen Darlehensaufnahme verbundenen Zinsen sowie die mit der Anlage der Bareinlage verbundenen Bankspesen sollten nach seiner Entscheidung ebenfalls von der Nürburgring GmbH übernommen werden. Den für die Zahlung der Bareinlage erforderlichen Betrag sollte die Nürburgring GmbH darlehensweise aus Landesmitteln über den sog. Liquiditätspool erhalten, der bei dem Kreditreferat des Ministeriums für Finanzen eingerichtet war; diesbezüglich gab D. einem Mitarbeiter des Finanzministeriums vor, dass die Zahlung aus dem Liquiditätspool "unter Bilanzebene" abgewickelt werden sollte ; dementsprechend fand das Darlehen in der Bilanz der Nürburgring GmbH keine Erwähnung.

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2. Vor dem geschilderten Hintergrund kam es u.a. zu den folgenden Handlungen: