Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Mai 2010 - 5 StR 143/10

bei uns veröffentlicht am18.05.2010
5 StR 143/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 18. Mai 2010
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Mai 2010

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 3. Dezember 2009 gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Schuldspruch dahingehend abgeändert , dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag in Tateinheit mit Beihilfe zur Freiheitsberaubung mit Todesfolge verurteilt ist, und im Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen Jugendstrafe und zur Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat die Nichtrevidenten D. und Da. wegen Freiheitsberaubung, den Nichtrevidenten V. wegen Beihilfe zur Freiheitsberaubung zu jeweils zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafen verurteilt. Den Angeklagten hat es wegen (gemeinschaftlichen) Totschlags in Tateinheit mit Freiheitsberaubung mit Todesfolge unter Einbeziehung einer nach Tatbegehung ergangenen, nicht erledigten Verurteilung des Angeklagten nach Erwachsenenstrafrecht zu einer Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
a) D. und R. betrieben in den Jahren 2000 und 2001 mehrere Bordelle im Umkreis von Neuruppin in Konkurrenz zueinander, aber auch teilweise in finanzieller Teilhaberschaft. Der Umgang mit R. gestaltete sich wegen dessen übermäßigen Alkohol- und Drogenkonsums zunehmend schwieriger. Der „Sicherheitsbeauftragte“ des R. , L. , verfolgte eigene geschäftliche Ziele und kam mit D. überein, R. unter Zuhilfenahme der Kontakte des V. in das Bordellmilieu nach Polen verschleppen zu lassen und mittels einer fingierten Vergewaltigung einer Minderjährigen durch eine dieserhalb zu erwartende Haftstrafe für längere Zeit dem heimischen Rotlichtmillieu zu entziehen.
4
Der Plan zur Entführung des R. wurde am 19. Dezember 2001 verwirklicht. L. teilte D. telefonisch mit, dass er R. „eingepackt“ habe (UA S. 9). D. wies „seine rechte Hand“ Da. an, R. mit dem Pkw aus Planitz abzuholen. Da. fuhr den bereits misshandelten , gefesselten R. , dessen Augen und Mund verklebt waren, nach Dabergotz bei Neuruppin, wo ihn D. in seinen Transporter übernahm. V. besorgte D. die Telefonnummer eines Polen namens T. , der den Auftrag übernahm, R. nach Polen zu verschleppen. Gegen Mitternacht erschien Da. am vereinbarten Übernahmeort in der Nähe der polnischen Grenze bei Seelow. In einem polnischen Taxi trafen 30 Minuten später T. und der damals 19 Jahre alte Angeklagte ein „und hievten den R. von dem Transporter des D. etwa zwei Meter hinüber in den Kofferraum des Taxis. In Abkehr vom ursprünglichen Tatplan der Verschleppung des R. nach Polen holten der unbekannt gebliebene T. und der Angeklagte noch zur Nachtzeit den R. in der Nähe der Ortschaft Libbenichen aus dem Kofferraum und brachten ihn an einen abgelegenen Wanderweg. Dort schlug einer der beiden dem R. mit einer Glasflasche auf den Kopf, wodurch dieser eine tiefreichende, bis auf den Schädelknochen durchdringende Kopfschwartenplatzwunde erlitt und vermutlich das Bewusstsein verlor. Anschließend ließen sie den sichtbar schwer verletzten und immer noch an Händen und Füßen gefesselten Mann bei winterlichen Temperaturen an Ort und Stelle zurück. Dabei wussten sie, dass das Opfer – wenn es nicht schon an der Kopfverletzung sterben – voraussichtlich erfrieren würde und nahmen dessen Tod billigend in Kauf. Tatsächlich verstarb R. am Ablageort durch Einatmen von Blut infolge seiner massiven Gesichtsverletzungen im Zusammenwirken mit einer Unterkühlung am 20. Dezember 2001“ (UA S. 10 f.).
5
b) Das Landgericht hat sich von einer Mittäterschaft des in der Hauptverhandlung schweigenden Angeklagten durch von diesem und in schwacher Ausprägung von dem Opfer stammende DNA auf einem in Tatortnähe gefundenen Zellstofftaschentuch und den Inhalt zweier von V. bekundeter Gespräche mit T. überzeugt. Dessen Mitteilung hat das Landgericht als erlebnisfundiert bewertet. Gegen Weihnachten 2001 habe T. , der eine Hand verbunden gehabt habe, dem V. berichtet, dass er für D. etwas erledigt habe. Nach Kenntnisnahme vom Tod des R. habe T. während des zweiten Treffens dem V. mitgeteilt, dass er mit einem weiteren Polen R. in ein polnisches Taxi übernommen habe. „Nach einer Weile des Herumfahrens auf deutscher Seite hätten sie den R. irgendwo rausgelassen, und der andere ‚T. ’ habe dem R. spontan eine Flasche auf den Kopf geschlagen. Dort hätten sie das Opfer dann liegenlassen und seien weggefahren“ (UA S. 17).
6
Zusätzlich hat sich das Landgericht zur Identifizierung des Angeklagten auf die Täterbeschreibung des D. gestützt, es habe sich um einen jungen Polen Anfang 20 gehandelt, der ebenfalls T. gerufen worden sei. Dem Angeklagten sei trotz einer Einschränkung der Beweglichkeit seines rechten Armes und der Verkürzung der Finger der rechten Hand bis zum jeweiligen Fingermittelgelenk ein von D. in dessen polizeilicher Ver- nehmung mitgeteilter körperlicher Einsatz, der nur in einer leichten Hilfestellung hätte bestehen müssen, möglich gewesen.
7
c) Das Landgericht hat „anhand der durch den Angeklagten V. nur vom Hörensagen wiedergegebenen Tatschilderung nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit feststellen können, welcher der beiden Polen den Schlag mit der Flasche ausgeführt hat, so muss sich der Angeklagte im Falle der Schlagausführung durch den anderen T. dessen Handlung mit Blick auf die sich anschließende gemeinsame Tatvollendung in der Weise des Zurücklassens des geschundenen und gefesselten Opfers unter lebensgefährlichen Bedingungen zurechnen lassen“ (UA S. 24 f.).
8
2. Das Urteil hat keinen Bestand, soweit das Landgericht den Angeklagten als Mittäter angesehen hat.
9
a) Zwar ist die tatrichterliche Bewertung über das Vorliegen von Täterschaft oder Teilnahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich (BGHSt 48, 52, 56; BGH NJW 2010, 92, 97 m.w.N.). Das Landgericht ist indes nur befugt, Mittäterschaft aufgrund rechtlich zutreffender Anknüpfungstatsachen anzunehmen. Daran fehlt es hier.
10
Das Landgericht ist von einer sukzessiven Mittäterschaft durch aktives Tun des Angeklagten ausgegangen, weil diesem der – nach dem Grundsatz in dubio pro reo (vgl. BGHR StPO § 261 in dubio pro reo 8; BGH StV 2007, 284, 286; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 5 StR 459/06 Tz. 5) dem unbekannten T. zugeschriebene – verletzungsintensive Schlag mit der Flasche wegen anschließender gemeinsamer Tatvollendung durch Zurücklassen des Opfers zuzurechnen sei. Hierbei hat das Landgericht indes übersehen, dass der Angeklagte durch das bloße Zurücklassen des dem Tod geweihten Opfers die weitere Tatausführung nicht mehr fördern konnte, weil für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles getan worden war. Mangels eines Beitrags zu einer aktiven Tatbestandsverwirklichung scheidet hier die Annahme sukzessiver aktiver Mittäterschaft aus (vgl. BGH NStZ 1984, 548, 549 m.w.N.; BGH StV 2007, 284, 285).
11
b) Die fehlerfrei getroffenen Feststellungen rechtfertigen aber auch im Übrigen nicht die Annahme eines mittäterschaftlichen Totschlags und einer mittäterschaftlichen Freiheitsberaubung. Es fehlt insoweit an der gebotenen umfassenden Würdigung des Beweisergebnisses (vgl. BGH NJW 2010, 92, 97 m.w.N.).
12
Zwar vermag der Senat dem Zusammenhang der Urteilsgründe noch zu entnehmen, dass der Angeklagte – wie es das Landgericht bei der Verbringung des R. in das Taxi beweiswürdigend überzeugend dargelegt hat – auch aktiv beim Ausladen des Verletzten aus diesem Fahrzeug mitgewirkt hat. Dieses aktive Handeln scheidet indes als Grundlage für die Annahme mittäterschaftlichen Handelns ebenfalls aus. Das Landgericht hat die festgestellten Tatbeiträge des schweigenden Angeklagten weder dahingehend gewürdigt, ob sie in einem Unterordnungsverhältnis zu denen des unbekannt gebliebenen T. stehen könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 5 StR 219/08 Tz. 299), noch hat es Erwägungen zum Bestehen und des Umfangs eines Tatinteresses des Angeklagten angestellt (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 – 5 StR 459/06 Tz. 6).
13
c) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen drängten hier zu der Annahme, der Angeklagte habe lediglich als Gehilfe des T. gehandelt.
14
Ausführender des Entführungsauftrags war nicht der Angeklagte, sondern der unbekannt gebliebene T. , der zudem das polnische Tatfahrzeug stellte und allein über Kontakte zu den deutschen Auftraggebern verfügte. Das Landgericht hat diesen selbst als Haupttäter und den Angeklagten als dessen jüngeren Begleiter bezeichnet (UA S. 19). Im Rahmen der Straf- zumessung hat es dem Angeklagten zugute gebracht, dass er „nach den möglichen Feststellungen nicht der ‚treibende Keil’ bei der Tatausführung gewesen ist“ (UA S. 28). Bei der gemeinsamen Verbringung des R. in das Tatfahrzeug ist das Landgericht lediglich von einer leichten Hilfestellung des am rechten Arm und an der rechten Hand behinderten Angeklagten ausgegangen.
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3. Der Senat schließt im Blick auf die äußerst eingeschränkte Beweislage aus, dass ein neues Tatgericht weitergehende Feststellungen wird treffen können, die eine mittäterschaftliche Begehung des Freiheitsberaubungsund Tötungsverbrechens oder – bei Annahme von Beihilfe – zusätzlich für einen Verdeckungsmord durch Unterlassen (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 13 Rdn. 32) wird tragen können, und entscheidet entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf Beihilfe durch (vgl. BGH StV 2007, 284, 286; 2009, 176, 177; BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 – 5 StR 219/08 Tz. 9).
16
4. Die neu berufene Jugendstrafkammer wird danach die für das Verbrechen wegen Schwere der Schuld festzusetzende Jugendstrafe auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen neu zu bestimmen haben. Bei dem zur Tatzeit nicht vorbestraften Angeklagten dürfte die zusätzliche Annahme schädlicher Neigungen aber ausgeschlossen sein (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5; BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 – 5 StR 55/09 Tz. 9 f.).
17
Die erfolgte Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 20. Mai 2009 wegen vierfachen Diebstahls (Gesamtfreiheitsstrafe elf Monate unter Strafaussetzung zur Bewährung) gemäß § 105 Abs. 2, § 31 Abs. 2 Satz 1 JGG lässt trotz bisher fehlender ausdrücklicher Begründung keinen Rechtsfehler erkennen. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass das später unter Anwendung von Jugendstrafrecht ausgeurteilte Tötungsverbrechen im Vergleich zu dem milde sanktionierten Diebstählen hier das Schwergewicht im Sinne das entsprechend anzuwendenden § 32 Satz 1 JGG bildet (vgl. BGHR JGG § 32 Gesamtstrafe 2) und es deshalb bei der gebotenen Bildung einer einheitlichen Jugendstrafe bleibt (vgl. BGHR JGG § 32 Schwergewicht 3 bis 5). Eine Anwendung von Erwachsenenstrafrecht auf die Tat und eine Gesamtstrafenbildung gemäß § 55 StGB ist hierdurch ausgeschlossen (vgl. BGHR JGG § 32 Gesamtstrafe 2).
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Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafprozeßordnung - StPO | § 261 Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung


Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 105 Anwendung des Jugendstrafrechts auf Heranwachsende


(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, we

Strafgesetzbuch - StGB | § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe


(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen h

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Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendst

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 31 Mehrere Straftaten eines Jugendlichen


(1) Auch wenn ein Jugendlicher mehrere Straftaten begangen hat, setzt das Gericht nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Soweit es dieses Gesetz zuläßt (§ 8), können ungleichartige Erziehungsmaßregeln und Zuchtm

Jugendgerichtsgesetz - JGG | § 17 Form und Voraussetzungen


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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

Über das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung.

5 StR 459/06

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 13. Dezember 2006
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2006

beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 8. Juni 2006 wird nach § 349 Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 15 Jahren und unter Einbeziehung der durch das Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 20. Oktober 2005 verhängten Strafen unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt ist.
Ferner wird die Urteilsformel dahingehend ergänzt, dass die vom Angeklagten in Österreich erlittene Freiheitsentziehung im Verhältnis 1:1 angerechnet wird.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dadurch den Nebenklägerinnen entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Indes wird die Gebühr um ein Viertel ermäßigt und die im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen des Angeklagten je zu einem Viertel der Staatskasse auferlegt.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (in einem besonders schweren Fall) unter Einbeziehung zweier anderweitig verhängter Geldstrafen zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und den Pkw des Angeklagten eingezogen. Die dagegen mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten erzielt den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg.
2
1. Nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts verabredete sich der Angeklagte am Abend des 24. August 2004 mit seinem Bekannten K. . Dieser erwartete Geld vom Angeklagten, das aus einer Zahlung von Ö. stammen sollte. Der Angeklagte nahm K. gegen 22.30 Uhr am U-Bahnhof Neukölln in seinen Pkw Mercedes auf und fuhr zur nahe gelegenen Wohnung des Ö. . Dieser stieg hinten rechts in den Pkw des Angeklagten. K. begrüßte Ö. aus dem Wagen heraus. Eine unbekannt gebliebene Person stieg hinter dem Fahrer ein. Ob sich darüber hinaus eine weitere unbekannte Person in dem Fahrzeug befand, konnte nicht völlig ausgeschlossen werden. Der Angeklagte fuhr aus Berlin heraus auf die BAB 13 in Richtung Cottbus bis zur Abfahrt Halbe. Gegen 24.00 Uhr bog er Richtung Halbe fahrend 83 m weit in den nächstgelegenen Waldweg ein, bis eine Weiterfahrt aufgrund einer Anhöhe nicht mehr möglich war. Der Angeklagte wendete sein Fahrzeug, kehrte auf die Landstraße zurück und folgte dem nächsten, einem von einem Waldparkplatz abgehenden Waldweg 350 m weit in den Wald hinein. „Der Angeklagte und mindestens ein weiterer unbekannter Mittäter veranlassten K. und Ö. nun, das Fahrzeug zu verlassen und erschossen sie“ (UA S. 13) – mit je vier Kopfschüssen aus einer Pistole – nahezu zeitgleich. Der Angeklagte fuhr weiter nach Lauchhammer, den Wohnort seines Bruders, und sodann nach Stallgast, wo er selbst wohnte.
3
Am Morgen des 25. August 2004 erschien der Angeklagte – noch vor der Öffnung von dessen Werkstatt – hektisch und nervös bei dem Zeugen S. und begehrte die Umrüstung seines Pkw auf Winterräder. Anschließend ließ er eine Komplettreinigung seines Fahrzeugs – unter besonderem Hinweis auf Flecken auf dem Fahrer- und Beifahrersitz – vornehmen.
4
2. Das Landgericht hat es in seinen Feststellungen und beweiswürdigenden Erwägungen offen gelassen, ob der Angeklagte oder ein unbekannt gebliebener Mittäter die beiden Tatopfer getötet hat. Solches gefährdet den Bestand des Schuldspruchs aber nicht.
5
Zwar wäre das Schwurgericht in Beachtung des Grundsatzes in dubio pro reo verpflichtet gewesen, mangels sicher zu treffender Feststellungen zur Person des Schützen bei dem Angeklagten von der ihm günstigsten Möglichkeit – Schütze ist der Mittäter – auszugehen (vgl. BGHR StPO § 261 in dubio pro reo 8). Dies stellt das Beweisergebnis des Schwurgerichts, der Angeklagte sei Mittäter, aber nicht in Frage. Nach der fehlerfreien Schlussfolgerung des Tatrichters aus den Umständen der Tatausführung und den Verletzungsbildern war jedenfalls ein die beiden Opfer nötigender Einsatz eines zweiten Täters erforderlich, um mit nur einer zur Verfügung stehenden Pistole die zwei mit dem Pkw des Angeklagten in den Wald verbrachten Männer im Wesentlichen zeitgleich erschießen zu können.
6
Der Annahme von Mittäterschaft steht – auch unter Berücksichtigung des Gebots, die dem Angeklagten jeweils günstigste Möglichkeit zugrundezulegen (vgl. BGHR aaO) – nicht entgegen, dass es das Landgericht unterlassen hat, ausdrücklich zu erörtern, ob die nicht völlig ausgeschlossene Mitwirkung eines weiteren Täters für den Angeklagten Günstigeres ergeben hätte. Die Wertung des Landgerichts, der schweigende Angeklagte komme nicht als Gehilfe in Betracht, beruht auch in jener Variante der Mitwirkung von zwei weiteren Mittätern auf einer in der Gesamtschau ausreichenden Tatsachengrundlage. Nur der Angeklagte hatte vor der Tat Kontakt zu den Opfern, er fuhr die Opfer im zweiten Anlauf an einen an der Fahrtstrecke zu seinem Wohnort gelegenen ausreichend von der Landstraße entfernten Tatort. Er verfügte vor der Tat über eine Waffe und Munition. Ein Vertrauter des Angeklagten schildert eine zur Lage des Angeklagten passende Tat- und Fluchtsituation eines Freundes. Nur für den Angeklagten haben sich Hinweise für ein Tatmotiv ergeben. All dies belegt einen erheblichen Umfang an der Tatbeteiligung und ein eigenes Tatinteresse (vgl. BGHSt 37, 289, 291).
7
3. Die Auffassung der Revision, das Landgericht habe das auf massive Beseitigung von Spuren und die Beschaffung falscher Alibis ausgerichtete Nachtatverhalten zu Unrecht schuldbegründend bewertet, trifft nicht zu, zumindest beruht hierauf der Schuldspruch nicht. Letztlich hat das Schwurgericht nur darauf hingewiesen, dass auch das Verhalten des Angeklagten im Einklang mit der Annahme seiner Täterschaft stehe.
8
4. Indes begegnet die Annahme eines besonders schweren Falles des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB) durchgreifenden Bedenken. Die hierfür als tragend herangezogene Annahme besonders intensiver Tatausführung durch den Angeklagten beruht nicht auf einer hinreichend sicheren Tatsachengrundlage (vgl. BGH StV 2002, 235). Die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte habe zwei Menschen auf hinrichtungsähnliche Weise getötet, legt nahe, dass das Schwurgericht bei der Strafzumessung zu Unrecht von einer eigenhändigen Erschießung der Opfer durch den Angeklagten ausgegangen ist. Ebenso fehlt der vom Landgericht angenommenen sorgfältig vorbereiteten und geplanten Tatausführung schon mangels sicherer Feststellungen zum Zeitpunkt des Tötungsentschlusses die gebotene objektive Grundlage.
9
Der Senat wandelt deshalb den Strafausspruch lebenslange Freiheitsstrafe in die höchste zeitige Freiheitsstrafe von 15 Jahren um und bildet mit den bereits einbezogenen Geldstrafen eine Gesamtfreiheitsstrafe von 15 Jahren. Es ist auszuschließen, dass die Schwurgerichtskammer für die jedenfalls objektiv hinrichtungsähnliche Tötung von zwei Menschen auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.
10
Außerdem bestimmt der Senat den für die Freiheitsentziehung in Österreich anzuwendenden Anrechnungsmaßstab.
Basdorf Gerhardt Raum Brause Schaal

(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

(1) Die Jugendstrafe ist Freiheitsentzug in einer für ihren Vollzug vorgesehenen Einrichtung.

(2) Der Richter verhängt Jugendstrafe, wenn wegen der schädlichen Neigungen des Jugendlichen, die in der Tat hervorgetreten sind, Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel zur Erziehung nicht ausreichen oder wenn wegen der Schwere der Schuld Strafe erforderlich ist.

5 StR 55/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
vom 9. Juni 2009
in der Strafsache
gegen
wegen gefährlicher Körperverletzung u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2009

beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten V. wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 30. September 2008 – soweit es diesen Angeklagten betrifft – gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Es wird davon abgesehen, dem Angeklagten die im Revisionsverfahren entstandenen Kosten und Auslagen und notwendige Auslagen des Nebenklägers aufzuerlegen.
4. Die Sache wird zur Bestimmung einer neuen jugendgerichtlichen Sanktion an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den heranwachsenden Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Führen eines verbotenen Würgeholzes zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
2
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
3
a) Der zur Tatzeit 19 Jahre alte, aus Vietnam stammende, strafrechtlich nicht vorbelastete Angeklagte V. erreichte in Deutschland den Realschulabschluss. Im August 2007 begann er in Dresden eine Ausbildung zum Koch. Er bewohnt mit seiner Schwester eine eigene Wohnung und schloss sich in seiner Freizeit erstmals anderen vietnamesischen Jugendlichen, insbesondere dem Mitangeklagten N. an und besuchte mit diesen Partys und Diskotheken.
4
b) Mehrere Wochen vor dem 24. Dezember 2007 wurde der Angeklagte von drei deutschen Jugendlichen durch rassistische Pöbeleien beleidigt und mittels einer Bierflasche am Kopf verletzt. Das Landgericht hat dem Angeklagten zugute gehalten, dass die folgenden Taten möglicherweise eine falsche Reaktion auf diese Demütigung waren.
5
aa) Der Angeklagte beteiligte sich am 24. Dezember 2007 an der vom Mitangeklagten N. inszenierten Verletzung des Nebenklägers und dessen Begleiters. Der Angeklagte hatte das von N. herbeigeschaffte Würgeholz auf dessen Weisung übernommen und damit mehrfach auf die linke Körperseite und den Kopf des Nebenklägers geschlagen und ihn weiter getreten und geschlagen. Der Nebenkläger hatte unfreundliche Worte an die Vietnamesen gerichtet und einen Schlagring gezeigt, was bei N. zum Entschluss des bewaffneten Angriffs führte.
6
bb) Am 31. Dezember 2007 machten sich vier deutsche junge Männer im Zug nach Dresden über die Kleidung der Angeklagten und ihrer vietnamesischen Begleiterin lustig. Der Mitangeklagte N. rief im Bahnhof Verstärkung herbei und gab durch einen Schlag mit einer leeren Bierflasche das Kommando zum Losschlagen. Alle sieben anwesenden Vietnamesen umzin- gelten die vier Geschädigten und verletzten sie durch Schläge mit Bierflaschen , der Angeklagte N. auch mit einem Messer.
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c) Das Landgericht hat beim Angeklagten V. schädliche Neigungen angenommen und die festgesetzte Jugendstrafe im Wesentlichen wie folgt begründet: „Die Kammer hatte zugunsten des Angeklagten V. zu berücksichtigen , dass er strafrechtlich bislang noch nicht in Erscheinung getreten ist und bei ihm nur zwei Taten abgeurteilt wurden. Darüber hinaus hat er sich bei allen Geschädigten ehrlich entschuldigt und hinsichtlich des Geschädigten D. bereits mit der Zahlung von Schmerzensgeld begonnen. Er wird gegenwärtig von seiner Familie derart aufgefangen, dass die Familie in München wieder zusammen lebt und über seinen ordentlichen Lebenswandel wacht. Schließlich hat die Kammer auch berücksichtigt, dass der Angeklagte V. selbst Opfer eines fremdenfeindlichen Angriffs in Dresden geworden ist und die Taten möglicherweise eine – falsche – Reaktion auf diese Demütigung waren. Ganz erheblich zu Lasten des Angeklagten V. war allerdings zu berücksichtigen, dass er aus dem Geschehen vom 10.11.2007, für das er nicht zur Verantwortung gezogen wurde, keine Konsequenzen derart gezogen hat, dass er sich von seiner ‚neuen Dresdner Familie’ distanziert hat. Auch die polizeiliche Feststellung noch in der Tatnacht am 10.11.2007 hat bei ihm nicht dazu geführt, sich von seinem neuen Freund N. künftig fern zu halten“ (UA S. 34 f.).
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2. Die Begründung für die Annahme von schädlichen Neigungen ist unvollständig und nicht widerspruchsfrei.
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a) Schädliche Neigungen sind erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel , die ohne längere Gesamterziehung des Täters die Gefahr weiterer Straftaten begründen (BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5 m.w.N.). Sie können in der Regel nur bejaht werden, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel schon vor der Tat, wenn auch verborgen, angelegt waren (BGHR aaO m.w.N.). Dass diese Voraussetzungen bei dem nicht vorbestraf- ten Angeklagten vorgelegen hätten, ist nicht ausreichend belegt. Die Annahme des Landgerichts, die Taten seien möglicherweise eine falsche Reaktion auf die ausländerfeindliche Demütigung, steht dem Vorliegen von erheblichen Anlage- und Erziehungsmängeln als Ursache für die Straftaten – ungeachtet freilich der wiederholten Tatbegehung – eher entgegen. Hinzu tritt, dass der Angeklagte bei beiden Taten dem Einfluss des Mitangeklagten N. erlegen ist, was ebenfalls gegen schädliche Neigungen sprechen könnte (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 3).
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b) Das Landgericht hat auch nicht – wie geboten – begründet, dass schädliche Neigungen noch zum Urteilszeitpunkt bestehen und weitere Straftaten befürchten lassen müssen (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5 m.w.N.). Zwar hat die Jugendkammer ausgeführt, dass der Angeklagte nach Begehung der Taten in Dresden nach München verzogen ist und dort zunächst bei vietnamesischen Freunden untergekommen war, „was jedoch nicht lange gut ging“ (UA S. 6), und dass die Staatsanwaltschaft München wegen mehrerer Körperverletzungsdelikte gegen den Angeklagten ermittle und inzwischen Anklage zum Jugendrichter erhoben habe (UA S. 6). Diese bloße Mitteilung über den Verfahrensstand ersetzt indes nicht die gebotene inhaltliche Darstellung und Bewertung der vom Angeklagten begangenen Straftaten, aus denen sich schädliche Neigungen erschließen lassen könnten. Zudem wäre der hiergegen sprechende festgestellte Umstand zu erwägen gewesen, dass der Angeklagte wieder mit seiner Familie in München zusammenlebt und diese zudem über seinen ordentlichen Lebenswandel wacht.
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3. Die jugendgerichtliche Sanktion bedarf demnach neuer Festlegung. Dies kann maßgeblich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen geschehen , die bei den hier vorliegenden Wertungsfehlern bestehen bleiben können. Diese sind freilich durch widerspruchsfreie Feststellungen ergänzbar , die jedenfalls zur weiteren persönlichen Entwicklung des Angeklagten erforderlich sein werden. Die Anwendung von Jugendstrafrecht erweist sich indes als zwingend. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 2009 – 5 StR 57/09 Rdn. 20, zur Aufnahme in BGHR bestimmt).
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(1) Begeht ein Heranwachsender eine Verfehlung, die nach den allgemeinen Vorschriften mit Strafe bedroht ist, so wendet der Richter die für einen Jugendlichen geltenden Vorschriften der §§ 4 bis 8, 9 Nr. 1, §§ 10, 11 und 13 bis 32 entsprechend an, wenn

1.
die Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters bei Berücksichtigung auch der Umweltbedingungen ergibt, daß er zur Zeit der Tat nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand, oder
2.
es sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt.

(2) § 31 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ist auch dann anzuwenden, wenn der Heranwachsende wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig nach allgemeinem Strafrecht verurteilt worden ist.

(3) Das Höchstmaß der Jugendstrafe für Heranwachsende beträgt zehn Jahre. Handelt es sich bei der Tat um Mord und reicht das Höchstmaß nach Satz 1 wegen der besonderen Schwere der Schuld nicht aus, so ist das Höchstmaß 15 Jahre.

(1) Auch wenn ein Jugendlicher mehrere Straftaten begangen hat, setzt das Gericht nur einheitlich Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe fest. Soweit es dieses Gesetz zuläßt (§ 8), können ungleichartige Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel nebeneinander angeordnet oder Maßnahmen mit der Strafe verbunden werden. Die gesetzlichen Höchstgrenzen des Jugendarrestes und der Jugendstrafe dürfen nicht überschritten werden.

(2) Ist gegen den Jugendlichen wegen eines Teils der Straftaten bereits rechtskräftig die Schuld festgestellt oder eine Erziehungsmaßregel, ein Zuchtmittel oder eine Jugendstrafe festgesetzt worden, aber noch nicht vollständig ausgeführt, verbüßt oder sonst erledigt, so wird unter Einbeziehung des Urteils in gleicher Weise nur einheitlich auf Maßnahmen oder Jugendstrafe erkannt. Die Anrechnung bereits verbüßten Jugendarrestes steht im Ermessen des Gerichts, wenn es auf Jugendstrafe erkennt. § 26 Absatz 3 Satz 3 und § 30 Absatz 1 Satz 2 bleiben unberührt.

(3) Ist es aus erzieherischen Gründen zweckmäßig, so kann das Gericht davon absehen, schon abgeurteilte Straftaten in die neue Entscheidung einzubeziehen. Dabei kann es Erziehungsmaßregeln und Zuchtmittel für erledigt erklären, wenn es auf Jugendstrafe erkennt.

Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Ist dies nicht der Fall, so ist einheitlich das allgemeine Strafrecht anzuwenden.

(1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten.

(2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden.

Für mehrere Straftaten, die gleichzeitig abgeurteilt werden und auf die teils Jugendstrafrecht und teils allgemeines Strafrecht anzuwenden wäre, gilt einheitlich das Jugendstrafrecht, wenn das Schwergewicht bei den Straftaten liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen wären. Ist dies nicht der Fall, so ist einheitlich das allgemeine Strafrecht anzuwenden.