Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2009 - I ZB 107/08

Gründe:

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I. Die Anmelderin hat die Eintragung des Zeichens Weisse Flotte für Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 beantragt. Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung mit der Begründung zurückgewiesen, die angemeldete Wortfolge entbehre für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft.

2

Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Anmelderin zurückgewiesen.

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Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.

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II. Das Bundespatentgericht hat die Auffassung vertreten, der Eintragung der angemeldeten Marke stehe im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen der Versagungsgrund der mangelnden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Daneben liege ein Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Eine Überwindung der absoluten Schutzhindernisse im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG komme auch dann nicht in Betracht, wenn man das Vorbringen der Anmelderin als richtig unterstelle, sie sei im Küstenbereich die einzige, die mit dem Begriff "Weisse Flotte" in Verbindung gebracht werde; denn die Anmelderin habe für eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge im gesamten Bundesgebiet keinen ausreichenden Vortrag gehalten.

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III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.

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1. Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig. Ihre Statthaftigkeit folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter , die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Auf die Frage, ob die erhobenen Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit des Rechtsmit- tels nicht an (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 10.4.2007 – I ZB 15/06, GRUR 2007, 628 Tz. 7 = WRP 2007, 788 – MOON, m.w.N.).

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2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet.

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a) Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens insbesondere, dass das Gericht ihr Vorbringen, soweit dieses entscheidungserheblich ist, zur Kenntnis nimmt und bei seiner Entscheidung in Erwägung zieht (vgl. BVerfGE 47, 182, 188; 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712; BGH GRUR 2007, 628 Tz. 10 – MOON; zu § 100 Abs. 3 Nr. 3 PatG BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – X ZA 2/07, juris Tz. 5 m.w.N.).

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b) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht habe nicht erkannt und gewürdigt, dass die Anmelderin sich auch im Zusammenhang mit ihrem Vortrag zur Verkehrsdurchsetzung darauf berufen habe, ihre Leistungen seit dem 1. Januar 1957 ohne Unterbrechung unter der angemeldeten Bezeichnung und unter dem Namen "Weisse Flotte" angeboten zu haben. Das Bundespatentgericht hat dieses Vorbringen im angefochtenen Beschluss durchaus bei seiner Prüfung berücksichtigt, ob die von ihm festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG aufgrund Verkehrsdurchsetzung i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden waren. Es hat das Vorbringen jedoch als nicht erheblich angesehen und dies damit begründet, die Anmelderin habe eine Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke allein für den Küstenbereich geltend gemacht. Im Hinblick darauf, dass das Dienstleistungsangebot der Anmelderin sich an weite Verkehrskreise richte, müsse das Zeichen aber im gesamten Bundesgebiet durchgesetzt sein. Diese Ausführungen lassen erkennen, dass das Bundespatentgericht bei seiner Beurteilung, die von ihm festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG seien nicht durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke i.S. des § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden, den Vortrag der Anmelderin zur Bekanntheit ihres Zeichens im küstennahen Bereich berücksichtigt hat.

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c) Die Rechtsbeschwerde rügt des Weiteren ohne Erfolg, das Bundespatentgericht habe bei seiner Entscheidung den Vortrag der Anmelderin nicht berücksichtigt , sie sei Inhaberin aller denkbaren deutschen Internet-Adressen, die die prägenden Bestandteile der angemeldeten Marke enthielten.

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Dieser Vortrag wäre nur dann entscheidungserheblich gewesen, wenn sich aus dem Vorbringen der Anmelderin auch ergeben hätte, dass diese über die Internet-Adressen Dienstleistungen der Klassen 39, 41 und 43 in einem Umfang beworben und vertrieben hätte, der eine Überwindung der vom Bundespatentgericht festgestellten Eintragungshindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG durch eine Verkehrsdurchsetzung der Marke gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG bewirkte. Nach den getroffenen Feststellungen kann von einem entsprechenden Vortrag nicht ausgegangen werden.

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d) Die Rechtsbeschwerde rügt schließlich auch ohne Erfolg, das Bundespatentgericht hätte, soweit es den Vortrag der Anmelderin zur Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke im Hinblick auf die Inhaberschaft der Anmelderin an den entsprechenden Internet-Adressen als nicht ausreichend angesehen habe, die Anmelderin hierauf hinweisen müssen. Abgesehen davon, dass nicht jede Verletzung einer prozessualen Hinweispflicht eine Versagung des rechtlichen Gehörs darstellt (vgl. BVerfGE 66, 116, 146 f.; 67, 90, 95 f.; BayVerfGH NJW 1992, 1094; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 122; ferner BGH, Urt. v. 22.2.2001 – I ZR 227/00, GRUR 2001, 754, 755 – Zentrum für Implantologie), entspricht der Vortrag der Rechtsbeschwerde schon nicht den förmlichen Erfordernissen des § 85 Abs. 4 Nr. 3 MarkenG. Denn sie legt nicht dar, was die Anmelderin auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen hätte. Ein Gehörsverstoß (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) setzt voraus, dass die angefochtene Entscheidung auf der Versagung des rechtlichen Gehörs beruht oder beruhen kann. Liegt der Gehörsverstoß in der Verletzung einer Hinweispflicht, muss die Rüge ausführen, wie die betreffende Partei auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere was sie im Einzelnen vorgetragen und welche rechtlichen Ausführungen sie in diesem Fall gemacht hätte. Denn nur hierdurch wird das Rechtsbeschwerdegericht in die Lage versetzt zu beurteilen, ob die angefochtene Entscheidung auf dem Gehörsverstoß beruht. Insoweit verhält es sich anders als in den Fällen, in denen der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör darin besteht, dass das Beschwerdegericht seiner Entscheidung Tatsachen zugrunde gelegt hat, die in das Verfahren nicht eingeführt waren. In einem solchen Fall liegt der Gehörsverstoß in der Verwertung von Entscheidungsgrundlagen, zu denen die betroffene Partei nicht Stellung nehmen konnte (vgl. BVerfGE 29, 345, 347 f.). Hat das Gericht seine Entscheidung ausdrücklich auf derartige nicht verwertbare Tatsachen gestützt, bestehen an der Kausalität im Allgemeinen keine Zweifel, ohne dass es darauf ankommt, was die betroffene Partei – wäre ihr dazu Gelegenheit gegeben worden – zu den neuen Tatsachen vorgetragen hätte (vgl. BGH, Beschl. v. 30.1.1997 – I ZB 3/95, GRUR 1997, 637, 639 = WRP 1997, 762 – Top Selection). Soweit der Senat in der Entscheidung "WEST" (Beschl. v. 1.3.2007 – I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 11 = WRP 2007, 643) die Entbehrlichkeit eines solchen mit der Rüge verbundenen Vortrags in derartigen Fällen mit dem das markenrechtliche Löschungsverfahren beherrschenden Amtsermittlungsprinzip begründet hat, wird hieran nicht festgehalten (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 24.1.1991 – 8 B 164/90, NVwZ 1991, 574, 575; Beschl. v.

27.2.2007 – 6 B 81/06, Buchholz 402.41 Polizeirecht Nr. 83 Tz. 58; Kopp/Schenke , VwGO, 15. Aufl., § 139 Rdn. 15, jeweils m.w.N.).

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IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Anmelderin (§ 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 30.05.2007 - 26 W(pat) 99/06 -

Gründe:

I. Die Anmelderin hat mit ihrer am 6. August 1997 eingereichten Anmeldung die Eintragung des nachfolgend abgebildeten Zeichens als farbige (blau, gelb, rot, grün und weiß) Wort-/Bildmarke für die Waren
"Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Seifen, Waschund Bleichmittel, Mittel zum Spülen von Geschirr und Wäsche, Putz- und Poliermittel, chemische Mittel zum Reinigen von Holz, Metall, Glas, Kunststoff, Stein, Porzellan und Textilien"
beantragt:

Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben.
Dagegen wendet sich die Anmelderin mit der (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts sowie die Versagung rechtlichen Gehörs rügt und geltend macht, der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen.
II. Das Bundespatentgericht hat das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft für gegeben erachtet und dazu ausgeführt:

Das angemeldete Zeichen beschränke sich auf beschreibende Hinweise zu einer möglichen Darreichungsform für die im Warenverzeichnis genannten Waren und entwickele auch in der Kombination der Wort- und Bildelemente keine Eigentümlichkeit oder Originalität, die das Gesamtzeichen unterscheidungskräftig machten. Das Wort "TURBO" komme als übliches Wortelement in der Bedeutung von "schnell, leistungsstark" und "wirksam" vor. "Tabs" werde als Ausdruck für gepreßtes Pulver in Tablettenform seit mehreren Jahren gebraucht. "2-Phasen" weise auf verschiedene Wirkungen der "Tabs" hin. Die Bildelemente beschrieben das Aussehen der "Tabs" und den Auflösungsprozeß im Wasser. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Farbgestaltung von "Tabs" als Herkunftshinweis auf bestimmte Unternehmen auffaßten. Den von der Anmelderin geltend gemachten ausländischen Voreintragungen komme keine Indizwirkung zu; für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sei ausschließlich die Auffassung der inländischen Verkehrskreise maßgeblich.
III. Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin hat keinen Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist statthaft. Das Bundespatentgericht hat sie zwar nicht zugelassen. Ihre Statthaftigkeit folgt jedoch daraus, daß im Gesetz aufgeführte, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnende Verfahrensmängel gerügt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR; Beschl. v. 24.1.2002 - I ZB 18/01, Mitt. 2002, 186, 187 - steuertip). Die Anmelderin hat ihre Ansicht zu einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des beschließenden Gerichts (§ 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG), einer Versagung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG) und fehlender Gründe des angefochtenen Beschlusses (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG) im einzelnen begründet.
Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (BGH GRUR 2000, 894 - Micro-PUR).
2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Die gerügten Verfahrensmängel sind nicht gegeben.

a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG greift nicht durch. Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde war der beschließende Senat des Bundespatentgerichts vorschriftsmäßig besetzt.
aa) Von einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts i.S. von § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen eines Verstoßes gegen den senatsinternen Geschäftsverteilungsplan ist nur auszugehen, wenn die Abweichung auf Willkür beruht (vgl. BVerfGE 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; BGHZ 85, 116, 118 - Auflaufbremse ; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 51; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 83 Rdn. 14). Für das Vorliegen von Willkür bei der Besetzung des beschließenden Senats des Bundespatentgerichts ist nichts ersichtlich.
Nach Abschnitt 2 des zum Zeitpunkt der Beschlußfassung am 11. April 2000 gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG, § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG maßgeblichen senatsinternen Geschäftsverteilungsplans bestimmte sich die Besetzung in mehreren noch nicht abgeschlossenen Verfahren über gleiche Rechts- und/ oder Tatfragen (Parallelverfahren) in allen Sachen nach dem Verfahren mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen. Eine derartige Regelung in einem Geschäftsverteilungsplan eines Spruchkörpers ist mit der Garantie des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar (vgl. BVerfGE 95, 322, 332). Parallelverfahren im Sinne dieser Regelung des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans mit dem niedrigsten (ältesten) Aktenzeichen war zu
dem vorliegenden Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht das weitere dort anhängige Beschwerdeverfahren mit dem Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99.
Zu Unrecht sieht die Rechtsbeschwerde in jener Sache kein Parallelverfahren zum vorliegenden Verfahren. Denn in der Sache 24 W(pat) 84/99 begehrte die Anmelderin für mit der vorliegenden Anmeldung zum Teil identische Waren die Eintragung einer farbigen Bildmarke, die die Ware ("Tabs") mit aufsteigenden Bläschen darstellte. Diese Ähnlichkeit der Bildmarke mit dem Bildbestandteil der im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Wort-/Bildmarke bei teilweiser Warenidentität, für die Schutz beansprucht wird, rechtfertigt ohne weiteres die Annahme einer Parallelsache im Sinne von Abschnitt 2 des senatsinternen Geschäftsverteilungsplans des Bundespatentgerichts.
Maßgeblich für die Beurteilung der Senatsbesetzung war danach nicht das Aktenzeichen des Beschwerdeverfahrens in der vorliegenden Sache, sondern das Aktenzeichen 24 W(pat) 84/99 des ältesten Parallelverfahrens. Die in dem maßgeblichen Geschäftsverteilungsplan vom 5. Januar 2000 für das Verfahren 24 W(pat) 84/99 vorgesehene Besetzung des Senats des Bundespatentgerichts ist bei der Beschlußfassung im vorliegenden Verfahren eingehalten.
bb) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, der Senat des Bundespatentgerichts sei bei der Entscheidung über die Beschwerde auch deshalb nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, weil an der Beschlußfassung ein Richter (Richter Dr. H. statt Richter Ho.) mitgewirkt habe, der an der mündlichen Verhandlung vom 16. November 1999 nicht teilgenommen habe.
Im Streitfall beruht die Entscheidung nicht auf der mündlichen Verhandlung. Die Vorschrift des § 78 Abs. 3 MarkenG ist daher nicht einschlägig. Die angefochtene Entscheidung des Bundespatentgerichts ist vielmehr mit Zustimmung der Anmelderin im schriftlichen Verfahren (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 128 Abs. 2 ZPO) ergangen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist anerkannt, daß ein Richterwechsel unschädlich ist, wenn - wie vorliegend - die mündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt hat und später im schriftlichen Verfahren eine Entscheidung getroffen wird (vgl. BGH, Beschl. v. 16.10.1973 - X ZB 15/72, GRUR 1974, 294, 295 - Richterwechsel II; Beschl. v. 9.4.1987 - I ZB 4/86, GRUR 1987, 515, 516 - Richterwechsel III; vgl. auch Fezer aaO § 78 Rdn. 6; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 78 Rdn. 4; Althammer/ Ströbele, Markengesetz, 6. Aufl., § 78 Rdn. 13; MünchKomm./Peters, ZPO, 2. Aufl., § 128 Rdn. 35; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 128 Rdn. 11; Musielak/ Stadler, ZPO, 3. Aufl., § 128 Rdn. 18).
Die Zulässigkeit des Richterwechsels wird, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht davon berührt, daß das Bundespatentgericht entgegen § 82 Abs. 1 MarkenG i.V. mit § 128 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 ZPO weder einen Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten, noch einen Verkündungstermin bestimmt hat und zwischen der Zustimmung der Anmelderin zum schriftlichen Verfahren und der ohne mündliche Verhandlung getroffenen Entscheidung mehr als drei Monate vergangen sind. Diese Verfahrensmängel können nicht mit der Besetzungsrüge nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG geltend gemacht werden (vgl. zu § 551 Nr. 1 ZPO a.F.: BGH, Urt. v. 4.6.1986 - IVb ZR 45/85, NJW 1986, 3080; Urt. v. 28.4.1992 - XI ZR 165/91, NJW 1992, 2146, 2147).

b) Ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde eine Verletzung des Gebots der Gewährung des rechtlichen Gehörs (§ 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

aa) Sie macht geltend, das Bundespatentgericht hätte zur Auslegung des Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL das Verfahren aussetzen und gemäß Art. 234 Abs. 3 EG den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften anrufen müssen.
Damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, daß sie Gelegenheit haben , sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und daß das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144). Dies ist vorliegend geschehen. Das Bundespatentgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung mit der Frage einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften auseinandergesetzt.
bb) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter, dem angefochtenen Beschluß sei nicht zu entnehmen, ob das Bundespatentgericht den Vortrag der Anmelderin im Schriftsatz vom 14. Februar 2000 zur Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte beachtet habe. Daraus ergibt sich jedoch keine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs. Das Bundespatentgericht brauchte auf diesen Vortrag nicht ausdrücklich einzugehen. Der in Bezug genommenen Entscheidung des Landgerichts Mannheim vom 3. August 1998 ließ sich zum Vorliegen des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nichts entnehmen. Die Anmelderin hat Gegenteiliges auch nicht aufgezeigt. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 24. Juni 1998 ist nur auszugsweise vorgelegt und verhält sich ebenfalls nicht zur fehlenden Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
3. Die Rechtsbeschwerde hat im Rahmen der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs auch geltend gemacht, das Bundespatentgericht hätte das
Beschwerdeverfahren aussetzen und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften einholen müssen. Dieser Vortrag verhilft der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg.
Im vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob die Rüge der Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemäß Art. 234 Abs. 3 EG nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen nicht vorschriftsmäßiger Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Versagung des rechtlichen Gehörs den Weg der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde überhaupt eröffnen kann.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist gesetzlicher Richter i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.8.1991 - 2 BvR 276/90, NJW 1992, 678; Beschl. v. 9.1.2001 - 1 BvR 1036/99, NJW 2001, 1267, 1268 = MarkenR 2001, 118, jeweils m.w.N.).
Die auf die Entziehung des gesetzlichen Richters wegen unterlassener Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften gestützte Rechtsbeschwerde könnte erfolgreich nur erhoben werden, wenn die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG in unhaltbarer Weise verletzt worden ist. Davon kann im Streitfall nicht ausgegangen werden.
Das Bundespatentgericht ist allerdings letztinstanzliches Gericht i.S. des Art. 234 Abs. 3 EG, wenn es die Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG nicht zuläßt (vgl. Althammer/Ströbele aaO § 83 Rdn. 58; Steinbeck, MarkenR 2002, 273, 279 f.). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften sind nationale Gerichte, deren Entscheidungen nach Zulassung des Rechtsmittels durch ein oberstes Gericht angefochten werden können, nicht zur Vorlage nach Art. 234 Abs. 3 EG ver-
pflichtet. Kann ein Rechtsmittel zu einem obersten nationalen Gericht zugelas- sen werden, ist eine weitere Überprüfung durch dieses Gericht möglich, das Fragen zu der Auslegung oder der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht seinerseits dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG vorlegen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 4.6.2002 - Rs. C-99/00, MarkenR 2002, 239, 240 f. Tz. 16-19). Anders als im Falle der Möglichkeit der Zulassung des Rechtsmittels durch das oberste Gericht verhält es sich bei der Rechtsbeschwerde des § 83 MarkenG gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts, bei der die Zulässigkeit des Rechtsmittels und die Überprüfung in der Sache durch den Bundesgerichtshof, von den in § 83 Abs. 3 MarkenG aufgeführten schweren Verfahrensmängeln abgesehen, allein von der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Bundespatentgericht abhängt, ohne daß - wie für die Revision in § 544 ZPO - die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet ist.
Eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters i.S. des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen eines Verstoßes gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 Abs. 3 EG setzt voraus, daß die Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften willkürlich unterblieben ist, weil sie bei Würdigung der das Grundgesetz bestimmenden Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist (vgl. BVerfG NJW 1992, 678). Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Vorlagepflicht im einzelnen befaßt. Dafür, daß die Erwägungen unhaltbar sind, ist im vorliegenden Fall nichts ersichtlich. Gegenteiliges macht die Rechtsbeschwerde auch nicht geltend.
4. Die Rüge der Anmelderin, der Beschluß sei nicht mit Gründen versehen (§ 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG), greift ebenfalls nicht durch.
Die Rechtsbeschwerde meint, dem Beschluß fehle eine nachvollziehbare Begründung; diese sei auf formelhafte Wendungen beschränkt. Die Gründe seien unklar, verworren und widersprüchlich. Das Bundespatentgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Wortbestandteile des angemeldeten Zeichens phantasievoll seien. Auch der im Bildbestandteil enthaltene Begriff "Tabs" sei ausreichend unterscheidungskräftig. Jedenfalls verfüge das Zeichen in der Verbindung der Wort- und Bildbestandteile und der Farbgestaltung über die erforderliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Mit diesem Vorbringen kann die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg haben.
Die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 6 MarkenG soll allein den Begründungszwang sichern. Es kommt deshalb darauf an, ob erkennbar ist, welcher Grund - mag dieser tatsächlich vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die einzelnen Ansprüche und Verteidigungsmittel maßgebend gewesen ist; dies kann auch bei lückenhafter und unvollständiger Begründung der Fall sein. Dem Erfordernis einer Begründung ist deshalb schon dann genügt, wenn die Entscheidung zu jedem selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmittel Stellung nimmt, das ein Verfahrensbeteiligter vorgetragen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636, 637 = WRP 1997, 761 - Makol; Beschl. v. 1.7.1999 - I ZB 48/96, GRUR 2000, 53, 54 - SLICK 50). Diesen Anforderungen an den Begründungszwang genügt der angefochtene Beschluß. Das Bundespatentgericht hat sich mit der Frage der Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im einzelnen auseinandergesetzt. Die Gründe lassen erkennen, welche Annahmen für die Entscheidung des Bundespatentgerichts maßgeblich gewesen sind. Sie sind weder widersprüchlich noch verworren. Ob die Entscheidung des Bundespatentgerichts rechtsfehlerhaft ist, ist ohne Belang.
IV. Danach war die Rechtsbeschwerde der Anmelderin zurückzuweisen.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 18. Februar 1997 die dreidimensionale Marke Nr. 396 55 722.8 für die Waren "Tabak, Tabakerzeugnisse, insbesondere Cigaretten; Raucherartikel , soweit in Klasse 34 enthalten; Streichhölzer; Verpackungsmaterial, insbesondere Cigaretten-Packungen" in das Markenregister eingetragen.

2

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt Antrag auf Löschung der Marke gestellt, weil diese ausschließlich aus einer Form bestehe , die durch die Art der Ware selbst bedingt und zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei. Der Marke fehle zudem jegliche Unterscheidungskraft , das eingetragene Zeichen sei außerdem freihaltebedürftig.

3

Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Löschungsantrag zurückgewiesen.

4

Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben und die Löschung der Marke angeordnet (BPatG, Beschl. v. 5.10.2007 - 26 W(pat) 22/05, juris).

5

Gegen diesen Beschluss richtet sich die - vom Bundespatentgericht nicht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs und weitere Grundrechtsverletzungen rügt.

6

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG löschungsreif sei. Zur Begründung hat es ausgeführt:

7

Gegenstand der Marke sei die dreidimensionale Wiedergabe einer achteckig gestalteten Zigarettenschachtel. Der Marke fehle zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Da der Verkehr gewöhnlich die Form der Ware oder der Verpackung nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts wahrnehme , verfüge die Marke nur über Unterscheidungskraft, wenn sie erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit abweiche. Davon sei bei der vorliegenden achteckigen Verpackung nicht auszugehen. Sie hebe sich nur geringfügig von der branchenüblichen Grundform einer viereckigen Verpackung ab.

8

Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG habe auch schon zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke vorgelegen. Zwar habe im Februar 1997 noch keine gefestigte Spruchpraxis zur Eintragung von dreidimensionalen Marken nach dem Markengesetz bestanden. Nach den Maßstäben der Rechtsprechung zum Ausstattungsschutz wäre eine Eintragung der Marke jedoch nicht angezeigt gewesen. Die Markeninhaberin könne deshalb auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.

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III. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

10

1. Die Statthaftigkeit der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz aufgeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. Die Rechtsbeschwerde beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rügen durchgreifen, kommt es für die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; BGH, Beschl. v. 1.3.2007 - I ZB 33/06, GRUR 2007, 534 Tz. 5 = WRP 2007, 643 - WEST).

11

2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt.

12

Das Verfahren vor dem Bundespatentgericht verletzt die Markeninhaberin nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG).

13

a) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens , dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht (BVerfGE 86, 133, 144; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

14

b) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Bundespatentgericht habe die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen, obwohl die Voraussetzungen einer Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vorgelegen hätten, weil das Bundespatentgericht von seinem früheren Beschluss aus dem Jahre 1999 abgewichen sei (Beschl. v. 24.11.1999 - 26 W(pat) 141/99). Es habe in dem angefochtenen Beschluss eine Abweichung von seiner früheren Entscheidung zwar verneint, dabei aber einen Sachverhalt zugrunde gelegt, zu dem die Markeninhaberin sich nicht habe äußern können.

15

Daraus ergibt sich keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.

16

In den Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und vor dem Bundespatentgericht war zwischen den Parteien umstritten, ob das Bundespatentgericht die Unterscheidungskraft der in dem früheren Verfahren zu beurteilenden Marke allein aus der achteckigen Gestaltung oder aus der Form und der Farbe des Zeichens abgeleitet hatte. Mit dieser Frage und dem Vortrag der Parteien hat sich das Bundespatentgericht auseinandergesetzt. Damit ist der Anspruch der Markeninhaberin auf rechtliches Gehör gewahrt.

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Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend, an dem Beschluss aus dem Jahre 1999 habe ein Richter mitgewirkt, der auch an dem angefochtenen Beschluss beteiligt gewesen sei und den übrigen Richtern seine Erinnerung an die Gründe der früheren Entscheidung übermittelt habe. Zu diesen Angaben des Richters habe die Markeninhaberin nicht Stellung nehmen können.

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Bei der Auslegung der Entscheidung aus dem Jahre 1999 hat das Bundespatentgericht , wie seine Bezugnahme auf Seite 7 jenes Beschlusses zeigt, auf die Beschlussgründe abgestellt. Anders als die Rechtsbeschwerde meint, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass bei der Entscheidungsfindung des Bundespatentgerichts Überlegungen aus der Beratung des Beschlusses des Jahres 1999 eingeflossen sind.

19

c) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Versagung des rechtlichen Gehörs ferner in einem unterlassenen Hinweis des Bundespatentgerichts darauf, dass es seine in dem Beschluss vom 24. November 1999 geäußerte Auffassung nicht beibehalten wollte, sondern stattdessen von der (unzutreffenden) Annahme einer Änderung der Rechtslage ausgehen werde. Mit einer derart unrichtigen Rechtsauffassung habe die Markeninhaberin nicht rechnen müssen.

20

Daraus ergibt sich ebenfalls keine Verletzung des Anspruchs der Markeninhaberin auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Zwar liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und vernünftiger Verfahrensbeteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretener Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 86, 133, 144 f.; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254). Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor der Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist; vertretbare rechtliche Gesichtspunkte muss ein Verfahrensbeteiligter prinzipiell von sich aus in Betracht ziehen (BVerfGE 74, 1, 5; 86, 133, 145; BVerfG NJW-RR 1996, 253, 254).

21

Entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerde ist das Bundespatentgericht in dem angefochtenen Beschluss nicht von einer Änderung der Rechtslage zwischen 1999 und der Entscheidung über den Löschungsantrag ausgegangen. Im Übrigen musste die Markeninhaberin damit rechnen, dass das Bundespatentgericht zum Zeitpunkt der Eintragung und der Entscheidung über die Löschung vom Vorliegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ausgehen würde. Das Deutsche Patent- und Markenamt hatte bereits für den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag die Voraussetzungen des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG be- jaht. Im Verfahren vor dem Bundespatentgericht hatten die Parteien unter Anführung von Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften und des Senats sich kontrovers zu der Frage geäußert, ob der Marke zum Zeitpunkt der Eintragung und der Entscheidung über den Löschungsantrag jegliche Unterscheidungskraft fehlte. Die Markeninhaberin musste daher damit rechnen, dass das Bundespatentgericht die Voraussetzungen der Löschung der Eintragung der Marke wegen des Schutzhindernisses fehlender Unterscheidungskraft bejahen würde.

22

Darauf, ob die Auslegung des Beschlusses des Bundespatentgerichts aus dem Jahre 1999 richtig ist und das Bundespatentgericht im angefochtenen Beschluss das Vorliegen eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu Recht bejaht hat, kommt es nicht an. Der absolute Rechtsbeschwerdegrund soll allein die Einhaltung des Verfassungsgrundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs sichern und nicht der Überprüfung der Richtigkeit der Beschwerdeentscheidung dienen (BGH, Beschl. v. 20.1.2000 - I ZB 50/97, GRUR 2000, 894, 895 = WRP 2000, 1166 - Micro-PUR).

23

d) Die Rechtsbeschwerde sieht eine Verletzung des aus Art. 2 Abs. 1 GG und dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Anspruchs auf wirkungsvollen Rechtsschutz und des in Art. 3 Abs. 1 GG verankerten Willkürverbots darin, dass das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof nicht zugelassen hat. Sie macht eine Verletzung des Willkürverbots zudem unter dem Gesichtspunkt geltend, die Begründung des Bundespatentgerichts im angefochtenen Beschluss sei rechtlich unhaltbar.

24

Mit der Rüge eines Verstoßes gegen Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit dem Rechtsstaatsprinzip und einer Verletzung des Willkürverbots ist die Rechtsbeschwerde im Verfahren nach § 83 Abs. 3 MarkenG ausgeschlossen. Die in § 83 Abs. 3 MarkenG aufgeführten Verfahrensmängel, die die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde begründen, sind abschließend (allg. Meinung: Fezer, Markenrecht , 3. Aufl., § 83 Rdn. 13; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 83 Rdn. 26; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 83 Rdn. 32; v. Schultz/Donle, Markenrecht, 2. Aufl., § 83 Rdn. 13; HK-MarkenR/v. Gierke, § 83 Rdn. 16; ebenso zu § 41p Abs. 3 PatG (1961): BGH, Beschl. v. 11.4.1967 - Ia ZB 5/66, GRUR 1967, 548, 550 - Schweißelektrode II; zu § 100 Abs. 3 PatG: Benkard/Rogge, PatG GebrMG, 10. Aufl., § 100 Rdn. 121). Der Senat hat zwar erwogen, ob die Verletzung der Vorlagepflicht an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG wegen einer nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des angerufenen Gerichts oder nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG wegen Versagung des rechtlichen Gehörs eröffnen kann (BGH, Beschl. v. 2.10.2002 - I ZB 27/00, GRUR 2003, 546, 547 = WRP 2003, 655 - TURBOTABS ). Daraus folgt aber nicht, dass die Aufzählung der in § 83 Abs. 3 MarkenG angeführten Gründe für die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nicht abschließend ist. Der Senat hat die Frage gerade unter dem Blickwinkel erörtert , ob in einem solchen Fall ein Zulassungsgrund nach § 83 Abs. 3 Nr. 1 oder 3 MarkenG gegeben ist.

25

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 05.10.2007 - 26 W(pat) 22/05 -

Gründe:

I. Mit ihrer am 9. September 1998 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmelderin die Eintragung der Wortmarke "Lichtenstein" in das Markenregister für
"pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege".
Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung zurückgewiesen.
Die Beschwerde der Anmelderin ist erfolglos geblieben (BPatGE 44, 39).
Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.
II. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke mangels Unter- scheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG und wegen eines Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für nicht eintragungsfähig gehalten und ausgeführt:
Das im allgemeinen Interesse normierte Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stehe der Eintragung des angemeldeten Zeichens entgegen. Auch wenn eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung als geographische Herkunftsangabe gegenwärtig noch nicht erfolge, sei dies nicht nur theoretisch möglich, sondern auch wahrscheinlich oder jedenfalls gut vorstellbar. "Lichtenstein" sei der Name einer zwischen Chemnitz und Zwickau im Landkreis Chemnitzer Land gelegenen Stadt in Sachsen mit etwa 14.400 Einwohnern.
Einem Freihaltebedürfnis stehe nicht entgegen, daß es mehrere Gemeinden mit den Namen "Lichtenstein" gebe, ein entsprechender Familienname existiere und das klanglich identische Wort "Liechtenstein" ein Fürstentum, einen Berg und einen Roman bezeichne. Eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit bestehe nicht. Die Angabe sei aus dem jeweiligen Zusammenhang eindeutig als geographische Herkunftsangabe zu qualifizieren. Die Bezeichnung eigne sich wegen der sehr engen Annäherung in der Schreibweise auch als Hinweis auf das Fürstentum Liechtenstein. Der Unterschied in der Schreibweise werde
regelmäßig oder doch sehr häufig nicht bemerkt. Für derartige Bezeichnungen müsse ein Freihaltebedürfnis ebenfalls anerkannt werden.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Die Annahme des Bundespatentgerichts, die Bezeichnung "Lichtenstein" sei als geographische Herkunftsangabe freizuhalten (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
1. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen , die im Verkehr (u.a.) zur Bezeichnung der geographischen Herkunft der Waren dienen können. Dabei ist die Eintragung auch dann zu versagen, wenn die fragliche Benutzung als geographische Herkunftsangabe noch nicht zu beobachten ist, wenn eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann. Zur Bejahung der Voraussetzungen dieses Schutzhindernisses bedarf es allerdings der Feststellung, daß eine derartige zukünftige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - Rs. C - 108 und 109/97, Slg. 1999, I-2779 = GRUR 1999, 723, 726 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee). An die damit verbundene Prognoseentscheidung zur Feststellung eines Freihaltebedürfnisses aufgrund einer zukünftigen Verwendung, die nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen kann, dürfen bei geographischen Herkunftsangaben keine höheren Anforderungen als bei den übrigen Sachangaben des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestellt werden (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 34/98, GRUR 2001, 735, 737 = WRP 2001, 692 - Test it.; Beschl. v. 19.12.2002 - I ZB 21/00, GRUR 2003, 343, 344 = WRP 2003, 517 - Buchstabe "Z"). Insbesondere ist die Annahme des Schutzhindernisses nach dieser Vorschrift nicht auf ein gegenwärtiges Freihaltebedürfnis an der geographischen Herkunftsangabe beschränkt.

2. Die Erwartung einer zukünftigen Verwendung der Bezeichnung "Lichtenstein" als geographische Herkunftsangabe hat das Bundespatentgericht bejaht. Es hat angenommen, in der Gemeinde Lichtenstein in Sachsen befinde sich eines der größten Gewerbegebiete im Regierungsbezirk Chemnitz. Die Region unterliege einem ständigen Strukturwandel. In unmittelbarer Nähe von Lichtenstein in Zwickau habe ein bedeutender Pharmaproduzent seinen Sitz. Pharmaunternehmen seien auch in Dresden und Leipzig angesiedelt. Die Ansiedlung pharmazeutischer Unternehmen in Lichtenstein erscheine durchaus möglich.

a) Dem kann die Rechtsbeschwerde nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht hätte die Feststellungen nicht aufgrund eigener Sachkunde treffen, sondern bei den maßgeblichen Verkehrskreisen, die vornehmlich aus den Mitbewerbern der Anmelderin bestünden, Nachforschungen anstellen müssen. Denn auch wenn die Mitbewerber der Anmelderin derzeit nicht die Absicht zu einer Unternehmensgründung in Lichtenstein hätten, rechtfertigt dies nicht den Schluß, ein Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung sei nicht gegeben.
Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang nicht den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Die Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hatte bereits aufgrund eigener Sachkunde ein Freihaltebedürfnis bejaht. Die Beschwerde hatte eine fehlende Sachkunde der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes nicht gerügt. Der Vorsitzende des Markenbeschwerdesenats hatte die Anmelderin vor der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen, daß sich ein Schutzhindernis auch aus der engen Anlehnung an den Namen des Fürstentums "Liechtenstein" ergeben könne. Danach mußte
die Anmelderin damit rechnen, daß das Bundespatentgericht in tatrichterlicher Beurteilung aufgrund eigener Sachkunde über das Vorliegen der Voraussetzungen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entscheiden würde.

b) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, einem Freihaltungsinteresse an "Lichtenstein" stehe die Mehrdeutigkeit der Bezeichnung entgegen. Es gebe in Deutschland noch zwei weitere Orte mit dem Namen sowie eine Burg gleichen Namens in Reutlingen. Lichtenstein sei auch als Familienname nicht ungebräuchlich.
Die Einmaligkeit des Ortsnamens ist jedoch nicht Voraussetzung für die Annahme, daß die Bezeichnung in Zukunft als geographische Herkunftsangabe Verwendung finden kann. Daß ein Name mehrfach zur Bezeichnung eines - insbesondere kleineren - Ortes Verwendung findet, ist ebensowenig ungewöhnlich wie der Umstand, daß der Name zudem als Eigenname feststellbar ist (vgl. BPatGE 43, 52, 55 - Cloppenburg; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8 Rdn. 317; Ekey/Klippel/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, § 8 Rdn. 50).

c) Nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts ist es nicht nur theoretisch möglich, sondern gut vorstellbar, daß "Lichtenstein" als geographische Herkunftsangabe für die beanspruchten Waren in Zukunft Verwendung finden wird. Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde erfolglos mit der Rüge, im sächsischen Lichtenstein sei kein pharmazeutisches Unternehmen angesiedelt. Den beteiligten Fachkreisen sei die Stadt nicht bekannt und diese stellten zu den Waren, für die die Anmeldung erfolgt sei, keine Verbindung her,
während die Anmelderin die Bezeichnung "Lichtenstein" seit mehr als 40 Jahren zur Kennzeichnung ihrer Produkte nutze.
Der Annahme eines Freihaltebedürfnisses steht nicht entgegen, daß sich in Lichtenstein (bisher) kein pharmazeutisches Unternehmen angesiedelt hat und es sich nicht um einen bekannten Ort handelt. Zwar können darin Indizien für ein Freihaltebedürfnis bestehen, daß bereits Unternehmen, die einen Bezug zu der Herstellung oder dem Vertrieb der in Rede stehenden Waren aufweisen, einen Sitz in dem Ort haben und es sich um einen bekannten Ortsnamen handelt. Voraussetzung sind diese Tatsachen für die Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an einem Ortsnamen aber nicht (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 8 Rdn. 319).
Das Bundespatentgericht ist auch mit Recht davon ausgegangen, daß das Freihaltebedürfnis sich vorliegend zudem aus der großen Ähnlichkeit mit der Schreibweise des Fürstentums Liechtenstein ergibt. Es hat hierzu entscheidend darauf abgestellt, daß der angesprochene Verkehr den Unterschied der Schreibweise zwischen dem angemeldeten Zeichen und dem Fürstentum regelmäßig oder zumindest sehr häufig nicht bemerkt. Das Bundespatentgericht hat daher zutreffend nicht auf erkennbare Abwandlungen beschreibender Angaben , sondern darauf abgestellt, daß der Verkehr die Abweichung vielfach übersieht.

d) Bei dieser Sachlage kommt es auf die vom Bundespatentgericht bejahte Frage, ob auch das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben ist, nicht mehr an.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Gründe:

1

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 8. August 2000 unter der Nr. 2 106 346 die Wortmarke SPA für die Waren und Dienstleistungen "Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" eingetragen.

2

Die Antragsteller haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt, weil diese nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig sei.

3

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat auf die Anträge der Antragsteller zu 1 bis 3 mit Beschluss vom 11. August 2003 und auf den Antrag der Antragstellerin zu 4 mit Beschluss vom 16. Juli 2004 die Löschung der Eintragung der Marke angeordnet.

4

Die Beschwerden der Markeninhaberin sind ohne Erfolg geblieben (BPatG GRUR 2005, 865).

5

Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

6

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die Marke eingetragen worden sei, obwohl sie für die in Anspruch genommenen Waren und Dienstleistungen nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG freihaltebedürftig gewesen sei und dieses Schutzhindernis noch im Zeitpunkt der Entscheidung bestehe, so dass die Marke nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG zu löschen sei. Es hat dazu ausgeführt:

7

Das Wort "SPA" sei eine beschreibende Angabe i.S. des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Es habe zwei ursprüngliche Bedeutungen. Es sei der Name eines belgischen Kurortes in der Provinz Lüttich mit Mineralquellen und einer nahegelegenen Automobilrennstrecke und bezeichne im anglo-amerikanischen Sprachraum eine Heilquelle, einen (Bade-)Kurort, ein Bad oder ein Heilbad.

Das Wort habe sich zudem zur Bezeichnung eines Teilbereichs des Wellnessund Beauty-Sektors entwickelt, bei dem das Medium "Wasser" miteinbezogen werde. In dieser Bedeutung beschreibe "SPA" die Dienstleistungen "Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" ihrer Art nach. Hinsichtlich der registrierten Waren "Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" bezeichne das Markenwort Parfümerie- und Kosmetikprodukte, die bei "SPA"-Behandlungen eingesetzt werden, und gebe so deren bestimmungsgemäße Verwendung an. Eine gewisse Unschärfe des Begriffs und sein allgemein gehaltener Aussagegehalt stünden der Annahme einer beschreibenden Sachangabe nicht entgegen. Nicht erforderlich sei auch, dass der die Waren und Dienstleistungen beschreibende Sinngehalt die ausschließliche Bedeutung ausmache.

8

Die Voraussetzungen des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG hätten auch zum Eintragungszeitpunkt vorgelegen. Es reiche aus, dass die Benutzung als Sachangabe vernünftigerweise für die Zukunft zu erwarten gewesen sei.

9

Dass in mehreren gerichtlichen Entscheidungen die Umwandlung der geographischen Herkunftsangabe "SPA" in eine Gattungsbezeichnung verneint worden sei, stehe nicht in Widerspruch zur Bejahung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Von einer Umwandlung in eine Gattungsbezeichnung sei erst auszugehen, wenn nur noch ein ganz unerheblicher Teil des Verkehrs in der Angabe einen Hinweis auf die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen sehe. Die Annahme einer beschreibenden Angabe i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setze dagegen keine nahezu einhellige Verkehrsauffassung voraus. Die Versagung einer Markeneintragung diene vielmehr der Vermeidung von Fehlmonopolisierungen beschreibender Angaben zugunsten eines Unternehmens.

10

Die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung schließe nicht aus, dass der Verkehr "SPA" als beschreibenden Begriff für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen auffasse.

11

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben keinen Erfolg. Mit Recht hat das Bundespatentgericht die Voraussetzungen für eine Löschung der Marke "SPA" für die Waren und Dienstleistungen , für die die Marke Schutz beansprucht, nach § 50 Abs. 1 und 2 MarkenG bejaht. Der Marke stand sowohl im Eintragungszeitpunkt (§ 50 Abs. 1 MarkenG) als auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

12

1. Nach dieser Vorschrift sind u.a. Marken von der Eintragung ausgeschlossen , die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Die aus Art. 3 Abs. 1 lit. c MarkenRL übernommene Regelung gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als Sachangabe noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (EuGH, Urt. v. 4.5.1999 - C-108 u. 109/97, Slg. 1999, I-2799 = GRUR 1999, 723 Tz. 37 = WRP 1999, 629 - Chiemsee; BGH, Beschl. v. 17.7.2003 - I ZB 10/01, GRUR 2003, 882, 883 = WRP 2003, 1226 - Lichtenstein).

13

2. Das Bundespatentgericht hat angenommen, neben den zwei ursprünglichen Bedeutungen als Name einer belgischen Stadt und des englischen Wortes für "Heilquelle, (Bade-)Kurort, Bad und Heilbad" habe sich in den neunziger Jahren des vorigen Jahrhunderts eine weitere Bedeutung des Wortes "SPA" herausgebildet, wodurch das Markenwort einen weiteren beschreibenden Sinngehalt erlangt habe. Mit der Bezeichnung "SPA/Spa" würden in Art eines Oberbegriffs Anwendungen und Behandlungen aus dem Wellness- und Schönheitssektor bezeichnet, die nach dem Motto "Gesund durch Wasser" (lateinisch: sanus per aquam) auf verschiedene Weise die wohltuende oder heilende Wirkung des Wassers nutzten. In dieser Bedeutung beschreibe "SPA" die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ihrer Art und ihrem Verwendungszweck nach und sei als beschreibende Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Die Verwendung von "SPA" als beschreibende Sachangabe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sei schon im Eintragungszeitpunkt im Jahre 2000 zu erwarten gewesen. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

14

a) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde hiergegen geltend, von den vom Bundespatentgericht ermittelten ursprünglichen Begriffen abgesehen, habe sich das Wort "SPA" nicht zu einem eindeutig beschreibenden Begriff entwickelt. Vielmehr weise "SPA" aufgrund der vom Bundespatentgericht herangezogenen Verwendungsbeispiele im Bedeutungsgehalt eine Spannbreite auf, die der Annahme eines beschreibenden Inhalts ohne Hinzutreten weiterer sinntragender Wörter entgegenstehe. Das Bundespatentgericht habe zudem den für die Ermittlung der Verkehrsauffassung maßgeblichen Personenkreis verkannt.

15

aa) Die vom Bundespatentgericht herangezogenen Beispiele belegen die beschreibende Verwendung des Begriffs "SPA" im dargestellten Sinn. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob für sämtliche mit dem Begriff bezeichneten Behandlungen und Programme die Verwendung von Wasser zwingend erforderlich ist und ob "SPA" nicht teilweise auch in einem umfassenden Sinn als Synonym für Wellness benutzt wird. Eine beschreibende Benutzung als Sachangabe für die Waren und Dienstleistungen setzt nicht voraus, dass die Bezeichnung feste begriffliche Konturen erlangt und sich eine einhellige Auffassung zum Sinngehalt herausgebildet hat. Von einem die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff kann auch auszugehen sein, wenn das Markenwort verschiedene Bedeutungen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 19.1.2006 - I ZB 11/04, GRUR 2006, 760 Tz. 14 = WRP 2006, 1130 - LOTTO), sein Inhalt vage ist (BGH, Beschl. v. 17.2.2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt) oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - C-191/01, Slg. 2003, I-12447 = GRUR 2004, 146 Tz. 33 - DOUBLEMINT).

16

Von diesen Maßstäben ist auch das Bundespatentgericht ausgegangen. Es hat angenommen, dass "SPA" nach der Verkehrsauffassung auch ohne Hinzutreten sinntragender Wörter die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen nach ihrer Art und ihrem Verwendungszweck - wenn auch nicht exakt - beschreibt. Dass sich nicht bei sämtlichen Nachweisen, die das Bundespatentgericht für die beschreibende Bedeutung des Begriffs herangezogen hat, ein Bezug zu Schönheits- und Kosmetikbehandlungen und -einrichtungen findet, ist ohne Belang. Dies ändert nichts daran, dass das Markenwort für die Waren "Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege" deren Verwendungsmöglichkeit bei mit "SPA" bezeichneten Behandlungen und Anwendungen angibt und die Dienstleistungen "Betrieb von Bädern, Schwimmbädern und Saunen" ihrer Art nach beschreibt.

17

bb) Diesem Ergebnis kann die Rechtsbeschwerde auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundespatentgericht habe die beteiligten Verkehrskreise, auf deren Sicht für eine beschreibende Bedeutung des Markenwortes "SPA" abzustellen sei, falsch ermittelt. Es habe verkannt, dass zu den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht nur die Konsumenten von Wellnessangeboten, sondern auch diejenigen Personen zählten, die die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen erwerben oder in Anspruch nehmen könnten.

18

Maßgeblich für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sind sämtliche Verbraucherkreise, die als Abnehmer oder Interessenten der Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen, für die die Marke geschützt ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 29 - Chiemsee; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 22 - LOTTO). Dafür, dass das Bundespatentgericht diese Verbraucherkreise zutreffend seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, spricht der Umstand, dass es die Feststellung der beschreibenden Bedeutung von "SPA" anhand der Vielzahl unterschiedlicher Verwendungsbeispiele allgemein und nicht nur bezogen auf einen bestimmten Publikumskreis festgestellt hat. Allerdings hat das Bundespatentgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung einer von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung in erster Linie auf die aus seiner Sicht kleine Gruppe der Verbraucher abgestellt, die Wellnessangebote in Anspruch nehmen. Ob das Bundespatentgericht bei der Annahme einer beschreibenden Bedeutung von "SPA" in seine Beurteilung nur die Personengruppe einbezogen hat, die Wellnessangebote in Anspruch nimmt und nicht alle für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in Betracht kommenden Verbraucher, kann vorliegend offenbleiben. Selbst wenn die Feststellungen des Bundespatentgerichts sich nur auf die mit Wellnessangeboten als Abnehmer und Interessenten in Berührung kommenden Verkehrskreise beziehen sollten, steht dies der Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Denn es ist jedenfalls für die Zukunft damit zu rechnen, dass die be- teiligten Verkehrskreise in ihrer Gesamtheit "SPA" als beschreibende Sachangabe in dem in Rede stehenden Sinn auffassen.

19

b) Die Rechtsbeschwerde kann für die gegenteilige Auffassung, das Markenwort "SPA" sei keine beschreibende Angabe im Wellnessbereich, nichts aus der von der Markeninhaberin vorgelegten Verkehrsbefragung der GfK Marktforschung GmbH von Januar 2005 herleiten. Nach dieser Umfrage, die zum Verständnis der Bezeichnung "SPA" als geographische Angabe bei Personen in Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz durchgeführt worden ist, haben auf die Frage "Woran denken Sie, wenn Sie die Bezeichnung 'Spa' hören oder lesen ?" 23,7 % "Mineralwasser", 6,5 % "kosmetische Produkte", 41,4 % "Stadt in Belgien", 9,9 % "Bade- und Wellness-Einrichtungen" und 36,4 % "Autorennen, Formel 1" geantwortet. Daraus lässt sich nicht der Schluss ziehen, der Verkehr fasse "SPA" nicht als beschreibende Sachangabe im Zusammenhang mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen auf. Der befragte Personenkreis ist nicht repräsentativ. Sämtliche Befragten wohnten in den an Belgien angrenzenden Bundesländern Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen. Aus diesem Grund lässt sich nicht ausschließen, dass die Anzahl derjenigen, die den Begriff "SPA" im Zusammenhang mit der gleichnamigen Stadt in Belgien und mit Autorennen kennen, größer und der Anteil, der das Wort mit kosmetischen Produkten und Bade- und Wellness-Einrichtungen in Verbindung bringt - auch unter Berücksichtigung der Möglichkeit von Mehrfachnennungen -, geringer ausfällt als bei einer bundesweiten Umfrage. Im Übrigen legt der Umstand, dass nach dem Ergebnis der GfK-Umfrage 41,4 % der Befragten "SPA" als Namen einer Stadt in Belgien erkennen, die Annahme eines Freihaltebedürfnisses für die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen zur Bezeichnung ihrer geographischen Herkunft nahe.

20

Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Bundespatentgericht hätte im Hinblick auf den Amtsermittlungsgrundsatz nach § 73 Abs. 1 MarkenG zumindest ein Verkehrsgutachten einholen müssen, wenn es die von der Markeninhaberin vorgelegte Verkehrsbefragung für unzureichend hielt. Die Einholung eines Verkehrsgutachtens war nicht erforderlich, weil aufgrund der Feststellungen des Bundespatentgerichts die Annahme einer jedenfalls zukünftig erkennbar beschreibende Verwendung des Markenworts "SPA" gegenüber sämtlichen beteiligten Verkehrskreisen gerechtfertigt ist.

21

c) Das Bundespatentgericht hat zutreffend angenommen, dass das Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch nicht deshalb ausscheidet, weil der Markeninhaberin an den Quellen der Stadt Spa exklusive Ausbeutungsrechte zustehen, die den Betrieb von Thermalbädern und die Herstellung anderer Produkte miteinschließen, die Wasser aus Spa enthalten. Daraus folgt nicht, dass die Markeninhaberin für das Wort "SPA" trotz des festgestellten beschreibenden Inhalts wegen einer nur ihr zustehenden Möglichkeit zur Verwendung des Begriffs im Zusammenhang mit Mineralwasser Markenschutz für die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen in Anspruch nehmen kann.

22

Zwar hat der Senat in der Entscheidung "SPA I" (Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 120/98, GRUR 2001, 420 = WRP 2001, 546) einen Anspruch der Markeninhaberin wegen einer irreführenden Verwendung der gleichlautenden geographischen Herkunftsangabe auf Rücknahme von Markenanmeldungen mit dem Bestandteil "SPA" für Kosmetikprodukte bejaht. Der Umstand, dass der Markeninhaberin unter den Voraussetzungen des § 128 MarkenG i.V. mit § 8 Abs. 3 UWG Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzansprüche wegen einer in den Schutzbereich der geographischen Herkunftsangabe "Spa" nach § 127 MarkenG eingreifenden Verwendung von Drittzeichen zustehen, lässt ein Freihaltebedürfnis i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an dem Wort "SPA" aber nicht entfallen. Zum einen steht nicht fest, dass die Verwendung des Begriffs "SPA" in jedweder Form für die Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, in den Schutzbereich der geographischen Herkunftsangabe eingreift und Ansprüche der Markeninhaberin nach §§ 127, 128 MarkenG auslöst. Zum anderen begründet der beschreibende Charakter des Begriffs "SPA" im Zusammenhang mit den fraglichen Waren und Dienstleistungen ein Eintragungshindernis, gleichgültig ob mögliche Wettbewerber der Markeninhaberin derzeit auf diesen Begriff zur Beschreibung ihres Angebots angewiesen sind oder nicht (vgl. EuGH, Urt. v. 12.2.2004 - C-363/99, Slg. 2004, I-1619 = GRUR 2004, 674 Tz. 57 u. 61 - Postkantoor; BGH GRUR 2006, 760 Tz. 13 - LOTTO).

23

Diesem Ergebnis steht auch nicht entgegen, dass der Senat in der Entscheidung "SPA I" (GRUR 2001, 420) die Voraussetzungen einer Umwandlung der geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung i.S. von § 126 Abs. 2 MarkenG verneint hat. Die Umwandlung einer geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung und die Beurteilung eines Freihaltebedürfnisses i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen eines beschreibenden Charakters der Bezeichnung richten sich nach unterschiedlichen Maßstäben. Während der Senat in der Entscheidung "SPA I" bei der Umwandlung einer geographischen Herkunftsangabe in eine Gattungsbezeichnung darauf abgestellt hat, ob nur noch ein ganz unbeachtlicher Teil der Verkehrskreise in der Angabe einen Hinweis auf die geographische Herkunft der Ware oder Dienstleistung sieht, reicht es für die Annahme des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG aus, dass die Verwendung als beschreibende Angabe jederzeit in Zukunft erfolgen kann (BGH GRUR 2003, 882, 883 - Lichtenstein).

24

Ob ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für eine geographische Herkunftsangabe ausnahmsweise ausgeschlossen sein kann, wenn die geographische Herkunftsangabe für die fraglichen Waren gegenwärtig nur von der Markeninhaberin verwandt wird und mit einer zukünftigen Verwendung durch Drittunternehmen nicht zu rechnen ist, etwa weil der Markeninhaberin exklusive Ausbeutungsrechte in dem durch die geographische Herkunftsangabe bezeichneten Gebiet zustehen (hierzu BPatG GRUR Int. 1992, 62), bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Bedenken hiergegen können sich aus der Möglichkeit der Übertragung der Marke ergeben (vgl. BGH, Beschl. v. 14.5.1992 - I ZB 12/90, GRUR Int. 1993, 254, 257 = WRP 1993, 9 - Römigberg ). Jedenfalls kommt ein Ausschluss des Schutzhindernisses nur für den Waren- oder Dienstleistungsbereich in Betracht, für den die Markeninhaberin Exklusivrechte in Anspruch nehmen kann. Dies sind vorliegend "Mineralwässer aus Spa". Das Recht der Markeninhaberin zur exklusiven Ausbeutung der im Bereich der Stadt Spa gelegenen Mineralwasserquellen lässt dagegen ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für die Waren und Dienstleistungen nicht entfallen, für die die Marke geschützt ist. Hierzu ist vielmehr eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG zugunsten der Markeninhaberin erforderlich, für die nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich ist.

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Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG bedarf es nicht. Ein Fall, in dem ausnahmsweise erwogen werden könnte, von einer für die Überwindung des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG abzusehen, liegt offensichtlich nicht vor.

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d) Das Bundespatentgericht hat angenommen, dass die beschreibende Verwendung des Wortes "SPA" bereits zum Zeitpunkt der Eintragung der Marke im Jahre 2000 zu erwarten gewesen sei. Diese Prognoseentscheidung, die durch die vom Bundespatentgericht angeführten Verwendungsbeispiele belegt wird, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ihr steht auch nicht entgegen, dass Teilen des Verkehrs die beschreibende Bedeutung des Begriffs "Spa" Ende 2002/Anfang 2003 unbekannt geblieben war (vgl. OLG Köln GRUR Int. 2003, 778, 780 f.).

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IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Abs. 2 Satz 1 MarkenG.

Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Urlaub Büscher und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Schaffert RiBGH Dr. Bergmann ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm

Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 15.02.2005 - 24 W(pat) 297/03 -