Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2006 - I ZB 17/06

bei uns veröffentlicht am21.12.2006
vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 2a O 113/05, 26.10.2005
Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 W 10/06, 02.02.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
I ZB 17/06
vom
21. Dezember 2006
in der Rechtsbeschwerdesache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ZugangdesAbmahnschreibens
Den Beklagten, der im Wettbewerbsprozess auf die Klageerhebung hin eine strafbewehrte
Unterlassungserklärung abgegeben hat und geltend macht, ihm sei die
Abmahnung des Klägers nicht zugegangen, trifft grundsätzlich die Darlegungsund
Beweislast für die Voraussetzungen einer dem Kläger die Prozesskosten auferlegenden
Entscheidung nach § 93 ZPO. Im Rahmen der sekundären Darlegungslast
ist der Kläger lediglich gehalten, substantiiert darzulegen, dass das Abmahnschreiben
abgesandt worden ist. Kann nicht festgestellt werden, ob das Abmahnschreiben
dem Beklagten zugegangen ist oder nicht, ist für eine Kostenentscheidung
nach § 93 ZPO kein Raum.
BGH, Beschl. v. 21. Dezember 2006 – I ZB 17/06 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Dezember 2006 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. UngernSternberg
, Pokrant, Dr. Bergmann und Gröning

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Februar 2006 aufgehoben.
Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird das Anerkenntnisurteil der 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2005 im Kostenpunkt abgeändert.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 4.500 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Der Kläger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Auskunftserteilung , Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Löschung eines Domain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur mündlichen Verhand- lung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der Beklagte hat die erhobenen Ansprüche innerhalb der ihm gesetzten Frist unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kläger behauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht habe.
2
Das Landgericht hat dem Kläger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober 2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozessualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist erfolglos geblieben.
3
Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert.
4
II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
5
1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Kläger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachweisen können. Aus der Absendung des Schreibens und der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kläger bzw. seine Bevollmächtigten zurückgelangt sei, könne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
6
2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall davon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.
7
a) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Abmahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die ordnungsgemäße Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen genügenden Abmahnschreibens nachweist.
8
In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tatsächlichen Zugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Risiko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist (vgl. OLG Köln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena OLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, 970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 25 f.; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 24 f.; Ekey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf verwiesen , dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Rechtsschutzgewährung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im Interesse des Rechtsverletzers tätig werdende Gläubiger die Kosten des Verfahrens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das für den Zugang seinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite.
9
Nach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grundsätzlich dem Verletzten , nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG Köln WRP 1984, 230; KG WRP 1992, 716; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.32 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 12; Großkomm.UWG /Kreft, Vor § 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , S. 296).
10
b) Im Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen Kontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweislast stellt. Denn die maßgebliche Frage lautet nicht, wer für den Zugang der Abmahnung die Beweislast trägt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses Anlass zur Klage gegeben hat (§ 93 ZPO). Dass dies nicht der Kläger, sondern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt.
11
aa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; MünchKomm.ZPO /Belz, 2. Aufl., § 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 93 Rdn. 28; HK-ZPO/Gierl, § 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastregeln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren Gunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, 1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. § 284 Rdn. 24; HKZPO /Saenger, § 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Darlegungs - und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO.
12
bb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungsund Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Klägers vom 25. Februar 2005). Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte kann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im Prozessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Kläger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizierten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allgemeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darlegungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweisantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO § 138 Rdn. 10). Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger gehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Darlegungslast dagegen nicht begründet werden.
13
Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Einschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaubhaften Licht (§ 286 ZPO).
14
c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich vorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Klägers zugegangen sei. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab- mahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner Prozessbevollmächtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstraße in Düsseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzustellbarkeit an seine Prozessbevollmächtigten zurückgelangt. Damit ist der Kläger der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte hätte nunmehr Beweis dafür antreten müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den – ihm obliegenden – Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO schuldig geblieben mit der Folge, dass er nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
Bornkamm v.Ungern-Sternberg Pokrant
Gröning Bergmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2005 - 2a O 113/05 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.02.2006 - I-20 W 10/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2006 - I ZB 17/06

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Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.
Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2006 - I ZB 17/06 zitiert 7 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 93 Kosten bei sofortigem Anerkenntnis


Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Dez. 2006 - I ZB 17/06 zitiert oder wird zitiert von 8 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2003 - V ZR 431/02

bei uns veröffentlicht am 18.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 431/02 Verkündet am: 18. Juli 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH
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Referenzen

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 431/02 Verkündet am:
18. Juli 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Wird in der Niederschrift auf eine andere notarielle Niederschrift verwiesen, die
nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen errichtet
worden ist, so liegt, wenn diese Niederschrift nicht verlesen worden ist, eine wirksame
Beurkundung nur vor, wenn die Beteiligten erklärt haben, daß ihnen der Inhalt
der anderen Niederschrift bekannt ist und daß sie auf das Verlesen verzichten.
Fehlt entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG in der Niederschrift die Feststellung
, daß diese Erklärungen abgegeben wurden, so steht dies der Wirksamkeit
nicht entgegen.

b) Fehlt in der Niederschrift die Feststellung nach § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG, so
hat dies auf die allgemeinen Grundsätze über die Darlegungs- und Beweislast in
einem Rechtsstreit zwischen den beteiligten Vertragsparteien keinen Einfluß.
BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 431/02 - OLG Stuttgart
LG Ulm
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Juli 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und
Dr. Schmidt- Räntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Streithelfers der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 18. August 1999, der von dem Streithelfer der Beklagten beurkundet wurde, kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten eine Teileigentumseinheit in einem Geschäftshaus in U. zum Preis von 575.000 DM. Das Geschäftshaus bedurfte zunächst der Sanierung und teilweisen Neuerrichtung. Die Beklagte verpflichtete sich, die dazu erforderlichen Arbeiten gemäß einer von dem Streithelfer zuvor anderweit beurkundeten Baubeschreibung zu erstellen. Die Begründung von Wohn- und Teileigentum sollte
auf der Grundlage einer ebenfalls bereits beurkundeten Teilungserklärung nebst Nachträgen erfolgen. In dem Kaufvertrag heißt es u.a.:
"Auf Baubeschreibung und Teilungserklärung samt Nachträgen hierzu wird unter Verzicht auf nochmaliges Vorlesen und Beifügen zur heutigen Niederschrift verwiesen. Diese Urkunden werden also zum Inhalt der heutigen Niederschrift gemacht." Die Klägerin, die sich etwaige Ansprüche ihres Ehemannes hat abtreten lassen, verlangt die Rückabwicklung des Kaufvertrages. Sie hat dazu u.a. behauptet , daß sie und ihr Mann bei der Beurkundung nicht erklärt hätten, daß ihnen der Inhalt der in Bezug genommenen notariellen Urkunden über die Baubeschreibung und die Teilungserklärungen bekannt seien. Infolgedessen fehle es an einer wirksamen Beurkundung. Ferner hat sie Mängel des Kaufgegenstands geltend gemacht. Ihrer auf Rückzahlung des Teilkaufpreises von 512.047,41 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Erteilung von Löschungsbewilligungen hinsichtlich Auflassungsvormerkung und eingetragener Grundschuld , gerichteten Klage haben Land- und Oberlandesgericht stattgegeben. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt der Streithelfer der Beklagten weiterhin die Klageabweisung. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht hält den notariellen Vertrag für formunwirksam, da er nicht entsprechend den Vorschriften des Beurkundungsgesetzes beurkundet worden sei. Die schlichte Bezugnahme auf die Baubeschreibung und die Teilungserklärung genügten nicht den Anforderungen des § 13a Abs. 1 BeurkG. Eine, im konkreten Fall unterbliebene, Verlesung dieser früheren notariellen Urkunden sei nur entbehrlich gewesen, wenn die Beteiligten erklärt hätten, daß ihnen deren Inhalt bekannt sei und sie auf das Vorlesen verzichteten. Ob eine solche Erklärung abgegeben worden sei, sei nicht festzustellen. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Zwar müsse an sich die Klägerin die Tatbestandsvoraussetzungen für den bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch, mithin auch das Fehlen des Rechtsgrundes, darlegen und beweisen. Bei einem hier vorliegenden Verstoß gegen die Sollvorschrift des § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG komme der Klägerin aber eine Beweislastumkehr zugute. Wegen der Schutzfunktion des Beurkundungsverfahrens könne aus dem Schweigen der Niederschrift darüber, ob die Parteien erklärt haben, den Inhalt der in Bezug genommenen notariellen Urkunden zu kennen, darauf geschlossen werden, daß solche Erklärungen auch nicht abgegeben worden seien. Das Gegenteil müsse der beweisen, der behaupte, die Erklärungen seien gleichwohl erfolgt.

II.


Dies hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Der auf § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Rückzahlungsanspruch ist nicht begründet, da die Klägerin nicht den ihr obliegenden Beweis dafür erbracht hat, daß der Zahlung auf den Kaufpreis der Rechtsgrund fehlt, weil der Vertrag vom 18. August 1999 formunwirksam und damit nichtig ist.
1. Bei Grundstücksgeschäften wie hier unterliegen dem Beurkundungserfordernis nach § 313 Satz 1 BGB a.F. alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragsparteien das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (Senat, BGHZ 63, 359; BGH, Urt. v. 12. Februar 1981, VII ZR 230/80, WM 1981, 491; st. Rspr.). Da die Parteien im vorliegenden Fall die Baubeschreibung und die Teilungserklärungen zum Inhalt ihrer vertraglichen Vereinbarungen gemacht haben, ist das Berufungsgericht daher zu Recht davon ausgegangen, daß diese Bestandteile des Rechtsgeschäfts mitzubeurkunden waren.
2. Zutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß von einer wirksamen Beurkundung dieser Vertragsbestandteile nur ausgegangen werden kann, wenn die Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG erfüllt sind, wenn also die bereits vorher beurkundeten Erklärungen, nämlich die Baubeschreibung und die Teilungserklärung mit Nachträgen, zwar nicht vorgelesen worden sind, die Beteiligten aber erklärt haben, daß ihnen der Inhalt der anderen Niederschriften bekannt sei und daß sie auf das Vorlesen verzichteten. Daß die Urkunde entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG keine Feststellungen hinsichtlich der nach Satz 1 der Norm erforderlichen Erklärungen enthält, stünde einer wirksamen Beurkundung nicht entgegen. Es handelt sich insoweit um eine Sollvorschrift. Entscheidend ist, ob die Parteien die Erklärungen abgegeben haben (Winkler, BeurkG, 15. Aufl., § 13a Rdn. 48, 75 m.w.N.).
Haben sie dies nicht, so ist die Beurkundung unwirksam, und der Vertrag man- gelt der vorgeschriebenen Form mit der Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB (BGH, Beschl. v. 29. Januar 1992, VIII ZR 95/91, WM 1992, 670).
3. Nach dem von dem Revisionsgericht zugrundezulegenden Beweisergebnis steht weder fest, daß die Parteien die nach § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG erforderlichen Erklärungen abgegeben haben, noch daß sie sie nicht abgegeben haben. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber meint, es sei im Laufe des Prozesses unstreitig geworden, daß jedenfalls die Klägerin im Beurkundungstermin nicht erklärt hat, die in Bezug genommenen Urkunden zu kennen , stehen dem die für den Senat bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts entgegen (§§ 559 Abs. 1, 314 ZPO). Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt daher hinsichtlich des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs davon ab, wer die Beweislast für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen der Erklärungen trägt. Dies ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Beklagte, sondern die Klägerin.

a) Das Berufungsgericht verkennt an sich nicht, daß grundsätzlich der Kläger, der eine Leistung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordert, den Beweis dafür zu führen hat, daß der Rechtsgrund fehlt (BGHZ 128, 167, 171; BGH, Urt. v. 9. Juni 1992, VI ZR 215/91, BGHR BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 Beweislast 3 m.w.N.). Danach obliegt vorliegend der Klägerin der Beweis dafür, daß der Kaufvertrag der erforderlichen Form mangelt , weil er nicht ordnungsgemäß beurkundet worden ist.
An diesem Grundsatz sind - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch nicht deswegen Zweifel angebracht, weil diese Beweislastvertei-
lung zu unterschiedlichen Ergebnissen führe, je nachdem, ob die eine erbrachte Leistung zurückfordernde Partei die Unwirksamkeit des Vertrages geltend mache oder die die Leistung fordernde Partei die Wirksamkeit. Denn dies ist keine Besonderheit, die sich nur im Zusammenhang mit der Frage stellt, ob eine Beurkundung den Anforderungen des § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG genügt. Vielmehr ergeben sich diese Unterschiede bei der Beweislast stets, wenn um die Wirksamkeit eines Vertrages gestritten wird und die eine Seite eine bereits erbrachte Leistung zurückfordert und die andere Seite den noch ausstehenden Teil einklagt. Es ist unbestritten und sachlich auch gerechtfertigt, daß die Bereicherungsklage nur Erfolg hat, wenn der Kläger das Fehlen des Rechtsgrunds , also die Unwirksamkeit des Vertrags, beweist, und der Vertragserfüllungsklage nur stattgegeben werden kann, wenn das Bestehen des Vertrags erwiesen ist.

b) Für die Klägerin streitet auch nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit einer über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen notariellen Urkunde. Diese Vermutung steht im Zusammenhang mit dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis und dessen Reichweite (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699). Sie erstreckt sich auf alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt und die daher auch dem Beurkundungserfordernis unterliegen. Sie erfaßt damit nicht solche Erklärungen der Parteien, die nicht zu den Vereinbarungen zählen und folglich auch nicht der Beurkundung bedürfen (Senat, aaO). So verhält es sich hier. Die Erklärung der Parteien, den Inhalt in Bezug genommener Urkunden zu kennen und auf deren Vorlesung zu verzichten, ist nicht Bestandteil der Einigung im Sinne des Veräußerungsgeschäftes. Sie bedurfte daher nicht der Beurkundung nach § 313 Satz 1 BGB
a.F. Auch das Beurkundungsgesetz hat den Vermerk über die Abgabe dieser Erklärungen nicht zum Wirksamkeitserfordernis erhoben und die Aufnahme in die Niederschrift nur als Sollvorschrift ausgestaltet (§ 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG).

c) Nicht weiterführend für den konkreten Fall sind auch die Überlegungen , die das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Beweiserleichterungen bei unvollständiger ärztlicher Dokumentation angestellt hat. Es mag sein, daß die hinter dieser Rechtsprechung stehenden Erwägungen in gleicher Weise für einen Prozeß gegen einen Notar gelten, der wegen nicht wirksamer Beurkundung (Fehlen der Erklärungen nach § 13a Abs. 1 BeurkG) in Anspruch genommen wird. Macht der Notar demgegenüber geltend, die Erklärungen seien abgegeben worden, er habe dies nur entgegen § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG nicht in die Niederschrift aufgenommen , so kann es gerechtfertigt sein, ihm im Hinblick auf die ihm als Amtspflicht obliegende (Winkler, aaO, § 13a Rdn. 75; Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 13/83, NJW 1985, 2077), von ihm aber unterlassene Dokumentation die Beweislast für das Vorliegen der beurkundungsrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen aufzuerlegen (so im Ergebnis Winkler, aaO § 13a Rdn. 75).
Solche Erwägungen tragen aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Umkehrung der Beweislast auch im Verhältnis zu der an sich nicht beweisbelasteten Partei. Diese hat auf die Beachtung der Wirksamkeitserfordernisse und deren Niederlegung in der Urkunde nicht mehr Einfluß als die andere Vertragspartei. Es liegt daher fern, sie deswegen mit beweisrechtlichen Nachteilen zu belasten, weil der Notar Sollvorschriften verletzt hat, bei deren Beachtung der Nachweis der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der
Beurkundung ohne Schwierigkeiten möglich gewesen wäre. Etwas anderes folgt auch nicht aus der von dem Berufungsgericht für seine Auffassung herangezogenen Senatsentscheidung BGHZ 142, 84, die - worauf die Revision zu Recht hinweist - zu dem vorliegenden Sachproblem keine Aussage enthält.

d) Soweit das Beurkundungsgesetz in § 13 Abs. 1 Satz 3 selbst eine Vermutung aufstellt, wonach aus der eigenhändigen Unterschrift der Beteiligten der Schluß darauf gerechtfertigt ist, daß die Niederschrift ordnungsgemäß vorgelesen , gegebenenfalls zur Durchsicht vorgelegt und genehmigt wurde, so lassen sich daraus für den vorliegenden Fall ebenfalls keine Folgerungen herleiten. Die Norm ist auf ihren unmittelbaren Anwendungsbereich beschränkt (zur erweiternden Auslegung vgl. Senat, Urt. v. 28. Januar 1994, V ZR 131/92, NJW 1994, 1288) und scheidet als Grundlage für eine Vermutung dahin, daß eine nicht vermerkte Erklärung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG auch nicht abgegeben wurde, aus, läßt im übrigen auch nicht den gegenteiligen Schluß zu, daß die Bezugsurkunde vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt wurde (Winkler, aaO § 13a Rdn. 51).

e) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung rechtfertigt das "Regel-Ausnahme-Prinzip" keine Umkehr der Beweislast.
Zweifelhaft ist schon, ob die Vorlesungspflicht nach § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG inhaltlich die Regel und das Absehen hiervon unter den Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG die Ausnahme darstellt (so allerdings Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, § 13a BeurkG Rdn. 1). Zwar ist es grundsätzlich so, daß die Niederschrift über das Vereinbarte zu verlesen ist und daß dies - bis zu der Einfügung des § 13a BeurkG durch das Beurkun-
dungs-Änderungsgesetz vom 20. Februar 1980 (BGBl. I S. 157) - nach der seinerzeit geänderten Rechtsprechung des Senats auch für in Bezug genommene notarielle Urkunden galt (Urt. v. 23. Februar 1979, V ZR 99/77, NJW 1979, 1495; Urt. v. 27. April 1979, V ZR 175/77, NJW 1979, 1498). Daher könnte § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG als Ausnahme von diesem Grundsatz begriffen werden. Andererseits kann die Vorschrift auch als eigenständige Regelung aufgefaßt werden, die den Besonderheiten des typisierten Grundstücksverkehrs mit seinen aufeinander aufbauenden Vertragswerken (Bauträgerverträge, WEG-Teilungserklärungen, Hausverwalterverträge u.a.) Rechnung trägt und eine Verweisung auf andere notarielle Urkunden unter bestimmten Voraussetzungen gerade auch im Interesse der Vertragsparteien zuläßt, die durch eine ansonsten die Grenzen der Aufnahmefähigkeit überschreitende und vom Wesentlichen ablenkende langandauernde Verlesung überfordert werden könnten (vgl. Huhn/von Schuckmann, BeurkG, 3. Aufl., § 13a Rdn. 2). Jedenfalls kann aber von einem die Beweislast verteilenden RegelAusnahme -Verhältnis nur ausgegangen werden, wenn dies im Gesetz, ausdrücklich oder durch Auslegung gewonnen (vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., S. 671), zum Ausdruck gekommen ist, wenn - wie zum Teil auch formuliert wird - die beiden Tatbestände als Norm und Gegennorm erscheinen (vgl. Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 119 ff., 124 ff.; Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966, S. 53 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting, 2. Aufl., § 286 Rdn. 112, 113). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die sprachliche Fassung des § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG läßt nicht erkennen, daß der Gesetzgeber diese Regelung als Ausnahme von der in § 13 Abs. 1 BeurkG statuierten Vorlesungspflicht verstanden wissen wollte. Es fehlen die hierfür typischen Wendungen wie "dies gilt nicht", "die Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn", "es sei denn" oder ähnl. (vgl. Münch-
Komm-ZPO/Prütting, aaO Rdn. 112). Ein solches Verständnis drängt sich auch nicht aus Sachgründen auf. Die Norm regelt, wie zu verfahren ist, wenn auf notarielle Urkunden verwiesen wird und deren Verlesung erspart werden soll. Dabei gibt es keine Sachgründe, unabhängig von Anspruchsnormen, bei denen es auf die Wirksamkeit der Beurkundung ankommt, die Beweislast zu verteilen. Weder spricht die Wahrscheinlichkeit als Grundlage für ein Regel-AusnahmeVerhältnis (vgl. Leipold aaO S. 56) dafür, daß alles zu verlesen ist, die Bezugnahme demgegenüber der Ausnahmefall ist, noch steht einer der Beteiligten der zu beweisenden Tatsache näher. Daß der Notar die Förmlichkeiten beachtet hat, ist für beide Vertragspartner gleich wahrscheinlich oder zufällig und von dem einen nicht eher beeinflußbar als von dem anderen.
Soweit das Berufungsgericht auf ein Regel-Ausnahme-Verhältnis hinsichtlich der Beachtung der Sollvorschrift des § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG durch den Notar abstellt, verkennt es, daß der Gesetzgeber hier kein Verhältnis von Regel und Ausnahme begründet hat, sondern lediglich dem Notar aufgegeben hat, in jedem Fall in der Niederschrift festzuhalten, daß die Parteien die Erklärungen nach Abs. 1 Satz 1 der Norm abgegeben haben. Was dem Berufungsgericht möglicherweise vorgeschwebt hat und worauf auch die Revisionserwiderung die Entscheidung stützen möchte, ist die Überlegung, daß der Notar im Regelfall die Sollvorschrift beachten wird, so daß bei einem Fehlen des Vermerks angenommen werden könne, die Parteien hätten auch nichts erklärt. Dieser Schluß ist aber ebenfalls nicht gerechtfertigt. Da der Gesichtspunkt der Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Urkunde nicht trägt (s.o.), ließe er sich nur auf einen Lebenserfahrungssatz stützen, daß nämlich Notare im allgemeinen die ihnen auferlegten Pflichten beachten. Abgesehen davon, daß dies nicht zu einer Umkehr der Beweislast, sondern nur zu einem
im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigenden Anscheinsbeweis führte (vgl. nur MünchKomm-ZPO/Prütting aaO Rdn. 51 ff.), gibt es aber auch keinen Erfahrungssatz dieses Inhalts, wie wiederum das Berufungsgericht selbst nicht verkannt hat. Es ist wahrscheinlicher, daß ein Notar das Gesetz beachtet, als daß er dagegen verstößt. Es besteht aber nicht ein solcher Grad der Wahrscheinlichkeit, daß hierauf eine richterliche Überzeugung gegründet werden könnte.

f) Schließlich lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch aus der Schutzfunktion des Beurkundungsverfahrens keine Gründe für eine Beweislastumkehr herleiten. Die Sollvorschrift des § 13a Abs. 1 Satz 2 BeurkG bezweckt den Schutz aller am Beurkundungsverfahren Beteiligten. Aus dem Schweigen der Niederschrift über eine Abgabe der Erklärungen nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift können vor dem Hintergrund des Schutzgedankens keine Schlußfolgerungen für die Beweislast gezogen werden. Es ist nicht gerechtfertigt , wegen des Schutzzwecks, den Beteiligten die Bedeutung der Bezugnahme vor Augen zu führen, demjenigen eine Umkehr der Beweislast zugute kommen zu lassen, der sich auf das Fehlen der nach § 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG erforderlichen Erklärung beruft. Er ist nicht schutzwürdiger als sein Vertragspartner, der behauptet, die Erklärung sei abgegeben worden. Eine angemessene Beweislastverteilung ist nur unter Berücksichtigung des jeweils geltend gemachten Anspruchs oder Gegenrechts möglich. Nur als Tatbestandsvoraussetzung für den Anspruch oder den ihm entgegengesetzten Einwand gewinnt die Behauptung, das Wirksamkeitserfordernis für die Inbezugnahme einer fremden notariellen Urkunde fehle, Konturen, an denen sich Beweislastregeln orientieren können. Danach trägt die Klägerin als diejenige, die das Fehlen des Rechtsgrundes für die erbrachte Leistung zu beweisen hat, die
Nachteile des non liquet im Hinblick auf die Frage, ob der Vertrag ordnungs- gemäß beurkundet worden ist oder nicht.

III.


Der Rechtsstreit ist nicht zur Entscheidung reif, da sich das Berufungs- gericht mit dem von der Klägerin im übrigen vorgebrachten Klagegrund der Rückabwicklung des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt der Mängelhaftung oder des Rücktritts nicht auseinandergesetzt und dazu keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 ZPO).
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Hat der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozesskosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.