Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2008 - VI ZR 70/07

Gründe:

1

I. Der Kläger hat Klage auf Unterlassung bestimmter Handlungen, Auskunftserteilung , Feststellung der Schadensersatzpflicht sowie Löschung eines Domain-Namens erhoben. Das Landgericht hat Termin zur mündlichen Verhand- lung anberaumt und dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt. Der Beklagte hat die erhobenen Ansprüche innerhalb der ihm gesetzten Frist unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Er hat geltend gemacht, er habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben, da ihn das von dem Kläger behauptete vorprozessuale Abmahnschreiben vom 25. Februar 2005 nicht erreicht habe.

2

Das Landgericht hat dem Kläger durch Anerkenntnisurteil vom 26. Oktober 2005 die Kosten des Rechtsstreits auferlegt, weil ein Zugang seines vorprozessualen Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachgewiesen sei. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Klägers ist erfolglos geblieben.

3

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kläger seinen Antrag, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, weiter. Der Beklagte hat sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht geäußert.

4

II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

5

1. Das Beschwerdegericht hat angenommen, der Beklagte, der den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt habe, habe keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben. Der Kläger habe den Zugang des Abmahnschreibens vom 25. Februar 2005 nicht nachweisen können. Aus der Absendung des Schreibens und der Tatsache, dass es nicht wieder an den Kläger bzw. seine Bevollmächtigten zurückgelangt sei, könne nicht auf einen Zugang beim Beklagten geschlossen werden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

6

2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts liegen die Voraussetzungen für eine Kostenentscheidung nach § 93 ZPO nicht vor, weil im Streitfall davon auszugehen ist, dass der Beklagte Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat.

7

a) Es ist allerdings umstritten, ob der Abmahnende den Zugang des Abmahnschreibens beim Verletzer beweisen muss, oder ob es ausreicht, dass er die ordnungsgemäße Absendung eines den inhaltlichen Anforderungen genügenden Abmahnschreibens nachweist.

8

In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass der Abmahnende den tatsächlichen Zugang eines vorprozessualen Abmahnschreibens nicht zu beweisen hat, das Risiko des Verlustes eines solchen Schreibens vielmehr vom Verletzer zu tragen ist (vgl. OLG Köln WRP 1985, 360; OLG Hamm WRP 1987, 43; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Stuttgart WRP 1996, 477; OLG Jena OLG-NL 1998, 110; OLG Karlsruhe WRP 2003, 1146; OLG Dresden WRP 2004, 970, unter Aufgabe von WRP 1997, 1201; OLG Braunschweig GRUR 2004, 887; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 6b; ders., WRP 2005, 654, 655; MünchKomm.UWG/Ottofülling, § 12 Rdn. 25 f.; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 6; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl. Rdn. 793a; Harte/Henning/Brüning, UWG, § 12 Rdn. 24 f.; Ekey in HK-Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 12 UWG Rdn. 44; Ahrens/Deutsch, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 1 Rdn. 100 ff.; Gloy/Loschelder, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 75 Rdn. 30). Es wird insbesondere darauf verwiesen , dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Effektivität der Rechtsschutzgewährung unbillig und nicht zumutbar erscheine, dass der (jedenfalls auch) im Interesse des Rechtsverletzers tätig werdende Gläubiger die Kosten des Verfahrens tragen solle, wenn er mit der Absendung der Abmahnung das für den Zugang seinerseits Erforderliche getan habe und der Schuldner den Zugang bestreite.

9

Nach anderer Ansicht obliegt es im Bestreitensfall grundsätzlich dem Verletzten , nicht nur die ordnungsgemäße Absendung eines Abmahnschreibens, sondern auch dessen Zugang nachzuweisen (vgl. OLG Köln WRP 1984, 230; KG WRP 1992, 716; OLG Düsseldorf NJWE-WettbR 1996, 256; GRUR-RR 2001, 199; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 12 UWG Rdn. 1.32 ff.; Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 12 Rdn. 12; Großkomm.UWG /Kreft, Vor § 13C Rdn. 73; Fritzsche, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage , S. 296).

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b) Im Rahmen dieser Kontroverse wird teilweise dem prozessrechtlichen Kontext nicht hinreichend Rechnung getragen, in dem sich die Frage der Beweislast stellt. Denn die maßgebliche Frage lautet nicht, wer für den Zugang der Abmahnung die Beweislast trägt; sie lautet vielmehr, wer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ob der Beklagte im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses Anlass zur Klage gegeben hat (§ 93 ZPO). Dass dies nicht der Kläger, sondern allein der Beklagte ist, ist im Prozessrecht allgemein anerkannt.

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aa) Gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat die unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Beklagte aufgrund eines Anerkenntnisses in der Hauptsache unterliegt. Hiervon macht § 93 ZPO eine Ausnahme zugunsten des Beklagten, wenn dieser keine Veranlassung zur Klage gegeben und den geltend gemachten Anspruch sofort anerkannt hat. In diesem Fall sind dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, obwohl er in der Hauptsache obsiegt hat. Ist nach einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten streitig, ob er Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat, so trifft ihn die Beweislast für die fehlende Klageveranlassung (vgl. OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; OLG-Rep 1996, 42; OLG Hamm MDR 2004, 1078; MünchKomm.ZPO /Belz, 2. Aufl., § 93 Rdn. 8; Musielak/Wolst, ZPO, 5. Aufl., § 93 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 93 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 27. Aufl., § 93 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 93 Rdn. 28; HK-ZPO/Gierl, § 93 Rdn. 32). Denn nach den allgemeinen Beweislastregeln muss diejenige Partei, die sich auf einen Ausnahmetatbestand zu ihren Gunsten beruft, dessen Tatbestandsvoraussetzungen darlegen und gegebenenfalls beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2003 – V ZR 431/02, NJW-RR 2003, 1432, 1434; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., Vor § 284 Rdn. 17a; Thomas/Putzo/Reichold aaO Vorbem. § 284 Rdn. 24; HKZPO /Saenger, § 286 Rdn. 58). Dementsprechend obliegt dem Beklagten die Darlegungs - und Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 ZPO.

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bb) Bei der Ausgestaltung der danach den Beklagten treffenden Darlegungsund Beweislast ist allerdings zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vom Beklagten darzulegenden und zu beweisenden Umstand um eine negative Tatsache handelt (hier: kein Zugang des Abmahnschreibens des Klägers vom 25. Februar 2005). Dies führt indes nicht zu einer Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, sondern allenfalls zu einer sekundären Darlegungslast des Klägers. Der Beklagte kann sich zunächst auf die schlichte Behauptung der negativen Tatsache – das Abmahnschreiben sei ihm nicht zugegangen – beschränken. Nach dem auch im Prozessrecht gültigen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist der Kläger ausnahmsweise verpflichtet, dem einfachen Bestreiten mit eigenem qualifizierten Vortrag entgegenzutreten. Dies findet seine Rechtfertigung darin, dass der Kläger die für einen substantiierten Vortrag notwendigen Informationen im Allgemeinen besitzt oder sich diese jedenfalls leichter beschaffen kann als die darlegungspflichtige Partei. Im Anschluss daran muss jedoch die darlegungspflichtige Partei ihren Vortrag konkretisieren und detailliert – gegebenenfalls unter Beweisantritt – auf das Bestreiten der Gegenpartei eingehen (vgl. BGHZ 100, 190, 195; OLG Frankfurt a.M. NJW-RR 1996, 62; Musielak/Stadler aaO § 138 Rdn. 10). Auf den Zugang des Abmahnschreibens bezogen bedeutet dies, dass der Kläger gehalten ist, die genauen Umstände der Absendung vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen. Eine weitergehende Verpflichtung des Klägers – etwa dahingehend, dass er besondere Versendungsformen zu wählen habe, die einen Nachweis des Zugangs ermöglichten – kann aufgrund der sekundären Darlegungslast dagegen nicht begründet werden.

13

Damit wird dem Beklagten keine unzumutbare Belastung aufgebürdet. Er hat die Möglichkeit, die Tatsache, aus der sich ergibt, dass er keinen Anlass zur Klage gegeben hat – etwa den Umstand, dass ihm kein Abmahnschreiben des Klägers zugegangen ist – durch Benennung von Zeugen – beispielsweise von Büropersonal – unter Beweis zu stellen. Gelingt dem Beklagten dieser Beweis (§ 286 ZPO), ist grundsätzlich Raum für eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten (§ 93 ZPO). Denn das Risiko, dass ein abgesandtes Abmahnschreiben auf dem Postweg verlorengegangen ist, trägt grundsätzlich der Kläger. An den Nachweis der negativen Tatsache dürfen auch keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Denn ein Missbrauch ist nicht nur auf Seiten des Beklagten denkbar, der zu Unrecht den Zugang einer Abmahnung bestreitet; er ist auch auf Seiten des Klägers nicht auszuschließen, der wahrheitswidrig die Absendung einer Abmahnung behauptet. Der Kläger wiederum kann das Risiko, dass dem Beklagten der Nachweis des fehlenden Zugangs eines vorprozessualen Abmahnschreibens gelingt, dadurch verringern, dass er eine besondere Versandform – beispielsweise Einschreiben mit Rückschein – wählt oder in Eilfällen das Abmahnschreiben mit einfacher Post und parallel dazu noch per Telefax und/oder E-Mail übermittelt. Steht fest, dass die Abmahnung als Brief, als Telefax und als E-Mail abgesandt worden ist, erscheint das Bestreiten des Zugangs von vornherein in einem wenig glaubhaften Licht (§ 286 ZPO).

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c) Im vorliegenden Fall hat der Beklagte der ihm obliegenden Darlegungslast nicht genügt. Er hat in seiner Klageerwiderung vom 15. Juni 2005 lediglich vorgebracht, keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben zu haben, da ihm zu keinem Zeitpunkt eine Abmahnung des Klägers zugegangen sei. Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 8. Juli 2005 unter Beweisantritt erwidert, die Ab- mahnung vom 25. Februar 2005 sei am selben Tag von einer Angestellten seiner Prozessbevollmächtigten in den Briefkasten des Postamts auf der Brunnenstraße in Düsseldorf eingeworfen worden. Das Abmahnschreiben sei nicht wegen Unzustellbarkeit an seine Prozessbevollmächtigten zurückgelangt. Damit ist der Kläger der ihn treffenden (sekundären) Darlegungslast nachgekommen. Der Beklagte hätte nunmehr Beweis dafür antreten müssen, dass ihm das Abmahnschreiben nicht zugegangen ist. Der Beklagte ist jedoch diesen Beweis und damit den – ihm obliegenden – Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 93 ZPO schuldig geblieben mit der Folge, dass er nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.

Tatbestand:

1

Der Kläger macht gegen den beklagten Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer Ansprüche auf Ersatz restlicher Mietwagenkosten aus einem Verkehrsunfall vom 8. Juni 2001 geltend, bei dem der PKW Opel Vectra des Klägers beschädigt wurde. Die Haftung der Beklagten für den Unfallschaden ist dem Grunde nach außer Streit.

2

Der Kläger, dessen Fahrzeug der PKW-Gruppe 04 zuzuordnen ist, mietete bei einer Autovermietung einen Ersatzwagen, welcher zu der niedrigeren Gruppe 03 zählt, für 14 Tage zu einem Unfallersatztarif an. Ausweislich der Rechnung der Autovermietung belaufen sich die gesamten Mietwagenkosten einschließlich der Kosten für die Haftungsbeschränkung auf insgesamt 4.049,57 DM (= 2.070,51 €). Die Beklagte zahlte hierauf lediglich 2.229,65 DM. Mit seiner Klage hat der Kläger die restlichen Mietwagenkosten geltend gemacht , wobei er von dem auf die Haftungsbeschränkung entfallenden Betrag von 531,02 DM nebst Mehrwertsteuer nur die Hälfte geltend macht, da sein Unfallfahrzeug nicht vollkaskoversichert gewesen sei. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und dem Kläger den geltend gemachten Betrag von 773,04 € in der Hauptsache sowie unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung einen Teil der geltend gemachten Zinsen zugesprochen. Mit der vom Landgericht gegen sein Urteil zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf (vollständige) Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe dem Kläger die tatsächlich entstandenen Mietwagenkosten in voller Höhe zu erstatten. Es vermag sich den Rechtsausführungen des erkennenden Senats zur Ersatzfähigkeit von Mietwagenkosten in den in jüngster Zeit ergangenen Entscheidungen (BGHZ 160, 377, 383 und vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569 und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568) nicht anzuschließen und meint, es könne grundsätzlich offen bleiben, ob eine betriebswirtschaftliche Rechtfertigung für einen gegenüber dem Normaltarif höheren Unfallersatztarif bestehe oder nicht. Insoweit handle es sich um Kalkulationsgrundlagen von Mietwagenunternehmen , auf die der Geschädigte keinerlei Einfluss habe und deren Ein- zelheiten ihm im Regelfall nicht bekannt seien. Dem Geschädigten seien darüber hinaus regelmäßig weder die Unterscheidung zwischen Normaltarif und Unfallersatztarif noch die Einzelheiten jener Tarife bekannt, so dass kein Geschädigter auf die Idee komme - noch dazu innerhalb der für die Reparatur des eigenen Fahrzeuges benötigten Zeit - die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung dieser Tarife zu hinterfragen und zu überprüfen. Aber auch dann, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstelle, dass keine betriebswirtschaftliche Rechtfertigung für den höheren Preis des Unfallersatztarifs gegenüber dem Normaltarif bestehe, habe diese dem Kläger im vorliegenden Fall die entstandenen Mietwagenkosten zu erstatten, da diesem ein Normaltarif nicht zugänglich gewesen sei. Der Bundesgerichtshof habe in keiner der zitierten Entscheidung definiert, was unter "zugänglich" zu verstehen sei. Hiervon könne nur ausgegangen werden , wenn der Geschädigte in subjektiver Hinsicht in der Lage gewesen sei, einen Mietwagen zu einem Normaltarif anzumieten. Dies setze jedoch regelmäßig voraus, dass der Geschädigte über ein Problembewusstsein verfüge und ihm die Unterschiede zwischen beiden Tarifen bekannt seien. Anderenfalls werde er regelmäßig davon ausgehen, dass der ihm vom Autovermieter angebotene Tarif derjenige sei, der auf seine speziellen Bedürfnisse zugeschnitten ist. Dann aber sei ihm ein Normaltarif mangels entsprechender Kenntnis nicht "zugänglich", so dass er zum Unfallersatztarif anmieten dürfe. Die Darlegungsund Beweislast dafür, dass einem Geschädigten ein Normaltarif zugänglich gewesen sei, liege beim Schädiger bzw. bei dessen Haftpflichtversicherer, da es sich insoweit um einen Verstoß des Geschädigten gegen seine Schadensminderungspflicht handele. Im vorliegenden Fall sei durch die Beklagte nicht vorgetragen worden, woher der Kläger Kenntnis von günstigeren Normaltarifen gehabt haben solle. Deshalb sei davon auszugehen, dass ihm diese nicht zugänglich gewesen seien und er grundsätzlich berechtigt gewesen sei, zum Unfallersatztarif anzumieten.

II.

4

Das angefochtene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, denn es beruht auf einem grundlegenden Missverständnis der vom erkennenden Senat für die Ersatzfähigkeit so genannter Unfallersatztarife aufgestellten Rechtsgrundsätze, die das Berufungsgericht freilich zum Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht alle kennen konnte (vgl. Senatsurteile BGHZ 160, 377, 383 f.; vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241, 242; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569 und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568; vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - VersR 2005, 850; vom 5. Juli 2005 - VI ZR 173/04 - VersR 2005, 126 und vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - VersR 2006, 133).

5

1. Danach kann der Geschädigte vom Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist dabei ebenso wie bei anderen Kosten der Wiederherstellung und ebenso wie in anderen Fällen, in denen er die Schadensbeseitigung selbst in die Hand nimmt, nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten , im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings noch nicht allein deshalb gegen seine Pflicht zur Schadensgeringhaltung , weil er ein Kraftfahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber einem "Normaltarif" teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation (etwa die Vorfinanzierung, das Risiko eines Ausfalls mit der Ersatzforderung wegen falscher Bewertung der Anteile am Unfallgeschehen durch den Kunden oder das Mietwagenunternehmen u.ä.) einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen, weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind. Inwieweit dies der Fall ist, hat der bei der Schadensabrechnung nach § 287 ZPO besonders freigestellte Tatrichter - gegebenenfalls nach Beratung durch einen Sachverständigen - zu schätzen (vgl. Senatsurteile vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - aaO und vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03 - VersR 2005, 284). Dabei ist er nicht genötigt, die Kalkulationsgrundlagen des konkreten Anbieters im Einzelnen betriebswirtschaftlich nachzuvollziehen. Vielmehr kommt es darauf an, ob etwaige Mehrleistungen und Risiken bei der Vermietung an Unfallgeschädigte generell einen erhöhten Tarif - u.U. auch durch einen pauschalen Aufschlag auf den "Normaltarif" (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - aaO m.w.N.) - rechtfertigen.

6

Die Darlegungs- und Beweislast für die Frage, ob der Aufschlag auf einen günstigeren "Normaltarif" wegen konkreter unfallbedingter Mehrleistungen des Vermieters objektiv zur Wiederherstellung erforderlich war im Sinne des § 249 BGB, trägt dabei nach allgemeinen Grundsätzen des Beweisrechts der Geschädigte, da es sich um Voraussetzungen für die Höhe seines Schadensersatzanspruchs handelt (vgl. etwa Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 249 Rn. 1). Die Schwierigkeiten, die sich daraus für den Geschädigten ergeben können, rechtfertigen dabei ebenso wenig wie bei Herstellungskosten anderer Art eine im Grundsatz abweichende Betrachtungsweise. Soweit bei Inanspruchnahme eines Unfallersatztarifs der Vermieter nicht selbst aus abgetretenem Recht des Geschädigten klagt und dem Tatrichter die erforderlichen Schätzungsgrundlagen liefert, kann er im Falle einer Klage des Geschädigten diesem die benötigten Informationen erteilen und ihm - wie im vorliegenden Fall geschehen - als Streithelfer beitreten, wozu ihn der Geschädigte mittels einer Streitverkündung auffordern kann. Die prozessualen Wirkungen einer Streitverkündung bzw. einer Streithilfe (vgl. § 68 ZPO) können in einem Folgeprozess zwischen Vermieter und Mieter bei der Frage eine Rolle spielen, ob der Vermieter bei dem Angebot eines "speziell auf die Bedürfnisse des Unfallgeschädigten zugeschnittenen Unfallersatztarifs" gegen (vor-)vertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten verstoßen hat. Erweist sich dagegen im Prozess gegen den Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer der Aufschlag auf den "Normaltarif" wegen konkreter unfallbedingter Mehrleistungen als objektiv erforderlich, was der Beurteilung des Tatrichters unterliegt, kommt es auf die Frage der "Zugänglichkeit" eines günstigeren Tarifes - bei der auch die vom Berufungsgericht angesprochenen subjektiven Elemente eine Rolle spielen können - nicht mehr an.

7

Da das Berufungsgericht im Streitfall die Erforderlichkeit des Unfallersatztarifs offengelassen hat, ist zugunsten der Beklagten revisionsrechtlich zu unterstellen, dass der "Unfallersatztarif" auch mit Rücksicht auf die Unfallsituation nicht im geltend gemachten Umfang zur Herstellung "erforderlich" war im Sinne des § 249 BGB.

8

2. Auch die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts ist rechtsfehlerhaft und vermag deshalb seine Entscheidung nicht zu tragen.

9

a) Ist der "Unfallersatztarif" auch mit Rücksicht auf die Unfallsituation nicht im geltend gemachten Umfang zur Herstellung "erforderlich" im Sinne des § 249 BGB, kann der Geschädigte im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbetrachtung (vgl. hierzu etwa Senatsurteil BGHZ 132, 373, 376) den übersteigenden Betrag nur ersetzt verlangen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis - und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt - zumindest auf Nachfrage - kein wesentlich günstigerer "(Normal-)Tarif" zugänglich war (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich hierbei nicht um eine Frage der Schadensminderungspflicht, für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt, sondern um eine Anspruchsvoraussetzung. Kann der Geschädigte nach § 249 BGB grundsätzlich nur den zur Herstellung "erforderlichen" Betrag ersetzt verlangen, so gilt dies erst recht für die ausnahmsweise Ersatzfähigkeit an sich nicht erforderlicher Aufwendungen wegen der Nichtzugänglichkeit eines "Normaltarifs".

10

b) Für die Frage der Zugänglichkeit ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei können sowohl objektive als auch subjektive Elemente eine Rolle spielen. Der Senat hat mittlerweile in seinem Urteil vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - (VersR 2005, 850), welches das Berufungsgericht offensichtlich noch nicht gekannt hat, Kriterien für die Zugänglichkeit aufgestellt. Dabei kommt es insbesondere für die Frage der Erkennbarkeit der Tarifunterschiede für den Geschädigten darauf an, ob ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots zu einer Nachfrage nach einem günstigeren Tarif gehalten ist. Dies ist der Fall, wenn er Bedenken gegen die Angemessenheit des ihm angebotenen Unfallersatztarifs haben muss, die sich aus dessen Höhe sowie aus der kontroversen Diskussion und der neuen Rechtsprechung zu diesen Tarifen ergeben können. Dabei kann es je nach Lage des Einzelfalls auch erforderlich sein, sich nach anderen Tarifen zu erkundigen und gegebenenfalls ein oder zwei Konkurrenzangebote einzuholen. In diesem Zusammenhang kann es auch eine Rolle spie- len, wie schnell der Geschädigte ein Ersatzfahrzeug benötigt. Allein das "allgemeine Vertrauen" darauf, der ihm vom Autovermieter angebotene Tarif sei derjenige , der "auf seine speziellen Bedürfnisse zugeschnitten" sei, rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht, zu Lasten des Schädigers und dessen Haftpflichtversicherer ungerechtfertigt überhöhte und nicht durch unfallbedingte Mehrleistungen des Vermieters gedeckte Unfallersatztarife zu akzeptieren.

11

Im vorliegenden Fall legte bereits die Höhe des angebotenen Unfallersatztarifs , nämlich 4.049,57 DM für ein Fahrzeug der Gruppe 03 für 14 Tage, das sind Kosten von rund 290,00 DM pro Tag, für einen vernünftigen und wirtschaftlich denkenden Geschädigten eine Frage nach günstigeren Tarifen nahe. Eine solche Nachfrage liegt schon deshalb im eigenen Interesse des Geschädigten , weil er andernfalls Gefahr läuft, dass ihm ein nach den oben dargelegten Grundsätzen überhöhter Unfallersatztarif nicht in vollem Umfang erstattet wird. Dabei kann es je nach Lage des Einzelfalls auch erforderlich sein, sich anderweitig nach günstigeren Tarifen zu erkundigen, insbesondere wenn der Kläger ein Ersatzfahrzeug - wie hier - für eine längere Dauer anmietet (vgl. Senatsurteile vom 2. Juli 1985 - VI ZR 86/84 - VersR 1985, 1090, 1091 f. und - VI ZR 177/84 - VersR 1985, 1092 sowie vom 7. Mai 1996 - VI ZR 138/95 - BGHZ 132, 373, 378).

12

3. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorgenannten Rechtsgrundsätze die fehlenden Feststellungen nachzuholen haben. Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Tatbestand:

1

Der Kläger begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 30. April 2005, bei dem sein PKW VW Golf I Cabriolet, Erstzulassung Juli 1991, im Heckbereich beschädigt wurde. Die volle Haftung der Erstbeklagten als Fahrerin und der Zweitbeklagten als Haftpflichtversicherer steht dem Grunde nach außer Streit. Der vom Kläger beauftragte Kfz-Sachverständige C. schätzte die Reparaturkosten auf 3.093,58 € zuzüglich Mehrwertsteuer, den Wiederbeschaffungswert auf 3.000,00 € einschließlich Mehrwertsteuer und den Restwert auf 500,00 €. Am 16. Juni 2005 veräußerte der Kläger das Fahrzeug an einen Kaufinteressenten in Hamburg.

2

Der Kläger hat behauptet, er habe das Fahrzeug in der Zeit vom 17. bis 21. Mai 2005 durch den Zeugen D. auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens ordnungsgemäß und fachgerecht reparieren lassen. Vor der Repa- ratur habe er nicht die Absicht gehabt, den PKW alsbald zu veräußern. Er sei jedoch am 16. Juni 2005 auf offener Straße von dem Kaufinteressenten angesprochen worden. Dieser habe ihm ein fantastisches Kaufangebot unterbreitet, das er als wirtschaftlich und verständig handelnder Mensch angenommen habe.

3

Der Kläger verlangt Schadensersatz auf der Basis der von dem Sachverständigen ermittelten Netto-Reparaturkosten nebst einer Nutzungsausfallentschädigung von 215,00 €, Sachverständigenkosten von 443,12 €, einer Kostenpauschale von 25,00 € sowie den Kosten für eine Nachbegutachtung in Höhe von 76,56 € (insgesamt 3.853,26 €). Die Beklagte zu 2 hat auf der Basis eines wirtschaftlichen Totalschadens reguliert und den Wiederbeschaffungswert abzüglich des Restwertes (2.500,00 €), die Kosten der Erstbegutachtung sowie die Kostenpauschale ersetzt (insgesamt 2.968,12 €).

4

Das Amtsgericht hat die auf Zahlung des Differenzbetrages von 885,14 € gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen, mit der der Kläger sein Begehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Berufungsgericht billigt dem Kläger einen Ersatzanspruch nur in Höhe des Wiederbeschaffungsaufwands zu. Es führt aus, nach einem Verkehrsunfall mit wirtschaftlichem Totalschaden könne der Geschädigte zwar grundsätzlich Ersatz des Reparaturaufwands bis zur Grenze von 130% des Wiederbeschaffungswertes des Fahrzeugs verlangen, wenn die Reparatur fachgerecht und vollständig durchgeführt werde. Der sogenannte Integritätszuschlag von 30% sei jedoch nur dann gerechtfertigt, wenn der Geschädigte das Fahrzeug nach der Reparatur auch tatsächlich weiter benutzen wolle, nicht dagegen, wenn er von vornherein die Absicht habe, es danach alsbald zu veräußern. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Wille zur Weiterbenutzung des Fahrzeugs bei Reparaturbeginn vorgelegen habe, trage der Geschädigte. Angesichts der Tatsache, dass der Kläger seinen PKW schon etwa vier Wochen nach der Reparatur verkauft habe, hätte es im Streitfall näheren Vortrags dazu bedurft, wie es zu dem von ihm behaupteten "Sinneswandel" gekommen sei. Daran fehle es hier, da der Kläger den Inhalt des behaupteten Kaufangebots nicht mitgeteilt habe. Zudem sei der Vortrag dazu auch verspätet und deshalb nicht zuzulassen. Die beantragte Parteivernehmung des Klägers sei nicht zulässig , da die Beklagten ihr widersprochen hätten und es auch an dem erforderlichen Anfangsbeweis dafür fehle, dass der Kläger das Kaufangebot erst nach der Reparatur erhalten habe.

II.

6

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

7

1. Das Berufungsgericht unterstellt, dass die Reparatur des Fahrzeugs fachgerecht und in einem Umgang durchgeführt worden ist, wie ihn der Sachverständige zur Grundlage seiner Kostenschätzung gemacht hat. Von diesem Sachverhalt ist für das Revisionsverfahren auszugehen.

8

2. Nach gefestigter Rechtsprechung des erkennenden Senats kann der Geschädigte in einem solchen Fall unter bestimmten Voraussetzungen Ersatz des Reparaturaufwandes bis zu 30% über dem Wiederbeschaffungswert des Fahrzeugs verlangen (Senatsurteile BGHZ 115, 363, 371; 162, 161, 166; vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - VersR 1999, 245, 246 und vom 17. März 1992 - VI ZR 226/91 - aaO; vgl. auch OLG Hamm, NZV 1991, 351, 352 = DAR 1991, 333, 334; Medicus, Jus 1973, 211, 212; Weber, DAR 1991, 11). Mit den schadensrechtlichen Grundsätzen des Wirtschaftlichkeitsgebots und des Verbots der Bereicherung (vgl. Senatsurteil BGHZ 154, 395, 397 f.) ist es grundsätzlich vereinbar, dass dem Geschädigten, der sich zu einer Reparatur entschließt und diese auch nachweislich durchführt, Kosten der Instandsetzung zuerkannt werden, die den Wiederbeschaffungswert bis zu 30% übersteigen (Senatsurteil BGHZ 115, 364, 371). Denn der Eigentümer eines Kraftfahrzeugs weiß, wie dieses ein- und weitergefahren, gewartet und sonst behandelt worden ist, ob und welche Mängel dabei aufgetreten und auf welche Weise sie behoben worden sind. Demgegenüber sind dem Käufer eines Gebrauchtwagens diese Umstände, die dem Fahrzeug ein individuelles Gepräge geben (vgl. Jordan, VersR 1978, 688, 691), zumeist unbekannt. Dass ihnen ein wirtschaftlicher Wert zukommt, zeigt sich auch darin, dass bei dem Erwerb eines Kraftfahrzeugs aus "erster Hand" regelmäßig ein höherer Preis gezahlt wird (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - aaO).

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3. Dass der Geschädigte Schadensersatz erhält, der den Wiederbeschaffungswert übersteigt, steht mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot und dem Bereicherungsverbot aber nur im Einklang, wenn er den Zustand des ihm vertrauten Fahrzeugs wie vor dem Unfall wiederherstellt, um dieses Fahrzeug nach der Reparatur weiter zu nutzen. Sein für den Zuschlag von bis zu 30% ausschlaggebendes Integritätsinteresse bringt der Geschädigte im Regelfall dadurch hinreichend zum Ausdruck, dass er das Fahrzeug nach der Reparatur für einen längeren Zeitraum nutzt. Für die Fälle, in denen der Fahrzeugschaden den Wiederbeschaffungswert nicht übersteigt und der Geschädigte sein Fahrzeug zunächst weiter nutzt, später aber veräußert, hat der erkennende Senat entschie- den, dass ein Anspruch auf Ersatz der vom Sachverständigen geschätzten Reparaturkosten ohne Abzug des Restwerts besteht, wenn der Geschädigte das Fahrzeug mindestens sechs Monate nach dem Unfall weiter nutzt (BGHZ 168, 43, 47 f.). Die Frage, wie lange der Geschädigte sein Fahrzeug weiter nutzen muss, um sein Integritätsinteresse hinreichend zum Ausdruck zu bringen, ist für Fälle der vorliegenden Art grundsätzlich nicht anders zu beurteilen. Im Regelfall wird hierfür ein Zeitraum von sechs Monaten anzunehmen sein, wenn nicht besondere Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen.

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4. Solche besonderen Umstände sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen vorliegend nicht gegeben.

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a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , den Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er den Willen zur Weiterbenutzung seines Fahrzeugs gehabt habe. Nach allgemeinen Grundsätzen des Beweisrechts ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Schadenshöhe rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 670; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 249 Rn. 1). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der als Ersatz verlangte Geldbetrag objektiv zur Wiederherstellung im Sinne des § 249 BGB erforderlich ist, trägt mithin der Geschädigte (vgl. Senatsurteile BGHZ 54, 45, 47; vom 10. Februar 1987 - VI ZR 17/86 - VersR 1987, 668; vom 21. Januar 1992 - VI ZR 142/91 - VersR 1992, 457 und vom 4. April 2006 - VI ZR 338/04 - VersR 2006, 852, 854; BGH, Urteile vom 22. Oktober 1987 - III ZR 197/86 - NJW-RR 1988, 410 und vom 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90 - NJW-RR 1992, 202). Verlangt er nach einem Verkehrsunfall mit wirtschaftlichem Totalschaden Ersatz des den Wiederbeschaffungswert seines Fahrzeugs übersteigenden Reparaturaufwands, muss er im Rechtsstreit gegebenenfalls den Nachweis erbringen, dass die Voraussetzungen für eine Abrechnung auf Reparaturkostenbasis vorliegen. Da ihm diese Möglichkeit bei einem wirtschaftlichen Totalschaden nur dann offen steht, wenn er den Zustand des ihm vertrauten Fahrzeugs wie vor dem Unfall deshalb wiederherstellt , um dieses Fahrzeug nach der Reparatur weiter zu nutzen, ist er dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass dieser Nutzungswille vorgelegen hat (OLG Düsseldorf, VersR 2004, 1620, 1622).

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b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Kläger habe angesichts der Tatsache, dass er seinen PKW schon knapp vier Wochen nach Abschluss der Reparatur veräußert habe, nicht hinreichend dargetan, dass er die Absicht gehabt habe, das Fahrzeug weiter zu benutzen. Diese tatrichterliche Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Allerdings sind an den Nachweis des Weiterbenutzungswillens, für den das Beweismaß von § 287 ZPO gilt, nur maßvolle Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Düsseldorf, VersR 2004, 1620, 1622; OLG Karlsruhe, aaO; OLG Hamm, ZfSch 1995, 415, 416). Dass das Berufungsgericht dies verkannt habe, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Soweit sie meint, der Kläger habe substanziiert dargelegt, dass er entgegen seiner ursprünglichen Absicht der Weiterbenutzung des Fahrzeugs dieses aufgrund eines nicht vorhersehbaren Kaufangebots veräußert habe, verkennt sie, dass der Kläger, worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist, keine näheren Angaben zum Inhalt des von ihm behaupteten Kaufangebots vorgetragen hat. Bei dieser Sachlage brauchte das Berufungsgericht seinem Vortrag zu dem von ihm in Anspruch genommenen Integritätsinteresse nicht nachzugehen, zumal es dafür auch an einem zulässigen Beweisantrag fehlte. Die Voraussetzungen für die vom Kläger beantragte eigene Parteivernehmung lagen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht vor (§§ 447, 448 ZPO). Dem Antrag auf Zeugenvernehmung des Kaufinteressenten konnte schon deshalb nicht entsprochen werden, weil der Kläger dessen Anschrift nicht rechtzeitig, sondern erst - durch Vorlage einer Kopie des Kaufvertrages - mit dem am 16. Februar 2007 nach Ablauf der ihm gewährten Schriftsatzfrist (13. Februar 2007) eingegangenen Schriftsatz mitgeteilt hat.

III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.