Bundesgerichtshof Beschluss, 31. Mai 2010 - II ZB 9/09

bei uns veröffentlicht am31.05.2010
vorgehend
Landgericht Berlin, 14 O 255/07, 15.11.2007
Kammergericht, 4 U 184/07, 02.04.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 9/09
vom
31. Mai 2010
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Berufung einer nicht existenten oder aus anderen Gründen parteiunfähigen Prozesspartei
gegen ein in erster Instanz ergangenes Sachurteil ist nicht nur zulässig,
wenn die Partei mit der Berufung das Fehlen der Parteifähigkeit geltend macht, sondern
auch dann, wenn sie das Rechtsmittel mit dem Ziel eingelegt hat, ein anderes,
ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil zu erreichen.
BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 31. Mai 2010 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn,
Dr. Reichart, Dr. Drescher und Bender

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 2. April 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 8.000,00 €

Gründe:

A.

1
Die Klägerin zu 1 war eine Anwaltssozietät in Form einer zweigliedrigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts, welcher der Kläger zu 2 und die Beklagte als Gesellschafter angehörten. In § 18 des Gesellschaftsvertrages war vereinbart, dass der kündigende Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet und im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters und Verbleibens nur eines Gesellschafters das Vermögen der Sozietät ohne Liquidation mit Aktiva und Passiva auf den verbleibenden Gesellschafter im Verhältnis der bisherigen Anteile übergeht. Unstreitig ist die Beklagte spätestens zum 31. März 2007 aus der Sozietät ausgeschieden.
2
Die von der Klägerin zu 1 am 13. Juni 2007 eingereichte Klage auf Rückzahlung und Schadensersatz hat das Landgericht als unbegründet abgewiesen. Gegen das erstinstanzliche Urteil hat die Klägerin zu 1 fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist begründet. Nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin zu 1 haben mit Schriftsatz vom 20. Februar 2009 der Kläger zu 2 seinen Beitritt zum Rechtsstreit und die Klägerin zu 1 ihr Ausscheiden aus dem Prozess erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufungen beider Kläger durch Beschluss als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kläger.

B.

3
I. Die nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Gegen die Zulässigkeit im Übrigen ergeben sich auch hinsichtlich der Klägerin zu 1 keine Bedenken, weil sie sich gegen die prozessualen Folgerungen wendet, welche das Berufungsgericht aus ihrer fehlenden Parteifähigkeit gezogen hat, und sie für diesen Streit als existent und parteifähig zu behandeln ist.
4
II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts.
5
1. Das Berufungsgericht (ZIP 2009, 2123) hat ausgeführt, dass die Klägerin zu 1 aufgrund der liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und der Gesamtrechtsnachfolge des verbleibenden Gesellschafters infolge des Ausscheidens der Beklagten schon vor Anhängigkeit der Klage nicht mehr existent und damit parteiunfähig gewesen sei. Ergebe sich die bereits bei Klageerhebung fehlende Parteifähigkeit des in erster Instanz sachlich unterlegenen Klägers in der Berufungsinstanz, sei ausnahmsweise nicht die Klage als unzulässig abzuweisen, sondern die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn die fehlende Parteifähigkeit nicht wiederhergestellt werden könne. Das erstinstanzlich ergangene Urteil, mit welchem die Klage der nicht mehr existenten Partei abgewiesen worden sei, gehe ins Leere, eine Schutzbedürftigkeit des betroffenen Klägers sei nicht ersichtlich. Die Berufung des Klägers zu 2 sei unzulässig, da sie nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist erfolgt und der später erklärte Parteiwechsel bereits wegen der Unzulässigkeit der Berufung der Klägerin zu 1 nicht wirksam geworden sei.
6
2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
7
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die zum Ausscheiden eines Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Regelung zur Folge hatte, dass beim Ausscheiden der Beklagten das Vermögen der Klägerin zu 1 im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den allein verbleibenden Gesellschafter überging, ohne dass es eines Übertragungsaktes oder einer Übernahmeerklärung bedurfte (Sen.Urt. v. 7. Juli 2008 - II ZR 37/07, ZIP 2008, 1677 Tz. 9; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527). Mit dem Ausscheiden der Beklagten war die Gesellschaft daher ohne Liquidation beendet, so dass ihr bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung die Parteifähigkeit fehlte.
8
b) Die mangelnde Parteifähigkeit der Klägerin zu 1 führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der von ihr eingelegten Berufung gegen das landgerichtliche Urteil.
9
aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Prozesspartei, deren Parteifähigkeit in Streit steht, zur gerichtlichen Klärung dieser Frage als parteifähig zu behandeln ist (BGHZ 24, 91, 94; 74, 212, 215; BGH, Beschl. v. 29. Mai 2008 - IX ZB 103/07, ZIP 2008, 2029 Tz. 33; v. 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, WM 1993, 1939, 1940; Sen.Urt. v. 21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145; Urt. v. 29. September 1981 - VI ZR 21/80, WM 1981, 1387, 1388). Eine nicht existente oder aus anderen Gründen parteiunfähige Partei kann Rechtsmittel einlegen, um ihre Nichtexistenz oder anderweitig fehlende Parteifähigkeit geltend zu machen oder um zu rügen, dass ihre Parteifähigkeit vorinstanzlich zu Unrecht verneint worden ist. Ob auch ein Rechtsmittel zulässig ist, mit welchem sich eine parteiunfähige Partei gegen ein in der Vorinstanz ergangenes Sachurteil mit dem Ziel wendet, ein anderes, ihrem Begehren entsprechendes Sachurteil zu erreichen (verneinend OLG Köln VersR 1998, 207, 208), hat der Bundesgerichtshof - anders als für die Prozessvoraussetzung der Prozessfähigkeit (BGHZ 143, 122, 126 ff.; Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 220/03, ZIP 2005, 900, 901; a.A. BGHZ 110, 294, 296) - bislang nicht ausdrücklich entschieden. In den Urteilen vom 4. Mai 2004 (BGHZ 159, 94, 103) und vom 8. April 1976 (II ZR 212/74, WM 1976, 686) ist er allerdings ohne weiteres von der Zulässigkeit eines auf eine andere Sachentscheidung abzielenden Rechtsmittels der parteiunfähigen Prozesspartei ausgegangen. Im Schrifttum wird bei der Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels einer möglicherweise parteiunfähigen Partei überwiegend nicht danach differenziert, ob mit dem Rechtsmittel ein Prozessurteil oder eine andere Sachentscheidung erstrebt wird (Zöller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. § 56 Rdn. 14; Hausmann in Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl. § 50 Rdn. 83; Bork in Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 56 Rdn. 16; MünchKommZPO/ Lindacher 3. Aufl. § 50 Rdn. 60; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht , 17. Aufl. § 43 Rdn. 40; Schemmann, Parteifähigkeit im Zivilprozess S. 134 ff.; a.A. Gehrlein in Prütting/Gehrlein, ZPO § 50 Rdn. 9).
10
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht kein Grund, in der hier gegebenen Verfahrenskonstellation die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin zu 1 ausnahmsweise zu verneinen.
11
Die rechtliche Existenz und damit die Parteifähigkeit jeder an einem Rechtsstreit beteiligten Partei ist eine Prozessvoraussetzung, die in jeder Lage des Verfahrens, auch in den Rechtsmittelinstanzen, von Amts wegen zu prüfen ist (§ 56 Abs. 1 ZPO) und ohne die ein Sachurteil nicht ergehen darf (BGHZ 159, 94, 98; 134, 116, 118). Legt eine parteiunfähige Partei gegen ein vorinstanzlich ergangenes Sachurteil Rechtsmittel ein, stellt sich für das Rechtsmittelgericht die Frage der Parteifähigkeit gleichviel, ob der Rechtsmittelführer seine Parteiunfähigkeit geltend macht oder eine andere für ihn günstigere Sachentscheidung erstrebt. Dem mit dem Rechtsmittel verfolgten Rechtsschutzziel kommt insoweit keine Bedeutung zu, weil die Parteifähigkeit als Prozessvoraussetzung der Parteidisposition entzogen ist, die rechtsmittelführende Partei mithin den Erlass eines Sachurteils nicht mit rechtlicher Bindungswirkung hinnehmen kann (a.A. OLG Köln aaO). Ergeben sich in der Rechtsmittelinstanz Zweifel an der Parteifähigkeit, ist die Partei nach den allgemein anerkannten Grundsätzen für die Klärung der Zweifel als parteifähig zu behandeln, was die Zulässigkeit des Rechtsmittels zur Folge hat. Die Zuordnung der Entscheidung über die Parteifähigkeit zur Begründetheit des Rechtsmittels trägt dem Charakter der Parteifähigkeit als für den gesamten Rechtsstreit bedeutsamen Sachurteilsvoraussetzung Rechnung (vgl. Schemmann aaO S. 137; Bökelmann, JR 1972, 246) und eröffnet einen prozessual einfachen Weg zur Korrektur des in der Vorinstanz fehlerhaft ergangenen Sachurteils. Hierfür besteht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch dann ein Bedürfnis, wenn das Sachurteil für und gegen eine nicht existente Partei ergeht und deshalb keine Rechtswirkungen entfaltet (vgl. Hausmann aaO vor § 50 Rdn. 24 m.w.Nachw.). Aus diesem Grund ist anerkannt, dass auch solche wirkungslosen Urteile durch Rechtsmittel beseitigt werden können (BGH, Urt. v. 24. März 1994 - VII ZR 159/92, WM 1994, 1212, 1213; Beschl. v. 13. Juli 1993 aaO; OLG Hamburg MDR 1976, 845; Zöller/Vollkommer aaO vor § 50 Rdn. 11 m.w.Nachw.). Auf Erwägungen zur Schutzbedürftigkeit der parteiunfähigen Prozesspartei im Einzelfall kann es, anders als es das Berufungsgericht meint, demgegenüber nicht entscheidend ankommen.
12
c) Die Verwerfung der Berufung des Klägers zu 2 kann ebenfalls keinen Bestand haben. Für eine Berufungsverwerfung ist schon deshalb kein Raum, weil es an einem eigenständigen Rechtsmittel des Klägers zu 2 fehlt. Dabei kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auf die Wirksamkeit des erklärten Klägerwechsels und in diesem Zusammenhang auf die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin zu 1 nicht an. Erweist sich die Berufung der ursprünglichen Klägerin zu 1 als unzulässig, scheidet ein Klägerwechsel von vornherein aus. Denn ein Parteiwechsel in der Berufungsinstanz setzt das Vorliegen einer zulässigen, die Instanz überhaupt eröffnenden Berufung voraus (BGHZ 155, 21, 24 f.; BGH, Beschl. v. 21. September 1994 - VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358). In diesem Fall geht die Erklärung des Klägerwechsels ins Leere, ohne dass es hierzu einer gesonderten gerichtlichen Entscheidung bedarf. Bei Zulässigkeit der von der ursprünglichen Klägerin zu 1 eingelegten und begründeten Berufung hängt die Wirksamkeit des Klägerwechsels bei fehlender Zustimmung der Beklagten von der Sachdienlichkeit des Parteiwechsels ab (BGHZ 155, 21, 25; 65, 264, 268; BGH, Urt. v. 27. Juni 1996 - IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799). Hierüber ist im Berufungsverfahren durch Zwischenurteil (BGH, Urt. v. 28. Juni 1994 - X ZR 44/93, GRUR 1996, 865; Sen.Urt. v. 10. November 1980 - II ZR 96/80, NJW 1981, 989 zum Beklagtenwechsel) oder in der Endentscheidung über die Berufung zu befinden.
Goette Strohn Reichart Drescher Bender
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2007 - 14 O 255/07 -
KG, Entscheidung vom 02.04.2009 - 4 U 184/07 -

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn1.dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2.das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542 Ab

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Zivilprozessordnung - ZPO | § 50 Parteifähigkeit


(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. (2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.
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(1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen. (2) Die Partei oder deren gesetzlic

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Referenzen

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 37/07 Verkündet am:
7. Juli 2008
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus einer BGB-Gesellschaft aus, für die im
Gesellschaftsvertrag bestimmt ist, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden
Gesellschaftern fortgesetzt wird, führt dies - soweit nichts Abweichendes geregelt
ist - zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Anwachsung
des Gesellschaftsvermögens bei dem letzten verbliebenen Gesellschafter.

b) Der Beschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
eines nicht existenten Schuldners (hier: einer voll beendeten BGB-Gesellschaft)
ist nichtig und bindet die Prozessgerichte nicht.
BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 37/07 - OLG Oldenburg
LG Oldenburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und
die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:
Die Revision des Streithelfers der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 10. Januar 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
H. und R. L. waren nach dem Ausscheiden eines weiteren Mitgesellschafters zu jeweils 50 % Gesellschafter der Bürocenter D. GbR (im Folgenden: GbR), zu deren Vermögen ein Grundstück in M. gehörte. Dieses hatte die GbR an die P. GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG) vermietet. Die Beklagte gewährte der GbR Kredite, die durch Grundpfandrechte auf dem Grundstück der GbR abgesichert waren. Darüber hinaus hatte die GbR die Mietzinsansprüche gegen die KG an die Beklagte abgetreten. Die KG zahlte die Miete für den Monat September 2004 in Höhe von 35.790,43 €, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, an die Beklagte.
2
Über das jeweilige Vermögen der Gesellschafter wurden am 19. Juli 2004 (R. L. ) und am 11. August 2004 (H. L. ) Insolvenzverfahren eröffnet und der Streithelfer der Beklagten (für R. ) und der Kläger (für H. ) zu Insolvenzverwaltern bestellt. Am 6. Juni 2006 wurde über das Vermögen der GbR, die weiterhin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen war, ein Insolvenzverfahren eröffnet.
3
Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der GbR enthält, soweit hier von Bedeutung, folgende Regelungen: "§ 16 Auflösung der Gesellschaft In allen Fällen, in denen das Gesetz an den Eintritt bestimmter Ereignisse in der Person eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft anknüpft, soll diese nicht eintreten. Vielmehr soll der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheiden. Der oder die anderen Gesellschafter sind sodann berechtigt , aber nicht verpflichtet, die Gesellschaft mit dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen und dem Recht zur Fortführung der Bezeichnung weiter zu betreiben. § 17 Ausscheiden aus der Gesellschaft …. 4.) Wird über das Vermögen eines Gesellschafters das Konkurs- oder Vergleichsverfahren eröffnet, wird die Eröffnung eines dieser Verfahren mangels Masse abgelehnt oder hat ein Privatgläubiger von dem Recht des § 725 BGB Gebrauch gemacht, so scheidet der betroffene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. … "
4
Der Kläger ist der Ansicht, der Mietzinsanspruch für den Monat September falle in die Insolvenzmasse des ehemaligen Gesellschafters H. L. , so dass ihm ein Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte zustehe.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Streithelfers der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg.
7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, aus § 17 Nr. 4 GV folge, dass dem Gesellschafter H. L. das Gesellschaftsvermögen und damit auch der Anspruch der GbR auf die Mietzinszahlungen angewachsen sei. Allein dem Kläger stehe deswegen die von der Beklagten vereinnahmte Miete zu, ohne dass sich daran durch das rund zwei Jahre später eröffnete Insolvenzverfahren über das Vermögen der GbR etwas geändert habe.
8
II. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Mietzinsforderungen gegen die KG infolge Anwachsung des Gesellschaftsvermögens in die Insolvenzmasse des ehemaligen Gesellschafters H. L. fallen (1). Daran hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GbR nichts geändert (2). Die Abtretung der Mietzinsforderung an die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Grundschuldgläubigerin steht der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs aus § 816 Abs. 2 BGB für den Monat September 2004 nicht entgegen (3).
9
1. Haben die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft im Gesellschaftsvertrag vereinbart, dass die Gesellschaft von den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird, wenn ein Gesellschafter ausscheidet, wächst bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters - soweit im Gesellschaftsvertrag für diesen Fall nichts Abweichendes geregelt ist - dem letzten verbleibenden Gesellschafter das Vermögen der GbR an, d.h. die Aktiva und Passiva gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf ihn über, ohne dass es eines Übertragungsaktes oder einer Übernahmeerklärung bedarf (st.Rspr.; BGHZ 32, 307, 314 ff.; Sen.Urt. v. 13. Dezember 1965 - II ZR 10/64, WM 1966, 62 f.; v. 27. Januar 1966 - II ZR 54/64, WM 1966, 513; v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527; Beschl. v. 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, ZIP 2002, 614, 615; siehe auch BGH, Urt. v. 22. September 1993 - IV ZR 183/92, WM 1993, 2259, 2260).
10
a) So liegt der Fall hier. Das Vermögen der GbR ist mit der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des R. L. gemäß § 17 Nr. 4 GV H. L. angewachsen. Dies folgt, wie das Berufungsgericht unter ausführlicher Begründung ohne revisionsrechtlich relevante Fehler entschieden hat, aus der Auslegung der §§ 16 und 17 Nr. 4 GV.
11
Während danach § 16 GV die grundsätzliche Regelung enthält, dass in den dort genannten Fällen die verbleibenden Gesellschafter zur Fortsetzung der Gesellschaft berechtigt, aber nicht verpflichtet sind (Fortsetzungsklausel mit Übernahmerecht), stellt § 17 Nr. 4 GV eine davon abweichende Spezialregelung für enumerativ aufgezählte Ereignisse in der Person des Gesellschafters dar. Danach "scheidet der … Gesellschafter aus der Gesellschaft" u.a. dann "aus", wenn über sein Vermögen das Konkursverfahren (nunmehr: Insolvenzverfahren ) eröffnet wird. Anders als in § 16 GV wird in diesem Fall nach der Auslegung des Tatrichters die Gesellschaft "automatisch" fortgesetzt, ohne dass es einer Übernahmeerklärung seitens der verbleibenden Gesellschafter bedarf.
12
b) Folge der Regelung in § 17 Nr. 4 GV ist, dass im Falle des insolvenzbedingten Ausscheidens eines Gesellschafters dessen Anteil am Gesellschaftsvermögen den verbleibenden Gesellschaftern gemäß § 738 BGB anwächst. Mangels abweichender Regelung findet § 17 Nr. 4 GV auch dann An- wendung, wenn infolge des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters keine Gesellschaft mehr existiert, die fortgesetzt werden könnte. Nach der gefestigten , vom Berufungsgericht zutreffend angewandten Rechtsprechung des Senats (s. die Nachw. oben II 1) führt eine Fortsetzungsklausel wie die in § 17 Nr. 4 GV bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters mangels abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelung zur liquidationslosen Vollbeendigung der Gesellschaft und Gesamtrechtsnachfolge des letzten verbleibenden Gesellschafters.
13
2. Durch die spätere Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der nicht mehr existierenden "GbR" hat sich an dieser materiellen Rechtslage nichts geändert. Ein solcher gegen einen nicht existenten Schuldner ergehender Eröffnungsbeschluss geht ins Leere und ist nach allgemeiner Meinung (Kirchhof in Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl. § 27 Rdn. 31; Schilken in Jaeger, Kommentar zur Insolvenzordnung, § 34 Rdn. 42; MünchKommInsO/Schmahl § 34 Rdn. 119) nichtig; er bindet die Prozessgerichte nicht, soweit nicht ausnahmsweise wegen der Eintragung im Handelsregister der Schein einer noch existenten Gesellschaft besteht (BGHZ 113, 216, 217 f.; Kirchhof aaO) mit der hier - wegen des gegenüber H. L. bereits eröffneten Insolvenzverfahrens - nicht relevanten Folge, dass sich das eröffnete Verfahren dann gegen den nur falsch bezeichneten Schuldner richtet.
14
3. Dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen des H. L. steht gegen die Beklagte hinsichtlich der Miete für den Monat September 2004 ein Anspruch aus Bereicherungsrecht zu (§§ 812 ff. BGB; 80 Abs. 1, 91, 110 Abs. 1 Satz 1 InsO - s. hierzu BGH, Urt. v. 9. November 2006 - IX ZR 133/05, ZIP 2007, 35 Tz. 15 f.).
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Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des H. L. am 11. August 2004 führte nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Unwirksamkeit der Abtretung der Mietzinsforderung für den Monat September 2004. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte nicht nur Abtretungsempfängerin, sondern zugleich Grundschuldgläubigerin war (BGH, Urt. v. 9. November 2006 aaO; Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 301/04, WM 2006, 1685, 1686 f.). Zwangsverwaltung war im September 2004 noch nicht angeordnet.
Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 09.05.2006 - 4 O 2546/05 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 10.01.2007 - 4 U 52/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 103/07
vom
14. Juli 2008
in dem Zwangsvollstreckungsverfahren
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juli 2008 durch den Vorsitzenden
Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin
Lohmann und den Richter Dr. Fischer

beschlossen:
Der Senatsbeschluss vom 29. Mai 2008 wird wegen offensichtlicher Unrichtigkeit dahin berichtigt, dass es auf der Seite 3 im ersten Absatz, fünfte Zeile statt "19. März 2003" heißen muss: "19. Mai 2003".
Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.10.2006 - 661 M 1591/06 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 04.05.2007 - 25 T 206/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 220/03 Verkündet am:
28. Februar 2005
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
GenG § 39 Abs. 1; ZPO n.F. §§ 51, 547 Nr. 4, 538 Abs. 2 Satz 1 Nr.1

a) Die Zuständigkeit für die Vertretung der Genossenschaft in Rechtsstreitigkeiten
mit gegenwärtigen oder ehemaligen Vorstandsmitgliedern liegt gemäß
§ 39 Abs. 1 GenG grundsätzlich allein bei ihrem Aufsichtsrat (st.Rspr., vgl.
BGHZ 130, 108, 110).

b) Die als (vermeintliche) gesetzliche Vertreter einer verklagten Genossenschaft
in den Prozeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten Prozeßbevollmächtigten
sind befugt, den Streit über die gesetzliche Vertretungsmacht
zur Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung auszutragen
(vgl. RGZ 29, 408; BGHZ 143, 122).

c) Das Berufungsgericht darf die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
ZPO an die Vorinstanz zurückverweisen, wenn der Rechtsstreit ohne weitere
Verhandlung zur Endentscheidung - durch Abweisung der Klage als unzulässig
- reif ist.
BGH, Urteil vom 28. Februar 2005 - II ZR 220/03 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt/Oder
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 28. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 3. Juni 2003 aufgehoben und das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt/Oder vom 12. Juli 2002, soweit der Klage stattgegeben worden ist, abgeändert.
Die Klage wird in vollem Umfang abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger 42 % und der Beklagten 58 % auferlegt.
Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger wurde auf der Grundlage eines Dienstvertrages vom 18. März 1991 mit Wirkung ab 1. April 1991 - neben dem weiteren Vorstandsmitglied K.-H. - zum hauptamtlichen Mitglied des Vorstandes der Raiffeisenbank
S. e.G., einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, bestellt. Durch Bescheid vom 2. Juni 1998 forderte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Raiffeisenbank S. e.G. unter Androhung eines Zwangsgeldes zur unverzüglichen Abberufung des Klägers aus seinem Amt auf, da dieser nicht über die erforderliche fachliche Eignung im Sinne des § 33 Abs. 2 KWG verfüge. Daraufhin beschloß die Generalversammlung der Raiffeisenbank S. e.G. am 9. Juli 1998 die vorläufige Amtsenthebung des Klägers sowie die fristlose Kündigung seines Dienstvertrages. Am 9. September 1998 fusionierte die Raiffeisenbank S. e.G. mit der Volksbank F. e.G. und der Raiffeisenbank W. e.G. zur Beklagten.
Auf die verwaltungsgerichtliche Klage des Klägers hat das VG B. durch Urteil vom 18. September 2001 die Rechtswidrigkeit des Bescheides des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 2. Juni 1998 festgestellt.
Der Kläger hat gegen die Beklagte, "vertreten durch den Vorstand ...", Klage auf Zahlung der Dienstvergütung einschließlich Nebenleistungen in Höhe von 273.799,54 € für die Zeit von Juli 1998 bis 31. Dezember 1999 erhoben; die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt, daß zwischen den Parteien seit dem 9. Juli 1998 kein Dienstverhältnis mehr bestehe. Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Mit der nur gegen ihre Verurteilung gerichteten Berufung hat die Beklagte ihre bereits erstinstanzlich erhobene Rüge der fehlenden Vertretungszuständigkeit des Vorstandes aufrechterhalten; auf Anfrage des Berufungsgerichts hat der Aufsichtsrat der Beklagten die Genehmigung der bisherigen Prozeßführung durch Beschluß vom 24. April 2003 verweigert. Daraufhin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil einschließlich des zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben, soweit der Klage stattgegeben worden ist,
und die Sache insoweit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung bzw. Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungen - im Umfang der Anfechtung - zur Abweisung der Klage als unzulässig.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Sache sei, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben habe, wegen eines schwerwiegenden erstinstanzlichen Verfahrensfehlers gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n.F. an das Landgericht zurückzuverweisen. Die gegen die Beklagte, vertreten durch den Vorstand, erhobene Klage sei derzeit unzulässig, da die Beklagte in dem vom Kläger als ehemaligem Vorstandsmitglied gegen sie geführten Verfahren nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht durch den Vorstand , sondern durch den Aufsichtsrat vertreten werde, dieser aber die - mögliche - Genehmigung der bisherigen Prozeßführung verweigert habe. In Ermangelung einer wirksamen gesetzlichen Vertretung seien sowohl die Zustellung der Klage nicht ordnungsgemäß als auch sämtliche erstinstanzlichen Prozeßhandlungen der Beklagten unwirksam. Da das Landgericht die ihm obliegende Aufklärungspflicht verletzt habe, müsse die Sache zum Zwecke der "Herbeiführung der Prozeßfähigkeit" der Beklagten an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.
Diese Beurteilung hält im entscheidenden Punkt revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
II. 1. Die Beklagte ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend erkannt hat - im vorliegenden Rechtsstreit nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten (vgl. § 551 Abs. 1 Nr. 5 ZPO a.F. sowie § 547 Nr. 4 ZPO n.F.). Die Klage ist gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, erhoben worden, der ihre Vertretung vor Gericht auch wahrgenommen hat. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung liegt jedoch die Zuständigkeit für die Vertretung der Genossenschaft in Rechtsstreitigkeiten mit gegenwärtigen oder ehemaligen Vorstandsmitgliedern gemäß § 39 Abs. 1 GenG grundsätzlich allein bei ihrem Aufsichtsrat (vgl. BGHZ 130, 108, 110 m.w.Nachw.). Das gilt, wie der Senat ebenfalls bereits entschieden hat, bei der gebotenen typisierenden Betrachtung auch in Fällen der Rechtsnachfolge aufgrund von Verschmelzungen, selbst wenn das ausgeschiedene Vorstandsmitglied dem Vorstand der übernehmenden Gesellschaft niemals angehört hat (vgl. Sen.Urt. v. 26. Januar 1998 - II ZR 279/96, ZIP 1998, 508 m.Nachw.). So liegt es auch im vorliegenden Fusionsfall, in dem der Kläger nur Vorstandsmitglied der Raiffeisenbank S. e.G. als einer der fusionierenden Banken, nicht jedoch der Beklagten selbst als neuer Rechtsträgerin war.
2. Der Vertretungsmangel ist nicht geheilt worden. Der zur Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit allein berufene Aufsichtsrat hat die Genehmigung der bisherigen Prozeßführung seitens der Geschäftsführung auf Anfrage des Berufungsgerichts mit Beschluß vom 24. April 2003 ausdrücklich verweigert; dies war nicht rechtsmißbräuchlich (Sen.Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.Nachw.).
Entgegen der Ansicht des Klägers ist der Aufsichtsrat nicht bereits zuvor erstinstanzlich als gesetzlicher Vertreter der Beklagten unter Genehmigung der bisherigen Prozeßführung dadurch eingetreten, daß er mit Beschluß vom
18. Oktober 2001 das vom Vorstand namens der Beklagten betriebene Beschwerdeverfahren gegen einen Aussetzungsbeschluß des Landgerichts "genehmigt" hat. Die punktuelle Befassung mit dem Aussetzungsverfahren diente - wie die Beklagte zutreffend vorgetragen hat - lediglich der "eigenen Rückendeckung“ des Vorstandes für die von diesem bereits vorgenommene Einlegung der Beschwerde und war keineswegs als "Übernahme des Hauptsacheverfahrens" in eigener Zuständigkeit zu verstehen. Dementsprechend wurde der Mangel der gesetzlichen Vertretung von der Beklagten in beiden Instanzen (weiterhin ) geltend gemacht.
3. Die Wirksamkeit der Prozeßhandlungen der Beklagten in diesem Verfahren ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht etwa mit Blick auf den Vertretungsmangel in Zweifel zu ziehen. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kann der Streit über die Frage, ob der Einwand der mangelnden gesetzlichen Vertretung begründet ist, der Natur der Sache nach nur zwischen dem Kläger und der Person ausgetragen werden, die nach der Auffassung des Klägers zur gesetzlichen Vertretung der beklagten Partei befugt ist und gegen die in dieser ihrer angeblichen Eigenschaft die Klage gerichtet und der sie deshalb auch mit Willen des Klägers zugestellt worden ist (vgl. zur Wirksamkeit der Klagezustellung trotz im konkreten Fall fehlender Vertretungszuständigkeit des Leitungsorgans: § 170 Abs. 2 ZPO; dazu RGZ 67, 75, 76; RG Gruchot 1906, 1061 ff.; Hahn, Materialien Reichsjustizgesetze II (ZPO), Abt. 1, S. 225). Die solchermaßen als vermeintliche gesetzliche Vertreter in einen Prozeß hineingezogenen Personen und die von ihnen bestellten Prozeßbevollmächtigten sind daher - auch zum Schutz der beklagten juristischen Person und ihres im betreffenden Fall vertretungsberechtigten Organs - berechtigt, den Streit über die gesetzliche Vertretungsmacht zur Herbeiführung einer rechtskräftigen Entscheidung auszutragen (vgl. grundlegend schon RGZ 29, 408,
410 f.; RGZ 86, 340, 342; dem folgend: BGHZ 40, 197, 198 f.; BGHZ 111, 219, 220 f.; BGHZ 143, 122 - jeweils zur Rechtsmitteleinlegung); demzufolge sind ihre Prozeßhandlungen - gerade im Hinblick auf den umstrittenen Vertretungsmangel - als wirksam anzusehen.
4. Wegen des von Beginn des Rechtsstreits an vorliegenden, von Amts wegen zu berücksichtigenden Vertretungsmangels hätte das Berufungsgericht indessen die Sache nicht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO n.F. an die Vorinstanz zurückverweisen dürfen, sondern in dem spruchreifen Rechtsstreit selbst - durch Abweisung der Klage als unzulässig - entscheiden müssen.
Nach der im vorliegenden Fall einschlägigen Zurückverweisungsregelung des ZPO-Reformgesetzes hat das Berufungsgericht im Interesse der Verfahrensbeschleunigung grundsätzlich selbst abschließend in der Sache zu entscheiden und die dazu erforderlichen Beweise zu erheben (vgl. § 538 Abs. 1 ZPO n.F.). Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges ist nur ausnahmsweise unter den abschließend geregelten Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO n.F. zulässig (Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 538 Rdn. 1, 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 2). In allen Fällen der in § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO n.F. enumerativ aufgezählten Zurückverweisungsgründe darf eine Zurückverweisung nur dann erfolgen, wenn die weitere Verhandlung der Sache vor dem Gericht des ersten Rechtszuges erforderlich ist. Daran fehlt es, wenn der Rechtsstreit ohne weitere Verhandlung zur Endentscheidung reif ist (vgl. Musielak/Ball aaO Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold aaO Rdn. 6; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 25. Aufl. § 538 Rdn. 6). Der vom Berufungsgericht erkannten Aufhebung und Zurückverweisung des Verfahrens an das Landgericht stand daher bereits die Spruchreife des Rechtsstreits - Klageabweisung als unzulässig - entgegen.
III. Aufgrund der unter Nr. II aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Der Senat hat in der Sache selbst anstelle des Berufungsgerichts zu entscheiden und die Klage endgültig wegen des Vertretungsmangels als unzulässig abzuweisen.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) Parteifähig ist, wer rechtsfähig ist.

(2) Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins.

(1) Das Gericht hat den Mangel der Parteifähigkeit, der Prozessfähigkeit, der Legitimation eines gesetzlichen Vertreters und der erforderlichen Ermächtigung zur Prozessführung von Amts wegen zu berücksichtigen.

(2) Die Partei oder deren gesetzlicher Vertreter kann zur Prozessführung mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels zugelassen werden, wenn mit dem Verzug Gefahr für die Partei verbunden ist. Das Endurteil darf erst erlassen werden, nachdem die für die Beseitigung des Mangels zu bestimmende Frist abgelaufen ist.