Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2010 - II ZR 136/09

Tatbestand:

Die Beklagte war Eigentümerin mehrerer Grundstücke am Ortsrand von I. , die mit einem "ländlichen Wohnhaus" bebaut waren und im übrigen als Weidefläche genutzt wurden. Die Weidefläche war von einem 1,3 m hohen Zaun umgeben; außerdem befanden sich auf dem Gelände zwei Blockhütten , die als Unterstände für die dort vom Vater der Beklagten gehaltenen
Schafe sowie zur Lagerung von Holz und Futtermitteln genutzt wurden. Der Zaun und die Hütten waren ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden.
Ende 1994 bot die Beklagte das Anwesen in einer Zeitungsanzeige mit dem Hinweis zum Kauf an, es handele sich um ein "Liebhaberobjekt", das "geeignet für Tierhaltung (für Pferde)" sei. Auf Grund dieser Anzeige besichtigten die Kläger das Anwesen. Sie kauften die Grundstücke mit notariellem Vertrag vom 9. Februar 1995 von der Beklagten zum Preis von 560.000 DM. In den Kaufvertrag wurde der Ausschluß der "Haftung für Fehler und Mängel" sowie die Erklärung der Beklagten aufgenommen, ihr sei von dem "Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt."
Unter dem 26. Oktober 1998 richtete der zuständige Landkreis eine Abrißverfügung für den Zaun und die beiden Blockhütten an die Kläger. Sie versuchten daraufhin ohne Erfolg, in einem Verwaltungsstreitverfahren die Aufhebung dieses Bescheids und eine Baugenehmigung für den Zaun und die Hütten zu erreichen.
Die Kläger sehen sich von der Beklagten arglistig getäuscht und fordern deren Verurteilung zur Zahlung von noch 691.682,90 DM als Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückauflassung des Grundbesitzes, die Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden. Der Beklagten sei, so das Vorbringen der Kläger, die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit auch des Zauns schon seit 1994 nach einer Ortsbesichtigung durch das Bauordnungsamt bekannt gewesen. Demgegenüber hat die Beklagte behauptet, vor Vertragsschluß sei auf das
Fehlen einer Baugenehmigung für die Hütten hingewiesen und deren Abriß angeboten worden. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Oberlandesgericht sie dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Hiergegen richtet sich die Revision, mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 463 Satz 2 BGB a.F.; denn es sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Baurechtswidrigkeit zwar nicht des Zaunes, wohl aber der Hütten arglistig verschwiegen habe. Daß eine Information über die Baurechtswidrigkeit der Hütten erfolgt sei, sei nach den Aussagen der Zeugen, die die Beklagte für die von ihr behauptete Aufklärung benannt habe, nicht erwiesen. Dieses Beweisergebnis wirke sich zu Lasten der Beklagten aus. Zwar sei es grundsätzlich Sache der Kläger, den gesamten Sachverhalt, aus dem Arglist folge, zu beweisen. Hier ergebe sich aber eine "abweichende Regelung" aus dem Inhalt des Kaufvertrages, der die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit begründe. Aus der in den Kaufvertrag aufgenommenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", könne nur der Schluß gezogen werden, daß über die formelle Baurechtswidrigkeit der Unterstände nicht gesprochen worden sei. Eine über den Vertragsinhalt hinaus erfolgte Aufklärung müsse danach die Beklagte beweisen. Da die
Schadenshöhe noch nicht abschließend geklärt sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit aber trotz der gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung ein Schaden verbleibe, könne zunächst ein Grundurteil ergehen.
Das hält einer revisionrechtlichen Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

II.

1. Das angefochtene Urteil leidet bereits an einem Verfahrensmangel, weil der Erlaß eines Grundurteils in der vorliegenden Fallkonstellation nicht zulässig ist.

a) Bei der angefochtenen Entscheidung handelt es sich nicht nur um ein Grund-, sondern auch um ein Teilurteil. Gegenstand des Berufungsurteils sind nicht alle im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Anträge, vielmehr ist nur über den geltend gemachten Zahlungsanspruch dem Grunde nach entschieden worden. Das ergibt sich daraus, daß das Berufungsgericht lediglich geprüft hat, ob eine Wahrscheinlichkeit für irgendeinen Schaden gegeben ist, nicht hingegen, ob dies auch für eine Schadenshöhe gilt, die über den Zahlungsantrag hinausgeht und damit von dem Feststellungsantrag erfaßt wird. Zudem hätte über den hier geltend gemachten Feststellungsantrag auch nicht durch Grundurteil entschieden werden können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juli 2001, V ZR 170/00, NJW 2002, 302, 303 m.w.N.).

b) Als Teilurteil ist das Berufungsurteil unzulässig, weil mit ihm die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen verbunden ist. Über die Vor-
aussetzungen des Zahlungsanspruchs, der Gegenstand des Grundurteils ist, wird nämlich bei der Entscheidung über die Feststellungsanträge nochmals zu befinden sein. Insoweit besteht die Gefahr, daß das Gericht bei einem späteren Urteil - sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung - abweichend entscheidet (Senat, Urt. v. 28. Januar 2000, V ZR 402/98, NJW 2000, 1405, 1406).

c) Es ist allerdings fraglich, ob dieser Mangel zu einer Aufhebung des Berufungsurteils führen kann. Die Beklagte hat den betreffenden Verfahrensfehler entgegen § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO nicht gerügt und es kann zumindest bezweifelt werden, daß den Klägern für ihre Gegenrüge die erforderliche Rügebefugnis (vgl. BGH, Urt. v. 10. März 1988, III ZR 267/85, BGHR § 554 Abs. 3 Nr. 3 b Rügebefugnis 1) zukommt. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist die Unzulässigkeit eines Teilurteils - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - nur auf entsprechende Verfahrensrüge hin zu berücksichtigen (BGHZ 16, 71, 74; Senat, Urt. v. 22. März 1991, V ZR 16/90, NJW 1991, 2082, 2083; BGH, Urt. v. 17. Mai 2000, VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007). Ob an dieser Auffassung festgehalten werden kann, erscheint zweifelhaft (so auch bereits BGH, Urt. v. 12. Januar 1994, XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381). So steht etwa für das Grundurteil die Prüfung der Zulässigkeit von Amts wegen außer Frage (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572; Urt. v. 17. Februar 2000, IX ZR 436/98, NJW 2000, 1498, 1499); für eine unterschiedliche Behandlung des Teilurteils gibt es keinen überzeugenden Grund (vgl. MünchKommZPO /Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 557 Rdn. 26; Stein/Jonas/ Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 559 Rdn. 17; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 557 Rdn. 16). Hierüber bedarf es aber im vorliegenden Fall ebensowenig einer
Entscheidung wie über die Frage einer Rügebefugnis der Kläger; denn das Berufungsurteil kann aus Gründen des materiellen Rechts ohnehin keinen Bestand haben.
2. Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß vorliegend ein - vom Gewährleistungsausschluß nicht berührter (§ 467 BGB a.F.) - Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines arglistig verschwiegenen Fehlers (§ 463 Satz 2 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB) in Betracht kommt. Hierbei ist es den Klägern möglich, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihnen durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen ("großer Schadensersatz", vgl. Senat, Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332, 1333).

a) Es kann einen Fehler im Sinne des § 459 Abs. 1 BGB a.F. begründen , wenn sich auf dem verkauften Grundstück Bauwerke befinden, die ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden sind (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 1984, V ZR 141/83, WM 1985, 230, 231 m.w.N.). Liegt in solchen Fällen auch keine rechtsverbindliche behördliche Erklärung vor, die den Käufern Bestandsschutz gewährleistet, so besteht der Sachmangel bereits darin, daß es ihnen an der baurechtlich gesicherten Befugnis fehlt, das Objekt auf Dauer für den vertraglich vorausgesetzten Zweck nutzen zu können (vgl. Senat , Urt. v. 7. Dezember 1984, aaO). So liegen die Dinge hier. Die Kläger konnten auf Grund der im Angebot herausgestellten Eignung der Grundstücke und deren Beschaffenheit zum Zeitpunkt der Besichtigung davon ausgehen, daß ihnen für die beabsichtigte Tierhaltung auch die beiden Blockhütten zur Verfügung standen.

b) Auch eine Aufklärungspflicht der Beklagten, die für die Annahme ei- nes relevanten Verschweigens notwendig ist, hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht. Eine solche Verpflichtung besteht regelmäßig nur bei nicht erkennbaren Umständen, die nach der Lebenserfahrung auf das Entstehen bestimmter Mängel schließen lassen, oder bei verborgenen, wesentlichen Mängeln (Senat, Urt. v. 23. März 1990, V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848). Letzteres trifft für das Fehlen der Baugenehmigung für die beiden Blockhütten zu.

c) Für den Fall unterbliebener Aufklärung geht das Berufungsgericht ferner zu Recht von arglistigem Handeln der Beklagten aus. Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er den Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß sein Vertragspartner den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 105/95, NJW-RR 1996, 1332; Urt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wußte die Beklagte bereits auf Grund des an sie gerichteten Schreibens der Baubehörde vom 8. März 1994, daß für keine der beiden Blockhütten die erforderliche Baugenehmigung erteilt worden war.

d) Schließlich trifft die Ansicht des Berufungsgerichts zu, daß es Sache der Beklagten ist, den Beweis dafür zu führen, daß das arglistige Verschweigen des Fehlers für den Kaufentschluß der Kläger nicht ursächlich gewesen ist (vgl. Senat, Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46). Daß
das Berufungsgericht diesen Beweis für nicht erbracht hält, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
3. Hingegen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, daß eine Aufklärung der Kläger über die fehlende Baugenehmigung für die beiden Blockhütten unterblieben ist. Die Revision rügt zu Recht, daß dem Berufungsgericht ein Rechtsfehler insoweit unterlaufen ist, als es der Beklagten die Beweislast für die von ihr behauptete Aufklärung über die fehlende Baugenehmigung zugewiesen hat.

a) Nach dem Vorbringen der Beklagten soll der Kläger zu 1 bei der Besichtigung des Anwesens von ihrem Vater, dem Zeugen L. , darauf hingewiesen worden sein, daß für die Blockhütten Baugenehmigungen nicht erteilt seien. Trifft dies zu, so fehlt es auch gegenüber der Klägerin zu 2 an einem arglistigen Verschweigen; denn den Umständen nach war davon auszugehen , daß der Kläger zu 1 diese Information an seine Ehefrau weitergeben wird, weshalb zumindest arglistiges Handeln nicht mehr gegeben wäre.

b) Wie bereits in dem Beschluß des Senats vom 31. Oktober 2002 (WM 2003, 259) über die Zulassung der Revision ausgeführt, hat das Berufungsgericht nicht etwa festgestellt, daß die behauptete Aufklärung unterblieben sei. Es geht - was Rechtsfehler nicht erkennen läßt - vielmehr davon aus, daß die behauptete Unterrichtung über die Baurechtswidrigkeit nicht erwiesen ist. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine Beweislastentscheidung zum Nachteil der Beklagten getroffen. Hierbei hat es zwar im Ansatz nicht verkannt, daß der Käufer, weil er bei § 463 Satz 2 BGB a.F. die Darlegungs- und Beweislast für den gesamten Arglisttatbestand trägt, auch vorzutragen und nach-
zuweisen hat, daß der Verkäufer ihn nicht gehörig aufklärte (Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64, 65). Das Berufungsgericht hat jedoch diese Beweislastregel fehlerhaft angewandt. Entgegen seiner Auffassung ist es wegen der in der Kaufvertragsurkunde enthaltenen Erklärung der Beklagten, ihr sei "vom Vorhandensein wesentlicher unsichtbarer Mängel nichts bekannt", nicht gerechtfertigt, von dem geschilderten Grundsatz abzuweichen und den Verkäufer mit dem Nachweis zu belasten, daß eine Unterrichtung des Käufers über aufklärungsbedürftige Mängel des Kaufobjekts tatsächlich erfolgt ist.
aa) Das Berufungsgericht hält die von der Beklagten behauptete Aufklärung für unvereinbar mit der in der Vertragsurkunde beanspruchten fehlenden Kenntnis von unsichtbaren Mängeln. Ersichtlich läßt es sich von der Überlegung leiten, daß niemand über einen ihm selbst nicht bekannten Umstand unterrichten kann. Hieraus folgert das Berufungsgericht, daß nach dem Inhalt der notariellen Urkunde eine Information der Kläger unterblieben ist. Im Anschluß daran weist es - wegen der für die Urkunde streitenden Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit - der Beklagten die Beweislast für eine gleichwohl erfolgte Aufklärung zu.
bb) Diese Argumentation ist schon im Ansatz verfehlt. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, daß sich die Erklärung mangelnder Kenntnis überhaupt auf den baurechtswidrigen Zustand bezog. Zwingend ist das keineswegs; denn waren - wie von der Beklagten behauptet - die Kläger vor Vertragsschluß bereits informiert, so liegt es doch nahe, daß die Beklagte insoweit nicht länger von einem "unsichtbaren" Mangel ausging. Die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts auf eine nach dem Inhalt der Urkunde
unterbliebene Aufklärung ist mithin nicht möglich. Aber selbst wenn das fehlerhafte Zwischenergebnis hingenommen wird, durfte das Berufungsgericht zur Begründung der von ihm auf dieser Grundlage angenommenen Beweislastumkehr nicht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit notarieller Urkunden heranziehen. Sie erstreckt sich nämlich nur auf die vollständige und richtige Wiedergabe der getroffenen Vereinbarungen. Dagegen gilt sie nicht für eine etwa erteilte Information; denn eine solche bedarf nicht der notariellen Beurkundung und nimmt daher an der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der notariellen Urkunde nicht teil (Senat, Urt. v. 1. Februar 1985, V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700; Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, BGHR § 313 Satz 1 BGB Vollständigkeitsvermutung 1). Der Vertragsinhalt hätte in dieser Hinsicht - wäre die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts möglich gewesen - allenfalls eine mehr oder minder große indizielle Bedeutung für die den Klägern obliegende Beweisführung erlangen können (vgl. Senat, Urt. v. 20. Juni 1986, V ZR 158/85, aaO).

c) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag in der Sache nicht selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht ist - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - dem Beweisangebot der Kläger auf Vernehmung der Zeugin S. nicht nachgegangen. Die Zeugin ist zu der Behauptung benannt worden, daß bei der von den Zeugen L. und L. -S. geschilderten Unterredung, die am 11. Dezember 1995 stattgefunden habe, nicht über die beiden Blockhütten gesprochen worden sei. Diese Behauptung ist erheblich; denn unter diesen Um-
ständen kann die von der Beklagten vorgetragene und von den beiden Zeugen bestätigte Information über die fehlende Baugenehmigung nicht stattgefunden haben. Die Kläger müssen, um ihrer Darlegungs- und Beweislast zu genügen,
nicht alle theoretisch denkbaren Möglichkeiten einer Aufklärung ausräumen; es reicht vielmehr aus, daß sie die von der Beklagten vorgetragene konkrete Unterrichtung widerlegen (vgl. Senat, Urt. v. 20. Oktober 2000, aaO). Das Berufungsgericht wird demnach dem Beweisangebot der Kläger nachgehen müssen.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Die Parteien und Peter M. waren Gesellschafter der V.-GmbH. Die Bayerische Vereinsbank, die der V. einen Kredit eingeräumt hatte, für den der Beklagte und M. die persönliche Haftung übernommen hatten, gewährte diesen Gesellschaftern zur Entschuldung der GmbH ein Darlehen in Höhe von 704.000 DM. Zur Sicherung dieser Verbindlichkeit übernahm der Kläger am 20. Dezember 1990 eine Höchstbetragsbürgschaft von 100.000 DM zzgl. Zinsen und Kosten. Ziffer 3 der formularmäßig gefaßten Urkunde lautet:
"Meine Zahlungen als Bürge dienen als Sicherheitsleistung für die Bürgschaftsschuld , bis die Bank wegen ihrer sämtlichen Ansprüche gegen den Hauptschuldner, die im Zeitpunkt der vollständigen Erfüllung der Bürgschaftsschuld bestehen, befriedigt ist. Erst dann gehen die Ansprüche der Bank gegen den Hauptschuldner auf mich über. Die Bank ist jedoch berechtigt, sich jederzeit aus den von mir als Bürge gezahlten Beträgen zu befriedigen. ..." Außerdem war vorgesehen, daß der Kläger ein Objekt im Rahmen eines Joint Venture mit der Gläubigerbank abwickelte, aus dem diese einen Gewinn von mindestens 1,5 Mio. DM erwartete, der zugleich zur Befreiung der Darlehensnehmer von der Kreditschuld führen sollte.
Das Objekt gelangte jedoch nicht zur Durchführung. Da die Kreditnehmer ihre Verpflichtungen nicht zu erfüllen vermochten, nahm die Bank den Kläger mit Schreiben vom 18. August 1994 aus der Bürgschaft in Anspruch. Der Kläger zahlte an die Gläubigerin 137.128,48 DM. Diese erklärte ihm mit Schreiben vom 5. September 1994:
"... wir nehmen Bezug auf unser Schreiben vom 18.8.1994 und bestätigen Ihnen hiermit wunschgemäß, daß Sie aufgrund der von uns ausgesprochenen Bürgschaftsinanspruchnahme auf Ihre Bürgschaftsverpflichtung hin 137.128,48 DM geleistet haben. Damit geht in dieser Höhe die verbürgte Forderung auf Sie über. ..." Am 11. Januar 1995 vereinbarten der Beklagte und M. mit der Gläubigerbank , an diese jeweils 100.000 DM in näher festgelegten Raten zu zahlen. Die Gläubigerin verpflichtete sich, nach Erhalt der vereinbarten Leistungen auf die Restforderung zu verzichten. Die Ratenzahlungen sind noch nicht abgeschlossen.
M. machte gegen die H. B. GmbH (nachfolgend: H.), deren einziger und vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiter Gesellschafter der Kläger bis zum 13. Mai 1996 war und seit dem 27. Februar 1997 wieder ist, eine Forderung gerichtlich geltend. Die dortige Beklagte erklärte die Hilfsaufrechnung, gestützt auf eine undatierte Abtretungserklärung des Klägers mit folgendem Wortlaut:
"Durch Bürgschaftserklärung vom 20.12.1990 hat sich der Zedent gegenüber der Bayerischen Vereinsbank AG in Höhe von 100.000 DM für Verbindlichkeiten des Herrn Peter M. ... und (des Beklagten) ... verbürgt. Aus dieser Bürgschaft wurde (der Kläger) ... im August 1994 zur Zahlung in Höhe von 137.128,48 DM von der Bayerischen Vereinsbank AG in Anspruch genommen. Der Zedent tritt hiermit diese Forderung an den Zessionar ab. Der Zessionar nimmt diese Abtretung an." Jener Rechtsstreit wurde am 20. September 1996 durch einen Prozeßvergleich beigelegt, der auszugsweise wie folgt lautet:
Die Parteien sind darüber einig, daß die wechselseitigen, streitgegenständlichen Ansprüche aus originärem oder abgeleitetem Recht, sowie alle etwaigen weiteren Ansprüche im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis, gleich aus welchem Rechtsgrund, erledigt sind. Die Beklagte versichert, daß sie zur Zeit Inhaberin des von ihr geltend gemachten Bürgschaftsregreßanspruchs in Höhe von DM 137.128,48 ... ist. Es wird ferner ausdrücklich festgehalten, daß der erwähnte Bürgschaftsregreßanspruch streitgegenständlich im Sinne dieser Ziffer ist. Im Juli 1997 trat die H. den ihr übertragenen Anspruch, soweit er sich gegen den Beklagten richtet, wieder an den Kläger ab. Dieser hat vom Be-
klagten unter Berufung auf die infolge seiner Leistung auf ihn übergegangenen Gläubigeransprüche Zahlung von 137.128,48 DM verlangt. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung bestätigt und zur Begründung ausgeführt: Der geltend gemachte Anspruch sei durch den gerichtlichen Vergleich vom 20. September 1996 erledigt. Die Abtretung an die Beklagte des Vorprozesses (H.) habe auch die Ansprüche des Klägers gegen den jetzigen Beklagten umfaßt. Nach dem Inhalt des Vergleichs habe keine Forderung der H. mehr bestanden, die Gegenstand einer Abtretung hätte sein können.

II.

Diese Erwägungen sind, wie die Revision zutreffend rügt, rechtlich nicht haltbar.

Die tatrichterliche Auslegung eines Prozeßvergleichs unterliegt der revisionsrechtlichen Prüfung jedenfalls darauf, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (BGH, Urt. v. 11. Mai 1995 - VII ZR 116/94, WM 1995, 1545, 1546). Schon in dieser Hinsicht erweist sich das angefochtene Urteil als fehlerhaft.
1. Der Prozeßvergleich hat eine Doppelnatur; er stellt sowohl eine Prozeßhandlung als auch ein Rechtsgeschäft im materiell-rechtlichen Sinne dar (BGHZ 16, 388, 390; 41, 310, 311; 79, 71, 74; BGH, Urt. v. 14. Mai 1987 - III ZR 267/85, NJW 1988, 65). Das Berufungsurteil äußert sich nicht dazu, welcher materiell-rechtliche Gehalt der Erklärung der Prozeßparteien, die gegenseitigen Ansprüche seien erledigt, zukommt. Für die revisionsrechtliche Prüfung ist daher von dem Vorbringen des Klägers auszugehen. Dieser hat behauptet, die gegenseitigen Ansprüche seien schon deshalb für erledigt erklärt worden, weil die Beklagte des dortigen Rechtsstreits gegenüber einer bestrittenen Werklohnforderung von rund 150.000 DM in erster Linie mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von etwa 330.000 DM aufgerechnet habe; die abgetretene Bürgschaftsregreßforderung habe das Ergebnis des Vergleichs insoweit nicht beeinflußt. Trifft dies zu, ist der Vergleich im Sinne eines Erlasses des gegen M. gerichteten Anspruchs aus § 774 Abs. 1 BGB zu verstehen. In diesem Falle sind die an die H. abgetretenen Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten infolge des Vergleichs vom 20. September 1996 nicht erloschen.

a) Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß wirkt für die übrigen Schuldner nur dann, wenn die Vertragschließen-
den das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten (§ 423 BGB). Ein entsprechender übereinstimmender Parteiwille muß sich aus dem Inhalt der Willenserklärungen durch Auslegung feststellen lassen. Im Zweifel hat der Erlaß nur Einzelwirkung. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger seine Ansprüche gegen die Gesamtschuldner an einen Dritten abtritt und dieser nur gegenüber einem Gesamtschuldner vergleichsweise einen Anspruchsverzicht erklärt; denn die Interessenlage der Beteiligten ändert sich dadurch nicht. Sie ist so zu beurteilen , als hätte der ursprüngliche Gläubiger vergleichsweise über seinen Anspruch verfügt. Die Begründung des angefochtenen Urteils läßt nicht erkennen , daß das Berufungsgericht diese Grundsätze hinreichend beachtet hat.

b) Das Berufungsgericht stützt seine Ansicht allein auf den Wortlaut des Prozeßvergleichs. Dabei hat es nicht beachtet, daß die Prozeßparteien nur die wechselseitigen streitgegenständlichen Ansprüche für erledigt erklärt haben. Dazu gehörte der Anspruch der Zessionarin gegen den jetzigen Beklagten nicht, weil dieser an jenem Prozeß nicht beteiligt war. Der Vergleich hat daher schon dem Wortlaut nach den hier geltend gemachten Anspruch nicht einbezogen.

c) Der Kläger hatte seine Ansprüche damals an die H. abgetreten, um ihr die Möglichkeit einzuräumen, sich im Wege der Hilfsaufrechnung gegen den von M. erhobenen Anspruch zu verteidigen. Der gegen den Beklagten gerichtete Anspruch war aber mangels Gegenseitigkeit von vornherein nicht zur Aufrechnung geeignet (§ 387 BGB). Der Beklagte hat auch weder behauptet, die H. habe den gegen ihn gerichteten Anspruch überhaupt in jenen Prozeß eingeführt, noch sonstige Umstände vorgetragen, die darauf hindeuten, daß
die Parteien jenes Rechtsstreits sich darüber einig waren, durch den Vergleich auch die Forderung gegen den jetzigen Beklagten abschließend zu regeln.

d) Ein Wille der Vergleichsparteien, das Schuldverhältnis insgesamt aufzuheben, kann sich im Einzelfall daraus ergeben, daß der Erlaß gerade mit dem Gesamtschuldner vereinbart wird, der im Innenverhältnis unter den Gesamtschuldnern die Verbindlichkeit allein tragen müßte (OLG Köln NJWRR 1992, 1398). An solchen Voraussetzungen fehlt es indessen ebenfalls. Der Beklagte und M. waren damals beide Gesellschafter der GmbH, die sie durch eigene Darlehensaufnahmen entlastet hatten. Der Beklagte hat nichts vorgetragen , was einen Hinweis dafür liefert, daß im Innenverhältnis zu M. diesen die Ausgleichspflicht allein treffen sollte.

e) Dem Prozeßvergleich kann eine beschränkte Gesamtwirkung in dem Sinne zukommen, daß der Gesellschafter, dessen Verbindlichkeit erlassen wird (M.), zugleich von seiner im Innenverhältnis aus § 426 Abs. 1 BGB dem anderen Gesamtschuldner (Beklagter) gegenüber begründeten Haftung befreit werden soll (BGHZ 58, 216, 220; OLG Hamm NJW-RR 1988, 1174; OLG Köln NJW-RR 1994, 1307). Da die Ausgleichspflicht der Gesamtschuldner bereits bei Begründung des Gesamtschuldverhältnisses und nicht erst mit der Leistung eines Gesamtschuldners an den Gläubiger entsteht (BGHZ 114, 117, 122; BGH, Urt. v. 20. Dezember 1990 - IX ZR 168/89, WM 1991, 399, 400; v. 11. Juni 1992 - IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2287; v. 13. Januar 2000 - IX ZR 11/99, WM 2000, 408, 409), ist dies wirksam nur in der Weise möglich, daß der Anspruch des Gläubigers gegen den am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldner im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter in dem Umfang aufgehoben wird, in welchem der durch den Erlaß begünstigte Gesamtschuld-
ner, wäre er vom Gläubiger voll in Anspruch genommen worden, Ausgleich von dem anderen Gesamtschuldner verlangen könnte (BGHZ 58, 216, 220). Der Vortrag des Klägers liefert keine Hinweise dafür, daß die damaligen Prozeßparteien eine solche Regelung treffen wollten (vgl. dazu OLG Köln NJWRR 1994, 1307; OLG Bremen NJW-RR 1998, 1745).
2. Der Beklagte hat jedoch behauptet, M. habe sich im Vorprozeß nur deshalb mit einer Erledigung seiner Ansprüche einverstanden erklärt, weil die H. dem Klagebegehren zusätzlich den Bürgschaftsregreßanspruch entgegengesetzt habe. Sollte dies zutreffen, ist dieser Anspruch mit zur Beseitigung der von M. erhobenen Forderung verwertet worden. In dem Prozeßvergleich wäre dann eine Leistung auf die hier erhobene Forderung zu sehen, die ebenso wirkt wie eine Aufrechnung und daher zum Erlöschen des Schuldverhältnisses insgesamt führt (§§ 389, 422 Abs. 1 Satz 2 BGB). Da der Beklagte sich darauf beruft, die Forderung sei nachträglich entfallen, trifft ihn in diesem Punkt die Beweislast.

III.

Das angefochtene Urteil ist nicht im Ergebnis aus anderen Gründen richtig.
Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen die Auffassung vertreten, infolge der in Ziffer 3 der Bürgschaft des Klägers enthaltenen Klausel sei die Forderung der Gläubigerbank auf ihn noch nicht nach § 774 BGB übergegan-
gen; denn die Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin seien bisher nicht vollständig befriedigt. Dem ist jedoch nicht zu folgen.
Es braucht nicht entschieden zu werden, ob die in Ziffer 3 der Bürgschaftsurkunde enthaltene Klausel einer Prüfung nach § 9 AGBG standhält, obwohl die Höchstbetragsbürgschaft hier nur die Forderung des Gläubigers aus einem bestimmten Kreditvertrag deckt (zur Wirksamkeit einer ähnlichen formularmäßigen Bestimmung bei Haftung des Bürgen für alle Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner BGHZ 92, 374). Hier folgt schon aus dem unstreitigen Sachverhalt, daß die Ansprüche aus § 774 Abs. 1 BGB, soweit nicht bereits kraft Gesetzes geschehen, jedenfalls mit Willen des Gläubigers auf den Kläger übergegangen sind.
Mit Schreiben vom 5. September 1994, das der Senat selbst auslegen kann, weil der insoweit rechtserhebliche Sachverhalt unstreitig ist, hat die Gläubigerbank dem Kläger mitgeteilt, daß die verbürgte Forderung infolge der von ihm erbrachten Leistungen auf ihn übergegangen sei. Das konnte aus der allein maßgeblichen Sicht des Empfängers der Erklärung nur dahin verstanden werden, daß die Bank von den in Ziffer 3 des Bürgschaftsformulars vorbehaltenen Rechten keinen Gebrauch machte. Ob der Gläubigerin, wie der Beklagte behauptet, ein entsprechendes Erklärungsbewußtsein fehlte, kann offenbleiben ; denn sie hat ihre Ä ußerung nicht wegen Irrtums angefochten.

IV.

Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil diese noch weiterer tatrichterlicher Aufklärung bedarf.
1. Das Berufungsgericht wird zunächst klären müssen, ob und in welchem Umfang die geltend gemachte Forderung infolge des Prozeßvergleichs erloschen ist.
2. Soweit danach noch ein Anspruch des Klägers verbleibt, wird sich das Berufungsgericht mit der Behauptung des Beklagten befassen müssen, der Kläger habe sich gegenüber den Darlehensnehmern rechtlich verpflichtet, dadurch für deren Befreiung von der Hauptschuld zu sorgen, daß er mit der Gläubigerbank ein größeres Immobilienprojekt (Joint Venture) realisiere und jener so einen Gewinn verschaffe, der auf die Darlehensschuld angerechnet werde. Der Beklagte hat für sein - vom Kläger bestrittenes - Vorbringen Beweis angetreten. Ist der Kläger eine solche Verpflichtung gegenüber seinen damaligen Mitgesellschaftern eingegangen, kann deren Nichterfüllung nach dem Sinn und Zweck der zur Sanierung der Gesellschaft von den Beteiligten getroffenen Absprachen eine Regreßforderung des Klägers gegen den Beklagten ausschließen oder Gegenansprüche begründen, aufgrund deren die geltend gemachte Forderung erloschen ist oder jedenfalls nicht durchgesetzt werden kann. Ist der Kläger eine rechtliche Verpflichtung gegenüber M. und dem Beklagten nicht eingegangen, kann das Scheitern des geplanten Projekts doch Anlaß zu der Prüfung geben, ob es nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Einfluß auf den vom Kläger erhobenen Anspruch hat.
3. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Paulusch Kreft Kirchhof Fischer Ganter