Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Juni 2003 - III ZB 71/02

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn für vor Abschluß beendete Reparaturarbeiten an einer durch einen Brand beschädigten Kesselanlage.
Nachdem die Mitarbeiter L. und Lü. der Klägerin die Kesselanlage besichtigt und den voraussichtlichen Reparaturaufwand ermittelt hatten, erteilte die Beklagte der Klägerin einen entsprechenden Auftrag. Nach Beginn der Arbeiten ließ die Beklagte diese stoppen, weil bei der Demontage ein größerer Schaden als angenommen festgestellt worden sei, und veranlaßte schließlich den Abriß des gesamten Kessels.

Die Klägerin hat mit der Behauptung, die Beklagte habe den Werkvertrag gekündigt, Zahlung von 144.844,80 DM für bereits erbrachte Leistungen verlangt. Die Beklagte hat eine Kündigung und Leistungen in dem behaupteten Umfang bestritten. Sie hat der Klägerin eine fehlerhafte Beratung vorgeworfen und behauptet, die Kesselanlage sei nur zu Kosten zu reparieren gewesen, die an die Aufwendungen für eine neue Anlage herangereicht hätten.
Das Landgericht hat die Beklagte nach Beweisaufnahme im wesentlichen antragsgemäû verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten verworfen, weil sie nicht ordnungsgemäû begründet worden sei.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, der die Klägerin entgegentritt.

Entscheidungsgründe:

Die nach § 547 ZPO zulässige Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zu Recht als unzulässig verworfen, weil sie nicht hinreichend begründet worden ist.
1. Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muû die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Beweismittel und Beweiseinreden enthalten , die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Die Vorschrift soll gewährleisten, daû der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausrei-
chend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Die Begründung muû demnach zum einen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist, und zum anderen im einzelnen angeben, aus welchen Gründen er die tatsächliche und rechtliche Würdigung des vorinstanzlichen Urteils in den angegebenen Punkten für unrichtig hält. Es reicht nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (st. Rspr.; Sen.Beschl. v. 1.10.1991 - X ZB 4/91, NJW-RR 1992, 383; BGH, Urt. v. 4.10.1999 - II ZR 361/98, NJW 1999, 3784, Urt. v. 24.1.2000 - II ZR 172/98, NJW 2000, 1576). Dem genügt die Berufungsbegründung der Beklagten nicht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte greife den vom Landgericht zuerkannten Vergütungsanspruch dem Grunde nach nicht mehr an. In der Berufungsbegründung habe sie den Anspruch zwar der Höhe nach bestritten, sich jedoch mit der Begründung des Landgerichts nicht im einzelnen auseinandergesetzt, sondern sich auf formelhafte Wendungen beschränkt.
Diese von der Revision nicht angegriffene Beurteilung ist zutreffend. Die Auseinandersetzung mit dem landgerichtlichen Urteil beschränkt sich auf die Bemerkung, das Landgericht habe zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs nach § 649 BGB unzutreffenderweise die Darlegungen der Klägerin zugrunde gelegt und die Ausführungen der Beklagten negiert; zur Schadens-
höhe berufe sich das Landgericht lediglich auf die Ausführungen des Zeugen L.. Das geht über ein Referat der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils nur insofern hinaus, als diese als "unzutreffend" bezeichnet werden; eine solche Rüge genügt den dargestellten Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht.
3. Dem Berufungsgericht ist aber auch darin zu folgen, daû die Beklagte die Verneinung eines Schadensersatzanspruchs ebensowenig in zulässiger Weise angegriffen hat. Das Landgericht hat einen solchen Anspruch mit der Begründung verneint, die Beklagte habe den Beweis für eine fehlerhafte Ermittlung der Reparaturkosten durch die Klägerin nicht geführt. Die Berufungsbegründung bringt nicht zum Ausdruck, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen das Ersturteil in diesem Punkt unzutreffend sein soll.

a) In der Berufungsbegründung wird dazu ausgeführt, der von dem Versicherer beauftragte Gutachter habe Reparaturkosten in Höhe von 1.085.736,80 DM ermittelt und festgestellt, daû die Anlage nicht reparaturwürdig sei. Es sei fehlerhaft, wenn sich das Landgericht über die Feststellungen des sachverständigen Zeugen mit der Begründung hinwegsetze, der sachverständige Zeuge habe keine ausreichenden Feststellungen treffen können, und auch den angebotenen Sachverständigenbeweis nicht einhole. Das stellt nur eine Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens und Beweiserbietens dar und enthält keine Auseinandersetzung mit der Erwägung des erstinstanzlichen Urteils, das Gutachten des Versicherungssachverständigen erfasse nur den Zustand nach der vollständigen Demontage der Anlage und sei deshalb nicht aussagekräftig und wegen der Demontage und Beseitigung der Anlagenteile
komme auch die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nicht in Betracht. Ist in dem erstinstanzlichen Urteil ausgeführt, aus welchen rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ein bestimmtes Beweismittel nicht berücksichtigt worden ist, darf die Berufungsbegründung dieses Beweismittel nicht lediglich als übergangen rügen, sondern muû sich mit der Begründung befassen, die das Erstgericht hierfür gegeben hat. Daran fehlt es.

b) Nichts anderes gilt für das weitere Berufungsvorbringen, daû die Anlage nicht reparaturwürdig gewesen sei, ergebe sich auch aus dem Umstand, daû die Gebäudebrandversicherung sonst nicht ohne weiteres auf Totalschadensbasis reguliert hätte; weiter sei hierfür das Faktum maûgeblich, daû die Klägerin selbst mit ihrem Angebot vom 24. September 1997 die Reparaturkosten nachträglich auf 855.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer beziffert habe. Das Landgericht hat aus diesen bereits erstinstanzlich unstreitigen Umständen zugunsten der Beklagten nichts hergeleitet, weil mit der auf die Beklagte zurückgehenden Reparaturkostenangabe dem Versicherer ein höherer Schaden vorgetäuscht worden sei; auch darauf geht die Berufungsbegründung nicht ein.

c) Ebenso verhält es sich mit der von der Berufungsbegründung zitierten Aussage des Zeugen S. über eine ihm gegenüber gefallene Äuûerung des Zeugen W., die das Landgericht berücksichtigt, aber für unerheblich gehalten hat, wozu die Berufungsgründe nicht Stellung nehmen.

d) Schlieûlich wird in der Berufungsbegründung noch ausgeführt, Ziel der Klägerin sei es eindeutig gewesen, einen Reparaturauftrag zu erlangen. So habe der Zeuge L. bekundet: "Für uns war es ganz eindeutig, daû sich eine Reparatur der Anlage gelohnt hätte." Angesichts der Sachverständigenfest-
stellungen habe der Zeuge in seiner Einschätzung - sei es bewuût oder unbewuût - falsch gelegen. Das Motiv hierfür liefere in seiner Einvernahme der Zeuge Lü., wenn er angebe, für ihn sei eine Reparatur in erster Linie von Interesse gewesen, die Frage der Reparaturwürdigkeit habe sich bei der ersten Besichtigung nicht gestellt. Somit stehe fest, daû die Klägerin bei ihrer Begutachtung die Frage der Reparaturwürdigkeit - sei es bewuût oder unbewuût - falsch beurteilt habe.
Das bringt nicht unmittelbar zum Ausdruck, aus welchen Gründen die Berufungsbegründung die tatsächliche Würdigung des erstinstanzlichen Urteils für unrichtig hält, die Zeugen L. und Lü. hätten die zu erwartenden Reparaturkosten zutreffend festgestellt. Denn das Landgericht hat sowohl die Ausführungen des Gutachters berücksichtigt, die es aus den dargelegten Gründen für nicht aussagekräftig gehalten hat, als auch erwogen, daû sich die Zeugen L. und Lü. dahin erklärt hätten, die Frage der Reparaturwürdigkeit habe sich für sie im Grunde nicht gestellt. Die Berufungsbegründung stellt hierzu keinen Bezug her und sagt nicht, aus welchen Gründen die Würdigung des Landgerichts gleichwohl unzutreffend sein soll.
Die Revision meint, die Beklagte werfe der Klägerin im Kern vor, pflichtwidrig die Frage des wirtschaftlichen Totalschadens und der Reparaturunwürdigkeit der Anlage von vornherein nicht ins Auge gefaût zu haben, und habe dies durch Bezugnahme auf die zitierten Zeugenaussagen begründet. Die Berufungsgründe seien in jedem Fall geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugen L. und Lü. in Zweifel zu ziehen, auf denen das erstinstanzliche Urteil beruhe.
Daraus ergibt sich jedoch noch nicht, daû die Berufungsbegründung auch zum Ausdruck gebracht hat, das Landgericht habe die Glaubwürdigkeit der Zeugen L. und Lü. oder die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen unzutreffend beurteilt, indem es das Ziel der Klägerin, einen Reparaturauftrag zu erhalten, nicht oder nicht genügend berücksichtigt habe. Selbst wenn man dies jedoch zugunsten der Beklagten dem Gesamtzusammenhang der Berufungsgründe entnehmen wollte, änderte das im Ergebnis nichts. Denn auch einer so verstandenen Berufungsbegründung wäre damit nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen die tragende Erwägung des Landgerichts unzutreffend sein sollte, die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis für eine fehlerhafte Ermittlung der Reparaturkosten durch die Klägerin nicht erbracht.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Jestaedt Melullis Scharen
Mühlens Meier-Beck

Tatbestand:

Die erstinstanzliche Streithelferin der Klägerin, die N. GmbH & Co. KG (im folgenden: N. ), verkaufte an eine Firma L. in Athen 15 Tonnen Gewebestoffe. Mit der Organisation des Transports der Ware beauftragte die N. die H. Speditions-GmbH in Rheine (im folgenden: H. GmbH), die der Beklagten am 20. Juni 1995 einen "Beförderungsauftrag" über die in Rede stehende Warensendung erteilte. Die Beklagte betraute die in Athen ansässige S. S.A. (im folgenden: S.-S.A.) mit der Durchführung des Transports, die das Gut am 21. Juni 1995 bei der N. übernahm.
Am 23. Juni 1995 erteilte die H. GmbH der Beklagten telefonisch die Weisung, die Ware erst nach ihrer Freigabe durch die N. , die zwischenzeitlich erfahren hatte, daß ihre Vertragspartnerin in Athen Zahlungsschwierigkeiten habe und daß deshalb die Kaufpreiszahlung gefährdet sei, an die Käuferin auszuliefern. Die Beklagte gab diese Weisung noch am selben Tag gegen 13.30 Uhr per Telefax an die S.-S.A. weiter, die das Gut gleichwohl am 27. Juni 1995 bei der Käuferin ablieferte.
Die Klägerin hat behauptet, die Warensendung habe einen Wert von 194.929,-- DM gehabt, auf den die Käuferin lediglich 100.000,-- DM gezahlt habe , so daß ein Ausfallbetrag von 94.929,-- DM verblieben sei, zu dem noch Wechselprotestkosten für einen von der Käuferin begebenen, aber nicht eingelösten Wechsel in Höhe von 1.130,44 DM hinzukämen. Die H. GmbH habe zum Zeitpunkt des Schadensereignisses eine Verkehrshaftungsversicherung unterhalten, deren führender Versicherer ab 1. Januar 1994 die A. Versicherung AG gewesen sei. Dieses Versicherungsverhältnis habe sie, die Klägerin, betreut. Deshalb habe sie am 29. Dezember 1997 für die A. Versicherung AG an die N. 96.059,44 DM gezahlt. Die A. Versicherung AG habe sie ermächtigt, Regreßansprüche gegen Dritte im eigenen Namen geltend zu machen. Darüber hinaus hätten sowohl die N. als auch die H. GmbH ihre möglichen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte an sie abgetreten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 96.059,44 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Prozeßführungsbefugnis der Klägerin in Abrede gestellt. Ferner hat sie behauptet, die H. GmbH habe sie lediglich mit der Besorgung des Transports zur Empfängerin in Athen beauftragt. Weder ihr noch der S.-S.A. sei es trotz Bemühungen zunächst gelungen , den Fahrer von der Weisung der H. GmbH zu unterrichten. Diese habe ihn erst am 27. Juni 1995 erreicht, als bereits etwa die Hälfte des Gutes ausgeladen gewesen sei. Der Fahrer habe daraufhin zunächst die weitere Entladung gestoppt. Wenig später habe dann jedoch die H. GmbH die Weisung erteilt, den LKW vollständig zu entladen. Die Beklagte hat zudem die Einrede der Verjährung erhoben.
Das Landgericht hat die Klage mangels Prozeßführungsbefugnis der Klägerin teilweise als unzulässig (soweit die Klägerin als Prozeßstandschafterin vorgegangen ist) und teilweise als unbegründet (soweit die Klägerin aus abgetretenem Recht der N. und der H. GmbH geklagt hat) abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet, weil die Klägerin nicht schlüssig dargelegt habe, daß Schadensersatzansprüche der H. GmbH bzw. der N. gemäß § 67 VVG oder § 398 BGB auf die A. Versicherung AG übergegangen seien. Zudem fehle es an einer schlüs-
sigen Darlegung der Klägerin, daß die Beklagte für den streitgegenständlichen Schaden ersatzpflichtig sei. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die Klägerin habe das erstinstanzliche Urteil nur insoweit mit einer zulässigen Berufung angefochten, als das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen habe. Gegenüber der Abweisung der Klage als unbegründet enthalte die Berufungsbegründung keine Berufungsgründe.
Die Klägerin habe in der Berufungsinstanz zwar schlüssig ihre Befugnis dargelegt, die angeblich der A. Versicherung AG zustehenden Schadensersatzansprüche im eigenen Namen geltend machen zu dürfen, so daß die Klage insoweit nunmehr zulässig sei. Es fehle jedoch an einem substantiierten Vortrag der Klägerin, daß die A. Versicherung AG die zum Schadenszeitpunkt führende Versicherung in dem mit der H. GmbH unterhaltenen Versicherungsverhältnis gewesen sei. Denn nur dann wäre die A. Versicherung AG gemäß § 67 VVG berechtigt, den gesamten Transportschaden geltend zu machen.
Ebensowenig habe die Klägerin schlüssig dargelegt, daß der geltend gemachte Schadensersatzanspruch durch Abtretung der H . GmbH gemäß § 398 BGB auf die A. Versicherung AG übergegangen sei.
Im übrigen sei die Klage aber auch deshalb unbegründet, weil es an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin fehle, daß die Beklagte für den in Rede stehenden Schaden ersatzpflichtig sei. Ein Schadensersatzanspruch aus Art. 12 Nr. 7 CMR scheide aus, weil dem Vorbringen der Klägerin nicht entnommen werden könne, daß der Beklagten eine wirksame Anweisung erteilt worden sei. Daß die Beklagte gleichwohl versucht habe, die Weisung zu befol-
gen, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil die Nichtausführung einer nicht wirksam erteilten Weisung nicht pflichtwidrig sei. Die Beklagte habe durch ihre konkludent erklärte Bereitschaft, die unwirksame Weisung zu befolgen, gegenüber der H. GmbH bzw. der N. auch keinen Vertrauenstatbestand dahingehend geschaffen, die unwirksam erteilte Weisung werde befolgt und die Ablieferung des Gutes an den frachtbriefmäßigen Empfänger werde unterbleiben.
Mangels einer wirksamen Weisung i.S. von Art. 12 CMR habe die Auslieferung der Sendung an die frachtbriefmäßige Empfängerin nicht zu einem Verlust des Gutes i.S. von Art. 17 CMR geführt, so daß sich der geltend gemachte Ersatzanspruch auch nicht aus dieser Anspruchsgrundlage ergeben könne. Der Beklagten sei es im Streitfall nicht nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Weisung zu berufen. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Beklagte sich nach den Grundsätzen der positiven Forderungsverletzung des Vertragsverhältnisses so behandeln lassen müßte, als sei die Weisung unter Vorlage des Originalfrachtbriefes erfolgt. Das könne hier nicht angenommen werden.
II. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das erstinstanzliche Urteil sei nur insoweit durch eine zulässige Berufung angefochten worden, als das Landgericht die Klage als unzulässig abgewiesen habe.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unberücksichtigt gelassen, daß die Klägerin in der Berufungsbegründung auf ihr gesamtes erstinstanzli-
ches Vorbringen einschließlich der Beweisantritte Bezug genommen habe. Das reiche aus für die Feststellung, daß das erstinstanzliche Urteil auch insoweit angefochten worden sei, als das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen habe. Mit diesem Vorbringen vermag die Revision jedenfalls im Ergebnis nicht durchzudringen.

a) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. muß die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung sowie die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Die Vorschrift soll gewährleisten, daß der Rechtsstreit für die Berufungsinstanz ausreichend vorbereitet wird, indem sie den Berufungsführer anhält, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird. Demnach muß die Berufungsbegründung jeweils auf den Streitfall zugeschnitten sein und die einzelnen Punkte tatsächlicher oder rechtlicher Art deutlich machen, auf die sich die Angriffe erstrecken sollen; es reicht hingegen nicht aus, die Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Nicht erforderlich ist allerdings, daß die angeführten Berufungsgründe schlüssig und rechtlich haltbar sind (st. Rspr.; vgl. BGHZ 143, 169, 170 f.; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - IX ZR 389/97, NJW 1998, 3126; Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 265/98, NJW 1999, 3126; Urt. v. 24.1.2000 - II ZR 172/98, VersR 2001, 1303, 1304; Urt. v. 18.7.2001 - IV ZR 306/00, VersR 2001, 1304, 1305). Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muß die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muß sie sich daher grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (BGH,
Urt. v. 25.6.1992 - VII ZR 8/92, NJW-RR 1992, 1340, 1341; Urt. v. 13.11.1997 - VII ZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082).

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung nur, soweit die Klägerin die Abweisung der Klage als unzulässig angegriffen hat. Denn sie hat in ihrer Berufungsbegründung im einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen sie die Beurteilung des Landgerichts für unrichtig hält, sie habe die Voraussetzungen für eine gewillkürte Prozeßstandschaft nicht schlüssig dargelegt und in geeigneter Weise unter Beweis gestellt.
Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation aber auch auf den weiteren selbständigen Lebenssachverhalt gestützt, daß die N. und die H. GmbH ihre (vermeintlichen) Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte an sie abgetreten hätten. Mit dieser Anspruchsbegründung hat sich das Landgericht gesondert auseinandergesetzt und dargelegt, weshalb sie das Klagebegehren ebenfalls nicht rechtfertigt. Dementsprechend hätte die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung konkret vorbringen müssen, weshalb ihrer Ansicht nach die Beurteilung des Erstrichters, daß ihr der geltend gemachte Anspruch auch nicht aus abgetretenem Recht zusteht, ebenfalls unrichtig ist. Das ist mit der bloßen Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte nicht in der gebotenen Weise geschehen. Dementsprechend hätte das Oberlandesgericht die Berufung insoweit als unzulässig verwerfen müssen, was auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist. Dem Senat ist deshalb eine Sachentscheidung darüber, ob der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht der N. oder der H. GmbH zusteht, verwehrt (vgl. BGHZ 6, 369, 370; BGH, Urt. v. 4.10.1990 - IX ZR 270/89, NJW 1991, 427, 429).
2. Das Berufungsgericht hat die Klage auch zu Recht als unbegründet abgewiesen. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, die Klägerin habe nicht schlüssig dargelegt, daß Schadensersatzansprüche der H. GmbH bzw. der N. gemäß § 67 VVG auf die A. Versicherung AG übergegangen seien, da das angefochtene Urteil jedenfalls von der weiteren selbständigen Begründung des Berufungsgerichts getragen wird, eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gemäß Art. 12 Abs. 7 CMR oder Art. 17 Abs. 1 CMR scheitere daran, daß die Beklagte nicht wirksam angewiesen worden sei, das Gut zunächst nicht an die Empfängerin in Athen auszuliefern.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte zumindest als Fixkostenspediteurin i.S. von § 413 Abs. 1 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung) anzusehen ist und als solche der Haftung nach der CMR unterliegt (vgl. nur BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 20 f. = VersR 1999, 254 m.w.N.). Dementsprechend ist es rechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die von der Beklagten mit der Transportdurchführung beauftragte S.-S.A. sei als Unterfrachtführerin für die Beklagte tätig geworden. Gemäß Art. 3 CMR haftet der Frachtführer für Handlungen und Unterlassungen aller Personen, deren er sich bei Ausführung der Beförderung bedient, wie für eigene Handlungen und Unterlassungen, wenn diese Personen in Ausübung ihrer Verrichtung handeln. Danach müßte die Beklagte grundsätzlich für eine weisungswidrige Ablieferung des Gutes durch die S.-S.A. an die Empfängerin in Athen haften. Es fehlt jedoch an einer wirksamen Weisung der Absenderin.

b) Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß für den streitgegenständlichen Transport ein Frachtbrief ausgestellt wurde, der den Ausstel-
ler allerdings nicht erkennen ließ. Wer die für den Absender bestimmte Ausfertigung des Frachtbriefes bei Erteilung der Weisung, die Ware noch nicht an die Käuferin auszuliefern, sondern bis zur Freigabe der Sendung durch die N. abzuwarten , in Händen gehalten hat, hat das Berufungsgericht nicht zu klären vermocht. Bei dieser Sachlage - so hat das Berufungsgericht angenommen - müsse davon ausgegangen werden, daß die Absenderin (N. ) am 23. Juni 1995 nur dann eine Weisung i.S. von Art. 12 CMR wirksam hätte erteilen können, wenn sie die Absenderausfertigung mit der darin enthaltenen (neuen) Weisung der Beklagten vorgelegt hätte. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, daß dies geschehen sei. Damit entfalle eine Haftung der Beklagten wegen Nichtbefolgung einer Weisung. Der Umstand, daß die Beklagte gleichwohl versucht habe, die Weisung zu befolgen, führe zu keiner anderen Beurteilung; denn die Nichtausführung einer nicht wirksam erteilten Weisung sei nicht pflichtwidrig. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

c) Nach Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR setzt die Ausübung des Verfügungsrechts durch den Absender die Vorlage der ersten Ausfertigung des Frachtbriefes (Absenderausfertigung, Art. 5 Abs. 1 Satz 3 CMR) beim Frachtführer oder einer berechtigten oder bevollmächtigten Person voraus. Zu befolgende neue Weisungen müssen in dieser Ausfertigung eingetragen sein. Die Vorschrift des Art. 12 Abs. 5 CMR dient damit dem Schutz des Frachtführers. Damit soll zum einen sichergestellt werden, daß nur der Verfügungsberechtigte eine Weisung erteilt (vgl. Art. 12 Abs. 3 CMR; die Verfügungsberechtigung des Empfängers kann bereits mit der Ausstellung des Frachtbriefes begründet werden ; die Absenderfrachtbriefausfertigung kann schon an den Empfänger weitergegeben worden sein). Zum anderen soll der Inhalt der Weisung eindeutig festgelegt sein (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.1982 - I ZR 33/80, TranspR 1982, 105, 106 = VersR 1982, 669). Die Eintragung der (neuen) Weisung in die Absender-
ausfertigung soll den Frachtführer insbesondere vor der Gefahr schützen, wegen einer Falschauslieferung des Gutes haften zu müssen (vgl. Helm, Frachtrecht II: CMR, 2. Aufl., Art. 12 Rdn. 40). Die Anwendung des Art. 12 Abs. 5 CMR entfällt daher grundsätzlich nur dann, wenn es an einem Schutzbedürfnis für den Frachtführer fehlt. Das ist etwa der Fall, wenn der Empfänger die Annahme des Gutes verweigert (Art. 15 Abs. 1 Satz 2 CMR). Ferner kann dies angenommen werden, wenn ein Frachtbrief nicht ausgestellt worden ist, weil dann ein Übergang der Verfügungsberechtigung auf den Empfänger nach Art. 12 Abs. 2 und Abs. 3 CMR nicht in Betracht kommt. Damit besteht auch nicht die Gefahr, daß ein nicht mehr verfügungsberechtigter Absender eine Weisung erteilt (vgl. BGH TranspR 1982, 105, 106). Ist dagegen - wie im Streitfall - ein Frachtbrief ausgestellt worden, hängt die Wirksamkeit einer vom Absender erteilten Weisung grundsätzlich von der Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR ab. Einseitige Weisungen, die ohne Legitimation erfolgen und/oder nicht im Frachtbrief eingetragen sind, sind für den Frachtführer grundsätzlich unbeachtlich (vgl. Koller, Transportrecht, 4. Aufl., Art. 12 CMR Rdn. 6). Denn andernfalls liefe der mit Art. 12 Abs. 5 CMR bezweckte Schutz gerade leer.

d) Den Parteien des Frachtvertrages steht es allerdings frei, von ihren ursprünglichen vertraglichen Abreden abzuweichen. Sie können vereinbaren, daß der Frachtführer eine erteilte Weisung als verbindlich behandelt, obwohl ihm die Absenderausfertigung des Frachtbriefes nicht vorgelegen hat oder die Weisung nicht im Frachtbrief eingetragen war (vgl. auch Koller aaO Art. 12 CMR Rdn. 6). An eine derartige Vereinbarung sind jedoch strenge Anforderungen zu stellen, weil im allgemeinen davon ausgegangen werden muß, daß der Frachtführer auf den Schutz, den Art. 12 Abs. 5 lit. a CMR gewährt, nicht ver-
zichten will. Ein bloßes einseitiges Entgegenkommen des Frachtführers reicht für die Annahme einer ihn bindenden Abrede jedenfalls nicht aus.
Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts kann im Streitfall nicht angenommen werden, daß die Beklagte mit der H. GmbH bzw. mit der N. verbindlich vereinbart hat, unter Abänderung der erteilten Weisung dafür einzustehen, daß das Gut erst nach Freigabe durch die N. an die Käuferin ausgeliefert werde. Dagegen spricht schon, daß die Beklagte die telefonisch erteilte Weisung der H. GmbH lediglich entgegengenommen und sie am selben Tag nur per Telefax an die S.-S.A. weitergegeben hat. Es handelt sich insoweit lediglich - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - um ein bloßes Entgegenkommen der Beklagten. Eine darüber hinausgehende verbindliche Zusage, daß die Weisung auch ausgeführt werde, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Im Streitfall muß zudem berücksichtigt werden, daß die Beklagte einen in Athen ansässigen Unterfrachtführer mit der Durchführung des Transports beauftragt hatte, dessen Fahrer sich im Zeitpunkt des Anrufes der H. GmbH bereits auf dem Weg zur frachtbriefmäßigen Empfängerin des Gutes befand. Die Beklagte konnte unter diesen Umständen nicht verläßlich überblicken , ob die Weisung den Fahrer auch bei deren sofortiger Weitergabe an den griechischen Unterfrachtführer noch rechtzeitig vor Ablieferung des Gutes bei der Empfängerin erreichen würde. Das mußte auch die H. GmbH erkennen , da ihr die Einschaltung des Unterfrachtführers bekannt war. Dementsprechend konnte sie nicht davon ausgehen, daß die Beklagte gemäß Art. 12 Abs. 7 CMR haften werde, wenn die Ausführung der nur mündlich erteilten Weisung fehlschlagen sollte.
Eine Haftung der Beklagten wegen positiver Forderungsverletzung ist ebenfalls nicht gegeben, weil diese Haftungsgrundlage bei bestehendem
Frachtbrief jedenfalls durch die spezielle Regelung des Art. 12 Abs. 7 CMR ver- drängt wird (vgl. Helm aaO Art. 12 Rdn. 54).
III. Danach war die Revision der Klägerin auf ihre Kosten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.
Erdmann RiBGH Dr. v. Ungern-Sternberg Bornkamm ist infolge Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert. Erdmann
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