Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Feb. 2017 - III ZR 389/16

I.

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 13. Mai 2015, Az.: 15 O 341/14, wird zurückgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird klargestellt, dass Ziffer 1. c) des Urteils wie folgt lautet:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Verträgen über Telefon- und/oder Internetdienstleistungen gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei der Abwicklung von Verträgen auf solche Klauseln zu berufen:

Mit der 3. Mahnung ist …[A] berechtigt, Portokosten pro Mahnung gemäß der jeweils aktuellen Preisliste zu verlangen, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist, soweit in der aktuellen Preisliste Kosten für „postalischen Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ ausgewiesen sind.

3. Das in Ziffer 1. genannte Urteil ist in seinem Tenor zu Ziffer 1. b) wirkungslos.

Im Übrigen verbleibt es bei dem Tenor des landgerichtlichen Urteils.

Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

III. Dieses Urteil und das unter Ziffer I. genannte landgerichtliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

I.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verbraucherschutzverein, der in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 4 UKlaG eingetragen ist. Die Beklagte ist ein deutschlandweit agierendes Telekommunikationsunternehmen, das Telefon- und Internetdienstleistungen für Verbraucher anbietet. Mit den Kunden bestehende Vertragsverhältnisse werden maßgebend durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelt, die im Abschnitt A. Ziff. 3/Entgelte die Klauseln 3.9 und 3.11 und im Abschnitt B. 4/Pflichten des Kunden die Klausel 4.6 enthalten. Die Klauseln (Stand 03/2014) lauten, soweit sie im Berufungsverfahren noch von Relevanz sind, wie folgt:

3.9
Bei Rücklastschriften, die der Kunde zu vertreten hat, berechnet …[A] eine Bearbeitungsgebühr gemäß der jeweils aktuellen Preisliste pro Lastschrift, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist.

3.11
¹Gerät der Kunde mit seinen Zahlungspflichten in Verzug, berechnet …[A] für jede Mahnung eine Mahngebühr gemäß der jeweils aktuellen Preisliste, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist.

²Mit der dritten Mahnung ist …[A] berechtigt, Portokosten pro Mahnung gemäß der jeweils aktuellen Preisliste zu verlangen, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist.

³Für die durch den Verzug des Kunden veranlasste Sperre rechnet …[A] für den Verwaltungsaufwand eine Sperrgebühr gemäß der jeweils aktuellen Preisliste, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist.

Nach der Preisliste der Beklagten werden in Bezug auf die vorstehenden Klauseln folgende Gebühren erhoben:

Rücklastschriftgebühr
(Kosten Rücklastschrift und Bearbeitungsgebühr) je Rücklastschrift 7,30 €
Mahngebühr je Mahnung 5,00 €
Postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €
Vertragssperre je Vorgang 2,50 €.

Der Kläger forderte die Beklagte mit Abmahnschreiben vom 5.06.2015 vergeblich zur Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Der Kläger hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die von ihm beanstandeten Klauseln seien unwirksam. Die Beklagte sei darlegungs- und beweisbelastet dafür, dass die mit den Pauschalen verlangten Beträge nicht höher als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden seien. Er hat dazu vorgetragen, für Rücklastschriften werde der Beklagten nur ein Interbanken-Entgelt von 3,00 € in Rechnung gestellt, weitere Bankgebühren kämen nicht hinzu. Die Kosten für Material und Porto für Abmahnungen beliefen sich auf weniger als 1,00 €. Hinzu komme, dass der Kunde anhand der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erkennen könne, in welcher Höhe ihm eine Portopauschale in Rechnung gestellt werde. Ungeachtet dessen müsse die Beklagte bei Schadensersatzansprüchen nicht nur in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen als solchen, sondern auch in der Preisliste auf die Möglichkeit des Nachweises eines geringeren Schadens hinweisen. Schließlich stelle die Erhebung einer Sperrgebühr aufgrund der einseitigen Interessenverteilung zu Gunsten der Beklagten eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar.

Dem hat die Beklagte entgegengehalten, die angesetzten Pauschalbeträge seien nicht zu beanstanden. Der Beklagten entstünden durch die Rücklastschriften Kosten, die über das vom Kläger bezifferte Interbanken-Entgelt hinausgingen. Neben Material- und Portokosten seien auch die entstandenen Personalkosten zu berücksichtigen. Tatsächlich stellten aber die in Streit stehenden Gebühren ein Entgelt für die Leistungen aus dem Telekommunikationsvertrag dar, so dass es auf die Höhe des durchschnittlich entstandenen Schadens gar nicht ankomme.

Wegen der weiteren Einzelheiten und der Formulierung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Nach Erteilung mehrerer gerichtlicher Hinweise in der mündlichen Verhandlung beantragte die Beklagte die Gewährung eines Schriftsatznachlasses, der das Landgericht nicht nachkam. Mit Schriftsatz vom 28.04.2015 beantragte die Beklagte die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und trug unter Beweisantritt weiter zur Sache vor, insbesondere zu der Höhe der durchschnittlich entstehenden Rücklastschriftkosten. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 28.04.2015 (Bl. 178 ff. d. A.) verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der Klausel betreffend die Rücklastschriftgebühr, betreffend die Mahngebühr und betreffend die Sperrgebühr sowie zur Unterlassung der Verwendung einer Klausel verurteilt, wonach die Beklagte „mit der 3. Mahnung berechtigt ist, Portokosten pro Mahnung gemäß der jeweils aktuellen Preisliste zu verlangen, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist, soweit in der aktuellen Preisliste Portokosten in Höhe von 2,50 € ausgewiesen sind“. Ersatzweise für den Fall der Zuwiderhandlung wurde der Beklagten die Verhängung eines Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, angedroht; außerdem wurde sie zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 145,00 € verurteilt. Hinsichtlich der Klauseln zu 1.a) (3) und 1.b) des Klageantrags sowie hinsichtlich der beantragten Veröffentlichungsbefugnis wurde die Klage abgewiesen. Die beiden letztgenannten Anträge sind nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Klausel 3.9 (Rücklastschriftgebühr in Höhe von pauschal 7,30 €) sei gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam. Die Beklagte, der die Darlegungs- und Beweislast für den ihr entstandenen Durchschnittsschaden obliege, sei trotz substantiierten Vortrags des Klägers darlegungs- und beweisfällig dafür geblieben, dass für Rücklastschriften ein Durchschnittsschaden von 7,30 € entstehe. Sie habe den Vortrag des Klägers, bei Großkunden werde regelmäßig nur das sogenannte Interbanken-Entgelt in Höhe von 3,00 € in Rechnung gestellt, nicht entkräftet und weder den ihr entstandenen Individualschaden noch den branchenüblichen Durchschnittsschaden substantiiert dargelegt. Ein Grund zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe nicht bestanden, da ein vorterminlicher gerichtlicher Hinweis zur Frage der Beweislast entbehrlich gewesen sei und die Beklagte hinreichend Gelegenheit gehabt habe, sich zu den klägerischen Ausführungen zur Frage der Darlegungs- und Beweislast zu äußern und entsprechend Beweis anzubieten.

Unwirksam sei auch die mit der Klausel 3.11 S. 1 vorgesehene Mahngebühr von pauschal 5,00 €. Auch insoweit habe der Kläger dezidiert dargelegt, dass für die Abmahnung ein Schaden entstehe, der lediglich aus Material- und Portokosten von weniger als 1,00 € bestehe, ohne dass die Beklagte, die die sekundäre Darlegungs- und Beweislast treffe, einen höheren Schaden dargelegt habe. Soweit sie sich insoweit auf Personalkosten berufe, habe sie diese jedenfalls nicht substantiiert dargelegt.

Soweit der Kläger die Verwendung der Klausel „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ beanstandet habe (Klageantrag 1.a) (3)), stehe ihm kein Anspruch auf Unterlassung zu. Die in der Preisliste enthaltene Gebühr für den postalischen Mahnungsversand in Höhe von 2,50 € stelle keine Allgemeine Geschäftsbedingung, sondern nur einen Rechnungsposten dar. Dieser beziehe sich auf die Klausel 3.11 S. 2, welcher von dem Kläger mit dem Antrag zu 1. a) (4) angegriffen worden sei.

Dem Kläger stehe insofern aber ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel 3.11 S. 2 zu, soweit Versendungskosten in Höhe von 2,50 € in der Preisliste ausgewiesen seien. Die Kammer könne zwar nicht der Auffassung des Klägers folgen, dass für den Verbraucher nicht ersichtlich sei, welche Portokosten anfielen (Klageantrag 1.a) (4)). Allerdings sei der Antrag dahin auszulegen, dass Unterlassung der Verwendung der Klausel mit der Maßgabe verlangt werde, dass eine Versendungspauschale in Höhe von 2,50 € nicht verlangt werden könne. Auch insoweit habe die Beklagte wiederum den Vortrag des Klägers, dass Material- und Portokosten in Höhe von weniger als 1,00 € entstünden, nicht entkräftet, so dass die Klausel insofern gem. § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam sei.

Die Klausel 3.11 Satz 3 sei als unwirksam gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen, weil sie im ausschließlichen Interesse der Beklagten liege und den Kunden entgegen den Grundprinzipien des Telekommunikationsvertrages unangemessen benachteilige.

Gegen das Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt, indem es nicht rechtzeitig einen Hinweis gemäß § 139 ZPO zur Beweislast erteilt und sodann den beantragten Schriftsatznachlass verweigert habe. Das Landgericht sei daher verpflichtet gewesen, auf Antrag der Beklagten vom 28.04.2015 die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Unter Berücksichtigung ihres in dem genannten Schriftsatz erfolgten Vortrags und Beweisantritts zur Höhe des bei Rücklastschriften entstehenden Schadens hätte das Landgericht dem klägerischen Antrag nicht ohne Beweisaufnahme stattgeben dürfen. Zu Unrecht habe das Landgericht den Beweisantritt der Beklagten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unberücksichtigt gelassen und überzogene Anforderungen an die Substantiierungspflicht gestellt, indem es von der Beklagten selbständig eine Abfrage von Informationen beim Bankenverband erwartet habe. Hinsichtlich der Mahnkosten gehe das Urteil entgegen § 308 ZPO über den Antrag des Klägers hinaus, da das Gericht in unzulässiger Weise den aus seiner Sicht abzuweisenden Antrag nach Ziff. 1. a) (3) mit dem Antrag zu Ziff. 1. a) (4) kombiniert habe, ohne zuvor auf eine sinnvolle Antragstellung hinzuwirken. Die von ihr geltend gemachten Mahnkosten seien der Höhe nach gerechtfertigt. Hinsichtlich des Antrags zu 1. a) (2) (Mahngebühr 5,00 €) sei im Übrigen Erledigung eingetreten, nachdem sich die Beklagte zwischenzeitlich mit Datum vom 26.02.2015 gegenüber der Verbraucherzentrale …[Z] (Bl. 277 f. d.A., Anl. B1) zu einer entsprechenden Unterlassung strafbewehrt verpflichtet habe. Die Klausel 3.11 S. 3 (Sperrgebühr) sei nicht gemäß § 307 BGB als unwirksam anzusehen, da diese die Interessen des Kunden angemessen berücksichtige.

Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung und Erteilung eines Hinweises durch den Senat zur Berücksichtigungsfähigkeit des Beklagtenvorbringens zur Frage der Wiederholungsgefahr hinsichtlich der AGB-Klausel Ziff. 3.11 S.1 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache bezüglich dieses Unterlassungsanspruchs (Klageantrag 1.a) (2) = Urteilstenor Ziff. 1.b)) übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 13.05.2015, Az. 15 O 341/15, abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Rechtsstreit nicht in der Hauptsache für erledigt erklärt wurde,

hilfsweise

die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt weiter,

die Beklagte unter Abänderung des angegriffenen Urteils hinsichtlich der Entscheidung über die Anträge zu 1. a) (3) und (4) zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Abschluss von Verträgen über Telefon- und/oder Internetdienstleistungen gegenüber Verbrauchern nachfolgende oder inhaltsgleiche Klauseln zu verwenden oder sich bei Abwicklung von Verträgen auf solche Klauseln zu berufen:

a) postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €
b) Mit der dritten Mahnung ist …[A] berechtigt, Portokosten pro Mahnung gemäß der jeweils aktuellen Preisliste zu verlangen, es sei denn, der Kunde weist nach, dass ein Schaden überhaupt nicht oder in wesentlich geringerer Höhe entstanden ist,

soweit in der aktuellen Preisliste keine Portokosten ausgewiesen sind,

hilfsweise,

das Berufungsurteil auch zu Ziff. 1. c) des Tenors aufrecht zu erhalten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit die Beklagte verurteilt wurde. Ein früherer gerichtlicher Hinweis auf die bei der Beklagten liegende Beweislast sei nicht erforderlich gewesen, da das Unterbleiben eines Beweisantritts auf Seiten der Beklagten nicht auf Versehen oder erkennbar falscher Beurteilung der Beweislast beruht habe, sondern die Beklagte vielmehr bewusst eine Mindermeinung vertreten habe.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die von dem Landgericht erfolgte Entscheidung über seine Anträge zu 1. a) (3) und (4) und beanstandet die von dem Landgericht vorgenommene Zusammenfassung beider Klauseln in Ziff. 1.c) des Urteilstenors. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handele es sich bei dem streitgegenständlichen Eintrag in der Preisliste der Beklagten (postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €) nicht um einen bloßen Rechnungsposten, sondern um eine isoliert anfechtbare Allgemeine Geschäftsbedingung. Die Klausel genüge nicht den Anforderungen des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB, ebenso wenig der Vorschrift des § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, weil ein Hinweis auf die Gegenbeweismöglichkeit in der Preisliste fehle. Das Landgericht habe außerdem den Klageantrag 1. a) (4) zu Unrecht dahingehend modifiziert, dass die Verwendung der Klausel in Ziff. 3.11 S. 2 der AGB der Beklagten untersagt werden solle, soweit in der Preisliste Portokosten in Höhe von 2,50 € ausgewiesen seien. Der Kläger habe seinen Antrag gerade nicht auf die Unterlassung der Verwendung einer Klausel betreffend Portokosten in bestimmter Höhe gerichtet, sondern vielmehr die Unbestimmtheit der Klausel beanstandet, weil die Höhe der genannten Portokosten nach seiner Auffassung gar nicht aus der Preisliste ersichtlich sei. Der Auffassung des Landgerichts, wonach es sich bei dem Eintrag „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ im Preisverzeichnis hinreichend deutlich um die Festlegung der „Portokosten“ nach Klausel 3.11 S. 2 der AGB handele, könne nicht gefolgt werden. Hilfsweise sei der Antrag allerdings in der vom Landgericht ausgeurteilten Form zu stellen, um einen möglichen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO zu beseitigen.

Die Beklagte tritt der Berufung des Klägers unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags entgegen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20.11.2015 (Bl. 337 ff. d. A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die bei den Akten befindlichen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet und war daher zurückzuweisen (nachfolgend Ziffer 1.). Die Berufung des Klägers ist bezüglich des Hauptantrags ebenfalls unbegründet; auf den Hilfsantrag des Klägers war das Urteil wie geschehen, im Urteilstenor zu 1. c) zur Klarstellung aufrechtzuerhalten (nachfolgend Ziffer 2.). Infolge der teilweisen übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien war hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs betreffend die Klausel Ziffer 3.11 Satz 1 der AGB nur noch über die Kosten zu entscheiden, § 91 a ZPO (nachfolgend Ziffer 3.).

1. Berufung der Beklagten

Der Kläger hat gegen die Beklagte gem. § 1 UKlaG einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der AGB Klauseln Ziffer 3.9 (Rücklastschriftgebühr 7,30 €), Ziffer 3.11 Satz 2 (Portokosten ab der 3. Mahnung, sowie in der aktuellen Preisliste Kosten für postalischen Mahnungsversand je Mahnung in Höhe von 2,50 € ausgewiesen sind) und Ziffer 3.11 Satz 3 (Sperrgebühr 2,50 €). Die Verurteilung der Beklagten durch das Landgericht ist zu Recht erfolgt. Die mit der Berufung geltend gemachten Einwände greifen nicht durch.

Der Kläger ist in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen und somit anspruchsberechtigte Stelle i.S.d. § 3 Abs. 1 UKlaG.

a) AGB Klausel Ziffer 3.9 : Rücklastschriftgebühr 7,30 €

Die streitgegenständliche Klausel, die eine Rücklastschriftgebühr in Höhe von 7,30 € pro von dem Kunden veranlasster Rücklastschrift bei Zahlung der Entgelte durch Lastschrifteinzug vorsieht, stellt eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB dar und ist nicht etwa als kontrollfreie Preisvereinbarung im Sinne des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 690 - zitiert nach juris: Rn. 16 ff.; BGH, NJW 2009, 3570 - juris: Rn. 10; OLG Schleswig MMR 2013, 579 - juris: Rn. 120 ff.).

Zu Recht hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Berufung die streitgegenständliche Klausel nicht im Anwendungsbereich des § 312 a Abs. 4 BGB gesehen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Klausel selbst ergibt, die ausdrücklich den Nachweis eines geringeren Schadens vorsieht, handelt es sich um eine pauschalierte Schadensersatzklausel (vgl. BGH, NJW-RR 2015, 690, - juris: Rn. 18). Die Vorschrift des § 312 a Abs. 4 BGB regelt ausschließlich die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ein Unternehmer von Verbrauchern für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsmittels ein gesondertes Entgelt verlangen kann. Die Vorschrift trifft gerade keine Regelung über fehlgeschlagene Zahlungsvorgänge, die von der hier zu beurteilenden Klausel umfasst werden.

Die Wirksamkeit der Klausel ist demnach nicht an § 312 a Abs. 4 BGB zu messen, sondern nach §§ 307 ff. BGB zu beurteilen.

aa) Die Klausel ist nach § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB unwirksam, weil die vorgesehene Rücklastschriftpauschale in Höhe von 7,30 € höher ist als der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartende Schaden bei der Beklagten.

a) Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.2.2015 (NJW-RR 2015, 690 - juris: Rn. 22) klargestellt hat, trägt die Beweislast für einen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden in Höhe der Pauschale der Klauselverwender dieser hat nachzuweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht. Eine entsprechende Auffassung wurde vom Bundesgerichtshof bereits in einer älteren Entscheidung (NJW 1977, 381 = BGHZ 67, 313 - juris: Rn. 20) vertreten. Dies entsprach im Übrigen auch der ganz herrschenden Auffassung in der Literatur sowie der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. MüKo, BGB/Wurmnest § 309 Rn. 16 m.w.N.; Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, MMR 2013, 579 - juris: Rn. 128 m.w.N.) und wurde auch vom Senat bereits so entschieden (Beschluss vom 19.2.2014, 2 U 246/13 = VuR 2014, 439). Da die zitierte neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18.2.2015 in einem Verbandsklageprozess ergangen ist, bestehen entgegen der Auffassung der Beklagten keine Zweifel, dass die dort angenommene Beweislastverteilung derjenigen im Individualprozess entspricht.

Der Senat folgt der dargelegten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung dahingehend, dass die Beklagte als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingung für die Höhe des von ihr in der streitgegenständlichen Klausel pauschalierten Schadensersatzes darlegungs- und beweispflichtig ist. Soweit die Beklagte demgegenüber vorbringt, ihr seien keine tragfähigen Angaben zu den branchentypischen Rücklastschriftkosten möglich, da sie aus wettbewerbsrechtlichen Gründen an der Erhebung eigener Erkundigungen gehindert sei, führt dies nicht zu einer anderweitigen Beurteilung der Beweislast. Die von der Beklagten für sich reklamierte „Beweisnot“ besteht bereits deshalb nicht, weil die Beklagte nicht gehindert gewesen wäre, zu ihrem eigenen individuell entstandenen Schaden unter Darlegung entsprechender Anknüpfungspunkte substantiiert vorzutragen. Dass es sich für die Beklagte möglicherweise als wirtschaftlich attraktiver darstellen kann, im hiesigen Rechtsstreit zu unterliegen als in einer für die Allgemeinheit zugänglichen Weise nähere Angaben zur eigenen Kostenstruktur aufzudecken, stellt eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten dar, die zu respektieren, in rechtlicher Hinsicht aber allein ihrer Sphäre zuzuordnen ist und nicht zu einer (Rück-)Verlagerung der Darlegungslast zum Kläger führen kann, wie der Senat bereits entschieden hat (Beschluss vom 28.5.2014, Az. 2 U 246/13 - OLGR 1/2015).

Die Schadensersatzpauschale darf nach dem Wortlaut des § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen. Dieser § 252 Satz 2 nachgebildete Grundsatz erfordert eine generalisierende Betrachtung (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 309 Rn. 26). Maßgeblich im Sinne dieser generali-sierenden, abstrahierenden Betrachtungsweise war nach früher vorherrschender Auffassung grundsätzlich der branchentypische Durchschnittsschaden (BGH, NJW 1977, 381 = juris: Rn. 26; BGH, NJW 1982, 331 = juris: Rn. 21). Wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18.2.2015 (NJW-RR 2015, 690 - juris: Rn. 22) erneut klargestellt hat, ist es dem Klauselverwender aber ebenso freigestellt, seinen individuellen Durchschnittsschaden zu beanspruchen, wobei die Regelung in § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB dem Verwender eine entsprechende Beweiserleichterung dahingehend einräumt, dass der Schaden nicht in jedem konkreten Fall erreicht sein muss. Der Verwender muss aber nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang entspricht (BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 5 Rn. 19 ff.).

Der Kläger hat vorgetragen, dass die reinen Bankkosten, die der Beklagten und vergleichbaren Telekommunikations-Großunternehmen entstehen, maximal 3,00 € betragen. Dabei handelt es sich um den internen Verrechnungssatz der Banken, den diese nach dem Abkommen über den Lastschriftverkehr untereinander für Rücklastschriften erheben (sog. Interbankenentgelt) und an ihre Kunden weiterreichen. In Nr. 2 der Anlage 1 des Abkommens über den Lastschriftverkehr vom 09.07.2012 ist vorgesehen, dass die beteiligten Banken untereinander lediglich einen Betrag von 3,00 € berechnen. Weiter hat der Kläger dargelegt, es sei davon auszugehen, dass der Beklagten und anderen branchentypischen Großunternehmen seitens ihrer Hausbank keine zusätzlichen Bearbeitungsgebühren in Rechnung gestellt würden, da an „Großkunden“ nur das Interbankenentgelt weiterberechnet werde. Diesem - plausiblen - Vortrag des Klägers ist die Beklagte dahingehend entgegengetreten, es sei nicht zutreffend, dass bei Rücklastschriften seitens der Banken untereinander lediglich das sog. Interbankenentgelt von maximal 3,00 € in Rechnung gestellt werde. Wie sich aus diversen, von ihr aufgezählten Beispielen ergebe, forderten Privatbanken ihrer Kunden für Rücklastschriften von ihrer Hausbank durchaus höhere Gebühren, die die Beklagte im hiesigen Verfahren auf Beträge zwischen 5,00 € und 10,37 € beziffert hat, welche dann an die Beklagte weiterberechnet würden. Hinzuzurechnen seien Gebühren der Hausbank, welche auch gegenüber Großkunden entgegen der Annahme des Klägers keine unentgeltlichen Leistungen erbrächten. Diese könnten im Durchschnitt mit 3,00 € angesetzt werden.

Damit ist die Beklagte den Anforderungen an ihre Darlegungslast nicht nachgekommen, ohne dass das Landgericht in rechtsfehlerhafter Weise Beweisantritte der Beklagten übergangen hätte, wie die Beklagte meint. Die Beklagte hat weder konkret dargelegt, dass ihr selbst im Fall von Rücklastschriften typischerweise Kosten in Höhe der verlangten Pauschale von 7,30 € entstehen, noch hat sie zur Höhe des branchentypischen Durchschnittsschadens ausreichend substantiiert vorgetragen, so dass daraufhin vom Landgericht Beweis zu erheben gewesen wäre.

bb) Von einer substantiierten Darlegung ihres Individualschadens im Falle von Rücklastschriften nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge hat die Beklagte bewusst abgesehen, indem sie weder die Höhe der ihr von ihrer Hausbank berechneten Gebühr beziffert hat, noch die Höhe des durchschnittlich von ihrer Hausbank weiterberechneten, von den Kundenbanken erhobenen Betrags dargelegt hat. Insofern hat sie lediglich beispielhaft auf Gebühren diverser Kundenbanken verwiesen. Diese unternehmerische Entscheidung der Beklagten ist, wie bereits angesprochen, zu respektieren. Als Konsequenz für das vorliegende Verfahren ergibt sich allerdings, dass der Beklagten die Darlegung eines individuellen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entstehenden Schadens im Fall der Rücklastschrift nicht gelungen ist.

cc) Zu Recht hat das Landgericht aber auch von einer Beweisaufnahme zu der Behauptung der Beklagten abgesehen, deutschen Telekommunikationsunternehmen entstünden durch erhobene Gebühren der Haus- und Fremdbanken (Inkassostelle und Zahlstelle) durchschnittliche reine Bankkosten von mindestens 7,30 € bei der Rückgabe einer Lastschrift durch einen Verbraucher. Die von der Beklagten zu dieser Behauptung vorgetragenen Tatsachen rechtfertigten nicht die von ihr beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens, da es an ausreichenden Anknüpfungspunkten für eine Überprüfbarkeit des von ihr behaupteten Schadens fehlt.

Zur Darlegung des branchenüblichen Schadens muss der Verwender prüfungsfähige Tatsachen vortragen und beweisen, die die richterliche Feststellung erlauben, dass sich die Pauschale an einem durchschnittlichen, branchentypischen Schaden orientiert; die Offenlegung der innerbetrieblichen Kalkulation ist insofern gerade nicht erforderlich (vgl. Schleswig Holsteinisches Oberlandesgericht, a.a.O. Rn. 128); ausreichend, aber auch erforderlich ist eine zumindest im Ansatz nachprüfbare Darstellung der Schadensfaktoren, um die Höhe der Schadenspauschale gegen eine willkürliche Festsetzung abzugrenzen (vgl. BGH, NJW 1977, 381- juris: Rn. 26, 27; vgl. auch Müko/Wurmnest, § 309 Nr. 5 BGB, Rn. 16).

Ob - wovon das Landgericht scheinbar ausgeht - von der Beklagten zur schlüssigen Darlegung des branchentypischen Schadens die außergerichtliche Einholung einer Auskunft des Bundesverbandes Deutscher Banken oder eines Interessenverbandes der Telekommunikationsunternehmen zu verlangen war, ist aus Sicht des Senats eher zu bezweifeln, braucht im vorliegenden Verfahren jedoch nicht abschließend entschieden zu werden.

Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beklagte keine im Ansatz nachprüfbaren, konkreten Tatsachen dargetan hat, die die Höhe des von ihr behaupteten branchentypischen Durchschnittsschadens von 7,30 € belegen. Nach dem Vortrag der Beklagten setzen sich die entstehenden Bankkosten im Fall der Rücklastschrift zusammen aus den von der Hausbank weiterberechneten Kosten, die dieser durch die Kundenbanken in Rechnung gestellt werden - wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob diese im Regelfall sich maximal auf die Höhe des sog. Interbankenentgelts von 3,00 € belaufen - und aus den zusätzlich hinzu kommenden Gebühren, die der Beklagten bzw. den vergleichbaren Telekommunikationsunternehmen in Rechnung gestellt werden. Es wäre insoweit an der Beklagten gewesen, hinreichende Parameter zur Bestimmung des Durchschnittsbetrages darzulegen, namentlich welche Marktanteile die Banken in Deutschland am Lastschriftvolumen entsprechender Telekommunikations-Großunternehmen haben und Kosten in welcher Höhe die Hausbanken im Durchschnitt an diese Großunternehmen weiterleiten.

Die von der Beklagten vorgetragenen, einzelnen Beispiele für die Inrechnungstellung von Rücklastschriftgebühren durch einzelne Kundenbanken sind in keiner Weise repräsentativ. Im übrigen erscheint auch dem Senat die Annahme naheliegend, dass Großkunden wie der Beklagten und Unternehmen vergleichbarer Größenordnung im Telekommunikationsbereich - auch angesichts der Vielzahl der abzuwickelnden Rücklastschriften - Sonderkonditionen eingeräumt werden. Die Beklagte hat insoweit lediglich pauschal behauptet, insoweit entstünden durchschnittliche Gebühren von 3,00 €. Der Beklagten wäre es aber möglich und zumutbar, einen Rückschluss von den bei ihr in bestimmten Anzahlen vertretenen Kundenbanken und der Höhe der durchschnittlich berechneten Rücklastschriftkosten - natürlich nur soweit sie an die Beklagte weitergereicht werden - auf die üblicherweise bei einem in ihrem Bereich tätigen Unternehmen entstehenden Kosten zu ziehen, ohne insoweit selbst in unerwünschter Weise Geschäftsgeheimnisse offen zu legen. Der von der Beklagten hier lediglich ansatzweise und ausgesucht erfolgte Vortrag zu einzelnen von Kundenbanken erhobenen Kosten reicht insoweit nicht aus. Die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens durch den Bundesverband Deutscher Banken oder eines Sachverständigen zur tatsächlichen Höhe der reinen Bankkosten würde sich hier als unzulässiger Ausforschungsbeweis darstellen. Die abstrakt gehaltenen Darlegungen der Beklagten lassen einen Schluss auf die Angemessenheit der Pauschale mangels nachprüfbarer Angaben nicht zu (vgl. BGH NJW 1977, 381 - juris: Rn.23). Daher kommt vorliegend auch eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht.

Dass die von der Beklagten hier vorgesehene Pauschale von 7,30 € eher über dem branchentypischen Schaden liegen dürfte, wird im übrigen dadurch nahe gelegt, dass, wie dem Senat aus dem parallel verhandelten Verfahren 2 U 780/15 bekannt ist, Konkurrenzunternehmen der Beklagten unstreitig aktuell nur noch Rücklastschriftpauschalen in einer Größenordnung von 3,50 € (…[C]) bzw. 4,00 € (…[D] bzw. 5,00 € (…[E]) in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsehen. Hinzu kommt, dass die Beklagte in ihrer Preisliste die Gebühr selbst als „Kostenrücklastschrift und Bearbeitungsgebühr“ bezeichnet, was bereits darauf hindeutet, dass in dem angesetzten Betrag auch Vorhaltekosten mit eingerechnet sind, welche nach der Rechtsprechung gerade nicht ersatzfähig sind (siehe nachfolgend lit. d.).

dd) Soweit die Beklagte zur Begründung der Höhe der von ihr erhobenen Schadensersatzpauschale auch auf die bei ihr entstehenden Personalkosten bzw. sonstigen Vorhaltekosten abstellen will, hält der Senat an seiner von ihm bereits in früheren Entscheidungen vertretenen Rechtsauffassung (vgl. Hinweisbeschluss vom 19.2.2014 sowie Beschluss vom 28.5.2014, Az. 2 U 246/13 und Urteil vom 30.9.2010, Az. 2 U 1388/09 = MMR 2010, 815) fest und geht - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend - davon aus, dass interne Bearbeitungskosten der Beklagten nicht berücksichtigungsfähig sind (vgl. auch BGH, NJW 2009, 3570). Eines genauen Eingehens auf diese Problematik bedarf es im vorliegenden Fall nicht, da die Beklagte, wie der Kläger bereits zu Recht vermerkt hat, nicht einmal ansatzweise zur Höhe der ihr entstandenen bzw. branchentypischerweise entstehenden Personalkosten/Vorhaltekosten vorgetragen hat.

Das Landgericht hat die streitgegenständliche Klausel mithin zu Recht als unwirksam gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB angesehen.

Ob das Landgericht, wie die Beklagte rügt, unter Verstoß gegen §§ 139 Abs. 2, 156 Abs. 2 ZPO die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt hat, kann vorliegend dahin stehen. Denn das Urteil beruht nicht auf der - unterstellten - Rechtsverletzung ( § 513 Abs. 1 ZPO), weil das Landgericht im Ergebnis zu Recht von der Erhebung des von der Beklagten angebotenen Beweises abgesehen hat und die Beklagte auch unter Berücksichtigung ihres erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens antragsgemäß zu verurteilen war.

b) AGB Klausel Ziffer 3.11 Satz 2 : Portokosten ab der 3. Mahnung in Höhe von 2,50 €

Das Landgericht hat die Klausel 3.11 Satz 2 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten insoweit als unwirksam gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB angesehen, als in der Preisliste Versendungskosten (postalischer Mahnungsversand) je Mahnung in Höhe von 2,50 € vorgesehen sind. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO rügt, da das Landgericht die von dem Kläger gestellten Anträge zu Ziffer 1 a) (3) und (4) in der ursprünglich gestellten Form für unbegründet gehalten habe und sodann eine eigenmächtige Kombination beider Anträge vorgenommen habe, womit sie über das eigentliche Klagebegehren des Klägers hinausgegangen sei, ist dieser Verstoß durch den von dem Kläger im Rahmen des Berufungsverfahren gestellten Hilfsantrag im Rahmen seiner Berufung geheilt worden. Ein Verstoß gegen die gerichtliche Bindung an die Parteianträge gemäß § 308 Abs. 1 ZPO kann durch nachträgliche Genehmigung des Klägers auch noch in der Berufungsinstanz geheilt werden (BGHZ 111, 161 - juris: Rn. 8; 124, 370 - juris: Rn. 83; Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 308 Rdnr. 7), wobei auch ein nur hilfsweises sich zu eigen machen der Antragsüberschreitung durch den Kläger genügt (BGH NJW 1999, 61).

Auf die ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Anträge des Klägers ist im Rahmen der Ausführungen zur Berufung des Klägers noch einzugehen.

Zutreffend hat das Landgericht jedenfalls aber in der Sache angenommen, dass der Kläger einen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel Ziffer 3.11 Satz 2 hat, soweit in der Preisliste Versendungskosten pro Mahnung von 2,50 € ausgewiesen sind, da die von der Beklagten berechnete Schadensersatzpauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden übersteigt, § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB.

Wie bereits oben dargelegt, hat der Verwender, also die Beklagte, die Höhe des branchentypischen oder individuellen Schadens darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 - XII ZR 199/13 - juris: Rdnr. 22). Einen individuellen oder branchentypischen Durchschnittsschaden in Höhe von 2,50 € je versendeter Mahnung hat die Beklagte nicht dargelegt, wie auch das Landgericht zu Recht angenommen hat. Ausgehend von dem normalen Briefporto von derzeit 0,60 € und den vom Kläger plausibel auf 0,07 € geschätzten Kosten für Materialaufwendungen, somit jedenfalls Kosten unter 1 €, sind die von der Beklagten angesetzten 2,50 € im Durchschnitt nicht einmal ansatzweise nachvollziehbar. Der Hinweis der Beklagten auf die von der Deutschen Post für ein Einschreiben berechneten Kosten von 6,25 € bzw. für die qualifizierte elektronische Mahnung mit Zugangsnachweis durch De-Mail in Höhe von 0,88 € durch die …[E] sind nicht geeignet, den tatsächlich entstehenden branchentypischen durchschnittlichen Schaden zu belegen, da es zur Häufigkeit und Art der Versendung ihrer Mahnungen bzw. derer vergleichbarer Großunternehmen durch die Beklagte an jeglichem näheren Vortrag fehlt.

Wie bereits unter lit. a) zur Rücklastschriftpauschale ausgeführt wurde, sind sonstige Vorhalte- oder Personalkosten entgegen der Auffassung der Beklagten hier nicht berücksichtigungsfähig (vgl. BGH NJW 2009, 3570; Senat, Beschl. vom 19.02.2014 und 28.05.2014, Az. 2 U 246/13 und Urt. vom 30.09.2010, Az. 2 U 1388/09, MMR 2010, 815).

c) AGB Klausel Ziffer 3.11 Satz 3: Sperrgebühr 2,50 €

Auch bezüglich dieser Klausel hat das Landgericht zu Recht einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UKlaG bejaht.

Die von der Beklagten verwendete Klausel über die Erhebung einer Sperrgebühr von 2,50 € für den durch den Verzug des Kunden veranlassten Verwaltungsaufwand im Falle einer Sperre stellt eine unangemessene Benachteiligung des Kunden dar und ist daher gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Zu Recht hat das Landgericht insoweit angenommen, dass die durch den Verzug des Kunden veranlasste Sperre im ausschließlichen Interesse der Beklagten liegt und diese daher für diese Maßnahme keine gesonderte Zahlung verlangen kann.

Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind kontrollfähig nur Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Daran fehlt es bei Preisabreden oder der Vereinbarung von Entgelt für gesetzlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistungen (vgl. BGH NJW 2009, 3570, zitiert nach juris: Rdnr. 15). Andererseits stellen Bestimmungen, die kein Entgelt in diesem Sinne vorsehen, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Verwenders oder für Zwecke des Verwenders auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (BGH aaO). Denn der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen darf nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nur Entgelte für Leistungen verlangen, die er auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbringt. Wenn er aber Aufwendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für seine eigenen Zwecke auf den Kunden abwälzen will, liegt darin eine Abweichung von Rechtsvorschriften, die der Inhaltskontrolle unterliegt (vgl. Schleswig Holsteinisches OLG, MDR 2013, 293 - zitiert nach juris: Rdnr. 70; OLG Düsseldorf, MMR 2015, 475 - zitiert nach juris: Rdnr. 25; BGH NJW 2002, 2386 - zitiert nach juris: Rdnr. 24). Wie der Bundesgerichtshof bereits für eine sogenannte Deaktivierungsgebühr, in der für das Stilllegen des Telefonanschlusses durch Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens ein Entgelt gefordert wird, ausgesprochen hat, schützt sich das Unternehmen mit der Abschaltung des Netzzugangs vor allem davor, dass ein Kunde die angebotenen Leistungen trotz fehlender vertraglicher Grundlage weiter benutzt. Mit der Deaktivierungsgebühr wird, so der Bundesgerichtshof, daher kein Entgelt für Leistungen verlangt, die das Telekommunikationsunternehmen auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für ihre Kunden erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, Aufwendungen für die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzuwälzen. Eine derartige Entgeltregelung stellt eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstößt deshalb gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. BGH NJW 2002, 2386 - zitiert nach juris: Rdnr. 19 ff.).

Entsprechend liegt der Fall hier. Mit der Sperrung des Kundenanschlusses wegen Zahlungsverzugs des Kunden verfolgt die Beklagte ausschließlich eigene Zwecke und übt ihr gesetzliches Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB aus, und zwar insbesondere um zu verhindern, dass sie weitere Leistungen erbringt, die der Kunde möglicherweise ebenfalls nicht bezahlen wird. Da die Beklagte mit der Einrichtung der Sperre keine Leistung für den Kunden erbringt, ist die in ihren AGB vorgesehene Erhebung einer Sperrgebühr als Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung und damit unwirksam gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzusehen. Dass sozusagen als Nebeneffekt der Kunde vor der Eingehung weiterer Verbindlichkeiten geschützt wird, ändert nichts an der Tatsache, dass der Sperrgebühr keine echte (Gegen-)Leistung der Beklagten für ihre Kunden gegenübersteht (vgl. BGH NJW 2002, 2386 - zitiert nach juris: Rdnr. 27).

Da es sich bei der in Ziffer 3.11 Satz 3 der AGB vorgesehenen Sperrgebühr außerdem um eine Pauschalierung eines Schadensersatzanspruches handelt, wie sich bereits aus dem Wortlaut der Klausel selbst ergibt, indem die Beklagte dort die Möglichkeit eines geringeren Schadensnachweises durch den Kunden zulässt, ist darüber hinaus auch ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB gegeben, da die Beklagte wiederum nicht dargetan hat, dass die Höhe der von ihr erhobenen Sperrgebühr dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden entspricht.

d) Zutreffend hat das Landgericht darüber hinaus dem Kläger gemäß § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Ersatz der ihm aufgrund der Abmahnung vom 4.9.2013 entstandenen Aufwendungen zugesprochen, die in Höhe von 145,00 € als angemessen zu beurteilen sind, § 287 ZPO.

Angesichts der in vollem Umfang zu Recht erfolgten Verurteilung der Beklagten bleibt die Berufung der Beklagten ohne Erfolg.

2. Berufung des Klägers.

Die Berufung des Klägers ist hinsichtlich des geltend gemachten Hauptantrags unbegründet, weil das Landgericht die von dem Kläger gestellten Klageanträge zu Ziffer 1 a) (3) und (4) in der ursprünglich gestellten Form, die der Kläger mit seinem Berufungsantrag weiter verfolgt, zu Recht abgewiesen hat.

a) Zum Klageantrag 1 a) (4): Ziff. 3.11 Satz 2 der AGB

Der Kläger beanstandet insofern die Unbestimmtheit der von der Beklagten in Ziffer 3.11 Satz 2 getroffenen Regelung, weil er der Auffassung ist, die dort genannten „Portokosten“ seien in der Preisliste gar nicht enthalten, so dass mangels eindeutig zuordnungsfähiger Regelung ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB vorliege. Der Eintrag in der Preisliste „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ könne nicht mit den in der Klausel erwähnten Portokosten gleichgesetzt werden. Zudem reiche der Gebührentatbestand in der Preisliste weiter, da nach der Klausel in den AGB Ziffer 3.11 nur Gebühren ab der 3. Mahnung verlangt werden könnten.

Dieser Argumentation vermag der Senat ebenso wie das Landgericht nicht zu folgen. Nach dem aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzgebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihre Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Bei der Bewertung der Transparenz ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. etwa BGH NJW 2015, 152 - zitiert nach juris: Rdnr. 18). Der Senat folgt insoweit nicht der Argumentation des Klägers, der durchschnittliche Adressat der AGB der Beklagten könnte durch die unterschiedliche Bezeichnung in Ziffer 3.11 Satz 2 der AGB (“Portokosten“) und in der Preisliste (“postalischer Mahnungsversand“) in die Irre geleitet werden. Vielmehr ist aus Sicht des verständigen Betrachters ausreichend erkennbar, dass es sich bei den erwähnten Portokosten um diejenigen des postalischen Mahnungsversands handeln muss.

Ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel, wie von dem Kläger mit dem Klageantrag zu 1 a) (4) beantragt, besteht daher nicht.

b) Klageantrag Ziffer 1 a) (3): postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 € (Preisliste)

Neben dem Klageantrag Ziffer 1 a) (4) hat der Kläger erstinstanzlich beantragt, der Beklagten die Verwendung der Klausel „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ in der Preisliste selbständig zu untersagen. Diesen Antrag verfolgt er im Rahmen seiner Berufung weiter.

Ebenso wie der Kläger geht der Senat - soweit ersichtlich, in Übereinstimmung mit der ganz überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, CR 2015, 380 - zitiert nach juris: Rdnr. 2; OLG Frankfurt, MMR 2014, 451 - zitiert nach juris: Rdnr. 3 f.; Schleswig Holsteinisches OLG MMR 2013, 26 - zitiert nach juris: Rdnr. 16) - davon aus, dass grundsätzlich auch bloße Eintragungen in Preislisten der AGB-Inhaltskontrolle unterliegen und isoliert angreifbar sind, sofern sie aus sich heraus verständlich sind und für den Verbraucher als maßgeblich zur Beurteilung der ihn treffenden Rechte und Pflichten angesehen werden.

Allerdings handelt es sich im vorliegenden Fall, anders als in den zitierten Entscheidungen und insbesondere auch in dem vom Schleswig Holsteinischen Oberlandesgericht im Urteil vom 27. März 2012, Az.: 2 U 2/11 entschiedenen Fall, nicht um eine solche Konstellation, in der lediglich ein Eintrag in der Preisliste eine entsprechende Zahlungsverpflichtung des Kunden begründet. Vielmehr besteht im vorliegenden Fall gerade eine ausdrückliche Regelung auch im Text der AGB. Der Eintrag in der Preisliste „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ kann und muss nach Auffassung des Senats (nur) im Zusammenhang mit der die entsprechenden Voraussetzungen regelnden AGB Ziffer 3.11 Satz 2 gesehen werden, wonach Portokosten ab der 3. Mahnung gemäß Preisliste in Rechnung gestellt werden können, sofern der Kunde nicht einen geringeren Schaden nachweist. Demnach liegt hier eine Fallgestaltung vor, in der anders als in den genannten Konstellationen nicht lediglich ein isolierter Eintrag in der Preisliste eine Zahlungsverpflichtung des Kunden auslöst.

Dass die Klausel Ziffer 3.11 Satz 2 i.V.m. den in der Preisliste angesetzten Kosten in Höhe von 2,50 € einen Verstoß gegen § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB darstellt und daher unwirksam ist, wurde bereits oben dargelegt (Ziff. 1.b)).

Die vorgesehenen Kosten für den postalischen Mahnungsversand (Portokosten) verstoßen insoweit nicht gegen § 309 Nr. 5 Buchst. b BGB, weil in der Preisliste nicht nochmals auf die Nachweismöglichkeit eines geringeren Schadens hingewiesen wird. Denn anders als in dem vom Schleswig Holsteinischen Oberlandesgericht entschiedenen Fall sind hier die Mahnkosten nicht allein in der Preisliste geregelt, sondern in Ziffer 3.11 Satz 2 der AGB. Die Regelung kann insoweit vernünftigerweise nur im Zusammenhang gesehen werden. Anders als im hier zu entscheidenden Fall enthielten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, über die das Schleswig Holsteinische Oberlandesgericht zu entscheiden hatte, keine Regelung, wonach dem Kunden bei Mahnungen der Nachweis gestattet wurde, es sei kein oder ein geringerer Schaden entstanden. Vielmehr beinhalteten die dort zu beurteilenden AGB lediglich eine Nachweisgestattung für Lastschriftkosten, während ein ausdrücklicher Hinweis im Falle der Mahnkosten - eben nur in der Preisliste enthalten - nicht vorhanden war, was die Konstellation von der hier vorliegenden maßgeblich unterscheidet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte demnach gemäß § 1 UKlaG einen Anspruch auf Verwendung der Klausel 3.11 Satz 2 ihrer AGB, soweit in der Preisliste Portokosten in Höhe von 2,50 € ausgewiesen sind.

Da die ursprünglich erhobenen Klageanträge unbegründet sind, war die Berufung des Klägers bezüglich ihres Hauptantrags zurückzuweisen. Hilfsweise für den - hier eingetretenen - Fall, dass das Berufungsgericht der Auffassung des Landgerichts insoweit folgen sollte, als dass der Preislisteneintrag „postalischer Mahnungsversand je Mahnung 2,50 €“ die Höhe der „Portokosten“ nach Ziffer 3.11 Satz 2 der AGB betreffe (vgl. Formulierung im Schriftsatz vom 20.08.2015, S.7, Bl. 302 d.A.) hat der Kläger mit dem Berufungsantrag den unter Ziff. 1.c) des landgerichtlichen Urteils tenorierten Antrag gestellt. Daher war auf den Hilfsantrag des Klägers hin das Urteil im landgerichtlichen Tenor zu Ziffer 1 c) zu bestätigen. Lediglich zur Klarstellung erfolgte insoweit die Aufnahme der in der Preisliste enthaltenen Bezeichnung „postalischer Mahnungsversand je Mahnung“ statt des Begriffs „Portokosten“.

Negative Kostenfolgen ergeben sich insoweit für den Kläger nicht, da der hilfsweise geltend gemachte Anspruch wirtschaftlich denselben Gegenstand betrifft, so dass nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend ist, § 45 Abs. 2 und 3 GKG. Denn die von dem Kläger erhobenen Ansprüche können nicht nebeneinander bestehen, vielmehr ist mit der Zuerkennung des einen Anspruchs notwendigerweise die Aberkennung des anderen Anspruchs verbunden (vgl. BGH NJW-RR 2003, 713).

3. Übereinstimmende Teilerledigungserklärung.

Hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Unterlassungsanspruchs des Klägers betreffend die Klausel Ziffer 3.11 Satz 1 der AGB der Beklagten (Mahngebühr je Mahnung 5 €) hat der Kläger durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juni 2016 den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte im Berufungsverfahren und eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ihrerseits gegenüber der Verbraucherzentrale Sachsen nebst Annahme derselben durch die Verbraucherzentrale Sachsen vorgelegt hat, wonach sich die Beklagte verpflichtet hat, es zukünftig zu unterlassen, eben diese Klausel einzubeziehen oder sich auf eine solche Klausel zu berufen, und zwar für den Abschluss von Verträgen online und das zentrale Mahnwesen mit Wirkung ab Ablauf des 2. März 2015, im Übrigen mit Wirkung ab Ablauf des 17. März 2015. Nach Vorlage der hier gegenüber einem Dritten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung sowie deren Annahme im Original im Termin zur mündlichen Verhandlung durch die Beklagte hat der Kläger nach einem Hinweis des Senats auf die Berücksichtigungsfähigkeit des entsprechenden Vortrags der Beklagten in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit in diesem Punkt für erledigt erklärt; die Beklagte ist dem beigetreten.

Demgemäß war bezüglich dieser Klausel lediglich über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden, § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands waren die Kosten nach billigem Ermessen der Beklagten aufzuerlegen, da diese ohne die abgegebene Erledigungserklärung im hiesigen Rechtsstreit voraussichtlich unterle-gen gewesen wäre. Denn die in Ziffer 3.11 Satz 1 ihrer AGB i.V.m. der Preisliste vorgesehenen Mahngebühr war, wie das Landgericht zu Recht ausgesprochen hat, als unwirksam gemäß § 309 Nr. 5 Buchst. a BGB anzusehen, da die Höhe der Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden bei der Beklagten übersteigt. Insoweit fehlt, wie oben bereits dargelegt, ausreichend substantiierter Vortrag der Beklagten zur Höhe des nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schadens. Mahnkostenpauschalen in dieser Größenordnung sind bereits von anderen Gerichten als unwirksam angesehen worden (vgl. OLG München, Urteil vom 28. Juli 2011, Az.: 29 U 634/11, zitiert nach juris Rdnr. 24; LG Frankenthal, Urteil vom 18. Dezember 2012, Az.: 6 O 281/12, zitiert nach juris: Rdnr. 41; LG Dortmund, Urteil vom 7. April 2015, zitiert nach juris: Rdnr. 36). Zutreffend hat darüber hinaus der Kläger bereits darauf hingewiesen, dass insoweit Porto- bzw. Materialkosten für eine Schadensberechnung nicht mit eingerechnet werden können, da die Beklagte über die AGB Klausel Ziffer 3.11 Satz 2 darüber hinaus Portokosten in Höhe von 2,50 € verlangt. Personalkosten sind insoweit wiederum nicht berücksichtigungsfähig, allerdings fehlt auch in diesem Punkt jeglicher Vortrag der Beklagten zur konkreten Höhe, so dass sich ein näheres Eingehen darauf erübrigt. Dem Kläger stand daher ein Anspruch auf Unterlassung der Verwendung der Klausel über die Mahngebühr in Höhe von 5 € zu, bevor sich die Beklagte während des laufenden Rechtsstreits gegenüber der Verbraucherzentrale …[Z] zur Unterlassung der Verwendung dieser Klausel verpflichtete. Die Kosten des Verfahrens treffen daher auch bezüglich dieser Klausel die Beklagte.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die vom Senat behandelten Rechtsfragen haben keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf insgesamt 12.645,00 € festgesetzt (2.500,00 € für jede beanstandete Klausel, vgl. BGH, Beschluss vom 28.10.2015, Az. III ZR 36/15, MMR 2016, 179, juris: Rn. 5).