Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Jan. 2008 - IV ZR 271/06

Gründe:

I.

Mit notariellem Vertrag vom 10. Juni 1998 veräußerte der Kläger seinen Grundbesitz in R. , hinsichtlich dessen eine Gläubigerbank das Zwangsversteigerungsverfahren betrieb, für 250.000 DM an die Beklagten. Der Kläger hält den Vertrag für sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB, weil der Verkehrswert der Grundstücke den vereinbarten Kaufpreis deutlich überstiegen habe und die Beklagten seine schlechten finanziellen Verhältnisse und den Druck des Zwangsversteigerungsverfahrens in verwerflicher Weise ausgenutzt hätten.
Das Landgericht hat die auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages und Rückübereignung der Grundstücke gerichtete Klage abgewiesen. Die
Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Das Oberlandesgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II.

Die Beschwerde ist nach § 544 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.
1. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht gegeben.
Grundsätzliche Bedeutung im Sinne dieser Norm kommt einer Rechtssache dann zu, wenn eine Rechtsfrage zu entscheiden ist, die klärungsbedürftig , klärungsfähig und entscheidungserheblich ist und das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (vgl. BAG, NJW 1980, 1812, 1813; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 5 und 6). Hier fehlt es schon an der Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstückskaufvertrag unter dem Gesichtspunkt eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein kann. Der Senat hat dies auf der Grundlage jahrzehntelanger Rechtsprechung zuletzt noch einmal grundlegend dargelegt (BGHZ 146, 298). Er hat dabei auch deutlich gemacht, daß es Aufgabe des Tatrichters im Einzelfall ist, die Umstände zu würdigen, die die aus dem besonders großen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung folgende Vermutung des subjektiven Sittenverstoßes erschüttern können. Daß der konkrete Fall Anlaß geben könnte, diese Rechtsprechung in einer über den Einzelfall hinausge-
henden Weise zu ergänzen, zu ändern oder zu überprüfen, zeigt die Beschwerde nicht auf und ist auch sonst nicht ersichtlich.
2. Eine höchstrichterliche Entscheidung ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO).

a) Dieser Zulassungsgrund ist insbesondere dann gegeben, wenn das Berufungsgericht von einer höherrangigen Entscheidung, namentlich des Bundesgerichtshofes , abweicht (Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 5, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen). Daran fehlt es. Eine Abweichung in diesem Sinne liegt nämlich nur vor, wenn das Berufungsgericht ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, also einen Rechtssatz aufstellt, der sich mit dem in der Vergleichsentscheidung aufgestellten Rechtssatz nicht deckt (vgl. BGHZ 89, 149 zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG). Solches zeigt die Beschwerde nicht auf. Sie meint zwar, die Entscheidung des Berufungsgerichts lasse die ungewöhnlichen Umstände des Vertragszustandekommens auûer Betracht und entspreche daher nicht der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Klärung der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB erforderlichen Würdigung aller Umstände des Einzelfalls. Sie übersieht dabei aber, daû das Berufungsgericht eine solche Gesamtwürdigung nicht etwa - im Gegensatz zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes - für entbehrlich gehalten hat. Es hat also keinen Rechtssatz aufgestellt , der den Rechtssätzen widerspräche, auf denen die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Behandlung wucherähnlicher Rechtsgeschäfte beruht.

b) Daû der Kläger die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, für falsch hält, erfüllt die
Voraussetzungen des Zulassungsgrundes nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO selbst dann nicht, wenn seine Auffassung zuträfe. Zwar kann auch ein solcher Rechtsanwendungsfehler im Einzelfall die Zulassung der Revision begründen. Dazu reicht es aber nicht aus, daû - was hier nicht einmal ersichtlich ist - das Berufungsgericht eine offensichtliche oder schwerwiegende Fehlentscheidung erlassen hat (vgl. Musielak/Ball, aaO Rdn. 8). Aus dem Umstand, daû der Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO dem Schutz des Vertrauens in die Rechtsprechung als Ganzes dient (vgl. Amtl. Begründung des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 104), ist vielmehr zu schlieûen, daû ein Rechtsanwendungsfehler nur dann zur Zulassung der Revision führt, wenn hierdurch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung insgesamt gefährdet ist, sei es, daû aufgrund konkreter Anhaltspunkte die Gefahr einer Wiederholung desselben Fehlers durch das Gericht zu besorgen ist (vgl. Senat, Beschl. v. 29. Mai 2002, V ZB 11/02, Umdruck S. 6, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen; Hannich, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO Rdn. 8), sei es, daû aufgrund der Publizitätswirkung das Vertrauen in die Rechtsprechung als Ganzes erschüttert ist oder daû ein Nachahmungseffekt gegeben ist (s. Senat aaO; vgl. auch Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 543 Rdn. 13), so daû eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist. Alles dies kommt hier nicht in Betracht.

c) Soweit der Kläger geltend macht, das Berufungsgericht habe das Recht auf ein objektiv willkürfreies Verfahren verletzt, stützt er die Beschwerde zwar auf einen Umstand, der, läge er vor, unter den Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO fiele (vgl. BVerfG, NJW 2001, 1125, 1126; Amtl. Begründung des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; Musielak/Ball, aaO, Rdn. 6). Zwar sieht die Norm - anders als etwa § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO - eine
Zulassung der Revision wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels nicht vor, so daû der Zugang zur Revisionsinstanz, nicht anders als bei materiellen Rechtsfehlern, nur unter den allgemeinen in der Norm genannten Voraussetzungen eröffnet ist (Amtl. Begründung zum ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 105; Musielak/Ball, aaO Rdn. 9). Bei der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts können jedoch - über den Einzelfall hinaus - allgemeine Interessen berührt sein; denn die Miûachtung solcher Grundsätze, wie insbesondere des Gebots des willkürfreien Verfahrens, gefährdet das Vertrauen in die Rechtsprechung insgesamt (s. dazu näher Senat, Beschl. v. 4. Juli 2002, V ZB 16/02, Umdruck S. 7 ff, zur Veröffentl. in BGHZ vorgesehen).
Im konkreten Fall beruht das Urteil des Berufungsgerichts aber nicht auf einem Verstoû gegen das Recht auf ein willkürfreies Verfahren. Soweit der Kläger eine Auseinandersetzung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung vermiût, läût dies nicht den Schluû zu, das Berufungsgericht habe diese Rechtsprechung nicht beachtet und sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen. Dafür gibt es keinen Anhaltspunkt. Das Urteil legt - auch ohne daû konkrete Entscheidungen zitiert sind - ersichtlich die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Behandlung der wucherähnlichen Rechtsgeschäfte zugrunde. Soweit der Kläger ferner rügt, das Berufungsgericht habe seinen Vortrag zu einer weitergehenden Bebaubarkeit des Grundstücks nicht ernstlich zur Kenntnis genommen, verkennt er, daû es hierauf nicht ankam. Entscheidend waren die Wertverhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Spätere Entwicklungen wären nur dann von Bedeutung gewesen, wenn sie zu diesem Zeitpunkt in einer Weise absehbar gewesen wären, daû ihnen der Verkehr einen Geldwert zuerkannt hätte. Dies ist dem Klägervortrag nicht zu entnehmen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Wertfestsetzung auf §§ 3, 5 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Klein Lemke

Tatbestand:

Der Kläger hält bei der Beklagten eine Unfallversi cherung, der u.a. die AUB 61, eine Progressionsstaffel (225%) und Besondere Bedingungen für die Bemessung des Invaliditätsgrades bei Är zten, Zahnärzten und Heilpraktikern zugrunde liegen. Er hat am 21. Juni 1995 bei einem Unfall einen kniegelenksnahen Oberschenkelbruch mit Begleitverletzungen am rechten Kniegelenk (Abriß des vorderen Kreuz- und des Außenbandes ) erlitten und fordert von der Beklagten eine über - vorgerichtlich geleistete - 208.334 DM hinausgehende Invaliditätsentschädigung, nachdem das verletzte Bein inzwischen in Höhe des Oberschenkels amputiert werden mußte.
Mit ärztlichem Attest vom 31. Juli 1996 wurde dem Kläger bescheinigt , daß unfallbedingte Dauerschäden eingetreten waren. Eine posttraumatische Infektion des verletzten Kniegelenks führte im weiteren zum Verlust der Kniescheibe. Ein von der Beklagten eingeholtes ärztliches Gutachten gelangte im November 1996 zu dem Ergebnis, das rechte Bein des Klägers werde um zwei Drittel im Gebrauch gemindert bleiben , falls es nicht gelinge, die Belastbarkeit durch eine operative Versteifung des Kniegelenks zu erhöhen und die - mittlerweile chronische - Infektion zur Ruhe zu bringen. Bei Erfolg dieser Maßnahme werde die Gebrauchsbeeinträchtigung des Beines voraussichtlich noch 50% betragen.
Anstelle der operativen Versteifung des Kniegelenk s entschloß sich der Kläger dazu, am 31. Juli 1997 die Transplantation eines menschlichen Kniegelenks durchführen zu lassen, deren postoperativer Verlauf sich zunächst unauffällig gestaltete. Der operierende Arzt führte

am 10. Februar 1998 im Rahmen eines von der Beklagten eingeholten Gutachtens aus, derzeit bestehe nach erfolgreicher Transplantation eine Funktionsbeeinträchtigung des rechten Beins von einem Drittel, jedoch sei ein Endzustand noch nicht erreicht. Sofern das Transplantat langfristig nicht abgestoßen werde und die Osteotomien (operativen Knochendurchtrennungen ) knöchern konsolidiert seien, werde voraussichtlich eine dauernde Funktionsbeeinträchtigung von einem Viertel zurückbleiben.
Mit Schreiben vom 18. Mai 1998 übersandte die Bekl agte dem Kläger zwei von ihr eingeholte ärztliche Stellungnahmen. In dem Schreiben heißt es weiter: "… Aufgrund der vorliegenden ärztlichen Unterlagen sind wir bereit, den Schaden auf der Basis 1/3 Gebrauchsbeeinträchtigung für das rechte Bein abzurechnen. Nach § 8 II (2) der AUB gilt bei vollständiger Gebrauchsunfähigkeit des betroffenen Körperteils ein Invaliditätsgrad von 70%. Aufgrund der festgestellten Teilbeeinträchtigung ergibt sich somit ein Invaliditätsgrad von 23,333%. … außerdem … wird als Unfallfolge die dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der andauernden Immunsuppression mit Medikamenten mit 10% eingeschätzt. Der festgestellte Gesamtinvaliditätsgrad beträgt somit 33,333%. Unter Berücksichtigung der zum Unfallzeitpunkt versicherten Invaliditätssumme von DM 500.000,00 sowie der vertraglich vereinbarten progressiven Invaliditätsstaffel (225%) ergibt sich folgende Leistungsabrechnung: 25,00% aus der einfachen Versicherungssumme = 25,00% von DM 500.000,00 = DM 125.000,00

8,33% aus der 2fachen Versicherungssumme = 8,33% von DM 1.000.000,00 = DM 83.334,00 Leistungsbetrag DM 208.334,00 - bereits gezahlt DM 100.000,00 verbleibender Leistungsbetrag DM 108.334,00 Damit wir Ihnen den obigen Leistungsbetrag per Überweisung zur Verfügung stellen können, bitten wir um Bekanntgabe Ihrer aktuellen Bankverbindung in Deutschland … Vielen Dank. Mit freundlichen Grüßen …" Unter dem 26. Mai 1998 erwiderte der Kläger: "… Ich bin bereit, den vorliegenden Regulierungsvorschlag anzunehmen. Bitte überweisen Sie auf mein Konto … Ich möchte mich bei dieser Gelegenheit noch für die Kooperation Ihrerseits bedanken. Besonders für die geleistete Vorauszahlung …" Ab September 1998 kam es zu Komplikationen bei der knöchernen Konsolidierung des eingesetzten Knies. Am 28. März 2000 mußte das rechte Bein des Klägers in Höhe des Oberschenkels amputiert werden.
Der Kläger hat die Neufestsetzung seiner Invalidit ät begehrt. Nunmehr ausgehend von einem Invaliditätsgrad von insgesamt 80% (voller Beinwert von 70% plus 10% wegen medikamentöser Immunsuppression), welcher nach der vereinbarten Progressionsstaffel die Versicherungsleistung auf 165% der Versicherungssumme erhöht, hat der Kläger eine Versicherungsleistung von insgesamt 825.000 DM errechnet und deshalb die Zahlung weiterer 616.666 DM gefordert. Dazu trägt er vor, die dro-

hende Amputation seines Beines sei zum Ablauf der Dreijahresfrist des § 13 (3) a AUB 61 bereits absehbar gewesen.
Die Beklagte meint, die Parteien hätten mit dem Sc hriftwechsel vom Mai 1998 eine endgültige Regulierung des Unfallschadens herbeigeführt , der Kläger habe mit seinem schriftlichen Einverständnis vom 26. Mai 1998 wirksam auf weitere Versicherungsleistungen verzichtet. Im übrigen sei der Verlust des Beines nicht innerhalb der 15-Monatsfrist des § 8 II (1) AUB 61 ärztlich festgestellt worden und seien die Abstoßung des Implantats und die Notwendigkeit der Beinamputation zum Ablauf der Dreijahresfrist des § 13 (3) a AUB 61 nicht ausreichend sicher vorhersehbar gewesen. Vielmehr sei damals noch mit einer erfolgreichen Einheilung des Transplantates zu rechnen gewesen. Selbst eine Unsicherheit über den Erfolg der Transplantation bei Ablauf der Dreijahresfrist gehe hier zu Lasten des Klägers.
Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stat tgegeben. Es hat allerdings angenommen, daß dann, wenn der Prognose zum Ablauf der Dreijahresfrist ein Fehlschlagen der Transplantation und die Amputation des Beines zugrunde zu legen sei, auch die dann nicht mehr erforderliche medikamentöse Immunsuppression keine Berücksichtigung mehr finden könne. Ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 70% (voller Beinwert) und der vereinbarten Progressionsstaffel hat es die Beklagte unter Berücksichtigung bereits geleisteter 208.334 DM zu einer weiteren Invaliditätsentschädigung von 466.666 DM (238.602,54 €) verurteilt.
Das allein von der Beklagten angerufene Berufungsg ericht hat - insoweit unter Zurückweisung der Berufung - die noch zu erbringende In-

validitätsentschädigung auf 69.876,22 € herabgesetzt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Im Wege der Anschlußrevision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Klagabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg, die Anschlußrevision war zurückzuweisen.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden im Rahmen der Neubemessung seiner Invalidität auf der Grundlage der Gliedertaxe des § 8 II (2) b AUB 61 und der vereinbarten Progressionsstaffel ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 46,66 % (2/3 des Beinwertes von 70%) nach Abzug der bereits erbrachten Zahlungen (208.334 DM) nur noch weitere 69.876,22 € (136.666 DM) zu.
Zwischen den Parteien sei unstreitig, daß innerhal b der Jahresfrist des § 8 II (1) AUB 61 ein Dauerschaden eingetreten sei, der auch innerhalb der 15-Monatsfrist ärztlich festgestellt worden sei und den der Kläger binnen gleicher Frist geltend gemacht habe (§ 8 II (1) AUB 61). Die ärztliche Feststellung der Invalidität habe auch den schließlich eingetretenen Totalverlust des Beines durch Amputation umfaßt, der sich als eine Komplikation im Rahmen der weiteren Behandlung der eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigung darstelle.

Bei der Bemessung des maßgeblichen Invaliditätsgra des sei die erst nach Ablauf der Dreijahresfrist des § 13 (3) a AUB 61 durchgeführte Amputation des Beines allerdings ebensowenig zu berücksichtigen wie der nach der Knietransplantation nur kurzfristig eingetretene Teilerfolg, der sich in einer Gebrauchsminderung des Beines von einem Drittel niedergeschlagen und zur Regulierungsentscheidung der Beklagten geführt habe. Entscheidend sei nach § 13 (3) a AUB 61 allein der zu Ende der Dreijahresfrist gegebene oder prognostizierbare Dauerzustand. Später eintretende Verbesserungen oder Verschlechterungen seien nicht zu berücksichtigen. Unterziehe sich der Versicherungsnehmer - wie hier - einer neuartigen Heilmethode, komme es darauf an, ob innerhalb der Dreijahresfrist ein dauerhafter (Teil-)Erfolg eingetreten sei. Könne ein solcher zum Stichtag nicht festgestellt werden, müßten ein etwaiger zeitweiser Erfolg und die erfolgte Heilbehandlung (hier die Transplantation) außer Betracht bleiben und es sei statt dessen auf den durch das Unfallgeschehen verursachten Invaliditätsgrad abzustellen.
Vorliegend habe der vom Gericht bestellte Sachvers tändige überzeugend dargelegt, daß bei Ablauf der Dreijahresfrist noch offen gewesen sei, ob die Knietransplantation, ein neuartiges Verfahren, über dessen Langzeitfolgen noch keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen, letztlich zu einem dauerhaften Erfolg habe führen können. Deshalb ergebe sich der Invaliditätsgrad vorliegend unter Außerachtlassung der Transplantation und der Amputation allein aus dem von der Beklagten vor Durchführung der Knietransplantation im November 1996 eingeholten ärztlichen Gutachten, nach dessen nachvollziehbarer Prognose eine unfallbedingte Gebrauchsminderung des rechten Beins von zwei Dritteln eingetreten war. Hinreichend substantiierte Einwände gegen dieses Gut-

achten habe der Kläger nicht erhoben. Umgekehrt gehe es nicht zu seinen Lasten, daß er nicht die seinerzeit angeregte Knieversteifung habe durchführen lassen, denn bei medizinisch unklarer Prognose stehe dem Versicherungsnehmer die Wahl der Behandlungsmethode frei.
Der Kläger sei entgegen der Auffassung der Beklagt en auch nicht durch den Schriftwechsel der Parteien im Mai 1998 gehindert, die Neufestsetzung der Invalidität zu verlangen. Denn ein deklaratorischer oder konstitutiver Schuldbestätigungsvertrag im Sinne einer abschließenden vergleichsweisen Regelung über die Höhe der zu leistenden Entschädigung sei nicht zustande gekommen. Die Beklagte sei mit dem Schreiben vom 18. Mai 1998 lediglich ihrer Verpflichtung zur Erklärung über die Leistungspflicht aus § 11 AUB 61 nachgekommen. Da eine solche Erklärung nur dazu diene, dem Gläubiger Erfüllungsbereitschaft mitzuteilen, führe die Annahme der Erklärung regelmäßig nicht zu einem Schuldbestätigungsvertrag (vgl. BGHZ 66, 250). Besondere Umstände, aus denen sich ergäbe, daß die Parteien vorliegend anderes bezweckt hätten, seien nicht ersichtlich.
II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüf ung nicht stand, soweit das Berufungsgericht bei Bemessung des Invaliditätsgrades die noch vor Ablauf der Dreijahresfrist des § 13 (3) a AUB 61 eingetretenen nachteiligen Folgen der Knietransplantation, die zu einer völligen Gebrauchsuntauglichkeit des verletzten Beins geführt haben, nicht berücksichtigt hat.

1. Im Ansatz zutreffend ist es zwar davon ausgegan gen, daß bei der für Unfallversicherungsleistungen wegen Invalidität maßgeblichen Beurteilung des Invaliditätsgrades nach dem hier anzuwendenden § 13 (3) a AUB 61 auf den drei Jahre nach dem Unfall vorliegenden und den zu diesem Zeitpunkt erkennbaren, d.h. hinreichend prognostizierbaren Dauerzustand abzustellen ist (BGHZ 130, 171, 181 m.w.N.). Spätere Veränderungen - seien sie positiv oder negativ - haben demgegenüber außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteile vom 8. Juli 1981 - IVa ZR 192/80 - VersR 1981, 1151 unter II 2; vom 13. April 1988 - IVa ZR 303/86 - VersR 1988, 798).
Ist vor Ablauf der Dreijahresfrist eine Heilbehand lung eingeleitet, aber nicht abgeschlossen, so hat ein nur zeitweise eingetretener Erfolg keinen Einfluß auf die Bewertung der Invalidität (BGH, Urteile vom 28. Februar 1990 - IV ZR 36/89 - VersR 1990, 478 unter 3; vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 178/89 - VersR 1991, 57 unter 3). Ebenso ist der angestrebte Erfolg einer Heilbehandlungsmaßnahme dann nicht zu berücksichtigen, wenn das ärztliche Urteil - unter Bewertung aller bis zum Ablauf der Dreijahresfrist erkennbar gewordenen Tatsachen - wie hier dahin geht, es könne noch nicht gesagt werden, daß die Heilmaßnahme mit dauerhaftem Erfolg oder Teilerfolg durchgeführt worden sei (BGH aaO).
2. Das Berufungsgericht hat weitergehend angenomme n, im Falle des Klägers müßten sowohl die nicht durchgeführte künstliche Versteifung des Beins als auch die statt dessen erfolgte Knietransplantation für die Bewertung der Invalidität insgesamt außer Betracht bleiben, letztere deshalb, weil nach dem Ergebnis des gerichtlich eingeholten Gutachtens

zum Ende der Dreijahresfrist noch nicht vorauszusehen gewesen sei, ob es zu einer endgültigen knöchernen Einheilung des Spenderknies und damit zu einem dauerhaften Erfolg der Transplantation kommen werde. Es hat deshalb auf den Zustand des Beins vor Beginn der Transplantation entsprechend der im Gutachten vom November 1998 festgestellten unfallbedingten Gesundheitsbeeinträchtigung von zwei Dritteln des Beinwertes zurückgegriffen.
3. Dabei hat es jedoch nicht ausreichend bedacht, daß lediglich ein nach durchgeführter Heilbehandlung nicht hinreichend sicher prognostizierbarer Erfolg, nicht jedoch zugleich feststehende, durch die Heilbehandlung selbst geschaffene negative Veränderungen unberücksichtigt bleiben müssen. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung im Ergebnis einen Zustand des geschädigten Beines zugrundegelegt, wie er zwar noch im ärztlichen Gutachten vom November 1996 beschrieben worden, bei Ablauf der Dreijahresfrist im Juni 1998 aber nicht mehr gegeben war. Denn mit der durchgeführten Knietransplantation war - ungeachtet späterer möglicher Erfolgsaussichten dieser Maßnahme - zunächst insoweit eine unumkehrbare Zerstörung des Beines verbunden, als dessen körpereigenes Kniegelenk herausgetrennt worden war. Nach dieser Operation gab es das im Gutachten vom November 1996 beschriebene , lediglich zu 2/3 in seiner Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigte Bein nicht mehr. Statt dessen lebte der Kläger fortan mit einem gebrauchsuntauglichen Bein ohne körpereigenes Knie und hatte lediglich die Hoffnung, dieser Zustand werde sich später dadurch bessern, daß - wie es zunächst auch den Anschein hatte - das Spenderkniegelenk komplikationsfrei anwachsen und so zu einer dauerhaften Verbesserung der Gebrauchsfähigkeit des Beines führen werde. Lediglich dieser nach

den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen bei Ablauf der Dreijahresfrist noch nicht absehbare Erfolg der Transplantationsmaßnahme hatte bei der Bewertung der Invalidität außer Betracht zu bleiben (vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. Februar 1990 aaO unter 2). Dagegen mußte das Berufungsgericht seiner Bewertung als feststehend zugrunde legen, daß das Bein zum Ende der Dreijahresfrist infolge des Verlustes des ursprünglichen Kniegelenks völlig gebrauchsuntauglich war. Insoweit hat der Kläger den von ihm zu erbringenden Beweis geführt. Den der Beklagten obliegenden (vgl. dazu BGH aaO unter 3) Beweis dafür, daß - nach der Prognose zum Ende der Dreijahresfrist - der beschriebene Zustand behoben oder zumindest gebessert werden konnte , hat sie demgegenüber nicht erbracht.
4. Aus dem Senatsurteil vom 17. Oktober 1990 (aaO) ergibt sich nichts anderes. Dort lag zugrunde, daß der Versicherer den Versicherungsnehmer , der sich einen Oberschenkelhalsbruch mit nachfolgender Hüftkopfnekrose zugezogen hatte, zur Verminderung des Invaliditätsgrades auf die Implantation eines künstlichen Hüftgelenks verweisen wollte. Eine solche Operation, welche der Versicherungsnehmer ablehnte und deren dauerhafter Erfolg nicht absehbar war, hatte aber nicht stattgefunden. Nur deshalb war es in jenem Falle gerechtfertigt, diese Behandlungsmaßnahme bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades insgesamt unberücksichtigt zu lassen.
5. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, e s könne dem Kläger nicht zum Vorwurf gemacht werden, er habe mit seiner Entscheidung für die riskante Transplantation die Verschlechterung seines Gesundheitszustandes selbst herbeigeführt. Der Senat hat bereits früher

ausgesprochen, daß es die höchsteigene Entscheidung des Patienten bleiben muß, ob er sich einem so wesentlichen Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit angesichts der Risiken einerseits und der Heilungschance andererseits unterzieht (BGH, Urteil vom 17. Oktober 1990 aaO). Dem Unfallversicherer gegenüber besteht insoweit keine Verpflichtung oder Obliegenheit des Versicherungsnehmers, von riskanten Operationen abzusehen, solange diese - wie hier - medizinisch vertretbar erscheinen.
6. Ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 70% (d em vollen Beinwert nach § 8 II (2) b und (3) AUB 61) hat der Kläger nach der vereinbarten Progressionsstaffel Anspruch auf insgesamt 135% der Versicherungssumme von 500.000 DM, mithin 675.000 DM. Abzüglich bereits geleisteter 208.334 DM ergibt sich der bereits vom Landgericht zuerkannte Betrag von 238.602,54 € (466.666 DM).
III. Die Anschlußrevision der Beklagten wendet sic h ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Schriftwechsel der Parteien im Mai 1998 habe nicht zu einer endgültigen Regelung über die Höhe der Invaliditätsentschädigung geführt, die einer Neubemessung des Invaliditätsgrades entgegenstehe.
Dieses Ergebnis hat es aufgrund einer Auslegung de r beiden zwischen den Parteien gewechselten Schreiben gewonnen. Diese ist als tatrichterliche Würdigung vom Revisionsgericht nur beschränkt (BGHZ 65, 107, 110) daraufhin überprüfbar, ob dabei gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfah-

rungssätze verletzt sind oder sie auf Verfahrensfehlern beruht, etwa indem unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften wesentliches Auslegungsmaterial außer acht gelassen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967 unter II 3 a m.w.N.). Solche Rechtsfehler macht die Anschlußrevision nicht geltend. Vielmehr geht es ihr darum, die Auslegung des Tatrichters durch eine eigene, vermeintlich bessere zu ersetzen. Damit kann sie keinen Erfolg haben, zumal das Berufungsgericht erkennbar die vom Senat bereits im Urteil vom 24. März 1976 (BGHZ 66, 250, 256 f.) aufgestellten Leitlinien beachtet hat.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke