Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Juni 2008 - V ZR 223/07

Tatbestand:

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Der Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mitglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 € zuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei Mitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig eine "Honorarvereinbarung" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, deren Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der Beklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfasste die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesellschaften" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std.

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Die Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller Gesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des Klägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, den er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 "freigegeben" haben soll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschafter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bankgeschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den prospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen sei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos investiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten dem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsratsmandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein Amt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Beklagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zusammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in Rechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausgeschieden ist, ermächtigt hatte.

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Mit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von 11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstinstanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter dem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zustehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar verlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit Schadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von 23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemodells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage unter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshonorar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in zweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend gemacht , woraufhin die Parteien "den Berufungsantrag zu 2" der Beklagten hinsichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf deren Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

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I. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehörigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ 154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem Grund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, wenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru- fungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in Bezug genommenen Anlagen erschließen lässt.

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2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missverständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, sondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsantrages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie sich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend dahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erstinstanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit dem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für erledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach zweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu tragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256 Rdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Feststellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musielak /Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei rechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich überwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist.

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II. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der Hauptversammlung der Beklagten festgelegte Aufsichtsratsvergütung von 11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechtsgründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht aufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und Entwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten gewesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbereich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen. Der Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf Schadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit diesen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwaltskanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge zugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der Kläger den Prospekt vor dessen Präsentation "freigegeben" habe, sei "als reiner Ausforschungsbeweis" nicht zu erheben. Es mangele "an jeglicher Präzisierung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen Umständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll". Die zweitinstanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars von 11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit Ermächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch sei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Beklagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistungen , die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen gewesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe.

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III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

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1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Anwaltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 angeht , so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres Aufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre- chen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst ausgegangen , indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des Aufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen Beratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen lassen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG).

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a) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende Rahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als solche teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlossen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch der den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsvertrages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. 19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 - IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, 383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 - VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger persönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten sollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die das Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unternehmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb mittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO).

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Die genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war nach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. Dass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Umstand , dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - "im eigenen Namen und für eigene Rechnung" geltend macht.

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b) Die Wirksamkeit der "Honorarvereinbarung" vom 25. Februar/1. März 2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 Abs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März 2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstimmen dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; Kölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen einer verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, 2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betreffende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Organs an der Beschlussfassung "teilnehmen" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat sich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. § 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57; MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 m.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimmabgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf das Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47 Rdn. 104 f.).

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c) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich.

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aa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergütung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) Zustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsratsmitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkeiten , die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Dasselbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 AktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ 126, 340, 344 f.).

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bb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende BeratungsRahmenvertrag nicht. Die "anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungsfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, 340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung "anwaltliche Beratung" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fachkenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm AktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26).

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Soweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über Dienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 AktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die eine besondere "Beratungstiefe" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; Lutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für die spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Aufsichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet werden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren Umfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann (BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art genügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO).

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d) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ 1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied abgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Kläger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jedenfalls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ 114, 127, 133 f.).

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e) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März 2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsgericht zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann daher insoweit keinen Bestand haben.

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Der Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht abweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; 111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) in Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, weil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1 RBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergütungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit gegeben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzutragen.

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2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klageantrag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend § 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten als Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und dessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht es nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - "Untätigkeitseinwand" (vgl. dazu Senat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14; MünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer Pflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Schadensersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3).

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3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der Beklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der unter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe den Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung "freigegeben", ohne auf die bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuweisen.

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a) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts ("wo, wann, gegenüber wem") handelte es sich hier nicht um einen "reinen Ausforschungsbeweis", der darauf abzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfahrung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, 2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der Beklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die "Freigabe" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war immerhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das Berufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt.

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b) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter Beweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege der Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von 23.566,52 € zu Fall zu bringen.

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aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichtsratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Prospektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den anwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht auch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts- fähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend § 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Beklagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit einem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages führt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß § 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. BGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, 1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Gesellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwartet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorgenommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertretene Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick auf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prüfung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. Darüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, WM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte schon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann hier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft.

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Da die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freigabe des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht darauf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichtsratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre.

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bb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und Streitstand auch unabhängig von der besagten "Freigabeerklärung" schon deshalb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von dem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald erkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. Zwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. BGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und kann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem Einfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer aaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten Kapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte von dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik des Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag gegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht am Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um einen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer solchen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist von der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte deshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines "Placet" nichts geschieht.

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c) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen Sach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf die von der Beklagten behauptete "Freigabeerklärung" des Klägers an. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben hat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Aufsichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben.

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Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Herausgabe und Schadensersatz wegen unterschlagenen Wohnmobiliars. Mit Vertrag vom 14. April 1993 vermietete der Kläger sein zuvor selbst bewohntes Einfamilienhaus an die Beklagten. Bei seinem Auszug ließ er Teile seines eigenen Hausrats zurück, die sodann von den Beklagten genutzt wur-
den. Nachdem die Beklagten die Mietzinszahlungen ab April 1994 eingestellt hatten, kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos und erstritt ein Versäumnisurteil auf Räumung und Mietzinszahlung. Im Rahmen der Zwangsvollstrekkung wurde am 27. März 1995 festgestellt, daß die Beklagten bereits ausgezogen waren und keinerlei Hausrat zurückgelassen hatten. Die Beklagten haben zunächst bestritten, alle vom Kläger behaupteten Hausratsgegenstände in Besitz genommen zu haben. Die übernommenen Gegenstände seien teilweise defekt gewesen und deswegen auf Veranlassung des Klägers entsorgt worden, teilweise seien sie von ihm nach D. geholt, teilweise Dritten überlassen und von diesen abgeholt sowie teilweise den Beklagten zum Ausgleich einer Darlehensschuld übereignet worden. Dabei handle es sich um zehn noch vorhandene Hausratsgegenstände, deren vom Kläger angegebener Wert von den Beklagten zugleich bestritten wird. Das Landgericht hatte die Beklagten zunächst verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hatte das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Schadenshöhe ohne hinreichend greifbare Anhaltspunkte ermittelt worden sei. Daraufhin hat das Landgericht den Parteien aufgegeben, ergänzend zum Zeitwert der betreffenden Gegenstände Stellung zu nehmen. Auf der Grundlage des weiteren klägerischen Vortrags hat es die Beklagten erneut verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die erneute Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht im wesentlichen zurückgewiesen; es hat lediglich den Urteilstenor dahingehend umgestellt, daß die Beklagten verurteilt werden, an den Kläger die zehn noch vorhandenen Hausratsgegenstände herauszugeben, ersatzweise an ihn 15.000 € nebst Zinsen zu zahlen sowie an den Kläger weitere 26.610,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin Klagabweisung begehren.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten Sachvortrags der Beklagten übergangen und damit deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deswegen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (zur Zulassung der Revision vgl. BGH Beschlüsse vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 21/04 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03 - insoweit in FamRZ 2005, 700 nicht abgedruckt, vom 24. Februar 2005 - VII ZR 340/03 - BauR 2005, 908, vom 21. April 2005 - I ZR 88/04 - unveröffentlicht und vom 25. Mai 2005 - III ZR 380/04 - unveröffentlicht; Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 19; vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 15/3706 S. 17, wonach der Bundesgerichtshof in den Fällen entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz einer hierauf gestützten Nichtzulassungsbeschwerde stattzugeben hat und § 544 Abs. 7 ZPO ihm zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Entlastung die Möglichkeit einräumen soll, "in dem der (Nichtzulassungs-) Beschwerde stattgebenden Beschluß" das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen). Wegen des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann das Revisionsge-
richt nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Vorschrift des § 544 Abs. 7 ZPO - eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) - das angefochtene Urteil zugleich aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen (so im Ergebnis auch in den die Zurückverweisung tragenden Gründen BGH Beschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 - BB 2005, 1248, vom 14. April 2005 - V ZR 152/04 - unveröffentlicht, vom 3. Mai 2005 - VI ZR 206/04 - unveröffentlicht und vom 31. Mai 2005 - XI ZR 90/04 - unveröffentlicht). 2. Die Beklagten rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat es bewußt abgelehnt, zu mehreren Behauptungen der Beklagten den dafür angebotenen Beweis zu erheben, weil der Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig sei. Das verletzt die Verfahrensgrundrechte der Beklagten, weil ihr Beweisvortrag erheblich und hinreichend substantiiert ist.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klaganspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Solches kann allenfalls dann bedeutsam werden , wenn der Gegenvortrag dazu Anlaß bietet. Das bedeutet aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht, daß derjenige, der ein Recht beansprucht , schon deshalb, weil der Gegner bestreitet, gezwungen ist, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben. Dem Grundsatz, daß
der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt nicht etwa der Gedanke zugrunde, ein Kläger sei zur Förderung der Wahrheitsermittlung und zur Prozeßbeschleunigung verpflichtet, den Gegner in die Lage zu versetzen, sich möglichst eingehend auf die Klagebehauptungen einzulassen. Der Grundsatz besagt vielmehr nur, daß dann, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt, er der Ergänzung bedarf (BGH Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 - NJW 1984, 2888). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Zeugenbeweises ist darüber hinaus nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmißbrauch darstellen. Zu einer näheren Darstellung kann eine Partei allerdings dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97 - NJW 1999, 1859).
b) Gegen diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht in mehreren Punkten verstoßen. Das gilt insbesondere für den folgenden Vortrag:
aa) Die Beklagten haben vorgetragen, der Kläger habe ihnen die im Haus zurückgelassenen Gegenstände "zur Schuldentilgung" überlassen, also wohl übereignet. Dazu haben die Beklagten im einzelnen unter Beweisantritt Zahlungen für den Kläger vorgetragen und zwar an dessen namentlich benannten Steuerberater, an die Gemeindewerke H., an die Vollstreckungsstelle des Finanzamts H. und an das Finanzamt E. Während sich der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Zahlungen an die Landesbezirkskasse I. durch dessen Auskunft vom 29. Juli 1998 als unzutreffend herausgestellt hat, ist das Berufungsgericht den weiteren Beweisangeboten nicht nachgegangen. Indem es dieses Vorgehen damit begründet, es fehle den angeblichen Zahlungen jegliche Konkretisierung , hat es den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend ausgeschöpft. Die weitere Begründung, der Vortrag lasse "insbesondere einschlägige Belege vermissen", kann das Absehen von der Beweisaufnahme schon deswegen nicht begründen, weil es sich dabei nicht um die Schlüssigkeit des Vortrags, sondern um zusätzliche Beweisanzeichen handelt. Die von den Beklagten behaupteten Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers sind wiederum nicht unerhebliche Indizien für die behauptete Eigentumsübertragung. bb) Hinsichtlich der nach ihrem Vortrag nicht mehr vorhandenen Gegenstände haben die Beklagten unter Beweisantritt behauptet, der Kläger habe die - jeweils konkret benannten - Gegenstände selbst abgeholt bzw. entsorgt, an Dritte übereignet, die diese dann abgeholt hätten, und die Beklagten angewiesen , beschädigte und unbrauchbare Gegenstände zu entsorgen. Weitere konkret benannte Gegenstände seien im Haus zurückgeblieben bzw. stünden ohnehin nicht im Eigentum des Klägers, sondern der P. Beteiligungs- und Vermögensverwaltungs GmbH (Schriftsatz vom 8. Oktober 2001 S. 5 ff.). Dieser Vortrag ist entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts hinreichend individualisiert. Daß dieser neue Vortrag der Beklagten teilweise ihrem früheren Vortrag widerspricht, kann zwar einen nicht unwesentlichen Gesichtspunkt im Rah-
men der Beweiswürdigung bilden. Es käme aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung gleich, die von den Beklagten angebotenen Beweise im Hinblick darauf nicht zu erheben. Die Beklagten hatten nämlich schon im dem Schriftsatz vom 8. Juni 2000 behauptet, die von ihnen benannten Zeugen seien bei den "Abholaktionen" zugegen gewesen und hätten "jeweils mit angepackt". Soweit das Berufungsgericht gleichwohl "jeglichen Aufschluß" dazu vermißt, inwieweit die vier benannten Zeugen zu den behaupteten diversen Vorgängen etwas bekunden können, hat es diesen Vortrag offensichtlich übergangen. cc) Letztlich hat das Berufungsgericht auch die Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes nicht ohne Rechtsverstoß ermittelt. Bei der Wertermittlung hat es sich im wesentlichen auf die vom Kläger gefertigte Aufstellung der entwendeten Gegenstände gestützt, die mit einem Gesamtwert von 86.590 DM abschließt, weil diese "erheblich realistischer" sei, als die später erteilte Inventarliste mit einem Zeitwert von insgesamt 135.280 DM. Schon die bloße Anknüpfung an den bestrittenen Vortrag des Klägers bildet trotz der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO keine hinreichende Grundlage für die Wertermittlung durch das Berufungsgericht. Im übrigen hat das Berufungsgericht auch insoweit den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, die Wertansätze des Klägers seien durchgehend weit übersetzt und mit weit weniger als der Hälfte der angesetzten Beträge zu bemessen. Jedenfalls die noch vorhandenen Gegenstände könnten durch einen Sachverständigen begutachtet werden.
3. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten übergangen hat und es deswegen weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht wird deswegen den unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten weiter nachgehen müssen.
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Tatbestand:

Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).

b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).

c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Herausgabe und Schadensersatz wegen unterschlagenen Wohnmobiliars. Mit Vertrag vom 14. April 1993 vermietete der Kläger sein zuvor selbst bewohntes Einfamilienhaus an die Beklagten. Bei seinem Auszug ließ er Teile seines eigenen Hausrats zurück, die sodann von den Beklagten genutzt wur-
den. Nachdem die Beklagten die Mietzinszahlungen ab April 1994 eingestellt hatten, kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos und erstritt ein Versäumnisurteil auf Räumung und Mietzinszahlung. Im Rahmen der Zwangsvollstrekkung wurde am 27. März 1995 festgestellt, daß die Beklagten bereits ausgezogen waren und keinerlei Hausrat zurückgelassen hatten. Die Beklagten haben zunächst bestritten, alle vom Kläger behaupteten Hausratsgegenstände in Besitz genommen zu haben. Die übernommenen Gegenstände seien teilweise defekt gewesen und deswegen auf Veranlassung des Klägers entsorgt worden, teilweise seien sie von ihm nach D. geholt, teilweise Dritten überlassen und von diesen abgeholt sowie teilweise den Beklagten zum Ausgleich einer Darlehensschuld übereignet worden. Dabei handle es sich um zehn noch vorhandene Hausratsgegenstände, deren vom Kläger angegebener Wert von den Beklagten zugleich bestritten wird. Das Landgericht hatte die Beklagten zunächst verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hatte das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Schadenshöhe ohne hinreichend greifbare Anhaltspunkte ermittelt worden sei. Daraufhin hat das Landgericht den Parteien aufgegeben, ergänzend zum Zeitwert der betreffenden Gegenstände Stellung zu nehmen. Auf der Grundlage des weiteren klägerischen Vortrags hat es die Beklagten erneut verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die erneute Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht im wesentlichen zurückgewiesen; es hat lediglich den Urteilstenor dahingehend umgestellt, daß die Beklagten verurteilt werden, an den Kläger die zehn noch vorhandenen Hausratsgegenstände herauszugeben, ersatzweise an ihn 15.000 € nebst Zinsen zu zahlen sowie an den Kläger weitere 26.610,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin Klagabweisung begehren.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten Sachvortrags der Beklagten übergangen und damit deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deswegen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (zur Zulassung der Revision vgl. BGH Beschlüsse vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 21/04 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03 - insoweit in FamRZ 2005, 700 nicht abgedruckt, vom 24. Februar 2005 - VII ZR 340/03 - BauR 2005, 908, vom 21. April 2005 - I ZR 88/04 - unveröffentlicht und vom 25. Mai 2005 - III ZR 380/04 - unveröffentlicht; Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 19; vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 15/3706 S. 17, wonach der Bundesgerichtshof in den Fällen entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz einer hierauf gestützten Nichtzulassungsbeschwerde stattzugeben hat und § 544 Abs. 7 ZPO ihm zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Entlastung die Möglichkeit einräumen soll, "in dem der (Nichtzulassungs-) Beschwerde stattgebenden Beschluß" das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen). Wegen des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann das Revisionsge-
richt nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Vorschrift des § 544 Abs. 7 ZPO - eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) - das angefochtene Urteil zugleich aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen (so im Ergebnis auch in den die Zurückverweisung tragenden Gründen BGH Beschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 - BB 2005, 1248, vom 14. April 2005 - V ZR 152/04 - unveröffentlicht, vom 3. Mai 2005 - VI ZR 206/04 - unveröffentlicht und vom 31. Mai 2005 - XI ZR 90/04 - unveröffentlicht). 2. Die Beklagten rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat es bewußt abgelehnt, zu mehreren Behauptungen der Beklagten den dafür angebotenen Beweis zu erheben, weil der Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig sei. Das verletzt die Verfahrensgrundrechte der Beklagten, weil ihr Beweisvortrag erheblich und hinreichend substantiiert ist.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klaganspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Solches kann allenfalls dann bedeutsam werden , wenn der Gegenvortrag dazu Anlaß bietet. Das bedeutet aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht, daß derjenige, der ein Recht beansprucht , schon deshalb, weil der Gegner bestreitet, gezwungen ist, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben. Dem Grundsatz, daß
der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt nicht etwa der Gedanke zugrunde, ein Kläger sei zur Förderung der Wahrheitsermittlung und zur Prozeßbeschleunigung verpflichtet, den Gegner in die Lage zu versetzen, sich möglichst eingehend auf die Klagebehauptungen einzulassen. Der Grundsatz besagt vielmehr nur, daß dann, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt, er der Ergänzung bedarf (BGH Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 - NJW 1984, 2888). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Zeugenbeweises ist darüber hinaus nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmißbrauch darstellen. Zu einer näheren Darstellung kann eine Partei allerdings dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97 - NJW 1999, 1859).
b) Gegen diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht in mehreren Punkten verstoßen. Das gilt insbesondere für den folgenden Vortrag:
aa) Die Beklagten haben vorgetragen, der Kläger habe ihnen die im Haus zurückgelassenen Gegenstände "zur Schuldentilgung" überlassen, also wohl übereignet. Dazu haben die Beklagten im einzelnen unter Beweisantritt Zahlungen für den Kläger vorgetragen und zwar an dessen namentlich benannten Steuerberater, an die Gemeindewerke H., an die Vollstreckungsstelle des Finanzamts H. und an das Finanzamt E. Während sich der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Zahlungen an die Landesbezirkskasse I. durch dessen Auskunft vom 29. Juli 1998 als unzutreffend herausgestellt hat, ist das Berufungsgericht den weiteren Beweisangeboten nicht nachgegangen. Indem es dieses Vorgehen damit begründet, es fehle den angeblichen Zahlungen jegliche Konkretisierung , hat es den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend ausgeschöpft. Die weitere Begründung, der Vortrag lasse "insbesondere einschlägige Belege vermissen", kann das Absehen von der Beweisaufnahme schon deswegen nicht begründen, weil es sich dabei nicht um die Schlüssigkeit des Vortrags, sondern um zusätzliche Beweisanzeichen handelt. Die von den Beklagten behaupteten Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers sind wiederum nicht unerhebliche Indizien für die behauptete Eigentumsübertragung. bb) Hinsichtlich der nach ihrem Vortrag nicht mehr vorhandenen Gegenstände haben die Beklagten unter Beweisantritt behauptet, der Kläger habe die - jeweils konkret benannten - Gegenstände selbst abgeholt bzw. entsorgt, an Dritte übereignet, die diese dann abgeholt hätten, und die Beklagten angewiesen , beschädigte und unbrauchbare Gegenstände zu entsorgen. Weitere konkret benannte Gegenstände seien im Haus zurückgeblieben bzw. stünden ohnehin nicht im Eigentum des Klägers, sondern der P. Beteiligungs- und Vermögensverwaltungs GmbH (Schriftsatz vom 8. Oktober 2001 S. 5 ff.). Dieser Vortrag ist entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts hinreichend individualisiert. Daß dieser neue Vortrag der Beklagten teilweise ihrem früheren Vortrag widerspricht, kann zwar einen nicht unwesentlichen Gesichtspunkt im Rah-
men der Beweiswürdigung bilden. Es käme aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung gleich, die von den Beklagten angebotenen Beweise im Hinblick darauf nicht zu erheben. Die Beklagten hatten nämlich schon im dem Schriftsatz vom 8. Juni 2000 behauptet, die von ihnen benannten Zeugen seien bei den "Abholaktionen" zugegen gewesen und hätten "jeweils mit angepackt". Soweit das Berufungsgericht gleichwohl "jeglichen Aufschluß" dazu vermißt, inwieweit die vier benannten Zeugen zu den behaupteten diversen Vorgängen etwas bekunden können, hat es diesen Vortrag offensichtlich übergangen. cc) Letztlich hat das Berufungsgericht auch die Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes nicht ohne Rechtsverstoß ermittelt. Bei der Wertermittlung hat es sich im wesentlichen auf die vom Kläger gefertigte Aufstellung der entwendeten Gegenstände gestützt, die mit einem Gesamtwert von 86.590 DM abschließt, weil diese "erheblich realistischer" sei, als die später erteilte Inventarliste mit einem Zeitwert von insgesamt 135.280 DM. Schon die bloße Anknüpfung an den bestrittenen Vortrag des Klägers bildet trotz der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO keine hinreichende Grundlage für die Wertermittlung durch das Berufungsgericht. Im übrigen hat das Berufungsgericht auch insoweit den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, die Wertansätze des Klägers seien durchgehend weit übersetzt und mit weit weniger als der Hälfte der angesetzten Beträge zu bemessen. Jedenfalls die noch vorhandenen Gegenstände könnten durch einen Sachverständigen begutachtet werden.
3. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten übergangen hat und es deswegen weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht wird deswegen den unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten weiter nachgehen müssen.
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Tatbestand:

Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.

II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).

b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).

c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt Herausgabe und Schadensersatz wegen unterschlagenen Wohnmobiliars. Mit Vertrag vom 14. April 1993 vermietete der Kläger sein zuvor selbst bewohntes Einfamilienhaus an die Beklagten. Bei seinem Auszug ließ er Teile seines eigenen Hausrats zurück, die sodann von den Beklagten genutzt wur-
den. Nachdem die Beklagten die Mietzinszahlungen ab April 1994 eingestellt hatten, kündigte der Kläger das Mietverhältnis fristlos und erstritt ein Versäumnisurteil auf Räumung und Mietzinszahlung. Im Rahmen der Zwangsvollstrekkung wurde am 27. März 1995 festgestellt, daß die Beklagten bereits ausgezogen waren und keinerlei Hausrat zurückgelassen hatten. Die Beklagten haben zunächst bestritten, alle vom Kläger behaupteten Hausratsgegenstände in Besitz genommen zu haben. Die übernommenen Gegenstände seien teilweise defekt gewesen und deswegen auf Veranlassung des Klägers entsorgt worden, teilweise seien sie von ihm nach D. geholt, teilweise Dritten überlassen und von diesen abgeholt sowie teilweise den Beklagten zum Ausgleich einer Darlehensschuld übereignet worden. Dabei handle es sich um zehn noch vorhandene Hausratsgegenstände, deren vom Kläger angegebener Wert von den Beklagten zugleich bestritten wird. Das Landgericht hatte die Beklagten zunächst verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hatte das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Schadenshöhe ohne hinreichend greifbare Anhaltspunkte ermittelt worden sei. Daraufhin hat das Landgericht den Parteien aufgegeben, ergänzend zum Zeitwert der betreffenden Gegenstände Stellung zu nehmen. Auf der Grundlage des weiteren klägerischen Vortrags hat es die Beklagten erneut verurteilt, an den Kläger 86.090 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die erneute Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht im wesentlichen zurückgewiesen; es hat lediglich den Urteilstenor dahingehend umgestellt, daß die Beklagten verurteilt werden, an den Kläger die zehn noch vorhandenen Hausratsgegenstände herauszugeben, ersatzweise an ihn 15.000 € nebst Zinsen zu zahlen sowie an den Kläger weitere 26.610,61 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich
die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Zulassung der Revision und im Ergebnis weiterhin Klagabweisung begehren.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig und begründet. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im übrigen zulässig (§§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten Sachvortrags der Beklagten übergangen und damit deren rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist deswegen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich (zur Zulassung der Revision vgl. BGH Beschlüsse vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 21/04 - unveröffentlicht, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03 - insoweit in FamRZ 2005, 700 nicht abgedruckt, vom 24. Februar 2005 - VII ZR 340/03 - BauR 2005, 908, vom 21. April 2005 - I ZR 88/04 - unveröffentlicht und vom 25. Mai 2005 - III ZR 380/04 - unveröffentlicht; Zöller/Gummer ZPO 25. Aufl. § 544 Rdn. 19; vgl. auch die Gesetzesbegründung BT-Drucksache 15/3706 S. 17, wonach der Bundesgerichtshof in den Fällen entscheidungserheblicher Verletzung des rechtlichen Gehörs in der Berufungsinstanz einer hierauf gestützten Nichtzulassungsbeschwerde stattzugeben hat und § 544 Abs. 7 ZPO ihm zur Beschleunigung des Verfahrens und zur Entlastung die Möglichkeit einräumen soll, "in dem der (Nichtzulassungs-) Beschwerde stattgebenden Beschluß" das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen). Wegen des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann das Revisionsge-
richt nach der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Vorschrift des § 544 Abs. 7 ZPO - eingeführt durch Art. 1 des Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) - das angefochtene Urteil zugleich aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen (so im Ergebnis auch in den die Zurückverweisung tragenden Gründen BGH Beschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04 - BB 2005, 1248, vom 14. April 2005 - V ZR 152/04 - unveröffentlicht, vom 3. Mai 2005 - VI ZR 206/04 - unveröffentlicht und vom 31. Mai 2005 - XI ZR 90/04 - unveröffentlicht). 2. Die Beklagten rügen zu Recht eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Verfahren des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat es bewußt abgelehnt, zu mehreren Behauptungen der Beklagten den dafür angebotenen Beweis zu erheben, weil der Sachvortrag nicht hinreichend schlüssig sei. Das verletzt die Verfahrensgrundrechte der Beklagten, weil ihr Beweisvortrag erheblich und hinreichend substantiiert ist.
a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klaganspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten, die den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter Ereignisse betreffen, ist nicht erforderlich, soweit diese Einzelheiten für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Solches kann allenfalls dann bedeutsam werden , wenn der Gegenvortrag dazu Anlaß bietet. Das bedeutet aber entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht, daß derjenige, der ein Recht beansprucht , schon deshalb, weil der Gegner bestreitet, gezwungen ist, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben. Dem Grundsatz, daß
der Umfang der Darlegungslast sich nach der Einlassung des Gegners richtet, liegt nicht etwa der Gedanke zugrunde, ein Kläger sei zur Förderung der Wahrheitsermittlung und zur Prozeßbeschleunigung verpflichtet, den Gegner in die Lage zu versetzen, sich möglichst eingehend auf die Klagebehauptungen einzulassen. Der Grundsatz besagt vielmehr nur, daß dann, wenn infolge der Einlassung des Gegners der Tatsachenvortrag unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt, er der Ergänzung bedarf (BGH Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83 - NJW 1984, 2888). Die Ablehnung eines für eine beweiserhebliche Tatsache angetretenen Zeugenbeweises ist darüber hinaus nur dann zulässig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmißbrauch darstellen. Zu einer näheren Darstellung kann eine Partei allerdings dann gezwungen sein, wenn die Gegenpartei ihre Darstellung substantiiert angreift. Denn der Umfang der jeweils erforderlichen Substantiierung des Sachvortrags bestimmt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (BGH Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97 - NJW 1999, 1859).
b) Gegen diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht in mehreren Punkten verstoßen. Das gilt insbesondere für den folgenden Vortrag:
aa) Die Beklagten haben vorgetragen, der Kläger habe ihnen die im Haus zurückgelassenen Gegenstände "zur Schuldentilgung" überlassen, also wohl übereignet. Dazu haben die Beklagten im einzelnen unter Beweisantritt Zahlungen für den Kläger vorgetragen und zwar an dessen namentlich benannten Steuerberater, an die Gemeindewerke H., an die Vollstreckungsstelle des Finanzamts H. und an das Finanzamt E. Während sich der Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Zahlungen an die Landesbezirkskasse I. durch dessen Auskunft vom 29. Juli 1998 als unzutreffend herausgestellt hat, ist das Berufungsgericht den weiteren Beweisangeboten nicht nachgegangen. Indem es dieses Vorgehen damit begründet, es fehle den angeblichen Zahlungen jegliche Konkretisierung , hat es den Vortrag der Beklagten nicht hinreichend ausgeschöpft. Die weitere Begründung, der Vortrag lasse "insbesondere einschlägige Belege vermissen", kann das Absehen von der Beweisaufnahme schon deswegen nicht begründen, weil es sich dabei nicht um die Schlüssigkeit des Vortrags, sondern um zusätzliche Beweisanzeichen handelt. Die von den Beklagten behaupteten Zahlungen auf Verbindlichkeiten des Klägers sind wiederum nicht unerhebliche Indizien für die behauptete Eigentumsübertragung. bb) Hinsichtlich der nach ihrem Vortrag nicht mehr vorhandenen Gegenstände haben die Beklagten unter Beweisantritt behauptet, der Kläger habe die - jeweils konkret benannten - Gegenstände selbst abgeholt bzw. entsorgt, an Dritte übereignet, die diese dann abgeholt hätten, und die Beklagten angewiesen , beschädigte und unbrauchbare Gegenstände zu entsorgen. Weitere konkret benannte Gegenstände seien im Haus zurückgeblieben bzw. stünden ohnehin nicht im Eigentum des Klägers, sondern der P. Beteiligungs- und Vermögensverwaltungs GmbH (Schriftsatz vom 8. Oktober 2001 S. 5 ff.). Dieser Vortrag ist entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts hinreichend individualisiert. Daß dieser neue Vortrag der Beklagten teilweise ihrem früheren Vortrag widerspricht, kann zwar einen nicht unwesentlichen Gesichtspunkt im Rah-
men der Beweiswürdigung bilden. Es käme aber einer vorweggenommenen Beweiswürdigung gleich, die von den Beklagten angebotenen Beweise im Hinblick darauf nicht zu erheben. Die Beklagten hatten nämlich schon im dem Schriftsatz vom 8. Juni 2000 behauptet, die von ihnen benannten Zeugen seien bei den "Abholaktionen" zugegen gewesen und hätten "jeweils mit angepackt". Soweit das Berufungsgericht gleichwohl "jeglichen Aufschluß" dazu vermißt, inwieweit die vier benannten Zeugen zu den behaupteten diversen Vorgängen etwas bekunden können, hat es diesen Vortrag offensichtlich übergangen. cc) Letztlich hat das Berufungsgericht auch die Höhe des zugesprochenen Schadensersatzes nicht ohne Rechtsverstoß ermittelt. Bei der Wertermittlung hat es sich im wesentlichen auf die vom Kläger gefertigte Aufstellung der entwendeten Gegenstände gestützt, die mit einem Gesamtwert von 86.590 DM abschließt, weil diese "erheblich realistischer" sei, als die später erteilte Inventarliste mit einem Zeitwert von insgesamt 135.280 DM. Schon die bloße Anknüpfung an den bestrittenen Vortrag des Klägers bildet trotz der Beweiserleichterung nach § 287 ZPO keine hinreichende Grundlage für die Wertermittlung durch das Berufungsgericht. Im übrigen hat das Berufungsgericht auch insoweit den unter Sachverständigenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten übergangen, die Wertansätze des Klägers seien durchgehend weit übersetzt und mit weit weniger als der Hälfte der angesetzten Beträge zu bemessen. Jedenfalls die noch vorhandenen Gegenstände könnten durch einen Sachverständigen begutachtet werden.
3. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten übergangen hat und es deswegen weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsgericht wird deswegen den unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten weiter nachgehen müssen.
Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 27. September 1990 verkauften die Treuhandanstalt und die N. -B. GmbH an die Beklagte eine noch zu vermessende Grundstücksfläche von ca. 3.984 qm in B. -H. zum Preis von 19.920 DM. Dem vereinbarten Kaufpreis lag eine Bestätigung des Leiters des Grundstücksamtes H. z ugrunde, wonach der Bodenpreis 5 DM/qm betrug. Weiter heißt es in dem Vertrag:
"Der Verkäufer nimmt bis zum 31.12.1991 eine Wertanpassung vor."
In einem weiteren notariellen Vertrag vom 20. November 1990 erklärten die N. -B. GmbH und die Beklagte mit Zustimmung der Treuhandanstalt die Auflassung des neu gebildeten Grundstücks. In diesem Vertrag heißt es u.a.:
"Die im Vertrag vom 27.9.1990 bezeichnete Wertanpassung, die nach dem 31.12.1990 vom Veräußerer zu veranlassen und von einem unabhängigen Sachverständigen vorzunehmen ist, ist bis spätestens 31.12.1991 abzuschließen. Sollte der neu ermittelte Kaufpreis den bereits gezahlten Kaufpreis übersteigen, so ist die Differenz innerhalb von 4 Wochen nach Vorlage der von den Beteiligten anerkannten Wertermittlung zur Zahlung fällig."
Der von der N. -B. GmbH beauftragte Sachverständige ermittelte in seinem Gutachten vom 16. Dezember 1991, welches die Beklagte am 11. Februar 1992 erhielt, den Wert des Grundstücks zu dem von der Auftraggeberin vorgegebenen Stichtag 31. Dezember 1991 mit 1.050.000 DM. Die N. -B. GmbH trat ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Diese forderte die Beklagte mit Schreiben vom 21. Februar 1994 vergeblich zur Zahlung der Kaufpreisdifferenz auf.
Mit der Behauptung, die Verkäufer hätten den Bewertungsstichtag bestimmen dürfen, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.030.080 DM nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin neben der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung hilfsweise noch die Feststellung beantragt, daß die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin die Differenz zwischen dem in dem Kaufvertrag genannten Preis und dem Verkehrswert des Grundstücks am 31. Dezember 1991 zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das Oberlandesgericht hat die
Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr zweitinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Vertragsparteien ein rechtsgestaltendes Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten (§ 317 BGB) vereinbart. Die aus der Leistungsbestimmung entstandenen Ansprüche hätten nicht innerhalb einer Ausschlußfrist bis zum 31. Dezember 1991 geltend gemacht werden müssen. Jedoch sei das Sachverständigengutachten unter falschen Voraussetzungen erstellt worden, weil die Verkäufer kein Recht zur Bestimmung des Bewertungsstichtages gehabt hätten; vielmehr hätte der Sachverständige den Zeitpunkt des Vorhandenseins eines funktionierenden Grundstücksmarktes ermitteln und als Stichtag seiner Bewertung zugrunde legen müssen. Die Bestimmung der Leistung durch Urteil komme nicht in Betracht, weil die Klägerin durch ihr Verhalten bewirkt habe, daß der Sachverständige die Leistungsbestimmung nicht korrekt vorgenommen habe.

II.

Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Nachbewertungsklauseln fehlerfrei ausgelegt.

a) Einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien zur Festlegung des Bewertungsstichtags, der dem Vertragswortlaut oder einer anderweitigen Auslegung vorginge (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 29. März 1996, II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679 m.w.N. [insoweit in BGHZ 132, 263 ff nicht abgedruckt ]), konnte das Berufungsgericht nicht feststellen. Zwar hat die Klägerin vorgetragen und unter Zeugenbeweis gestellt, daß den Verkäufern ein Bestimmungsrecht hinsichtlich des Bewertungsstichtags eingeräumt worden sei; auch hat die Beklagte - ebenfalls unter Beweisantritt - behauptet, die Vertragsparteien seien darüber einig gewesen, daß Bewertungsstichtag der Tag der Übergabe des Kaufgrundstücks sein sollte. Aber dem ist das Berufungsgericht zu Recht nicht nachgegangen. Da ein dahingehender übereinstimmender Wille in den notariellen Urkunden auch nicht andeutungsweise zum Ausdruck gekommen ist (vgl. Senatsurt. v. 12. Juli 1996, V ZR 202/95, NJW 1996, 2792), hätte es nämlich näherer Darlegung bedurft, anhand welcher Anknüpfungstatsachen diese inneren Tatsachen nach außen in Erscheinung getreten sein sollen (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai 1983, VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035; Senatsurt. v. 16. Januar 1987, V ZR 185/85, BGHR ZPO § 373 Substantiierung

1).

b) Aus dem Vertragswortlaut ergibt sich lediglich, wer die Nachbewertung zu veranlassen und in welchem Zeitraum sie vorzunehmen ist. Anhaltspunkte für ein Bestimmungsrecht der Verkäufer hinsichtlich des Bewertungsstichtags sind ihm - entgegen der Auffassung der Revision - nicht zu entnehmen.


c) Ohne Erfolg rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Interessenlage der Vertragsparteien nicht berücksichtigt habe. Vielmehr ist sie mit dem Auslegungsergebnis, nämlich dem Zusammenfallen des Bewertungsstichtags mit dem Tag, an dem sich ein funktionierender Grundstücksmarkt gebildet hatte, und der Bestimmung dieses Zeitpunkts durch den Sachverständigen durchaus vereinbar. Denn die Beteiligten wollten das Bewertungsrisiko mit der vertraglichen Regelung angemessen verteilen; dabei gingen sie davon aus, daß sich im Laufe des Jahres 1991 ein Grundstücksmarkt gebildet haben würde , der Anhaltspunkte für den Verkehrswert des Kaufgrundstücks geben konnte , ohne zu wissen, wann genau dieser Zeitpunkt eintreten werde. Auf dieser Grundlage widerspricht ein einseitiges Recht der Verkäufer zur Bestimmung des Bewertungsstichtags den Interessen der Beklagten, denn es ist nichts dafür ersichtlich, daß sie auch das damit gegebene Risiko von eventuellen Preissteigerungen zwischen dem maßgeblichen Stichtag und dem 31. Dezember 1991 übernehmen sollte.

d) Das Senatsurteil vom 26. Februar 1999 (V ZR 4/98, WM 1999, 1278 f) steht der Auslegung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Dort hatten die Beteiligten einen Nachbewertungsstichtag ausdrücklich vereinbart, während er hier erst durch Auslegung zu ermitteln ist. Hierzu sagt die genannte Entscheidung nichts; das Berufungsurteil enthält auch keine Feststellungen dazu, daß die in Nr. 4 der Anlage IX zum Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (Erster Staatsvertrag , BGBl. II S. 518, 566) genannten Voraussetzungen, die der Senat seinem
Urteil vom 26. Februar 1999 (aaO) zugrunde gelegt hat, hier beim Abschluß des Kaufvertrags fehlten.
2. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien hätten für das Geltendmachen der Mehrforderung keine Ausschlußfrist bis zum 31. Dezember 1991 vereinbart, begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
Ohne Erfolg bleibt zunächst die von der Revisionsbeklagten erhobene Gegenrüge, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft von der Vernehmung der Notarin A. abgesehen. Die insoweit in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache ist unerheblich; denn die Beklagte hat lediglich einen übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien dahingehend behauptet, daß der Anspruch auf Wertanpassung bis zum 31. Dezember 1991 bei der Käuferin angemeldet werden mußte. Damit ist jedoch nichts über die Vereinbarung einer Ausschlußfrist für die Geltendmachung eines aus der Nachbewertung folgenden Zahlungsanspruchs gesagt.
Auch die Interessen der Vertragsparteien sowie Sinn und Zweck von Nr. 4 der Anlage IX zum Ersten Staatsvertrag (aaO) nötigen zu keiner anderen Auslegung. Die für die Kalkulierbarkeit der Grundstücksbelastung erforderliche möglichst kurze Übergangszeit wird hier nicht überschritten. Sie dauerte lediglich ein Jahr, nämlich vom 1. Januar 1991 bis zum 31. Dezember 1991. Bei Ausschöpfung dieser Frist für den Abschluß der Nachbewertung konnten daraus entstandene Ansprüche bis zum 31. Dezember 1991 gar nicht geltend gemacht werden.
3. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht jedoch an, eine Bestimmung der Leistung durch Urteil nach § 319 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz BGB komme nicht in Betracht.
Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, daß die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (BGH, Urt. v. 6. Juni 1994, II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315). So liegt der Fall hier, denn der Zeitraum, innerhalb dessen die Nachbewertung vorgenommen werden sollte, ist verstrichen. Darauf, daß die Unrichtigkeit des Gutachtens auf falschen Vorgaben der Verkäufer an den Sachverständigen beruhte, also von ihnen verursacht wurde, kommt es nicht an. Deswegen kann nicht nur die Beklagte, wie das Berufungsgericht meint, die Leistungsbestimmung durch das Gericht beantragen. Vielmehr kann dies auch die Klägerin tun und, ebenso wie bei der Leistungsbestimmung durch Urteil nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB (s. dazu Senatsurt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055), unmittelbar auf Zahlung des nach ihrer Meinung von der Beklagten zu leistenden Betrags klagen. Eines Beweisantritts der Klägerin zur Ermittlung des Grundstückswerts bedarf es hierzu nicht, weil das Gericht von Amts wegen ein Sachverständigengutachten einholen muß (Zöller/Greger, ZPO, 21. Aufl., § 403 Rdn. 1).
Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 565 Abs. 1 ZPO), damit der für die Mehrforderung der Klägerin maßgebliche Grundstückswert ermittelt wird.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand:

Dem Rechtsstreit liegt eine Auseinandersetzung der Parteien über wechselseitige Ansprüche aus der Beendigung einer zwischen ihnen bestehenden Steuerberaterpraxis zugrunde.
Die Parteien haben sich mit Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zu dem gemeinsamen Betrieb einer Steuerberaterpraxis zusammengeschlossen
mit zuletzt hälftiger Gewinnbeteiligung. Im Februar/März 2001 warf der Beklagte der Klägerin eine Untreuehandlung vor. Im Hinblick auf diesen von der Klägerin bestrittenen Vorwurf hat der Beklagte der Klägerin am 13. Juli 2001 ein Schreiben übergeben, mit dem er für den 31. Juli 2001 eine Gesellschafterversammlung einberief mit dem Tagesordnungspunkt "Ausschließung der Gesellschafterin M.-H.". Dem angedrohten Ausschluß kam die Klägerin zuvor , indem sie mit Schreiben vom 27. Juli 2001 das Gesellschaftsverhältnis fristlos kündigte. Seit dem 31. Juli 2001 betreibt sie eine eigene Steuerberaterpraxis. Ebenfalls am 27. Juli 2001 schrieb sie die Mandanten der Gesellschaft an, wies auf die fristlose Kündigung und ihre neue Praxisanschrift hin und bot unter Beifügung einer Vollmacht an, weiterhin in steuerlichen Angelegenheiten zur Verfügung zu stehen.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage vom Beklagten die Erstattung von Zahlungen, die sie nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft auf deren Steuerschulden erbracht hat. Der Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung der Klägerin für Schäden, die ihm durch die seiner Ansicht nach unberechtigte fristlose Kündigung der Klägerin sowie die Mandantenmitnahme entstanden sind.
Das Landgericht hat der Klage und - in eingeschränktem Umfang - der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und der Klage nur in Form der Feststellung, daß die gezahlten Beträge in die zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz einzustellen seien, stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte das Widerklagebegehren weiter. Mit der Anschlußrevision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des ihrem Zahlungsantrag stattgebenden erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Beklagten ist begründet und führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin nach ihrem Ausscheiden geleisteten Zahlungen unterlägen im Hinblick auf die zwischen den Parteien durchzuführende Auseinandersetzung ihrer gesellschaftsrechtlichen Beziehungen einer Durchsetzungssperre. Die Leistungsklage sei in ein Feststellungsbegehren, die Forderung als unselbständigen Posten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen, umzudeuten und in diesem Umfang begründet.
Die Widerklage sei unbegründet, da das Wettbewerbsverbot in § 7 des Sozietätsvertrages vom 27. Dezember 1991 im Hinblick auf die Regelung in § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam sei.
II. Zur Revision des Beklagten:
Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Abweisung der Widerklage halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ohne Erfolg bleibt allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den - in der Berufungsinstanz unstreitigen - Vortrag der Parteien, ihrem Vertragsverhältnis sei der Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen und nicht der irrtümlich vom Landgericht herangezogene Vertragsentwurf, unberücksichtigt lassen müssen.
Da unstreitiger neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - XI ZR 229/03, NJW 2005, 291, 292 f. m.w.Nachw.), war das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gehalten, seiner Entscheidung den unstreitig das vertragliche Verhältnis der Parteien regelnden Sozietätsvertrag vom 27. Dezember 1991 zugrunde zu legen.
2. Das Berufungsgericht durfte jedoch die Frage, ob der Beklagte die Übernahme der Gesellschaft erklärt hat, eine Möglichkeit, die ihm in § 16 Abs. 3 (d) des Sozietätsvertrages für den Fall der Kündigung einer zweigliedrigen Gesellschaft eröffnet ist, nicht unentschieden lassen. Denn nur im Fall der Übernahme kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Wettbewerbsverbots aus § 7 des Vertrages in Betracht. Liegt keine Übernahme vor, richtet sich die Auseinandersetzung der Parteien, bezogen auf die ehemals gemeinsamen Mandatsverhältnisse, nach § 21 des Sozietätsvertrages. Diese Regelung enthält kein Wettbewerbsverbot, sondern sieht in § 21 Abs. 3 vor, daß die Mandanten durch Rundschreiben aufzufordern sind mitzuteilen, mit welchem der Gesellschafter sie das Beratungsverhältnis fortzusetzen wünschen.

a) Hat der Beklagte die Übernahme erklärt, kommt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen Verstoßes der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot in § 7 des Vertrages grundsätzlich in Betracht. § 7 des Vertrages, der ein Wettbewerbsverbot in Form einer Mandantenschutzklausel enthält, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht wegen Widersprüchlichkeit zu § 20 Abs. 2 (d) des Vertrages unwirksam. § 7 enthält ein wirksames, nämlich ein in zeitlicher, räumlicher und gegenständlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreitendes (s. allg. zu diesen Anforderungen Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, ZIP 2000,
1337, 1338 f.) vertragliches Wettbewerbsverbot. Deshalb kann ein auf die Verletzung von § 7 des Vertrages gestützter Schadensersatzanspruch nicht mit der vom Berufungsgericht herangezogenen Begründung abgelehnt werden.
aa) Zwar ist die Auslegung eines Vertrages grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft nur, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 300/02, ZIP 2005, 82, 83). Gemessen hieran ist die Auslegung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft, da sie gegen wesentliche Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) verstößt.
bb) Da neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist und weitere tatsächliche Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Vertragsbestimmungen selbst auslegen.
§ 7 des Vertrages trägt die Überschrift "Wettbewerbsverbot, Mandantenschutz" und lautet wie folgt:
"1. (a) Den Gesellschaftern ist es untersagt, sich außerhalb der Gesellschaft in deren Tätigkeitsbereich selbständig, unselbständig oder beratend zu betätigen, auch nicht gelegentlich oder mittelbar. ... (b) Das Wettbewerbsverbot endet zwei Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters. Es ist beschränkt auf den OFD-Bezirk und die Mandanten, die von der Gesellschaft laufend betreut werden oder in den letzten zwei Jahren vor dem Ausscheiden beraten wurden. ..."
§ 20 trägt die Überschrift "Abfindung" und lautet in Abs. 2 (d) wie folgt:
"Übernimmt der ausscheidende Gesellschafter Mandate der Gesellschaft - sei es aufgrund einverständlicher Regelung, sei es daß die Mandanten eine Fortsetzung des Mandats mit der Gesellschaft ablehnen und den Ausscheidenden zu beauftragen beabsichtigen - wird der nach Buchstabe c zu ermittelnde Wert der Mandate auf das Abfindungsguthaben angerechnet. ..." Bei seiner Auslegung hat das Berufungsgericht die gesetzlichen Regeln, wonach der objektive Sinn der Bestimmungen zu ermitteln ist, nur scheinbar beachtet. Es hat nicht genügend berücksichtigt, daß nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, eine vertragliche Bestimmung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten, rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Regelung ansonsten als ganz oder teilweise sinnlos erweisen würde (Sen.Urt. v. 18. Mai 1998 - II ZR 19/97, WM 1998, 1535, 1536). Ein sinnvolles Nebeneinander der beiden Regelungen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne weiteres möglich. Sieht - wie hier - § 20 die Zulässigkeit von Mandatsmitnahmen unter bestimmten Voraussetzungen vor, folgt daraus bei objektiver, beiderseits interessengerechter Auslegung zugleich, daß in diesen Fällen kein Wettbewerbsverstoß im Sinne des § 7 des Vertrages vorliegt. Erfüllt hingegen die Mandantenmitnahme die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) nicht, liegt ein Wettbewerbsverstoß vor. Warum eine derart sinnerhaltende Auslegung dem Parteiwillen nicht entsprechen sollte, ist nicht ersichtlich.

b) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts enthält die Regelung in § 7 keine gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässige Kündigungsbeschränkung. Es
handelt sich dabei nicht um eine Regelung, die dem fristlos Kündigenden vermögensrechtliche Verpflichtungen auferlegt, die im Ergebnis dazu führen, daß er nicht mehr frei entscheiden kann, ob er von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht oder nicht (siehe hierzu BGHZ 126, 226, 230 f.). Mit der Regelung sind auch im Falle der fristlosen Kündigung keine unzumutbaren vermögensrechtlichen Verpflichtungen verbunden. Der Kündigende wird ausreichend geschützt einerseits durch den Abfindungsanspruch, in dessen Ermittlung der Wert der bei der Gesellschaft verbleibenden Mandate einfließt (§ 20 Abs. 2 (c) des Vertrages), andererseits dadurch, daß er einen darüber hinausgehenden Schaden ersetzt verlangen kann, wenn das Verhalten des oder der Mitgesellschafter ursächlich für seine fristlose Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 723 Rdn. 52 m.w.Nachw.).
bb) Angesichts der Wirksamkeit der Regelung in § 7 stünde dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmißbräuchlichen Verhaltens entgegen, wenn er, wie die Klägerin behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten verstoßendes Verhalten veranlaßt ("provoziert" ) hätte. Diese Möglichkeit ist, wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit seinen Hilfserwägungen angedeutet hat, nicht ausgeschlossen. Hierzu sind weitere Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlich.
cc) Sollte nach ergänzender Sachaufklärung eine Übernahme der Gesellschaft durch den Beklagten nicht festgestellt werden können, kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen § 7 nicht in Betracht, da für diesen Fall in § 21 Abs. 3 des Vertrages eine Sonderregelung ohne Wettbewerbsverbot oder Mandantenschutzklausel zwischen den Parteien getroffen worden ist.
dd) Das Berufungsgericht wird weiter zu prüfen haben, ob dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter fristloser Kündigung seitens der Klägerin zusteht, da der Beklagte, wie die Revision zu Recht rügt, sein Schadensersatzbegehren auch auf diesen Gesichtspunkt der vertraglichen Treuepflichtverletzung gestützt hat. Bei dieser Prüfung wird es ebenfalls das vorausgegangene, die Kündigung der Klägerin auslösende Verhalten des Beklagten zu würdigen haben.
III. Zur Anschlußrevision der Klägerin:
Die Anschlußrevision ist zulässig aber unbegründet. Das Berufungsgericht ist zu Recht von dem Bestehen einer Durchsetzungssperre hinsichtlich der Erstattungsansprüche der Klägerin ausgegangen. Hiergegen wendet sich die Anschlußrevision ohne Erfolg.
1. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, ZIP 1997, 2120) - was auch die Anschlußrevision nicht verkennt - davon aus, daß beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Durchsetzung einzelner Forderungen grundsätzlich ausgeschlossen ist, diese vielmehr lediglich unselbständige Posten in der zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz darstellen. Zwar gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos (siehe zu möglichen Ausnahmen Sen.Urt. v. 2. Oktober 1997 aaO S. 2121 m.w.Nachw.). Ein Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Anschlußrevision nicht vor. Diese will die Durchbrechung der Durchsetzungssperre damit begründen, daß die Auseinandersetzungsbilanz auf den - hier revisionsrechtlich mangels entgegenstehender Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der Klägerin zu unterstellenden - Tag des Ausscheidens der Klägerin, den 31. Juli 2001, zu erstellen sei, die Zah-
lungen von der Klägerin jedoch erst Ende 2001 erbracht worden seien und daher in die Auseinandersetzungsbilanz nicht einzustellen seien.
2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es kommt nicht auf den Zeitpunkt der Leistung der Klägerin an, sondern darauf, daß die Klägerin mit der Zahlung eine Steuerschuld der Gesellschaft aus der Zeit vor ihrem Ausscheiden beglichen hat, für die sie ebenso wie der Beklagte haftet und die daher als aus dem Gesellschaftsvermögen zu berichtigende Schuld in der Auseinandersetzungsbilanz zu berücksichtigen ist. Ein Ausgleich der Zahlung außerhalb der Auseinandersetzungsbilanz würde möglicherweise - wenn z.B. das Gesellschaftsvermögen zur Deckung der gemeinschaftlichen Schulden nicht ausreicht - dazu führen , daß die Klägerin zur Rückzahlung in Form des Verlustausgleichs verpflichtet wäre. Genau dieses Hin- und Herzahlen soll durch das Einstellen in die Bilanz vermieden werden.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem Geschäftshaus bebauten Grundstücks in M. . Mit notariell beurkundetem "Mietvertrag mit Kaufoption“ vom 15. Oktober 1998 vermietete er das Grundstück für die Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2008 dem Beklagten. Die eingeräumte Option berechtigte den Beklagten, ab dem 1. Dezember 2000 von dem Kläger mit schriftlicher Erklärung den Abschluss eines notariell beurkundeten Vertrags zu verlangen, durch den das Grundstück für 7.000.000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer dem Beklagten verkauft würde. Über die Bezeichnung des Grundstücks , den Kaufpreis und Regelungen zu dessen Fälligkeit in dem abzuschließenden Vertrag hinaus enthält der Vertrag vom 15. Oktober 1998 insoweit keine weiteren Einzelheiten.

2

Der Beklagte übte sein Recht mit auf den 8. Dezember 2000 datiertem Schreiben aus. Mit der Behauptung, seine Erklärung auf Bitten des Klägers zum Schein abgegeben zu haben, verweigert er den Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück.

3

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ein im Klageantrag im Einzelnen formuliertes Angebot auf Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück abzugeben und nach näheren Vorgaben die Auflassung des Grundstücks entgegenzunehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht bejaht die Verpflichtung des Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben. Es meint, die Optionsvereinbarung sei als durch die Ausübung des vereinbarten Rechts aufschiebend bedingter Vorvertrag auszulegen. Der Vertrag sei wirksam. Die vereinbarte Bedingung sei durch die Erklärung des Beklagten eingetreten. Notarieller Beurkundung habe es hierzu nicht bedurft. Dass die Erklärung nur zum Schein abgegeben worden sei, sei nicht bewiesen.

5

Soweit die Einzelheiten des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vorvertrag nicht geregelt seien, seien diese im Wege der ergänzenden Ver- tragsauslegung bzw. nach §§ 315 ff. BGB zu bestimmen. Nachdem der Beklagte seine Mitwirkung verweigert habe, habe der Kläger die Ausformulierung des Vertrags allein vornehmen können. Die von ihm verlangte Vertragsgestaltung sei nicht unbillig. Sie entspreche in der Praxis üblichen Grundstückskaufverträgen , wie sie die Parteien hätten wählen wollen.

II.

6

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nur im Ergebnis stand.

7

1. Die Klage ist zulässig. Ihr fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Soweit mit einer Klage das Zustandekommen eines Vertrages erstrebt wird, ist die Klage zwar grundsätzlich auf die Annahme eines von dem Kläger zu formulierenden Vertragsangebots zu richten. Bedarf es zum Zustandekommen des Vertrags notarieller Beurkundung der beiderseitigen Erklärungen, kann die Klage jedoch auch auf die Abgabe eines Vertragsangebots gerichtet werden. Um den beabsichtigten Vertrag zustande zu bringen, hat der Kläger das Angebot, zu dessen Abgabe der Beklagte verurteilt worden ist, in notariell beurkundeter Form anzunehmen. So kann die mehrfache Beurkundung eines Angebots vermieden werden, die notwendig wäre, wenn das zur Entscheidung angerufene Gericht die Meinung des Klägers zum Inhalt eines von ihm abgegebenen Vertragsangebots , dessen Annahme er von dem Beklagten verlangt, nicht vollständig teilt (Senat, BGHZ 98, 130, 133 f.; ferner Urt. v. 17. Juni 1994, V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273).

8

2. Die Ausübung des im Vertrag vom 15. Oktober 1998 vereinbarten Rechts verpflichtet den Beklagten, die von dem Kläger verlangten Erklärungen abzugeben.

9

a) Das Berufungsgericht hat die am 15. Oktober 1998 beurkundete "Kaufoption“ als aufschiebend bedingten Vorvertrag ausgelegt. Eine solche Auslegung ist nicht nur möglich, sondern auch nahe liegend, weil nur sie der lediglich schriftlichen Erklärung, die nach der unter Mitwirkung eines Notars vereinbarten Kaufoption für die Ausübung des Optionsrechts genügen soll, zur Wirksamkeit verhilft (vgl. Staudinger/Bork, BGB [2003], Vorbem. zu §§ 145-156, Rdn. 72). Auslegungsfehler zeigt die Revision insoweit nicht auf. Dass die Bedingungen des abzuschließenden Kaufvertrags in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 nicht vollständig geregelt sind, berührt die Wirksamkeit der vereinbarten Regelung nicht.

10

aa) Nach der Auslegungsregel von § 154 Abs. 1 S. 1 BGB kommt ein bindender Vertrag zwar erst zustande, wenn sich die Parteien über alle nach ihrer Vorstellung regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben. Die Regel gilt jedoch nur im Zweifel und hindert die Parteien nicht, sich durch den Abschluss eines Vorvertrags zunächst nur hinsichtlich einzelner Punkte zu binden und die Bereinigung der offen gebliebenen Punkte einer späteren Verständigung vorzubehalten (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 97, 147, 154; Urt. v. 25. November 1964, V ZR 169/62, BB 1965, 103; Urt. v. 9. November 1966, V ZR 39/64, NJW 1967, 153; MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., Vor § 145 Rdn. 44; Staudinger/Bork, aaO, § 154 Rdn. 6 f.; Ritzinger, NJW 1990, 1201, 1202 f). Im Hinblick auf § 154 Abs. 1 S. 1 BGB ist die Annahme eines Vorvertrags allerdings nur gerechtfertigt , wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass sich die Parteien ausnahmsweise vor der abschließenden Einigung über alle regelungsbedürfti- gen Punkte vertraglich binden wollten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, Vor § 145 Rdn. 43; Ritzinger, aaO, 1202 jeweils m.w.N.). So liegt es hier. Im Hinblick auf die notarielle Beurkundung der Vereinbarung steht der Bindungswille der Parteien außer Zweifel (vgl. Senat, Urt. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJWRR 1988, 970, 971; RGZ 73, 116, 119 f.; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 52; Ritzinger, aaO, 1202).

11

bb) Soweit die Einzelheiten der zu treffenden Regelungen dem abzuschließenden Vertrag vorbehalten sind, führt das Fehlen der Einigung der Vertragsparteien nur dann zur Unwirksamkeit des Vorvertrags, wenn die Parteien den nicht geregelten Punkt für wesentlich angesehen haben (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216, 1218; u. v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234, 1235). In einem solchen Fall - der bei vorhandenem Bindungswillen allerdings kaum vorstellbar ist - ist die Feststellung dessen, was zu gelten hat, nicht möglich. Es ist keine Lücke innerhalb einer getroffenen Vereinbarung zu schließen, sondern es fehlt an dem von den Vertragsparteien für wesentlich angesehenen Inhalt ihrer vertraglichen Einigung (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 1967, VIII ZR 105/66, WM 1967, 1250, 1251). In allen anderen Fällen kann die nähere Ausgestaltung der Vertragsbedingungen der späteren Einigung vorbehalten werden, ohne dass die Wirksamkeit des Vorvertrags dadurch in Frage gestellt wird (BGH, Urt. v. 30. April 1992, VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140; RGZ 73, 116, 119).

12

So verhält es sich hier. Dass die Parteien über die Fälligkeit des Kaufpreises hinaus einen weiteren nicht geregelten Nebenpunkt als vertragswesentlich angesehen hätten, ist nicht behauptet.

13

Inhaltlich ist es im Übrigen zwar erforderlich, aber auch ausreichend, dass die wesentlichen Bestandteile des Hauptvertrags (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1964, VIII ZR 101/63, WM 1964, 1216; v. 20. September 1989, VIII ZR 143/88, NJW 1990, 1234; u. v. 21. Oktober 1992, XII ZR 173/90, NJW-RR 1993, 139, 140) und die Verpflichtung, über die weiteren Einzelheiten des abzuschließenden Vertrages eine Einigung herbeizuführen, festgelegt sind.

14

Dem genügt der Vertrag vom 15. Oktober 1998. Der zum Erwerb des Grundstücks abzuschließende Vertrag ist als Kaufvertrag bezeichnet. Die Vertragsparteien , der Kaufgegenstand und der Kaufpreis sind bestimmt. Einzelheiten zum Inhalt des abzuschließenden Vertrages, die die Parteien ihren künftigen Verhandlungen vorbehalten hatten, konnte und brauchte die Vereinbarung nicht zu enthalten.

15

cc) Der Vertrag vom 15. Oktober 1998 ist auch nicht deshalb unwirksam, weil die von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt: § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) vorgeschriebene Form nicht gewahrt wäre. Ein Vorvertrag über den Kauf eines Grundstücks bedarf allerdings der notariellen Beurkundung (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 82, 398, 403; 142, 84, 87; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 60 m.w.N). Das ist geschehen.

16

Ohne Bedeutung ist, dass die einzelnen Regelungen des Hauptvertrages in der Vertragsurkunde vom 15. Oktober 1998 noch nicht enthalten sind (und auch nicht enthalten sein können). Der Vorvertrag begründet eine Verhandlungspflicht. Gegenstand der Verhandlungspflicht sind die Vertragsbedingungen , deren Regelung von den Vertragsparteien dem Hauptvertrag vorbehalten worden sind und die darum auch erst in diesem zu beurkunden sind. Für die Klage aus einem formbedürftigen Vorvertrag bedeutet dies, dass sich die ver- langte Vertragserklärung nicht auf die bereits vereinbarten und beurkundeten Regelungen beschränken muss und dass der weitere Vertragsinhalt nicht daran zu messen ist, ob in der Vorvertragsurkunde ein entsprechender Parteiwille zumindest andeutungsweise zum Ausdruck kommt. Diese Frage stellt sich nur, soweit der Inhalt des Hauptvertrags in dem Vorvertrag bestimmt werden sollte und darum in diesem formwirksam erklärt werden musste (vgl. Senat, Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; u. v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971). Soweit dies nicht der Fall ist, kommt es nur insofern auf die formgerechte Andeutung des Parteiwillens an, als die Vorgaben des Vorvertrags, denen die mit der Klage verlangte Vertragserklärung entsprechen muss, der Beurkundung bedürfen. Der gesetzliche Maßstab von § 242 BGB und hieraus abzuleitende Pflichten der Vertragsparteien werden dagegen von dem Formerfordernis nicht berührt.

17

Daher war der Kläger auch wegen der Formbedürftigkeit des Vertrages vom 15. Oktober 1998 nicht gehalten, das mit der Klage verlangte Vertragsangebot auf die bereits formgerecht vereinbarten Bedingungen zu beschränken. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es insoweit auch keiner Andeutung in dem beurkundeten Vertragstext. Soweit die von dem Kläger verlangten Vertragserklärungen über den vereinbarten Vertragsinhalt hinausgehen, konnten und mussten sie in dem Vertrag vom 15. Oktober 1998 noch nicht beurkundet werden. Der Formzwang von § 313 S. 1 BGB a.F. erstreckt sich allerdings auf den von dem Berufungsgericht ermittelten Willen der Parteien, den abzuschließenden Kaufvertrag nach einem in der Praxis üblichen Muster zu gestalten.

18

Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob bei einem beurkundungsbedürftigen Vertrag auch der durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermit- telnde hypothetische Parteiwille einen formgerechten Niederschlag in der Urkunde gefunden haben muss (so RGRK/Krüger-Nieland, BGB, 12. Aufl., § 125 Rdn. 10; vgl. auch BGB, Urt. v. 23. Februar 1987, II ZR 183/86; NJW 1987, 2437, 2438; a.A. die herrschende Lehre, vgl. nur Staudinger Roth, aaO., 157 Rdn. 12 und MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 157 Rdn. 46) bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Denn die Auslegung des Berufungsgerichts bezieht sich nicht auf den mutmaßlichen Willen der Parteien , sondern auch die tatsächlich getroffene - und beurkundete - Vereinbarung , im Fall der Ausübung der Option umgehend einen notariell zu beurkundenden Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen.

19

b) Die Ausübungserklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 bedurfte nicht der notariellen Beurkundung.

20

Ob ein Ankaufs- oder Optionsrecht bei Grundstücken in der Form des § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) ausgeübt werden muss, hängt von seiner konkreten, durch Auslegung zu ermittelnden Gestaltung in dem jeweiligen Einzelfall ab (Senat, Urt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16). Ist das eingeräumte Recht als befristetes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags zu qualifizieren, bedarf die Ausübung als Annahme des Angebots der notariellen Beurkundung. Ist dagegen ein durch die Optionsausübung aufschiebend bedingter Kaufvertrag geschlossen worden, muss die Erklärung, die den Bedingungseintritt bewirkt, nicht mehr beurkundet werden, weil der Schutzzweck von § 313 S. 1 BGB a.F. (jetzt § 311b Abs. 1 S. 1 BGB) durch die Beurkundung des bedingten Kaufvertrags gewahrt ist (st. Rspr.; vgl. Senat, BGHZ 140, 218, 220; Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW-RR 1996, 1167). Das gewährleistet sowohl die sachkundige Beratung als auch den Schutz der Beteiligten vor Übereilung, weil der Notar über die rechtliche Bedeu- tung und die grundsätzliche Formfreiheit der Optionsausübung zu belehren hat (Senat, Urt. v. 28. Juni 1996, V ZR 136/95, NJW 1996, 1167). Nichts anderes gilt, wenn - wie hier - die Erklärung einen aufschiebend bedingt geschlossenen Vorvertrag in Geltung setzt.

21

c) Entgegen der Meinung der Revision ist die Erklärung des Beklagten vom 8. Dezember 2000 auch nicht als misslungenes Scheingeschäft gemäß § 118 BGB nichtig.

22

Der dem Beklagten obliegende Nachweis eines Scheingeschäfts ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen daran gescheitert, dass die hierzu vernommene Zeugin I. die Behauptung des Beklagten, der Kläger habe ihn um eine "Pro-Forma-Erklärung“ gebeten, nicht eindeutig bestätigt, sondern lediglich von der Bitte um einen "Gefallen“ berichtet hat. Zum anderen hat sich das Berufungsgericht wegen erheblicher Zweifel an der Erinnerung der Zeugin außer Stande gesehen, seine Überzeugung auf deren Aussage zu gründen. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rügt auch lediglich , das Berufungsgericht habe keine Feststellungen zu den Voraussetzungen von § 118 BGB getroffen, obwohl die Angaben der Zeugin auf ein misslungenes Scheingeschäft schließen ließen.

23

Die Rüge hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zwar nicht bedacht, dass eine Willenserklärung, die mit dem bloß vermeintlichen, in Wahrheit aber nicht bestehenden Einverständnis des Empfängers nur zum Schein abgegeben wird, mangels Ernstlichkeit gemäß § 118 BGB nichtig ist (Senat, BGHZ 144, 331, 334; RGZ 168, 204, 205). Die Entscheidung beruht aber nicht auf diesem Rechtsfehler. Denn das Berufungsgericht hat die Aussage der Zeugin nicht nur unter dem Gesichtspunkt von § 117 Abs. 1 BGB gewür- digt und für unergiebig erachtet, sondern insgesamt als nicht hinreichend glaubhaft bewertet. Dieser Bewertung liegen allgemeine Zweifel an dem Erinnerungsvermögen der Zeugin zugrunde. Die Wertung ist von der unvollständigen rechtlichen Würdigung nicht beeinflusst und schließt es daher aus, dass sich das Berufungsgericht aufgrund der Angaben der Zeugin von dem Vorliegen eines misslungenen Scheingeschäfts überzeugt hätte.

24

d) Dass eine Einigung der Parteien über die Einzelheiten in dem abzuschließenden Vertrag nicht zustande kommt, führt, wie die Revision zutreffend ausführt, nicht dazu, dass ein Partner des Vorvertrags berechtigt wäre, die Einzelheiten des Hauptvertrags einseitig zu bestimmen (Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., Vor § 145 Rdn. 62; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem. zu §§ 145-156 Rdn. 58). Ein solches Recht liefe dem Wesen des Vorvertrags zuwider, die Nebenbestimmungen des abzuschließenden Hauptvertrags der Einigung der Parteien vorzubehalten. Trotzdem verbleibt es im Ergebnis bei der Entscheidung des Berufungsgerichts.

25

aa) Das Berufungsgericht legt den Vertrag vom 15. Oktober 1998 dahin aus, dass die Ausübung der vereinbarten Option durch den Beklagten nicht nur einen Anspruch des Beklagten gegen den Kläger begründet, einen Kaufvertrag über das Grundstück abzuschließen, sondern ebenso einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten. Insoweit erhebt die Revision keine Rügen. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich.

26

bb) Ein Vorvertrag verpflichtet beide Parteien, an dem Aushandeln der Bedingungen des abzuschließenden Vertrages mitzuwirken (BGH, Urt. v. 21. September 1958, VIII ZR 119/57, WM 1958, 491, 492; u. v. 18. März 1981, VIII ZR 66/80, WM 1981, 695, 697 f.). Durch den Abschluss des Vorver- trags haben beide Vertragsparteien die Pflicht übernommen, sich mit den Vorschlägen der jeweils anderen Partei zum Inhalt des angestrebten Vertrages auseinanderzusetzen. Wird in einem gerichtlichen Verfahren um den Inhalt des abzuschließenden Vertrages gestritten, so ist jede Partei des Vorvertrags berechtigt , die Erfüllung der übernommenen Verpflichtung in Gestalt einer von ihr formulierten Vertragserklärung zu verlangen und zum Gegenstand einer Klage zu machen, sofern die andere Partei ihrer Verpflichtung zu ernsthaften Verhandlungen über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages nicht nachkommt oder eine Einigung nicht zu erzielen ist. Sache der beklagten Partei ist es sodann , einen möglichen Gestaltungsspielraum einwendungsweise durch konkrete Alternativvorschläge geltend zu machen. Dem Kläger ist es hierauf überlassen , die Abweichungen durch Änderungen des Klageantrags - gegebenenfalls hilfsweise - zum Gegenstand der Klage zu machen oder aber, mit dem Risiko der Klageabweisung, auf seinem Antrag zu beharren (BGH, Urt. v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, NJW-RR 1994, 317, 318; ferner Senat, Urt. v. 5. Februar 1971, V ZR 75/70, WM 1971, 351, 352). Kriterium der gerichtlichen Entscheidung ist, welcher Vorschlag den Vereinbarungen im Vorvertrag, dessen Auslegung (vgl. Senat, Urt. v. 18. Oktober 1961, V ZR 230/60, RdL 1962, 18, 19; v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820, 2822; v. 20. Juni 1986, V ZR 21/84, NJW 1986, 2822, 2823 - insoweit in BGHZ 98, 130 nicht abgedruckt; v. 6. Mai 1988, V ZR 32/87, NJW-RR 1988, 970, 971; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287; Staudinger/Bork, aaO, Vorbem zu §§ 145-156 Rdn. 57) und dem für die Erfüllung der Pflichten aus dem Vorvertrag geltenden Grundsatz von § 242 BGB entspricht. Die dispositiven gesetzlichen Regelungen sind dabei nicht ohne weiteres maßgebend, sondern nur dann, wenn die Auslegung des Vorvertrags ergibt, dass keine abweichende Regelung beabsichtigt ist (Senat, Urt. v. 4. März 1983, V ZR 209/81, WM 1983, 677, 678; u. v. 21. Dezember 2000, V ZR 254/99, NJW 2001, 1285, 1287). Unterlässt es der Beklagte, seine Vorschläge und Wünsche im Hinblick auf den abzuschließenden Vertrag in das Verfahren einzubringen, ist die Klage begründet, wenn die von dem Kläger formulierten Regelungen des abzuschließenden Vertrags den Vorgaben des Vorvertrags, dessen Auslegung sowie Treu und Glauben entsprechen.

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So verhält es sich hier. Zum Inhalt des von dem Kläger verlangten Vertragsangebots hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen keine Einwendungen erhoben. Dass auch andere Möglichkeiten zur Ausgestaltung der Nebenpflichten der Parteien aus dem abzuschließenden Kaufvertrag bestehen, ist rechtlich ohne Bedeutung. Soweit der Beklagte eine andere als die von dem Kläger verlangte Gestaltung des Vertrages herbeiführen wollte, oblag es ihm, seine Vorschläge hierzu in den Tatsacheninstanzen in das Verfahren einzuführen. Eines besonderen Hinweises durch das Berufungsgericht hierauf bedurfte es entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision nicht. Der Beklagte war bei sachgerechter Prozessführung gehalten, sich nicht nur mit dem Vorbringen zu verteidigen, er habe die Option nur zum Schein ausgeübt. Er musste vielmehr damit rechnen, dass er diese Behauptung nicht würde beweisen können, und für diesen Fall etwaige Einwendungen gegen den von dem Kläger vorgeschlagenen Inhalt des Hauptvertrages erheben und Alternativen dazu unterbreiten. Die verlangte Mitwirkung an der Auflassung und am Vollzug des Vertrages gehört zwar zur Erfüllung des abzuschließenden Kaufvertrags. Aus prozessökonomischen Gründen kann das Mitwirkungsverlangen jedoch mit dem Antrag auf Abgabe der verlangten Vertragserklärung verbunden werden (Senat, BGHZ 98, 130, 134 f.).

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Die von dem Beklagten für das Zustandekommen eines Kaufvertrags über das Grundstück verlangten Erklärungen entsprechen den Vorgaben des Vertrags vom 15. Oktober 1998. Soweit dieser keine weiteren Regelungen für den abzuschließenden Hauptvertrag enthält, bedeutet es keinen Rechtsfehler, dass das Berufungsgericht dieser Tatsache und der Funktion des Vorvertrags, die Parteien für den Fall der Ausübung des dem Beklagten eingeräumten Rechts zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Grundstück zu verpflichten, entnommen hat, dass der Kaufvertrag der üblichen Gestaltung von Kaufverträgen über bebaute genutzte Grundstücke zu entsprechen habe. Dem sowie dem Gebot von Treu und Glauben genügt das von dem Kläger formulierte Angebot. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.

III.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.03.2004 - 31 O 10882/03 -
OLG München, Entscheidung vom 22.03.2005 - 18 U 2948/04 -