Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06

bei uns veröffentlicht am14.02.2008
vorgehend
Landgericht Leipzig, 15 O 3093/05, 08.02.2006
Oberlandesgericht Dresden, 5 U 476/06, 11.07.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 285/06
vom
14. Februar 2008
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 14. Februar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch
, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Zuordnungsbescheid bindet zwar die Zivilgerichte mangels Beteiligung des Beklagten nicht, ist aber in der Sache richtig, weil § 1 Abs. 5 THG einen Rechtsübergang nach §§ 11 Abs. 2, 23 THG nicht hindert (Senat, Urt. v. 23. Februar 2001, V ZR 463/99, VIZ 2001, 384, 385). Ein Zuordnungsberechtigter kann nach § 988 BGB Herausgabe der Mieten für ein Grundstück verlangen, das ihm später selbst zugeordnet wird (Senat, Urt. v. 22. Juni 2007, V ZR 136/06, NJW 2008, 221, 222). Die Herausgabe der Mieten umfasst auch Herausgabe der Umsatzsteuer, weil die nach §§ 4 Nr. 12, 9 Abs. 1 UStG mögliche Option für die Umsatzsteuer nicht dazu dient, einen durchlaufenden Posten zu verwalten, sondern einen Vorsteuerabzug nach § 15 UStG zu ermöglichen (Senat, Urt. v. 10. Oktober 2003, V ZR 39/02, VIZ 2004, 69, 71; Urt. v. 30. September 2005, V ZR 185/04, ZOV 2005, 359, 360 beide zu § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG).
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 44.826,41 €. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 08.02.2006 - 15 O 3093/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 11.07.2006 - 5 U 476/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 15 Vorsteuerabzug


(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: 1. die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuera

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 4 Steuerbefreiungen bei Lieferungen und sonstigen Leistungen


Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:1.a)die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),b)die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer sein

Vermögensgesetz - VermG | § 7 Wertausgleich


(1) Der Berechtigte hat, außer in den Fällen des Absatzes 2, die Kosten für vom Verfügungsberechtigten bis zum 2. Oktober 1990 durchgeführte Maßnahmen für eine Bebauung, Modernisierung oder Instandsetzung des Vermögenswertes zu ersetzen, soweit die Z
Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06 zitiert 6 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 15 Vorsteuerabzug


(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen: 1. die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuera

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 4 Steuerbefreiungen bei Lieferungen und sonstigen Leistungen


Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:1.a)die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),b)die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer sein

Vermögensgesetz - VermG | § 7 Wertausgleich


(1) Der Berechtigte hat, außer in den Fällen des Absatzes 2, die Kosten für vom Verfügungsberechtigten bis zum 2. Oktober 1990 durchgeführte Maßnahmen für eine Bebauung, Modernisierung oder Instandsetzung des Vermögenswertes zu ersetzen, soweit die Z

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 988 Nutzungen des unentgeltlichen Besitzers


Hat ein Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, den Besitz unentgeltlich erlangt, so ist er dem Eigentümer gegenüber zur Herausgabe der Nutz

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2005 - V ZR 185/04

bei uns veröffentlicht am 30.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 185/04 Verkündet am: 30. September 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtsh

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2007 - V ZR 136/06

bei uns veröffentlicht am 22.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 136/06 Verkündet am: 22. Juni 2007 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2001 - V ZR 463/99

bei uns veröffentlicht am 23.02.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 463/99 Verkündet am: 23. Februar 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2003 - V ZR 39/02

bei uns veröffentlicht am 10.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 39/02 Verkündet am: 10. Oktober 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2008 - V ZR 285/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2008 - V ZR 13/07

bei uns veröffentlicht am 14.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL V ZR 13/07 Verkündet am: 14. März 2008 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 304 Abs

Referenzen

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 463/99 Verkündet am:
23. Februar 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Ist ein in Rechtsträgerschaft der Gemeinde stehendes Grundstück sowohl von einer
Wirtschaftseinheit als auch von der Gemeinde genutzt worden, so hat die Umwandlung
der Wirtschaftseinheit nicht den Übergang der gesamten Fläche des Grund und
Bodens in das Eigentum der Kapitalgesellschaft bewirkt.
BGH, Urt. v. 23. Februar 2001 - V ZR 463/99 - OLG Naumburg
LG Stendal
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel, die Richterin
Dr. Lambert-Lang und die Richter Tropf, Schneider und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 30. November 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist durch Umwandlung im Sommer 1990 aus dem VEB C. C. (im folgenden: VEB) hervorgegangen. Der VEB beantragte 1971 die Genehmigung zum Bau eines Verwaltungsgebäudes auf einem Teil eines 6.464 qm großen Grundstück in S. (Flurstück 57/3). Auf dem Grundstück unterhielt die Beklagte einen Kindergarten, der 1980/81 mit erheblichem Kostenaufwand umgebaut wurde, und den sie auch heute noch betreibt. Die Genehmigung wurde am 30. Juli 1971 mit der Auflage erteilt, vor Baubeginn das erforderliche Baugelände "in die Rechtsträgerschaft des Investträgers" zu überführen. Dies unterblieb; der in Anspruch genommene Geländeteil wurde lediglich durch einen Zaun zu dem "Kindergartengelände" abgeteilt. Das Gebäude wurde im Grundmittelfonds des VEB geführt. Mit Vertrag vom 20. März 1992 verkaufte die Treuhandanstalt ihre Geschäftsanteile an der Klägerin an eine Privatperson. Das Flurstück 57/3 wurde durch Zuordnungsbescheid
vom 26. Mai 1992 der Beklagten übertragen und sie als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Die Klägerin war an dem Verfahren nicht beteiligt worden.
Die Klägerin macht mit der Behauptung, sie sei nicht nur Eigentümerin des Gebäudes, sondern auch des gesamten Grundstücks 57/3, auf dem das Gebäude erbaut worden ist, einen Grundbuchberichtigungsanspruch geltend. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.

Das Berufungsgericht verneint einen Grundbuchberichtigungsanspruch, weil die Klägerin jedenfalls nicht Eigentümerin des gesamten Grundstücks sei. Sie habe das Eigentum insbesondere nicht gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 THG im Zuge der Umwandlung erlangt, weil nicht der VEB als ihr Rechtsvorgänger, sondern der Rat der Stadt S. Rechtsträger des Grundstücks, der VEB lediglich Fondsinhaber des aufstehenden Verwaltungsgebäudes gewesen sei. Dieser Fall sei im Treuhandgesetz nicht geregelt. Es sei deshalb unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls ein nach den Maßstäben der jeweils sachnahen gesetzlichen Regelungen zur Vermögenszuordnung interessengerechter Ausgleich zwischen denjenigen herzustellen, die Anspruch auf das Eigentum an früher volkseigenem Grund und Boden erheben. Allenfalls dann, wenn ausschließlich der Fondsinhaber das Grundstück eines kommu-
nalen Rechtsträgers betrieblich genutzt habe, könne das Volkseigentum mit Umwandlung des Fondsinhabers bzw. mit Inkrafttreten des Treuhandgesetzes auf die aus ihm hervorgegangene Kapitalgesellschaft übergegangen sein. Hier habe aber das Grundstück nicht nur formal in Rechtsträgerschaft des Rates der Stadt S. gestanden, sondern diene bis heute infolge des Betriebes eines Kindergartens (jedenfalls auch) kommunalen Zwecken. Das Volkseigentum an dem Grundstück sei deshalb in Form einer realen Teilung sowohl an die Klägerin als auch an die Beklagte übergegangen. Die Klägerin habe daher nur Eigentum an der Teilfläche, auf der das Verwaltungsgebäude stehe, erwerben können; das rechtfertige den auf das Gesamtgrundstück bezogenen Grundbuchberichtigungsanspruch nicht.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

II.


Der von der Klägerin geltend gemachte Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB besteht nicht, weil sie - wie das Berufungsgericht richtig entschieden hat - jedenfalls nicht Eigentümerin des gesamten Grundstücks ist.
Das Berufungsgericht geht zutreffend - was auch die Revision nicht verkennt - davon aus, daß die Klägerin Eigentum an dem früher volkseigenen Grundstück nur gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 THG erworben haben könnte.
1. Die Vorschrift findet gemäß § 23 THG auf die aufgrund der Verordnung vom 1. März 1990 zur Umwandlung von volkseigenen Kombinaten, Betrieben und Einrichtungen in Kapitalgesellschaften (GBl. DDR I 107) aus dem VEB hervorgegangene Klägerin Anwendung (Senatsurt. v. 17. November 2000, V ZR 318/99). Dem steht nicht entgegen, daß für volkseigene Grundstücke in Rechtsträgerschaft unter anderem von Städten gemäß § 1 Abs. 5 THG der Anwendungsbereich des Treuhandgesetzes eingeschränkt wird (so aber OLG Dresden, OLG-NL 1996, 178, 179; Teige/Rauch, VIZ 1996, 728, 729). § 1 Abs. 5 THG bestimmt lediglich, daß "die Vorschriften dieses Paragraphen" nicht für volkseigenes Vermögen Anwendung finden, dessen Rechtsträger unter anderem Städte sind. Daraus folgt nicht, daß solche Grundstücke dem Anwendungsbereich des Treuhandgesetzes generell entzogen sind, sondern nur, daß sie nicht dem Privatisierungsgebot durch die Treuhandanstalt unterfielen (BVerwG, VIZ 1999, 529, 531; Gehling, VIZ 1997, 459, 462; Höhner, VIZ 1996, 730, 731). Auch ist ein Eigentumserwerb zugunsten der Klägerin nicht schon nach § 1 Abs. 1 Satz 2 und 3 THG ausgeschlossen. Kommunalen Aufgaben dienendes Vermögen ist nicht kraft Gesetzes von der Privatisierung ausgenommen oder mit quasi-dinglicher Bindungswirkung der Kommunalisierung vorbehalten (BVerwG, VIZ 1994, 290; BVerwG, VIZ 1994, 414, 415; BVerwG, VIZ 1999, 529, 531; Busche, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR [RVI], § 1 THG Rdn. 14).
2. Die Revision räumt ein, daß § 11 Abs. 2 THG den hier gegebenen Fall des Auseinanderfallens von Rechtsträgerschaft an Grund und Boden und Fondsinhaberschaft an aufstehenden Gebäuden nicht regelt. Mit ihrem Einwand , entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts habe sich hierfür die Rechtsauffassung durchgesetzt, daß das Eigentum an in der Rechtsträger-
schaft einer anderen Wirtschaftseinheit stehendem Grund und Boden dann der Fondsinhaberschaft an den aufstehenden Gebäuden folge, vermag sie im vorliegenden Fall nicht durchzudringen.

a) Sinn und Zweck des Treuhandgesetzes ist, die unternehmerische Tätigkeit des Staates durch Privatisierung der Wirtschaftsgüter zurückzuführen, die Wettbewerbsfähigkeit der bisher volkseigenen Unternehmen herzustellen, den schon vor der Umwandlung genutzten Grund und Boden sowie das Betriebsvermögen für wirtschaftliche Zwecke bereitzustellen und so der umgewandelten Wirtschaftseinheit die Grundlage für die unternehmerische Tätigkeit und ihre Wettbewerbsfähigkeit zu sichern (Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, V ZR 263/96, VIZ 1998, 259, 262; BVerwGE 97, 31, 35; BVerwG, VIZ 1999, 529, 530). Mit der in § 11 Abs. 2 THG vorgesehenen Zuordnung sollte auch die Trennung von Grund- und Gebäudeeigentum aufgehoben werden (Senat, aaO).

b) Das Bundesverwaltungsgericht hat aus der primär marktwirtschaftlichen Zielsetzung des Treuhandgesetzes den Schluß gezogen, daß bei einem Auseinanderfallen von Rechtsträgerschaft und Fondsinhaberschaft und einer Nutzung des Grundstücks ausschließlich zu betrieblichen Zwecken des Fondsinhabers das Eigentum an dem Grundstück auf die im Zuge der Umwandlung nach dem Treuhandgesetz aus dem Fondsinhaber hervorgegangenen Kapitalgesellschaft übergegangen ist (BVerwGE 97, 31).

c) In Literatur und Rechtsprechung wird der Fall des Auseinanderfallens von Rechtsträgerschaft und Fondsinhaberschaft unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Fondsinhaberschaft sei zu bevorzugen
und bewirke prinzipiell den Eigentumsübergang fremder Rechtsträgergrundstükke auf den Fondsinhaber (OLG Naumburg, VIZ 1994, 558, 560; Bausch, Rechtshandbuch Vermögen und Investitionen in der ehemaligen DDR [RVI], SystDarst VIII Rdn. 20; Knüpfer, WiR 1992, 181, 184; Kroker/Teige, VIZ 2000, 199; Lambsdorff/Stuth, VIZ 1992, 348, 351f; Mutter/Tobuschat, DZWir 1994, 300, 303; Teige, VIZ 1994, 58, 61; ders. VIZ 1998, 658, 659; Teige/Rauch, VIZ 1996, 728, 729; Schmitt-Habersack, in: Kimme, Offene Vermögensfragen, § 11 THG Rdn. 19, aber differenzierend für große Grundstücke in Rdn. 22). Andere Autoren wollen den Eigentumsübergang vorrangig an die Rechtsträgerschaft anknüpfen (Busche, RVI, § 11 THG Rdn. 12; ders. VIZ 1999, 505, 511; Horn, Das Zivil- und Wirtschaftsrecht in den neuen Bundesländern, 2. Aufl., S. 836; Schmidt-Räntsch/Hiestand, ZIP 1993, 1749, 1751).

d) In seinem Urteil vom 9. Januar 1998 (V ZR 263/96, WM 1998, 987) hat der Senat für den Fall, daß ein Gebäude auf einem volkseigenen Grundstück einer Wirtschaftseinheit überlassen wird, während der Boden von mehreren Fondsinhabern oder Nutzern gemeinsam genutzt wird und eine Grundstücksteilung zu aufwendig, technisch unmöglich oder aus anderen Gründen unzweckmäßig ist, entschieden, daß dann im Hinblick auf die Regelung des § 3 Abs. 5 Satz 2 DDR-Anordnung über die Rechtsträgerschaft an volkseigenen Grundstücken (vom 7. Juli 1969, GBl. DDR II 433), wonach der Fondsinhaber in diesen Fällen alle Rechte und Pflichten eines Rechtsträgers erhält, der Fondsinhaberschaft der Vorrang gebührt und Bruchteilseigentum entstehe.

e) Im vorliegenden Fall verhilft der Revision eine Anknüpfung an die Fondsinhaberschaft der Rechtsvorgängerin der Klägerin jedoch nicht zu dem von ihr gewünschten Erfolg. Denn eine entsprechende Anwendung des § 11
Abs. 2 Satz 2 THG muß dem Sinn und Zweck Rechnung tragen. Grundlage für die wirtschaftliche Betätigung der Rechtsvorgängerin der Klägerin war - im Unterschied zu dem der Entscheidung des BVerwG, BVerwGE 97, 31 zugrundeliegenden Sachverhalt - von Anfang an nicht das gesamte Grundstück, sondern nur eine Teilfläche, während auf der übrigen Fläche bereits seit 1960 ein kommunaler Kindergarten betrieben wurde. Um der umgewandelten Wirtschaftseinheit die Aufrechterhaltung des Betriebes zu sichern, ist deshalb gemäß § 11 Abs. 2 Satz 2 THG allenfalls die Zurechnung des hierfür notwendigen Grundstücksanteils für das Verwaltungsgebäude, nicht aber des gesamten Grundstücks zweckentsprechend und gerechtfertigt. Das entspricht im übrigen, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, dem in § 2 Abs. 2 der 5. DVO (vom 12. September 1990, GBl. DDR I 1466) enthaltenen Rechtsgedanken, wonach volkseigene Grundstücke, die zugleich durch Wirtschaftseinheiten in Rechtsträgerschaft und auf Grundlage eines unbefristeten Nutzungsvertrages bewirtschaftet wurden, in dem im Nutzungsvertrag bezeichneten Umfang als geteilt gelten. Läßt sich eine Realteilung nicht vornehmen, ist es möglich, Bruchteilseigentum der Nutzer entstehen zu lassen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, V ZR 263/96, aaO S. 262; Lambsdorff/Stuth, VIZ 1992, 348, 352). Auf die von der Revision in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, ob die Beklagte im Rahmen der Kommunalisierung gemäß Art. 21, 22 Einigungsvertrag und nicht über § 11 Abs. 2 Satz 2 THG Eigentum an dem Grundstück erworben haben kann, kommt es mithin nicht an. Umgekehrt steht einem teilweisen Eigentumsübergang aber jedenfalls nicht entgegen, daß die Teilflächen bisher noch unvermessen und damit rechtlich unselbständig sind (BVerwG, VIZ 1999, 529, 531; Kortz, ZOV 1999, 182, 184; Kroker/Teige, VIZ 2000, 199).
3. Ohne Erfolg beruft sich die Revision zur Begründung eines Eigentumsübergangs an dem Gesamtgrundstück auf den mit dem 2. Vermögensrechtsänderungsgesetz vom 14. Juli 1992 (BGBl. I, 1257) geschaffenen § 7 a VZOG bzw. dessen durch das Registerverfahrenbeschleunigungsgesetz vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I, 2182) eingefügte Nachfolgevorschrift § 10 VZOG. Weil die Treuhandanstalt auf bis dahin unklarer Rechtsgrundlage Kommunen Einrichtungen zuteilte, die zwar Unternehmen gehörten, von den Kommunen aber benötigt wurden (BT-Drucks. 12/2480 S. 92), ermächtigte § 7 a VZOG den Präsidenten der Treuhandanstalt Einrichtungen, Grundstücke und Gebäude, die zur Erfüllung der kommunalen Selbstverwaltungsaufgaben benötigt wurden, nach Maßgabe des Art. 21 des Einigungsvertrages auf Kommunen zu übertragen , wenn sie im Eigentum von Unternehmen standen, deren sämtliche Anteile sich unmittelbar oder mittelbar in der Hand der Treuhandanstalt befanden. Der Ansatzpunkt der Revision, die Anwendbarkeit dieser Vorschriften setze zunächst einen ungeteilten Eigentumsübergang nach § 11 Abs. 2 Satz 2 THG auf die Treuhandkapitalgesellschaften voraus, mag zwar zutreffend sein. Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluß, daß in allen Fällen der Umwandlung von Wirtschaftseinheiten ein ungeteilter Eigentumsübergang stattfindet. Die nachträglich eingefügten, allein der Umsetzung der Kommunalisierung dienenden §§ 7 a/10 VZOG (vgl. BVerwGE 95, 295, 297) können nicht dazu führen, den Umfang der Privatisierung über den Sinn und Zweck des § 11 Abs. 2 Satz 2 THG hinaus auszudehnen. Das muß insbesondere dann gelten, wenn - wie hier - wegen Auseinanderfallens von Fondsinhaberschaft und Rechtsträgerschaft sowie wegen der Nutzung des Grundstücks durch mehrere Nutzer ohnehin nur eine entsprechende Anwendung des § 11 Abs. 2 Satz 2 THG in Rede steht. Das wird auch an der fortgeltenden Teilungsfiktion des § 2 Abs. 2 5. DDR-DVO deutlich, die gemäß § 1 5. DDR-DVO im Unterschied zu der Re-
gelung in § 1 Abs. 5 THG auch auf den Kommunen unterstellte Betriebe oder Einrichtungen Anwendung findet (Busche, RVI, Anhang zu § 11 THG Rdn. 8). Im übrigen enthalten weder der Wortlaut des § 7 a oder § 10 VZOG noch die Gesetzesmaterialien einen Hinweis darauf, diese Teilungsfiktion zugunsten eines breiteren Anwendungsbereichs der Kommunalisierungsvorschriften einzuschränken.
4. Auf die weitere Überlegung der Revision, die Voraussetzungen einer Vermögenszuordnung des Grundstücks an die Beklagte hätten nicht vorgelegen , kommt es nicht an. Zutreffend ist zwar, worauf auch das Berufungsgericht schon hingewiesen hat, daß der Zuordnungsbescheid vom 26. Mai 1992 mangels Beteiligung der Klägerin am Zuordnungsverfahren für diese nicht bindend ist (§ 2 Abs. 3 VZOG). Daneben ist grundsätzlich auch ein Grundbuchberichtigungsanspruch vor den Zivilgerichten durchsetzbar (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 39/94, VIZ 1995, 592, 593). Selbst wenn aber aus den von der Revision angeführten Gründen der Zuordnungsbescheid unrichtig sein sollte, folgt daraus nicht umgekehrt ein Eigentumserwerb der Klägerin nach § 11 Abs. 2 Satz 2 THG, zumal dem Zuordnungsbescheid regelmäßig ohnehin lediglich feststellende Wirkung zukommt (Senat, aaO; BGH, Urt. v. 23. März 2000, III ZR 217/99, WM 2000, 1154, 1156).
5. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht der Klage auch nicht teilweise stattgegeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine Verurteilung zu einer Berichtigungsbewilligung hinsichtlich eines Grundstücksteils vor grundbuchlich vollzogener Teilung unstatthaft, weil den Anforderungen von § 28 GBO nicht genügt werden kann (Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868 m.w.N.). Allerdings hat der Senat dort weiter ausgeführt,
in dem unzulässigen Leistungsantrag sei bei gebotener interessengerechter Auslegung ein Antrag enthalten, festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, einer Abvermessung und Grundstücksabschreibung zuzustimmen und sodann die Eintragung des Klägers als Eigentümer der Teilfläche zu bewilligen. So liegt der Fall hier aber nicht. Denn anders als in der vorgenannten Entscheidung war das Interesse der Klägerin hier von vorneherein auf das Gesamtgrundstück gerichtet und nicht nur auf eine näher bezeichnete Teilfläche beschränkt, weshalb auch der auf Grundbuchberichtigung zielende Antrag im vorliegenden Fall nicht unzulässig war.
6. Schließlich rügt die Revision unter Hinweis auf § 139 Abs. 1 ZPO zu Unrecht, daß das Berufungsgericht auf den Schriftsatz der Klägerin vom 22. Oktober 1999 die mündliche Verhandlung zur Stellung von Hilfsanträgen nicht wiedereröffnet hat. Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung aufgrund neuen, nicht gemäß § 283 ZPO nachgelassenen Vorbringens ist regelmäßig nur dann geboten, wenn dieses Vorbringen ergibt, daß es aufgrund eines nicht prozeßordnungsmäßigen Verhalten des Gerichts, insbesondere einer Verletzung der richterlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139 ZPO) oder des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht rechtzeitig in den Rechtsstreit eingeführt worden ist (BGHZ 30, 60, 65; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999, IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143 m.w.N.). So verpflichtet § 139 ZPO das Gericht u.a. auf die Stellung sachdienlicher, nicht aber völlig neuer Anträge hinzuwirken (Senat, Urt. v. 5. November 1993, V ZR 145/92, WM 1994, 250). Im übrigen steht der Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung im freien Ermessen des Gerichts (Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1999, IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143). Eine Verletzung der Hinweispflicht vermag die Revision nicht darzulegen. Der
von der Klägerin gestellte Antrag war für deren Klageziel, einen Grundbuchberichtigungsanspruch für das Gesamtgrundstück durchzusetzen, zulässig und sachdienlich. Angesichts des erstinstanzlichen klageabweisenden Urteils und des zwischen den Parteien erörterten Umstands, daß das Verwaltungsgebäude nur eine geringe Teilfläche des Gesamtgrundstücks beansprucht, bestand kein Anlaß, darauf hinzuweisen, daß hilfsweise ein anderer Streitgegenstand eingeführt werden könnte.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Schneider Lemke

Hat ein Besitzer, der die Sache als ihm gehörig oder zum Zwecke der Ausübung eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Nutzungsrechts an der Sache besitzt, den Besitz unentgeltlich erlangt, so ist er dem Eigentümer gegenüber zur Herausgabe der Nutzungen, die er vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit zieht, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 136/06 Verkündet am:
22. Juni 2007
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Zuordnungsbeteiligter, der ein anderweit zugeordnetes ehemals volkseigenes
Grundstück gutgläubig unentgeltlich weiternutzt, haftet auf Herausgabe der Nutzungen
nach Maßgabe von § 988 BGB (Fortführung von BGHZ 32, 76, BGHZ 71, 216
und Senatsurt. v. 21. September 2001, V ZR 115/00, VIZ 2002, 50).
BGH, Urt. v. 22. Juni 2007 - V ZR 136/06 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. Mai 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Mieten für Betriebsgebäude und Freiflächen auf einem Teil des Anwesens Z. Straße in Berlin-Lichtenberg, das ursprünglich der Deutschen Reichsbahn als einem Sondervermögen des Deutschen Reichs gehörte. Die Betriebsgebäude und Freiflächen wurden seit den 80er Jahren des vorigen Jahrhunderts von dem früheren VEB genutzt, der sie von der Deutschen Reichsbahn gemietet hatte. Mit Vertrag vom 15. Januar 1992 vermietete die Deutsche Reichsbahn, deren Rechtsnachfolger der Beklagte ist, die Gebäude und Freiflächen neu, und zwar an die aus dem VEB hervorgegangene S. GmbH, die spätere Schuldnerin.
2
Am 16. Dezember 2002 stellte die Zuordnungsstelle des Oberfinanzpräsidenten der Oberfinanzdirektion Berlin fest, dass die Schuldnerin aufgrund des Treuhandgesetzes am 1. Juli 1990 das Eigentum an den gemieteten Flächen erworben habe. Am 13. Juni 2003 wurde die Schuldnerin als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen. Der Kläger verlangt als Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der Schuldnerin die Herausgabe der Miete, die die Schuldnerin an den Beklagten von 1993 bis 2002 gezahlt hat. Das sind abzüglich der Aufwendungen 655.443,13 €.
3
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner von dem Kammergericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Aufhebung seiner Verurteilung und die Abweisung der Klage erreichen. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


4
Nach Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger nach § 988 BGB Herausgabe der Mieten verlangen. Zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten bestehe ein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis. Der Beklagte habe seinen Besitz an den von der Schuldnerin genutzten Flächen unentgeltlich erlangt. Er sei zwar entsprechend § 857 BGB in die besitzrechtliche Stellung der Deutschen Reichsbahn eingerückt. Daraus folge aber selbst dann kein entgeltlicher Besitzerwerb , wenn unterstellt werde, dass das Deutsche Reich vor 1945 die Flächen entgeltlich erworben habe. Die DDR habe nämlich nicht die Rechtsnachfolge des Deutschen Reichs angetreten. Das frühere Reichsvermögen sei vielmehr Volkseigentum geworden und erst aufgrund des Staatsvertrags vom 18. Mai 1990 zu einem Sondervermögen ausgeformt worden. Der Anspruch sei nicht verjährt, da für Ansprüche aus § 988 BGB die Verjährung von 30 Jahren nach § 195 BGB a.F. gegolten habe und unter Berücksichtigung von § 167 ZPO bei Zustellung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen sei.

II.


5
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. Der Kläger kann von dem Beklagten nach § 988 BGB Herausgabe der von der Schuldnerin in den Jahren 1993 bis 2002 gez ahlten, um die Unterhaltungskosten bereinigten Mieten verlangen.
6
1. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die von ihr seinerzeit angemieteten Flächen der Schuldnerin gehören. Das hat die Zuordnungsstelle des Oberfinanzpräsidenten der Oberfinanzdirektion Berlin mit Zuordnungsbescheid vom 16. Dezember 2002 festgestellt. Dieser Bescheid bindet die Beteiligten des Zuordnungsverfahrens nicht nur in ihren zuordnungsrechtlichen Beziehungen, sondern auch, soweit sie aus der festgestellten Zuordnungslage zivilrechtliche Ansprüche ableiten (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 39/94, VIZ 1995, 592, 593 f.).
7
2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Bescheid habe nicht zu einer Änderung der Eigentumslage für die Zukunft, sondern zu der verbindlichen Feststellung der seit dem 3. Oktober 1990 bestehenden Eigentumslage geführt. Ein Zuordnungsbescheid kann zwar auch konstitutive Wirkungen haben. Das setzt aber voraus, dass er unabhängig von der Zuordnungslage auf einer Einigung nach § 2 Abs. 1 Satz 6 VZOG beruht (Senat , Urt. v. 27. Oktober 2006, V ZR 58/06, NJW-RR 2007, 372, 373; BGH, Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, NJW 1999, 3331) oder eine Restitution nach Art. 21 Abs. 3 EinigV in Verbindung mit § 11 VZOG ausspricht. Beruht er hingegen auf den Zuordnungsvorschriften, führt er zu einer deklaratorischen Feststellung eines Eigentumserwerbs am 3. Oktober 1990 oder, bei einem nach § 4 VZOG festzustellenden Eigentumserwerb nach § 11 Abs. 2 THG, um den es hier geht, am 1. Juli 1990 (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 39/94, VIZ 1995, 592, 593; BGH, Urt. 11. Juli 1996, III ZR 7/95, VIZ 1996, 651, 654; Beschl. v. 29. Juli 1999, III ZR 238/98, aaO; Senat, Urt. v. 27. Oktober 2006, V ZR 58/06, aaO).
8
3. Dem Anspruch des Klägers aus § 988 BGB steht der Mietvertrag des Beklagten mit der Schuldnerin nicht entgegen. In diesem Mietvertrag hat nicht die Schuldnerin dem Beklagten den Besitz an den Flächen überlassen, sondern umgekehrt der Beklagte der Schuldnerin. Als mittelbarer Besitzer ist der Beklagte zwar nicht in jedem Fall (BGHZ 131, 297, 307), wohl aber dann zur Herausgabe unberechtigt gezogener Mieten verpflichtet, wenn er, wie hier, nicht gemäß § 986 BGB zum Besitz berechtigt und damit auch selbst (BGHZ 53, 29, 30; Staudinger/Gursky, Bearb. 2006, § 985 Rdn. 43) zur Herausgabe der Sache verpflichtet ist.
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4. Der Besitz des Beklagten war in dem fraglichen Zeitraum unentgeltlich.
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a) Ob sich das aus § 857 BGB und den Überlegungen des Berufungsgerichts zur Gesamtrechtsnachfolge der DDR in das Reichsvermögen ableiten lässt, ist allerdings, worauf die Revision zu Recht hinweist, zweifelhaft. Auch wenn die DDR eine Gesamtrechtsnachfolge in das Reichsvermögen nicht hat antreten wollen, so hat sie doch jedenfalls das Reichsbahnvermögen in seinem seinerzeitigen Zustand in Volkseigentum und aufgrund von Art. 26 Abs. 2 Satz 2 Anstrich 4 des Vertrags über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik vom 18. Mai 1990 (BGBl. II S. 537 - Staatsvertrag) in ein Sondervermögen überführt (vgl. Senat, BGHZ 139, 152, 154 für den anschließenden Übergang nach Art. 26 EinigV auf das frühere Sondervermögen Deutsche Reichsbahn des Bundes). Diese Vorgänge haben an dem Umstand, dass das Grundstück ursprünglich von einem Dritten gekauft worden ist, nichts geändert. Es ist deshalb fraglich, ob sich der unentgeltliche Charakter der Nutzung des Beklagten hiermit begründen lässt. Auf diese in der zitierten Senatsentscheidung entgegen der Ansicht der Revision nicht behandelte Frage kommt es aber nicht an.
11
b) Zur Herausgabe von Nutzungen nach Maßgabe von § 988 BGB ist nicht nur der nichtberechtigte Besitzer verpflichtet, der seinen Besitz unentgeltlich erworben hat. Die gleiche Verpflichtung trifft den rechtmäßigen Besitzer, der seinen Besitz nach Ablauf der Besitzzeit gutgläubig und unentgeltlich fortsetzt (BGHZ 32, 76, 94 f.; 71, 216, 225 f.; Urt. v. 9. Dezember 1971, II ZR 33/68, NJW 1972, 480; Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628; MünchKomm-BGB/Medicus, 4. Aufl., § 988 Rdn. 10; Staudinger/Gursky, aaO, § 988 Rdn. 9). Diese Voraussetzungen hat der Senat, ohne nähere Begründung , auch bei dem Besitz der nach § 8 VZOG verfügungsbefugten Stellen an ehemals volkseigenen Grundstücken angenommen (Urt. v. 21. September 2001, V ZR 115/00, VIZ 2002, 50, 51; ebenso auch der III. Zivilsenat in BGHZ 144, 101, 117). Für die an der Zuordnung solcher Grundstücke Beteiligten gilt nichts anderes.
12
c) Die strengere Haftung des unentgeltlichen Besitzers nach § 988 BGB beruht, ähnlich wie § 816 Abs. 1 Satz 2 BGB im Bereicherungsrecht (Prot. III 350), auf der Überlegung, dass der Besitzer, der für seinen Besitz nichts hat aufwenden müssen, weniger schutzwürdig ist und es deshalb hinnehmen muss, dass er auch die Nutzungen herausgeben muss, die er in gutem Glauben an seine Besitzberechtigung gezogen hat (Staudinger/Gursky aaO, § 988 Rdn. 2). Diese Lage ist auch bei Zuordnungsbeteiligten gegeben, die im Besitz von anderweit zugeordnetem Staatsvermögen der DDR verblieben sind. Hier kam es im Zuge der Zuordnung des Staatsvermögens der DDR auf die neu gebildeten Länder, Kommunen und sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, aber auch durch die Umwandlung der ehemals volkseigenen Wirtschaftseinheiten in nicht wenigen Fällen zu einem Auseinanderfallen von Besitz und Eigentum. Die DDR hatte es in Art. 26 Abs. 2 Satz 2 Anstrich 2 des Staatsvertrags nämlich übernommen, die volkseigenen Betriebe und Kombinate in rechtlich selbständige und wirtschaftlich tätige Unternehmen umzuwandeln. Das war durch die mit § 11 Abs. 2 Satz 1 THG erfolgte gesetzliche Umwandlung der ehemals volkseigenen Wirtschaftseinheiten in Kapitalgesellschaften allein nicht zu erreichen. Vielmehr mussten die neu entstehenden Kapitalgesellschaften gleichzeitig kraft Gesetzes mit dem erforderlichen Betriebsvermögen ausgestattet werden. Das wiederum war mit der für den schnellen Grundbuchvollzug notwendigen Eindeutigkeit nur möglich, wenn der gesetzliche Übergang an formale Kriterien anknüpfte. Das sind die in § 11 Abs. 2 Satz 2 THG gewählten Merkmale der Rechtsträgerschaft und der Fondsinhaberschaft des früheren volkseigenen Betriebs oder Kombinats. Sie stimmten aber nicht immer mit der tatsächlichen Nutzung überein. So konnte es geschehen, dass ehemals volkseigene Wirtschaftseinheiten bei Inkrafttreten des Treuhandgesetzes am 1. Juli 1990 ehemals volkeigene Grundstücke in Besitz hatten, die anderen zu Eigentum zugefallen waren. Diese sollten sie, von dem Sonderfall der Fehlzuordnung betriebsnotwendiger Grundstücke (vgl. §§ 2 und 3 der 5. DVO/THG) abgesehen , nicht behalten dürfen, sondern den neuen Eigentümern herausgeben, weil diese Grundstücke deren "Startkapital" darstellten. Dem entspricht eine Haftung auf Herausgabe zwischenzeitlich gezogener Nutzungen.
13
d) Diese Nutzungen bestehen hier in der Miete, die die Beklagte von der Schuldnerin eingenommen hat. Diese hat sie ihr unter Abzug des Unterhaltungsaufwands herauszugeben.
14
5. Der Anspruch ist nicht verjährt. Ansprüche aus § 988 BGB unterlagen zunächst einer Verjährungsfrist von 30 Jahren (Senat, Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 275/02, BGH-Report 2003, 1188 f.). Nach Art. 299 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB verkürzte sich diese Frist mit dem Ablauf des 31. Dezember 2001 auf drei Jahre, berechnet ab dem 1. Januar 2002 (Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 11. Aufl., Anh zur Vorbem. zu §§ 194-218 Rdn. 9). Diese Verjährungsfrist ist durch rechtzeitige Klageerhebung gehemmt worden. Die Zustellung ist zwar erst nach dem 31. Dezember 2004 erfolgt. Das ist aber nach § 167 ZPO unschädlich , weil die Klage am 30. Dezember 2004 anhängig und nach Anforderung des Kostenvorschusses vom 13. Januar 2005 am 8. Februar 2005 zugestellt wurde.
15
6. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt.
16
a) Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (ständige Rechtsprechung, siehe nur Senat, BGHZ 122, 308, 315 m.w.N.; Urt. v. 21. Oktober 2005, V ZR 169/04, NJW-RR 2006, 235, 236; BGH, Urt. v. 14. November 2002, VII ZR 23/02, NJW 2003, 824). Daran fehlt es.
17
b) Zwischen dem Rechtserwerb am 1. Juli 1990 und der Stellung des Zuordnungsantrags am 29. Juli 1999 ist zwar ein nicht unerheblicher Zeitraum verstrichen. Die Untätigkeit der Schuldnerin gab dem Beklagten aber keinen Grund zu der Annahme, die Schuldnerin werde die Rechte aus dem ihr zugefallenen Eigentum nicht wahrnehmen. Die Schuldnerin hat diese Flächen weiterhin , wenn auch aufgrund eines Mietvertrags mit dem Beklagten, genutzt. Die Vorbereitung der Zuordnungsanträge stellte schon die staatlichen Stelle und auch den Beklagten selbst vor eine erhebliche Herausforderung, weil die Immobilienbestände nicht ordnungsgemäß erfasst waren und die Unterlagen für die Feststellung der Zuordnung mit oft nicht geringem Aufwand ermittelt werden mussten. Vorrangig mussten die öffentlichen Stellen aber ihre eigentlichen Aufgaben erfüllen und die Betriebe die Unternehmenstätigkeit fortführen. Die Vermögenszuordnung musste deshalb weithin zurückgestellt und nach und nach, je nach der Verfügbarkeit von Personal, aufgearbeitet werden. In einer solchen Lage konnte der Beklagte weder aus dem Abschluss des Mietvertrags noch aus der Untätigkeit der Schuldnerin bei der Vermögenszuordnung den Schluss ziehen , diese werde ihr Eigentumsrecht nicht mehr geltend machen. Er musste im Gegenteil davon ausgehen, dass die Schuldnerin mit dem neuen Mietvertrag den bisherigen Mietvertrag des VEB, aus dem sie hervorgegangen war, "weiterlaufen" lassen und sich, wie die meisten Zuordnungsberechtigten unter Einschluss seiner selbst, der Klärung der Eigentumsverhältnisse später zuwenden wollte. Damit fehlt einer Verwirkung die Grundlage.

III.


18
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 16.09.2005 - 8 O 642/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.05.2006 - 8 U 220/05 -

Von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 fallenden Umsätzen sind steuerfrei:

1.
a)
die Ausfuhrlieferungen (§ 6) und die Lohnveredelungen an Gegenständen der Ausfuhr (§ 7),
b)
die innergemeinschaftlichen Lieferungen (§ 6a); dies gilt nicht, wenn der Unternehmer seiner Pflicht zur Abgabe der Zusammenfassenden Meldung (§ 18a) nicht nachgekommen ist oder soweit er diese im Hinblick auf die jeweilige Lieferung unrichtig oder unvollständig abgegeben hat;
2.
die Umsätze für die Seeschiffahrt und für die Luftfahrt (§ 8);
3.
die folgenden sonstigen Leistungen:
a)
die grenzüberschreitenden Beförderungen von Gegenständen, die Beförderungen im internationalen Eisenbahnfrachtverkehr und andere sonstige Leistungen, wenn sich die Leistungen
aa)
unmittelbar auf Gegenstände der Ausfuhr beziehen oder auf eingeführte Gegenstände beziehen, die im externen Versandverfahren in das Drittlandsgebiet befördert werden, oder
bb)
auf Gegenstände der Einfuhr in das Gebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union beziehen und die Kosten für die Leistungen in der Bemessungsgrundlage für diese Einfuhr enthalten sind. Nicht befreit sind die Beförderungen der in § 1 Abs. 3 Nr. 4 Buchstabe a bezeichneten Gegenstände aus einem Freihafen in das Inland;
b)
die Beförderungen von Gegenständen nach und von den Inseln, die die autonomen Regionen Azoren und Madeira bilden;
c)
sonstige Leistungen, die sich unmittelbar auf eingeführte Gegenstände beziehen, für die zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist, wenn der Leistungsempfänger ein ausländischer Auftraggeber (§ 7 Abs. 2) ist. Dies gilt nicht für sonstige Leistungen, die sich auf Beförderungsmittel, Paletten und Container beziehen.
Die Vorschrift gilt nicht für die in den Nummern 8, 10 und 11 bezeichneten Umsätze und für die Bearbeitung oder Verarbeitung eines Gegenstands einschließlich der Werkleistung im Sinne des § 3 Abs. 10. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat;
4.
die Lieferungen von Gold an Zentralbanken;
4a.
die folgenden Umsätze:
a)
die Lieferungen der in der Anlage 1 bezeichneten Gegenstände an einen Unternehmer für sein Unternehmen, wenn der Gegenstand der Lieferung im Zusammenhang mit der Lieferung in ein Umsatzsteuerlager eingelagert wird oder sich in einem Umsatzsteuerlager befindet. Mit der Auslagerung eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager entfällt die Steuerbefreiung für die der Auslagerung vorangegangene Lieferung, den der Auslagerung vorangegangenen innergemeinschaftlichen Erwerb oder die der Auslagerung vorangegangene Einfuhr; dies gilt nicht, wenn der Gegenstand im Zusammenhang mit der Auslagerung in ein anderes Umsatzsteuerlager im Inland eingelagert wird. Eine Auslagerung ist die endgültige Herausnahme eines Gegenstands aus einem Umsatzsteuerlager. Der endgültigen Herausnahme steht gleich der sonstige Wegfall der Voraussetzungen für die Steuerbefreiung sowie die Erbringung einer nicht nach Buchstabe b begünstigten Leistung an den eingelagerten Gegenständen,
b)
die Leistungen, die mit der Lagerung, der Erhaltung, der Verbesserung der Aufmachung und Handelsgüte oder der Vorbereitung des Vertriebs oder Weiterverkaufs der eingelagerten Gegenstände unmittelbar zusammenhängen. Dies gilt nicht, wenn durch die Leistungen die Gegenstände so aufbereitet werden, dass sie zur Lieferung auf der Einzelhandelsstufe geeignet sind.
Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen an Unternehmer, die diese zur Ausführung von Umsätzen verwenden, für die die Steuer nach den Durchschnittssätzen des § 24 festgesetzt ist. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein. Umsatzsteuerlager kann jedes Grundstück oder Grundstücksteil im Inland sein, das zur Lagerung der in Anlage 1 genannten Gegenstände dienen soll und von einem Lagerhalter betrieben wird. Es kann mehrere Lagerorte umfassen. Das Umsatzsteuerlager bedarf der Bewilligung des für den Lagerhalter zuständigen Finanzamts. Der Antrag ist schriftlich zu stellen. Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn ein wirtschaftliches Bedürfnis für den Betrieb des Umsatzsteuerlagers besteht und der Lagerhalter die Gewähr für dessen ordnungsgemäße Verwaltung bietet;
4b.
die einer Einfuhr vorangehende Lieferung von Gegenständen, wenn der Abnehmer oder dessen Beauftragter den Gegenstand der Lieferung einführt. Dies gilt entsprechend für Lieferungen, die den in Satz 1 genannten Lieferungen vorausgegangen sind. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer eindeutig und leicht nachprüfbar nachgewiesen sein;
4c.
die Lieferung von Gegenständen an einen Unternehmer für sein Unternehmen, die dieser nach § 3 Absatz 3a Satz 1 im Gemeinschaftsgebiet weiterliefert;
5.
die Vermittlung
a)
der unter die Nummern 1 Buchstabe a, Nummern 2 bis 4b und Nummern 6 und 7 fallenden Umsätze,
b)
der grenzüberschreitenden Beförderungen von Personen mit Luftfahrzeugen oder Seeschiffen,
c)
der Umsätze, die ausschließlich im Drittlandsgebiet bewirkt werden,
d)
der Lieferungen, die nach § 3 Abs. 8 als im Inland ausgeführt zu behandeln sind.
Nicht befreit ist die Vermittlung von Umsätzen durch Reisebüros für Reisende. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiung müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer den Nachweis zu führen hat,
6.
a)
die Lieferungen und sonstigen Leistungen der Eisenbahnen des Bundes auf Gemeinschaftsbahnhöfen, Betriebswechselbahnhöfen, Grenzbetriebsstrecken und Durchgangsstrecken an Eisenbahnverwaltungen mit Sitz im Ausland,
b)
(weggefallen)
c)
die Lieferungen von eingeführten Gegenständen an im Drittlandsgebiet, ausgenommen Gebiete nach § 1 Abs. 3, ansässige Abnehmer, soweit für die Gegenstände zollamtlich eine vorübergehende Verwendung in den in § 1 Abs. 1 Nr. 4 bezeichneten Gebieten bewilligt worden ist und diese Bewilligung auch nach der Lieferung gilt. Nicht befreit sind die Lieferungen von Beförderungsmitteln, Paletten und Containern,
d)
Personenbeförderungen im Passagier- und Fährverkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschifffahrt, wenn die Personenbeförderungen zwischen inländischen Seehäfen und der Insel Helgoland durchgeführt werden,
e)
die Abgabe von Speisen und Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle im Verkehr mit Wasserfahrzeugen für die Seeschiffahrt zwischen einem inländischen und ausländischen Seehafen und zwischen zwei ausländischen Seehäfen. Inländische Seehäfen im Sinne des Satzes 1 sind auch die Freihäfen und Häfen auf der Insel Helgoland;
7.
die Lieferungen, ausgenommen Lieferungen neuer Fahrzeuge im Sinne des § 1b Abs. 2 und 3, und die sonstigen Leistungen
a)
an andere Vertragsparteien des Nordatlantikvertrages, die nicht unter die in § 26 Abs. 5 bezeichneten Steuerbefreiungen fallen, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte dieser Vertragsparteien, ihr ziviles Begleitpersonal oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte der gemeinsamen Verteidigungsanstrengung dienen,
b)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte der Vertragsparteien des Nordatlantikvertrags, soweit sie nicht an die Streitkräfte dieses Mitgliedstaates ausgeführt werden,
c)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen ständigen diplomatischen Missionen und berufskonsularischen Vertretungen sowie deren Mitglieder,
d)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates ansässigen zwischenstaatlichen Einrichtungen sowie deren Mitglieder,
e)
an Streitkräfte eines anderen Mitgliedstaates, wenn die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits-und Verteidigungspolitik unternommen wird und
f)
an die in dem Gebiet eines anderen Mitgliedstaates stationierten Streitkräfte eines Mitgliedstaates, wenn die Umsätze nicht an die Streitkräfte des anderen Mitgliedstaates ausgeführt werden, die Umsätze für den Gebrauch oder Verbrauch durch die Streitkräfte, ihres zivilen Begleitpersonals oder für die Versorgung ihrer Kasinos oder Kantinen bestimmt sind und die Streitkräfte an einer Verteidigungsanstrengung teilnehmen, die zur Durchführung einer Tätigkeit der Union im Rahmen der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik unternommen wird.
Der Gegenstand der Lieferung muss in den Fällen des Satzes 1 Buchstabe b bis d und f in das Gebiet des anderen Mitgliedstaates befördert oder versendet werden. Für die Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f sind die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen maßgebend. Die Voraussetzungen der Steuerbefreiungen müssen vom Unternehmer nachgewiesen sein. Bei den Steuerbefreiungen nach Satz 1 Buchstabe b bis d und f hat der Unternehmer die in dem anderen Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen dadurch nachzuweisen, dass ihm der Abnehmer eine von der zuständigen Behörde des anderen Mitgliedstaates oder, wenn er hierzu ermächtigt ist, eine selbst ausgestellte Bescheinigung nach amtlich vorgeschriebenem Muster aushändigt. Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung bestimmen, wie der Unternehmer die übrigen Voraussetzungen nachzuweisen hat;
8.
a)
die Gewährung und die Vermittlung von Krediten,
b)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von gesetzlichen Zahlungsmitteln. Das gilt nicht, wenn die Zahlungsmittel wegen ihres Metallgehalts oder ihres Sammlerwerts umgesetzt werden,
c)
die Umsätze im Geschäft mit Forderungen, Schecks und anderen Handelspapieren sowie die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Einziehung von Forderungen,
d)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze im Einlagengeschäft, im Kontokorrentverkehr, im Zahlungs- und Überweisungsverkehr und das Inkasso von Handelspapieren,
e)
die Umsätze im Geschäft mit Wertpapieren und die Vermittlung dieser Umsätze, ausgenommen die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren,
f)
die Umsätze und die Vermittlung der Umsätze von Anteilen an Gesellschaften und anderen Vereinigungen,
g)
die Übernahme von Verbindlichkeiten, von Bürgschaften und anderen Sicherheiten sowie die Vermittlung dieser Umsätze,
h)
die Verwaltung von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren im Sinne des § 1 Absatz 2 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von mit diesen vergleichbaren alternativen Investmentfonds im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs, die Verwaltung von Wagniskapitalfonds und die Verwaltung von Versorgungseinrichtungen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes,
i)
die Umsätze der im Inland gültigen amtlichen Wertzeichen zum aufgedruckten Wert;
j)
(weggefallen)
k)
(weggefallen)
9.
a)
die Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen,
b)
die Umsätze, die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallen. Nicht befreit sind die unter das Rennwett- und Lotteriegesetz fallenden Umsätze, die von der Rennwett- und Lotteriesteuer befreit sind oder von denen diese Steuer allgemein nicht erhoben wird;
10.
a)
die Leistungen auf Grund eines Versicherungsverhältnisses im Sinne des Versicherungsteuergesetzes. Das gilt auch, wenn die Zahlung des Versicherungsentgelts nicht der Versicherungsteuer unterliegt;
b)
die Leistungen, die darin bestehen, dass anderen Personen Versicherungsschutz verschafft wird;
11.
die Umsätze aus der Tätigkeit als Bausparkassenvertreter, Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler;
11a.
die folgenden vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1995 ausgeführten Umsätze der Deutschen Bundespost TELEKOM und der Deutsche Telekom AG:
a)
die Überlassung von Anschlüssen des Telefonnetzes und des diensteintegrierenden digitalen Fernmeldenetzes sowie die Bereitstellung der von diesen Anschlüssen ausgehenden Verbindungen innerhalb dieser Netze und zu Mobilfunkendeinrichtungen,
b)
die Überlassung von Übertragungswegen im Netzmonopol des Bundes,
c)
die Ausstrahlung und Übertragung von Rundfunksignalen einschließlich der Überlassung der dazu erforderlichen Sendeanlagen und sonstigen Einrichtungen sowie das Empfangen und Verteilen von Rundfunksignalen in Breitbandverteilnetzen einschließlich der Überlassung von Kabelanschlüssen;
11b.
Universaldienstleistungen nach Artikel 3 Absatz 4 der Richtlinie 97/67/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 1997 über gemeinsame Vorschriften für die Entwicklung des Binnenmarktes der Postdienste der Gemeinschaft und die Verbesserung der Dienstequalität (ABl. L 15 vom 21.1.1998, S. 14, L 23 vom 30.1.1998, S. 39), die zuletzt durch die Richtlinie 2008/6/EG (ABl. L 52 vom 27.2.2008, S. 3) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung. Die Steuerbefreiung setzt voraus, dass der Unternehmer sich entsprechend einer Bescheinigung des Bundeszentralamtes für Steuern gegenüber dieser Behörde verpflichtet hat, flächendeckend im gesamten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die Gesamtheit der Universaldienstleistungen oder einen Teilbereich dieser Leistungen nach Satz 1 anzubieten. Die Steuerbefreiung gilt nicht für Leistungen, die der Unternehmer erbringt
a)
auf Grund individuell ausgehandelter Vereinbarungen oder
b)
auf Grund allgemeiner Geschäftsbedingungen zu abweichenden Qualitätsbedingungen oder zu günstigeren Preisen als den nach den allgemein für jedermann zugänglichen Tarifen oder als den nach § 19 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294), das zuletzt durch Artikel 272 der Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl. I S. 2407) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, genehmigten Entgelten;
12.
a)
die Vermietung und die Verpachtung von Grundstücken, von Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und von staatlichen Hoheitsrechten, die Nutzungen von Grund und Boden betreffen,
b)
die Überlassung von Grundstücken und Grundstücksteilen zur Nutzung auf Grund eines auf Übertragung des Eigentums gerichteten Vertrags oder Vorvertrags,
c)
die Bestellung, die Übertragung und die Überlassung der Ausübung von dinglichen Nutzungsrechten an Grundstücken.
Nicht befreit sind die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält, die Vermietung von Plätzen für das Abstellen von Fahrzeugen, die kurzfristige Vermietung auf Campingplätzen und die Vermietung und die Verpachtung von Maschinen und sonstigen Vorrichtungen aller Art, die zu einer Betriebsanlage gehören (Betriebsvorrichtungen), auch wenn sie wesentliche Bestandteile eines Grundstücks sind;
13.
die Leistungen, die die Gemeinschaften der Wohnungseigentümer im Sinne des Wohnungseigentumsgesetzes in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 403-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, in der jeweils geltenden Fassung an die Wohnungseigentümer und Teileigentümer erbringen, soweit die Leistungen in der Überlassung des gemeinschaftlichen Eigentums zum Gebrauch, seiner Instandhaltung, Instandsetzung und sonstigen Verwaltung sowie der Lieferung von Wärme und ähnlichen Gegenständen bestehen;
14.
a)
Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der Tätigkeit als Arzt, Zahnarzt, Heilpraktiker, Physiotherapeut, Hebamme oder einer ähnlichen heilberuflichen Tätigkeit durchgeführt werden. Satz 1 gilt nicht für die Lieferung oder Wiederherstellung von Zahnprothesen (aus Unterpositionen 9021 21 und 9021 29 00 des Zolltarifs) und kieferorthopädischen Apparaten (aus Unterposition 9021 10 des Zolltarifs), soweit sie der Unternehmer in seinem Unternehmen hergestellt oder wiederhergestellt hat;
b)
Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen einschließlich der Diagnostik, Befunderhebung, Vorsorge, Rehabilitation, Geburtshilfe und Hospizleistungen sowie damit eng verbundene Umsätze, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts erbracht werden. Die in Satz 1 bezeichneten Leistungen sind auch steuerfrei, wenn sie von
aa)
zugelassenen Krankenhäusern nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder anderen Krankenhäusern, die ihre Leistungen in sozialer Hinsicht unter vergleichbaren Bedingungen wie die Krankenhäuser erbringen, die in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stehen oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind; in sozialer Hinsicht vergleichbare Bedingungen liegen vor, wenn das Leistungsangebot des Krankenhauses den von Krankenhäusern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft oder nach § 108 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zugelassenen Krankenhäusern erbrachten Leistungen entspricht und die Kosten voraussichtlich in mindestens 40 Prozent der jährlichen Belegungs- oder Berechnungstage auf Patienten entfallen, bei denen für die Krankenhausleistungen kein höheres Entgelt als für allgemeine Krankenhausleistungen nach dem Krankenhausentgeltgesetz oder der Bundespflegesatzverordnung berechnet wurde oder voraussichtlich mindestens 40 Prozent der Leistungen den in § 4 Nummer 15 Buchstabe b genannten Personen zugutekommen, dabei ist grundsätzlich auf die Verhältnisse im vorangegangenen Kalenderjahr abzustellen,
bb)
Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik oder Befunderhebung, die an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch teilnehmen oder für die Regelungen nach § 115 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
cc)
Einrichtungen, die von den Trägern der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 34 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch an der Versorgung beteiligt worden sind,
dd)
Einrichtungen, mit denen Versorgungsverträge nach den §§ 111 und 111a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ee)
Rehabilitationseinrichtungen, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch bestehen,
ff)
Einrichtungen zur Geburtshilfe, für die Verträge nach § 134a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten,
gg)
Hospizen, mit denen Verträge nach § 39a Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen, oder
hh)
Einrichtungen, mit denen Verträge nach § 127 in Verbindung mit § 126 Absatz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch über die Erbringung nichtärztlicher Dialyseleistungen bestehen,
erbracht werden und es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Zulassung, der Vertrag oder die Regelung nach dem Sozialgesetzbuch jeweils bezieht, oder
ii)
von Einrichtungen nach § 138 Abs. 1 Satz 1 des Strafvollzugsgesetzes erbracht werden;
c)
Leistungen nach den Buchstaben a und b, die im Rahmen der hausarztzentrierten Versorgung nach § 73b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder der besonderen Versorgung nach § 140a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch von Einrichtungen erbracht werden, mit denen entsprechende Verträge bestehen, sowie Leistungen zur Sicherstellung der ambulanten Versorgung in stationären Pflegeeinrichtungen die durch Einrichtungen erbracht werden, mit denen Verträge nach § 119b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch bestehen;
d)
(weggefallen)
e)
die zur Verhütung von nosokomialen Infektionen und zur Vermeidung der Weiterverbreitung von Krankheitserregern, insbesondere solcher mit Resistenzen, erbrachten Leistungen eines Arztes oder einer Hygienefachkraft, an in den Buchstaben a und b genannte Einrichtungen, die diesen dazu dienen, ihre Heilbehandlungsleistungen ordnungsgemäß unter Beachtung der nach dem Infektionsschutzgesetz und den Rechtsverordnungen der Länder nach § 23 Absatz 8 des Infektionsschutzgesetzes bestehenden Verpflichtungen zu erbringen;
f)
die eng mit der Förderung des öffentlichen Gesundheitswesens verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
aa)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
bb)
Sanitäts- und Rettungsdiensten, die die landesrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, oder
cc)
Einrichtungen, die nach § 75 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch die Durchführung des ärztlichen Notdienstes sicherstellen;
15.
die Umsätze der gesetzlichen Träger der Sozialversicherung, der gesetzlichen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b Abs. 1 des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch, der örtlichen und überörtlichen Träger der Sozialhilfe sowie der Verwaltungsbehörden und sonstigen Stellen der Kriegsopferversorgung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge
a)
untereinander,
b)
an die Versicherten, die Bezieher von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, die Empfänger von Sozialhilfe oder die Versorgungsberechtigten;
15a.
die auf Gesetz beruhenden Leistungen der Medizinischen Dienste (§ 278 SGB V) und des Medizinischen Dienstes Bund (§ 281 SGB V) untereinander und für die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung und deren Verbände und für die Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie die gemeinsamen Einrichtungen nach § 44b des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch;
15b.
Eingliederungsleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch, Leistungen der aktiven Arbeitsförderung nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch und vergleichbare Leistungen, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen,
a)
die nach § 178 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch zugelassen sind,
b)
die für ihre Leistungen nach Satz 1 Verträge mit den gesetzlichen Trägern der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch geschlossen haben oder
c)
die für Leistungen, die denen nach Satz 1 vergleichbar sind, Verträge mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die diese Leistungen mit dem Ziel der Eingliederung in den Arbeitsmarkt durchführen, geschlossen haben;
15c.
Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben nach § 49 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, die von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Rehabilitationsdienste und -einrichtungen nach den §§ 36 und 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, mit denen Verträge nach § 38 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch abgeschlossen worden sind;
16.
die eng mit der Betreuung oder Pflege körperlich, kognitiv oder psychisch hilfsbedürftiger Personen verbundenen Leistungen, die erbracht werden von
a)
juristischen Personen des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
c)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 132a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, § 72 oder § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht oder die Leistungen zur häuslichen Pflege oder zur Heimpflege erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit § 44 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
d)
Einrichtungen, die Leistungen der häuslichen Krankenpflege oder Haushaltshilfe erbringen und die hierzu nach § 26 Abs. 5 in Verbindung mit den §§ 32 und 42 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch bestimmt sind,
e)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 194 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
f)
Einrichtungen, die nach § 225 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
g)
Einrichtungen, soweit sie Leistungen erbringen, die landesrechtlich als Angebote zur Unterstützung im Alltag nach § 45a des Elften Buches Sozialgesetzbuch anerkannt sind,
h)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung nach § 123 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 76 des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch besteht,
i)
Einrichtungen, mit denen ein Vertrag nach § 8 Absatz 3 des Gesetzes zur Errichtung der Sozialversicherung für Landwirtschaft, Forsten und Gartenbau über die Gewährung von häuslicher Krankenpflege oder Haushaltshilfe nach den §§ 10 und 11 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte, § 10 des Gesetzes über die Alterssicherung der Landwirte oder nach § 54 Absatz 2 des Siebten Buches Sozialgesetzbuch besteht,
j)
Einrichtungen, die aufgrund einer Landesrahmenempfehlung nach § 2 der Frühförderungsverordnung als fachlich geeignete interdisziplinäre Frühförderstellen anerkannt sind,
k)
Einrichtungen, die als Betreuer nach § 1814 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
l)
Einrichtungen, mit denen eine Vereinbarung zur Pflegeberatung nach § 7a des Elften Buches Sozialgesetzbuch besteht, oder
m)
Einrichtungen, bei denen die Betreuungs- oder Pflegekosten oder die Kosten für eng mit der Betreuung oder Pflege verbundene Leistungen in mindestens 25 Prozent der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung, den Trägern der Sozialhilfe, den Trägern der Eingliederungshilfe nach § 94 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch oder der für die Durchführung der Kriegsopferversorgung zuständigen Versorgungsverwaltung einschließlich der Träger der Kriegsopferfürsorge ganz oder zum überwiegenden Teil vergütet werden.
Leistungen im Sinne des Satzes 1, die von Einrichtungen nach den Buchstaben b bis m erbracht werden, sind befreit, soweit es sich ihrer Art nach um Leistungen handelt, auf die sich die Anerkennung, der Vertrag oder die Vereinbarung nach Sozialrecht oder die Vergütung jeweils bezieht;
17.
a)
die Lieferungen von menschlichen Organen, menschlichem Blut und Frauenmilch,
b)
die Beförderungen von kranken und verletzten Personen mit Fahrzeugen, die hierfür besonders eingerichtet sind;
18.
eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Leistungen, wenn diese Leistungen von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben, erbracht werden. Etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden. Für in anderen Nummern des § 4 bezeichnete Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
18a.
die Leistungen zwischen den selbständigen Gliederungen einer politischen Partei, soweit diese Leistungen im Rahmen der satzungsgemäßen Aufgaben gegen Kostenerstattung ausgeführt werden, und sofern die jeweilige Partei nicht gemäß § 18 Absatz 7 des Parteiengesetzes von der staatlichen Teilfinanzierung ausgeschlossen ist;
19.
a)
die Umsätze der Blinden, die nicht mehr als zwei Arbeitnehmer beschäftigen. Nicht als Arbeitnehmer gelten der Ehegatte, der eingetragene Lebenspartner, die minderjährigen Abkömmlinge, die Eltern des Blinden und die Lehrlinge. Die Blindheit ist nach den für die Besteuerung des Einkommens maßgebenden Vorschriften nachzuweisen. Die Steuerfreiheit gilt nicht für die Lieferungen von Energieerzeugnissen im Sinne des § 1 Abs. 2 und 3 des Energiesteuergesetzes und von Alkoholerzeugnissen im Sinne des Alkoholsteuergesetzes, wenn der Blinde für diese Erzeugnisse Energiesteuer oder Alkoholsteuer zu entrichten hat, und für Lieferungen im Sinne der Nummer 4a Satz 1 Buchstabe a Satz 2,
b)
die folgenden Umsätze der nicht unter Buchstabe a fallenden Inhaber von anerkannten Blindenwerkstätten und der anerkannten Zusammenschlüsse von Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch:
aa)
die Lieferungen von Blindenwaren und Zusatzwaren,
bb)
die sonstigen Leistungen, soweit bei ihrer Ausführung ausschließlich Blinde mitgewirkt haben;
20.
a)
die Umsätze folgender Einrichtungen juristischer Personen des öffentlichen Rechts: Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen, botanische Gärten, zoologische Gärten, Tierparks, Archive, Büchereien sowie Denkmäler der Bau- und Gartenbaukunst. Das Gleiche gilt für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Steuerfrei sind auch die Umsätze von Bühnenregisseuren und Bühnenchoreographen an Einrichtungen im Sinne der Sätze 1 und 2, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass deren künstlerische Leistungen diesen Einrichtungen unmittelbar dienen. Museen im Sinne dieser Vorschrift sind wissenschaftliche Sammlungen und Kunstsammlungen,
b)
die Veranstaltung von Theatervorführungen und Konzerten durch andere Unternehmer, wenn die Darbietungen von den unter Buchstabe a bezeichneten Theatern, Orchestern, Kammermusikensembles oder Chören erbracht werden,
21.
a)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Leistungen privater Schulen und anderer allgemeinbildender oder berufsbildender Einrichtungen,
aa)
wenn sie als Ersatzschulen gemäß Artikel 7 Abs. 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind oder
bb)
wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie auf einen Beruf oder eine vor einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abzulegende Prüfung ordnungsgemäß vorbereiten,
b)
die unmittelbar dem Schul- und Bildungszweck dienenden Unterrichtsleistungen selbständiger Lehrer
aa)
an Hochschulen im Sinne der §§ 1 und 70 des Hochschulrahmengesetzes und öffentlichen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Schulen oder
bb)
an privaten Schulen und anderen allgemeinbildenden oder berufsbildenden Einrichtungen, soweit diese die Voraussetzungen des Buchstabens a erfüllen;
21a.
(weggefallen)
22.
a)
die Vorträge, Kurse und anderen Veranstaltungen wissenschaftlicher oder belehrender Art, die von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von Verwaltungs- und Wirtschaftsakademien, von Volkshochschulen oder von Einrichtungen, die gemeinnützigen Zwecken oder dem Zweck eines Berufsverbandes dienen, durchgeführt werden, wenn die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden,
b)
andere kulturelle und sportliche Veranstaltungen, die von den in Buchstabe a genannten Unternehmern durchgeführt werden, soweit das Entgelt in Teilnehmergebühren besteht;
23.
a)
die Erziehung von Kindern und Jugendlichen und damit eng verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die mit solchen Aufgaben betraut sind, oder durch andere Einrichtungen erbracht werden, deren Zielsetzung mit der einer Einrichtung des öffentlichen Rechts vergleichbar ist und die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden,
b)
eng mit der Betreuung von Kindern und Jugendlichen verbundene Lieferungen und sonstige Leistungen, die durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind Einrichtungen, soweit sie
aa)
auf Grund gesetzlicher Regelungen im Bereich der sozialen Sicherheit tätig werden oder
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts vergütet wurden,
c)
Verpflegungsdienstleistungen und Beherbergungsleistungen gegenüber Kindern in Kindertageseinrichtungen, Studierenden und Schülern an Hochschulen im Sinne der Hochschulgesetze der Länder, an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Berufsakademie, an öffentlichen Schulen und an Ersatzschulen, die gemäß Artikel 7 Absatz 4 des Grundgesetzes staatlich genehmigt oder nach Landesrecht erlaubt sind, sowie an staatlich anerkannten Ergänzungsschulen und an Berufsschulheimen durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder durch andere Einrichtungen, die keine systematische Gewinnerzielung anstreben; etwaige Gewinne, die trotzdem anfallen, dürfen nicht verteilt, sondern müssen zur Erhaltung oder Verbesserung der durch die Einrichtung erbrachten Leistungen verwendet werden.
Steuerfrei sind auch die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die die Unternehmer den Personen, die bei der Erbringung der Leistungen nach Satz 1 Buchstabe a und b beteiligt sind, als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren. Kinder und Jugendliche im Sinne von Satz 1 Buchstabe a und b sind alle Personen, die noch nicht 27 Jahre alt sind. Für die in den Nummern 15b, 15c, 21, 24 und 25 bezeichneten Leistungen kommt die Steuerbefreiung nur unter den dort genannten Voraussetzungen in Betracht;
24.
die Leistungen des Deutschen Jugendherbergswerkes, Hauptverband für Jugendwandern und Jugendherbergen e.V., einschließlich der diesem Verband angeschlossenen Untergliederungen, Einrichtungen und Jugendherbergen, soweit die Leistungen den Satzungszwecken unmittelbar dienen oder Personen, die bei diesen Leistungen tätig sind, Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewährt werden. Das Gleiche gilt für die Leistungen anderer Vereinigungen, die gleiche Aufgaben unter denselben Voraussetzungen erfüllen;
25.
Leistungen der Jugendhilfe nach § 2 Absatz 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch, die Inobhutnahme nach § 42 des Achten Buches Sozialgesetzbuch und Leistungen der Adoptionsvermittlung nach dem Adoptionsvermittlungsgesetz, wenn diese Leistungen von Trägern der öffentlichen Jugendhilfe oder anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter erbracht werden. Andere Einrichtungen mit sozialem Charakter im Sinne dieser Vorschrift sind
a)
von der zuständigen Jugendbehörde anerkannte Träger der freien Jugendhilfe, die Kirchen und Religionsgemeinschaften des öffentlichen Rechts,
b)
Einrichtungen, soweit sie
aa)
für ihre Leistungen eine im Achten Buch Sozialgesetzbuch geforderte Erlaubnis besitzen oder nach § 44 oder § 45 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Achten Buches Sozialgesetzbuch einer Erlaubnis nicht bedürfen,
bb)
Leistungen erbringen, die im vorangegangenen Kalenderjahr ganz oder zum überwiegenden Teil durch Träger der öffentlichen Jugendhilfe oder Einrichtungen nach Buchstabe a vergütet wurden,
cc)
Leistungen der Kindertagespflege erbringen, für die sie nach § 23 Absatz 3 des Achten Buches Sozialgesetzbuch geeignet sind, oder
dd)
Leistungen der Adoptionsvermittlung erbringen, für die sie nach § 4 Absatz 1 des Adoptionsvermittlungsgesetzes anerkannt oder nach § 4 Absatz 2 des Adoptionsvermittlungsgesetzes zugelassen sind.
Steuerfrei sind auch
a)
die Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen, wenn die Darbietungen von den von der Jugendhilfe begünstigten Personen selbst erbracht oder die Einnahmen überwiegend zur Deckung der Kosten verwendet werden und diese Leistungen in engem Zusammenhang mit den in Satz 1 bezeichneten Leistungen stehen,
b)
die Beherbergung, Beköstigung und die üblichen Naturalleistungen, die diese Einrichtungen den Empfängern der Jugendhilfeleistungen und Mitarbeitern in der Jugendhilfe sowie den bei den Leistungen nach Satz 1 tätigen Personen als Vergütung für die geleisteten Dienste gewähren,
c)
Leistungen, die von Einrichtungen erbracht werden, die als Vormünder nach § 1773 des Bürgerlichen Gesetzbuchs oder als Ergänzungspfleger nach § 1809 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestellt worden sind, sofern es sich nicht um Leistungen handelt, die nach § 1877 Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vergütet werden,
d)
Einrichtungen, die als Verfahrensbeistand nach den §§ 158, 174 oder 191 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit bestellt worden sind, wenn die Preise, die diese Einrichtungen verlangen, von den zuständigen Behörden genehmigt sind oder die genehmigten Preise nicht übersteigen; bei Umsätzen, für die eine Preisgenehmigung nicht vorgesehen ist, müssen die verlangten Preise unter den Preisen liegen, die der Mehrwertsteuer unterliegende gewerbliche Unternehmen für entsprechende Umsätze fordern;
26.
die ehrenamtliche Tätigkeit,
a)
wenn sie für juristische Personen des öffentlichen Rechts ausgeübt wird oder
b)
wenn das Entgelt für diese Tätigkeit nur in Auslagenersatz und einer angemessenen Entschädigung für Zeitversäumnis besteht;
27.
a)
die Gestellung von Personal durch religiöse und weltanschauliche Einrichtungen für die in Nummer 14 Buchstabe b, in den Nummern 16, 18, 21, 22 Buchstabe a sowie in den Nummern 23 und 25 genannten Tätigkeiten und für Zwecke geistlichen Beistands,
b)
die Gestellung von land- und forstwirtschaftlichen Arbeitskräften durch juristische Personen des privaten oder des öffentlichen Rechts für land- und forstwirtschaftliche Betriebe (§ 24 Abs. 2) mit höchstens drei Vollarbeitskräften zur Überbrückung des Ausfalls des Betriebsinhabers oder dessen voll mitarbeitenden Familienangehörigen wegen Krankheit, Unfalls, Schwangerschaft, eingeschränkter Erwerbsfähigkeit oder Todes sowie die Gestellung von Betriebshelfern an die gesetzlichen Träger der Sozialversicherung;
28.
die Lieferungen von Gegenständen, für die der Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1a ausgeschlossen ist oder wenn der Unternehmer die gelieferten Gegenstände ausschließlich für eine nach den Nummern 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet hat;
29.
sonstige Leistungen von selbständigen, im Inland ansässigen Zusammenschlüssen von Personen, deren Mitglieder eine dem Gemeinwohl dienende nichtunternehmerische Tätigkeit oder eine dem Gemeinwohl dienende Tätigkeit ausüben, die nach den Nummern 11b, 14 bis 18, 20 bis 25 oder 27 von der Steuer befreit ist, gegenüber ihren im Inland ansässigen Mitgliedern, soweit diese Leistungen für unmittelbare Zwecke der Ausübung dieser Tätigkeiten verwendet werden und der Zusammenschluss von seinen Mitgliedern lediglich die genaue Erstattung des jeweiligen Anteils an den gemeinsamen Kosten fordert, vorausgesetzt, dass diese Befreiung nicht zu einer Wettbewerbsverzerrung führt.

(1) Der Unternehmer kann die folgenden Vorsteuerbeträge abziehen:

1.
die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist;
2.
die entstandene Einfuhrumsatzsteuer für Gegenstände, die für sein Unternehmen nach § 1 Absatz 1 Nummer 4 eingeführt worden sind;
3.
die Steuer für den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen für sein Unternehmen, wenn der innergemeinschaftliche Erwerb nach § 3d Satz 1 im Inland bewirkt wird;
4.
die Steuer für Leistungen im Sinne des § 13b Absatz 1 und 2, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind. Soweit die Steuer auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Leistungen entfällt, ist sie abziehbar, wenn die Zahlung geleistet worden ist;
5.
die nach § 13a Abs. 1 Nr. 6 geschuldete Steuer für Umsätze, die für sein Unternehmen ausgeführt worden sind.
Nicht als für das Unternehmen ausgeführt gilt die Lieferung, die Einfuhr oder der innergemeinschaftliche Erwerb eines Gegenstands, den der Unternehmer zu weniger als 10 Prozent für sein Unternehmen nutzt.

(1a) Nicht abziehbar sind Vorsteuerbeträge, die auf Aufwendungen, für die das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 4, 7 oder des § 12 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes gilt, entfallen. Dies gilt nicht für Bewirtungsaufwendungen, soweit § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes einen Abzug angemessener und nachgewiesener Aufwendungen ausschließt.

(1b) Verwendet der Unternehmer ein Grundstück sowohl für Zwecke seines Unternehmens als auch für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen, oder für den privaten Bedarf seines Personals, ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb sowie für die sonstigen Leistungen im Zusammenhang mit diesem Grundstück vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen, soweit sie nicht auf die Verwendung des Grundstücks für Zwecke des Unternehmens entfällt. Bei Berechtigungen, für die die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke gelten, und bei Gebäuden auf fremdem Grund und Boden ist Satz 1 entsprechend anzuwenden.

(2) Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für die Lieferungen, die Einfuhr und den innergemeinschaftlichen Erwerb von Gegenständen sowie für die sonstigen Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung folgender Umsätze verwendet:

1.
steuerfreie Umsätze;
2.
Umsätze im Ausland, die steuerfrei wären, wenn sie im Inland ausgeführt würden.
Gegenstände oder sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung einer Einfuhr oder eines innergemeinschaftlichen Erwerbs verwendet, sind den Umsätzen zuzurechnen, für die der eingeführte oder innergemeinschaftlich erworbene Gegenstand verwendet wird.

(3) Der Ausschluss vom Vorsteuerabzug nach Absatz 2 tritt nicht ein, wenn die Umsätze

1.
in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei sind oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei sind und sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden;
2.
in den Fällen des Absatzes 2 Satz 1 Nr. 2
a)
nach § 4 Nr. 1 bis 7, § 25 Abs. 2 oder nach den in § 26 Abs. 5 bezeichneten Vorschriften steuerfrei wären oder
b)
nach § 4 Nummer 8 Buchstabe a bis g, Nummer 10 oder Nummer 11 steuerfrei wären und der Leistungsempfänger im Drittlandsgebiet ansässig ist oder diese Umsätze sich unmittelbar auf Gegenstände beziehen, die in das Drittlandsgebiet ausgeführt werden.

(4) Verwendet der Unternehmer einen für sein Unternehmen gelieferten, eingeführten oder innergemeinschaftlich erworbenen Gegenstand oder eine von ihm in Anspruch genommene sonstige Leistung nur zum Teil zur Ausführung von Umsätzen, die den Vorsteuerabzug ausschließen, so ist der Teil der jeweiligen Vorsteuerbeträge nicht abziehbar, der den zum Ausschluss vom Vorsteuerabzug führenden Umsätzen wirtschaftlich zuzurechnen ist. Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege einer sachgerechten Schätzung ermitteln. Eine Ermittlung des nicht abziehbaren Teils der Vorsteuerbeträge nach dem Verhältnis der Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, zu den Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, ist nur zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zurechnung möglich ist. In den Fällen des Absatzes 1b gelten die Sätze 1 bis 3 entsprechend.

(4a) Für Fahrzeuglieferer (§ 2a) gelten folgende Einschränkungen des Vorsteuerabzugs:

1.
Abziehbar ist nur die auf die Lieferung, die Einfuhr oder den innergemeinschaftlichen Erwerb des neuen Fahrzeugs entfallende Steuer.
2.
Die Steuer kann nur bis zu dem Betrag abgezogen werden, der für die Lieferung des neuen Fahrzeugs geschuldet würde, wenn die Lieferung nicht steuerfrei wäre.
3.
Die Steuer kann erst in dem Zeitpunkt abgezogen werden, in dem der Fahrzeuglieferer die innergemeinschaftliche Lieferung des neuen Fahrzeugs ausführt.

(4b) Für Unternehmer, die nicht im Gemeinschaftsgebiet ansässig sind und die nur Steuer nach § 13b Absatz 5, nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit § 14c Absatz 1 oder nur Steuer nach § 13b Absatz 5 und § 13a Absatz 1 Nummer 4 schulden, gelten die Einschränkungen des § 18 Absatz 9 Satz 5 und 6 entsprechend.

(5) Das Bundesministerium der Finanzen kann mit Zustimmung des Bundesrates durch Rechtsverordnung nähere Bestimmungen darüber treffen,

1.
in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen zur Vereinfachung des Besteuerungsverfahrens für den Vorsteuerabzug auf eine Rechnung im Sinne des § 14 oder auf einzelne Angaben in der Rechnung verzichtet werden kann,
2.
unter welchen Voraussetzungen, für welchen Besteuerungszeitraum und in welchem Umfang zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten in den Fällen, in denen ein anderer als der Leistungsempfänger ein Entgelt gewährt (§ 10 Abs. 1 Satz 3), der andere den Vorsteuerabzug in Anspruch nehmen kann, und
3.
wann in Fällen von geringer steuerlicher Bedeutung zur Vereinfachung oder zur Vermeidung von Härten bei der Aufteilung der Vorsteuerbeträge (Absatz 4) Umsätze, die den Vorsteuerabzug ausschließen, unberücksichtigt bleiben können oder von der Zurechnung von Vorsteuerbeträgen zu diesen Umsätzen abgesehen werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 39/02 Verkündet am:
10. Oktober 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu dem an den Berechtigten herauszugebenden Entgelt gehört auch der Teil des
Mietzinses, der von dem Verfügungsberechtigten als Umsatzsteuer ausgewiesen ist;
der Verfügungsberechtigte kann diesen jedoch in dem Verhältnis kürzen, in dem die
Vorsteuer seines Unternehmens zur Gesamtheit der als Umsatzsteuer ausgewiesenen
Mietanteile steht.
BGH, Urt. v. 10. Oktober 2003 - V ZR 39/02 - OLG Dresden
LG Chemnitz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2003 durch die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Gaier
und die Richterin Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 20. Dezember 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 war die Beklagte Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrundstücks A. R. 6 in Chemnitz. Bereits ab 1. Juni 1994 wurde die Hausverwaltung im Namen und für Rechnung der Beklagten durch eine Immobilien-Dienstleistungsgesellschaft durchgeführt. Durch Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück J. L. zurückübertragen , welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit
allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Die Übergabe an diesen durch die Beklagte erfolgte am 1. November 1998. Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der Beklagten in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse vereinnahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Ferner fordert er wegen des Verzichtes auf einen Teil des von dem Mieter B. geschuldeten Mietzinses oder Erlaß der Zinsforderung für die gleiche Zeitspanne Schadensersatz in Höhe von 78.000 DM. Weiteren Schadensersatz in Höhe von 162.915,90 DM verlangt er für die Reduzierung der von der Z. Küchen- und Kantinenbewirtschaftungs GmbH gemieteten Fläche von 725 qm auf 606 qm und die Kürzung der Miete von 19,27 DM/qm auf 11,64 DM/qm für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. März 1996; wegen vorzeitiger Entlassung der Mieterin aus dem Vertrag errechnet er für die Monate April bis Juni 1996 einen zusätzlichen Schaden von 47.541 DM. Die Klage auf Zahlung von insgesamt 419.920,17 DM ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag weiter. Die Beklagte und ihre Streithelferin, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels. Auf Anfrage des Senats haben sich das Bundesministerium der Finanzen und die Bundessteuerberaterkammer geäußert.

Entscheidungsgründe:


I.

Das Berufungsgericht meint, das Entgelt, das der Verfügungsbefugte nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG dem Berechtigten herauszugeben hat, erfasse, abweichend vom Entgelt im Sinne des Mietrechts, nicht den von dem Mieter erstatteten Umsatzsteuerbetrag. Anderenfalls gebe es keinen Grund, dem Verfügungsberechtigten die Aufrechnung mit den von ihm aufgewendeten, von den Mietern erstatteten Betriebskosten zu versagen (§ 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1, 2. Halbs. VermG). Nach dem Zweck des Gesetzes sei der auf die Umsatzsteuer entfallende Mietzins nicht herauszugeben, denn er stehe für Instandhaltungsinvestitionen nicht unmittelbar zur Verfügung. Durch die Beschränkung des Herausgabeanspruchs erleide der Kläger gegenüber dem Fall, daß ihm das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt restituiert worden wäre, keine Einbuße. Hätten der Kläger oder sein Rechtsvorgänger zur Mehrwertsteuer optieren können, hätten sie den vereinnahmten Betrag an das Finanzamt abführen müssen. Werde dem Kläger nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG der Umsatzsteueranteil an der Miete herausgegeben, stehe er, da ihn keine Umsatzsteuerpflicht treffe, sogar besser, als wenn ihm das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt zurückübertragen worden wäre. Eine Schadensersatzpflicht wegen Abweichungen von den geschlossenen Mietverträgen zugunsten der Mieter bestehe nicht. Denn nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG seien nur die tatsächlich zugeflossenen Mieteinnahmen herauszugeben und § 3 Abs. 3 VermG habe nur ein Verschulden bei der Übernahme von Geschäften durch den Verfügungsberechtigten zum Gegenstand. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

II.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die der Beklagten durch die Mieter vergütete Umsatzsteuer, die zufolge des Verzichts auf die Steuerbefreiung für die Vermietung von Grundstücken (§ 4 Nr. 12 a, § 9 UStG) angefallen war, Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG.
a) Unter Entgelt im Sinne des § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ist die für die Überlassung der Nutzung des Vermögenswertes dem Verfügungsberechtigten zustehende Gegenleistung zu verstehen (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, WM 2002, 613 = VIZ 2002, 214). Die von dem Mieter vergütete Umsatzsteuer des Vermieters ist ein unselbständiger Teil der Gegenleistung, nämlich des vereinbarten Mietzinses (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1995, XII ZR 228/93, WM 1996, 463; vom 22. Oktober 1997, XII ZR 142/95, WM 1998, 609, 613; für den Kaufpreis: BGHZ 103, 284, 287). Hiervon abzurücken besteht kein Anlaß. Der umsatzsteuerliche Entgeltbegriff, der (schon) zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung die Umsatzsteuer ausschließt (§ 10 Abs. 1 Satz 2 UStG), scheidet zur Bestimmung des Herausgabeanspruchs des Berechtigten von vornherein aus. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts schaffen aber auch die Bestimmungen über die Aufrechnungsmöglichkeit des Verfügungsberechtigten gegenüber dem Herausgabeanspruch des Berechtigten (§ 7 Abs. 7 Satz 4 VermG) keine Grundlage dafür, das Entgelt, das dem Verfügungsberechtigten als Vermieter zusteht, wenn es um dessen Herausgabe geht, um den Umsatzsteueranteil zu kürzen. Nach Sinn und Zweck des Herausgabeanspruchs , der zwar, wovon die Beklagte zutreffend ausgeht, aus der Sicht der Restitutionsbeteiligten zu bestimmen ist, dessen Gegenstand aber die Gegenleistung aus dem Nutzungsverhältnis darstellt, ist die Umsatzsteuervergütung erfaßt.

b) Aus der Aufrechnungsmöglichkeit des Verfügungsberechtigten ergibt sich nicht, wie das Berufungsgericht (wohl) meint, daß die Betriebskosten (§ 7 Abs. 4 Satz 4 Nr. 1 VermG) nicht zum Entgelt zählten. Der Verfügungsberechtigte bleibt, auch nach Übertragung des Eigentums auf den Berechtigten, für die bis dahin abgelaufenen Abrechnungsperioden Inhaber der Ansprüche auf Nebenkostenerstattung, insbesondere auf die Umlage der Betriebskosten. Zur Entgegennahme von Nachzahlungen ist er, nicht der neue Eigentümer berechtigt (BGH, Urt. v. 14. September 2000, III ZR 211/99, VIZ 2000, 734; Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, aaO). Hätte er diesen Anspruch, soweit er ab 1. Juli 1994 entstanden ist, nicht an den Berechtigten herauszugeben, könnte er sich wegen der Betriebskosten doppelt schadlos halten. Einmal gegenüber dem Mieter, zum anderen gegenüber dem Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 VermG. Das Gesetz hilft dem dadurch ab, daß es einen eigenständigen, vermögensrechtlichen , gegen den Berechtigten gerichteten Anspruch des Verfügungsberechtigten auf Erstattung von Betriebskosten (und weiteren Kosten nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 2 und 3 VermG) schafft; die alleinige Möglichkeit ihn geltend zu machen, ist die Aufrechnung gegenüber dem Herausgabeanspruch des Berechtigten nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG, einschließlich der, seinen Bestandteil bildenden Vergütung der Umsatzsteuer. Soweit der Verfügungsberechtigte die Betriebskosten, die sowohl im Verhältnis zum Mieter als auch zum Verfügungsberechtigten nach der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV zu bemessen sind, vom Mieter bereits erstattet erhalten hat, kürzt das Gesetz den Verrechnungsweg ab. Der Verfügungsberechtigte braucht den von dem Mieter erstatteten Betrag nicht an den Berechtigten herauszugeben und wegen seiner Unkosten die Aufrechnung mit dem vermögensrechtlichen Erstattungsanspruch zu erklären. Nach § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1, 2. Halbs. VermG verbleiben die eingezogenen Betriebskosten bei ihm, dafür entfällt der Erstattungsanspruch ge-
genüber dem Berechtigten. Die Regelung über die Betriebskosten gibt somit keine Grundlage dafür, den Entgeltbegriff von der Gegenleistung des Nutzers zu lösen und, wie das Berufungsgericht argumentiert, über die Betriebskosten hinaus weitere Bestandteile des Mietzinses - hier die Vergütung der Mehrwertsteuer - von der Herausgabepflicht auszunehmen.
c) Auch Sinn und Zweck der Gesamtregelung des Herausgabeanspruchs (§ 7 Abs. 7 Sätze 2 bis 5 VermG) führen nicht zu diesem Ergebnis. Grund für die Einführung des Anspruchs durch das Entschädigungs- und Ausgleichsleistungsgesetz vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2624) war es, dem Mißstand abzuhelfen, daß Mieteinnahmen aus restitutionsbelasteten Grundstücken vielfach nicht für notwendige Reparatur- und Erhaltungsmaßnahmen zugunsten des Objekts eingesetzt, sondern für andere Zwecke verwendet werden; zugleich sollte einer Verzögerung des Restitutionsverfahrens entgegengewirkt und eine Gleichbehandlung der Berechtigten, unabhängig vom Zeitpunkt der Restitution, gefördert werden (BT-Drucks. 12/7588, S. 48; Senat, BGHZ 142, 111). Im Ergebnis werden die Mieteinnahmen bei demjenigen , sei es dem Berechtigten, sei es dem Verfügungsberechtigten, angesammelt , der als endgültiger Eigentümer des Grundstücks dessen Lasten, insbesondere für die Erhaltung und Instandsetzung, zu tragen hat. Die Überlegung des Berufungsgerichts, die Vergütung der Mehrwertsteuer durch den Mieter stehe für Instandhaltungsinvestitionen nicht "unmittelbar" zur Verfügung, weil sie der Verfügungsberechtigte grundsätzlich an das Finanzamt abzuführen habe, geht an dem von § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG erfaßten Tatbestand, der erfolgreichen Restitution, vorbei. Darauf, ob der Berechtigte die Mittel, einschließlich der Umsatzsteuervergütung, zweckgerecht verwendet, übt das Gesetz keinen Einfluß aus. Die Herausgabepflicht ist auch
nicht, wie das Berufungsgericht weiter meint, an eine Gegenrechnung ge- knüpft, ob nämlich auch der Berechtigte als Vermieter zur Umsatzsteuer hätte optieren können (§ 9 UStG) und was ihm in diesem Falle nach Abzug der Umsatzsteuerschuld verblieben wäre. Der Anspruch aus § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG ist nicht auf Schadensersatz gerichtet, und von der Möglichkeit des Berechtigten , seinerseits das von dem Verfügungsberechtigten bezogene Entgelt zu erwirtschaften , gelöst. Die angestrebte Annäherung der Stellung der frühzeitig und der später restituierten Berechtigten untereinander ist schließlich nicht im Wege hypothetischer Bilanzen des Vermögenswertes, sondern durch pauschale Zuweisung der den Verfügungsberechtigten zustehenden Entgelte erfolgt. 2. Das treuhandähnliche Rechtsverhältnis, das § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG zwischen den Restitutionsbeteiligten schafft (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, aaO; Urt. v. 28. Juni 2002, V ZR 165/01, WM 2002, 2425 = VIZ 2002, 62), führt allerdings dazu, daß die Umsatzsteuervergütung aus den Mietverhältnissen nicht ohne Rücksicht auf die Umsatzsteuerschuld des Verfügungsberechtigten herauszugeben ist. Gesetzliches Beispiel des Treuhandgedankens ist die in § 7 Abs. 7 Satz 4 VermG dem Verfügungsberechtigten eingeräumte Möglichkeit , dem Herausgabeanspruch bestimmte Kosten entgegenzusetzen (oben 1. b). Hierauf beschränken sich die Auswirkungen der treuhandähnlichen Bindung aber nicht. Sie kann zu, neben den Herausgabeanspruch tretenden, Schadensersatzansprüchen des Berechtigten führen (unten III), aber auch eine Kürzung des herauszugebenden Entgelts mit sich bringen.
a) Nicht herauszugeben wäre der auf die Vergütung der Umsatzsteuer entfallende Teil des Mietzinses, wenn er bei dem Verfügungsberechtigten nur einen durchlaufenden Posten darstellte. Auf diesen, die klageabweisende Ent-
scheidung der ersten Instanz tragenden Gesichtspunkt, stellt das Berufungsgericht nur in dem zu 1 c) dargestellten Zusammenhang ab. Er dringt auch unter keinem weiteren Gesichtspunkt durch. Ein Unternehmer optiert nicht zur Umsatzsteuer , um einen durchlaufenden Posten zu verwalten. Der Verzicht auf die Steuerfreiheit der Vermietung und Verpachtung von Grundstücken (Option zur Umsatzsteuer) dient dazu, ihm den sonst nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG ausgeschlossenen Vorsteuerabzug zu ermöglichen. Dem Vermieter eines Gebäudes , der dieses errichtet hat, erlaubt die Option etwa, die Vorsteuer auf die Bauleistungen von dem bezogenen Mietzins abzuziehen (§ 15 Abs. 1 UStG). Der Vorsteuerabzug ist aber nicht auf objektgebundene Leistungen beschränkt. Grundsätzlich ist sowohl der steuerliche Umsatz wie der Vorsteuerabzug nicht objekt-, sondern unternehmensbezogen (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 Abs. 1, § 15 UStG); die Einzelbesteuerung (vgl. § 16 Abs. 5 UStG) bildet den Ausnahmefall. Die Option des Unternehmers, der ein Grundstück vermietet, zur Umsatzsteuer ermöglicht es diesem, die Gesamtheit der Güter seines Anlage- und Umlaufvermögens von der Umsatzsteuer zu entlasten. Dies kann zu einer Reduzierung des steuerpflichtigen Umsatzes auf Null oder, in speziell gelagerten Fälllen , zu einem Vorsteuerüberhang mit der Folge einer Umsatzsteuererstattung führen, die die Liquidität des Unternehmens erhöht. Die Vorstellung, die Umsatzsteuervergütung sei ein durchlaufender Posten, geht hieran vorbei. Dies ist auch die Sicht des Bundesministeriums der Finanzen und der Bundessteuerberaterkammer und spiegelt sich im Vorbringen der Beklagten und ihrer Streithelferin wider. Die Beklagte hat vorgetragen, sie lasse für sog. Betriebskreise, in denen eine Vielzahl von Objekten unter verwaltungstechnischen Gesichtspunkten zusammengefaßt seien (streitgegenständliches Objekt: Buchungskreis 410), anhand der Mieterdaten die Umsatzsteuer errechnen, voranmelden und erklären.
Auf höherer Verwaltungsebene liefen die Umsatzsteuerbeträge der einzelnen Buchungskreise zusammen, hier in der von der Niederlassung Sachsen anzumeldenden Umsatzsteuer. In die Pauschalrechnung flössen alle für den Rechnungskreis aufgewandten Vorsteuern ein. Sie sehe sich außerstande, zur Vorsteuer objektbezogenen Vortrag zu erbringen. Die Beklagte stellt grundsätzlich nicht in Abrede, daß ihr als kostenintensiver Verwaltungsorganisation die Option zur Umsatzsteuer in besonderem Maße die Möglichkeit eröffnet, allgemeine, nicht objektbezogene Kosten auf die Mieter abzuwälzen, legt allerdings Wert auf die Feststellung, daß sie Umsatzsteuer bezahle.
b) Damit ist aber die Frage, ob der Verfügungsberechtigte den Mietzins einschließlich der Umsatzsteuervergütung herauszugeben hat, noch nicht entschieden. Führt die Option, auf das Unternehmen des Verfügungsberechtigten bezogen, nicht zu einem Vorsteuerüberhang oder zu einer Reduzierung der Umsatzsteuer auf Null, steht den Umsatzsteuervergütungen, die der Verfügungsberechtigte von den gewerblichen Mietern bezogen hat, eine Umsatzsteuerschuld gegenüber. Hat er die Vergütungen ungekürzt herauszugeben, kann ein Manko auftreten. aa) Dieses könnte nach Treuhandgesichtspunkten bei dem Verfügungsberechtigten verbleiben, wenn seine Entstehung typischerweise die Folge einer spekulativen Entscheidung wäre, deren Folgen demjenigen, der zur Umsatzsteuer optiert, im Positiven wie im Negativen zuzuordnen sind. So, wie dem Verfügungsberechtigten ein erwirtschafteter Steuerüberhang verbleibt, hätte er eine restliche Umsatzsteuerschuld ohne Ausgleich auf sich zu nehmen. Die Option zur Umsatzsteuer ist indessen aus den zu a) genannten Gründen im Regelfalle ein betriebliches Erfordernis (vgl. statt aller Bunjes/Geist, UStG, 7. Aufl., § 4 Nr. 12, Rdn. 5). Ihre Auswirkungen sind nicht von dem Wegfall des
steuerpflichtigen Umsatzes oder von einem Steuerüberhang geprägt. Die Option führt, jedenfalls auf einem, bei einer typisierenden Betrachtung nicht zu vernachlässigenden Sektor, zwar zu einer Entlastung des Unternehmens, nicht aber zur Umsatzsteuerfreiheit. bb) Der Treuhandgedanke gebietet es daher, den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls Rechnung zu tragen. Dem sind allerdings im Bereich des § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG Grenzen gesetzt, denn der objektbezogene Herausgabeanspruch kollidiert mit der unternehmensbezogenen Versteuerung. Vergleichsüberlegungen , wie sich die Umsatzsteuerbelastung bei Nichteinbeziehung des restituierten Objekts (steuerbarer Mietumsatz und Vorsteuerbeträge) dargestellt hätte, führen nicht weiter. Es geht nicht um den durch die Optionsentscheidung für ein einzelnes Objekt dem Unternehmen zugeflossenen Vorteil , sondern um den Umfang der durch die Mieterlöse abzudeckenden Steuerbelastung. Läßt sich diese, wovon die Beklagte ausgeht, objektbezogen nicht errechnen, bietet es sich an, auf die Verhältnisse des Unternehmens insgesamt abzustellen. Dies kann in der Weise geschehen, daß die Gesamtheit der von den Mietern geschuldeten Umsatzsteuervergütung zu den insgesamt absetzbaren Vorsteuern in ein Verhältnis gesetzt wird (Vorsteueranteil). Die dem Vorsteueranteil entsprechende Quote der aus dem restituierten Objekt bezogenen Umsatzsteuervergütung ist, auf dieser Grundlage, an den Berechtigten herauszugeben , der Rest verbleibt dem Verfügungsberechtigten. Ein unvertretbarer Ermittlungsaufwand entsteht, wie die Beklagte und deren Streithelferin mitgeteilt haben, hierbei nicht.

III.



Die Abweisung der Schadensersatzansprüche des Klägers kann mit der bisherigen Begründung nicht aufrechterhalten bleiben. Sie steht in Widerspruch zur, allerdings erst nach Schluß der Verhandlung vor dem Berufungsgericht , entwickelten Rechtsprechung des Senats. Danach hat der Verfügungsberechtigte dem Berechtigten Schadensersatz zu leisten, wenn ab dem 1. Juli 1994 entstandene Ansprüche aus dem Nutzungsverhältnis infolge einer ordnungswidrigen Verwaltung durch den Verfügungsberechtigten erloschen oder aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar sind und den Verfügungsberechtigten hieran ein Verschulden trifft (Urt. v. 14. Dezember 2001 aaO; vgl. auch Urt. 28. Juni 2002 aaO).

IV.

Die Sache ist nicht entscheidungsreif. Zu den Auswirkungen der Option zur Umsatzsteuer ist den Parteien Gelegenheit zum Vortrag zu geben. Hierbei ist die Beklagte für den Vorsteueranteil ihres Unternehmens darlegungs- und
beweisbelastet. Zu den Schadensersatzansprüchen haben die Parteien unterschiedlich vorgetragen. Das Berufungsgericht hat sich, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, hiermit nicht befaßt; dies ist nachzuholen.
Tropf Klein Lemke Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 185/04 Verkündet am:
30. September 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den
Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann sowie die Richter Dr. Czub und
Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die beiderseitigen Revisionen wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 12. August 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Namensvorgängerin der Streithelferin der Beklagten war nach der Wiedervereinigung Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrundstücks A. R. 6 in C. . Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 wurde der Beklagten das Eigentum an dem Grundstück zugewiesen. Bereits ab 1. Juli 1994 wurde die Hausverwaltung namens und für Rechnung der Beklagten durch eine Immobilien-Dienstleistungsgesellschaft durchgeführt.
Die Beklagte optierte für die Umsatzsteuer. Mietverhältnisse bestanden unter anderem mit dem Zentralen Versorgungsbetrieb C. K. - und K. GmbH (im Folgenden: ZVC). In dem Mietvertrag mit der ZVC heißt es unter § 4: "Das Mietverhältnis beginnt am 1. Januar 1992. Das Mietverhältnis wird auf die Dauer von einem Jahr geschlossen und läuft am 31. Dezember 1992 ab. Dem Mieter wird unter der aufschiebenden Bedingung, daß bis zum 31. Dezember 1992 eine Veräußerung der Immobilie durch Vermieter nicht erfolgte, ein Optionsrecht von einem Jahr eingeräumt (...) Macht der Mieter von seinem Optionsrecht keinen Gebrauch, so verlängert sich das Mietverhältnis um 6 Monate, wenn es von keinem der Vertragspartner mit einer Frist von 1 Monat zum Quartalsende gekündigt wird." Abänderungsvereinbarung Mit vom 25./28. Oktober 1994 einigte sich die Beklagte, vertreten durch die T. und Partner I. gesellschaft mbH, mit der ZVC auf eine Reduktion des Mietzinses mit Rückwirkung seit 1. Juli 1994. Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück an J. L. restituiert , welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kläger weiter übertrug. Den Besitz erhielt dieser von der Beklagten am 1. November 1998 übergeben. Der Kläger verlangt die Herausgabe der von der Beklagten in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse verein-
nahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Weiterhin macht er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.525,50 DM geltend, der sich aus einem Betrag von 162.915,90 DM für eine während laufenden Vertrages vorgenommene Ermäßigung der Mietfläche und Kürzung der Miete für die Zeit von Juli 1994 bis Ende März 1996 und aus einem Betrag von 38.116,75 DM für eine vorzeitige Entlassung einer Mieterin aus dem Vertrag zusammensetzt. Seine auf Zahlung von - zusammen mit einem weiteren nunmehr nicht mehr im Streit befindlichen Betrag von 78.000 DM - insgesamt 419.920,17 DM nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen zunächst erfolglos geblieben. Nach der Revision des Klägers, die zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt hat, hat das Oberlandesgericht seiner auf 169.741,11 € (= 331.984,77 DM) nebst Zinsen reduzierten Klage in Höhe von 113.589,80 € nebst gestaffelter Zinsen stattgegeben. Dagegen richten sich die Revisionen beider Parteien. Die Beklagte verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter, der Kläger verlangt Zahlung weiterer vom Oberlandesgericht nicht berücksichtigter 48.628,33 €. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der jeweils gegnerischen Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den Anspruch des Klägers auf Auskehrung der mit den Mieten vereinnahmten Umsatzsteuer nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG in Höhe von 99.038,83 DM für begründet. Dieser Betrag sei der Be-
klagten für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zur Rückgabe des Grundstücks am 1. November 1998 nach Abzug der Vorsteuer verblieben und damit nach den Grundsätzen der ersten Senatsentscheidung in dieser Sache an den Kläger herauszugeben. Demgegenüber stehe ihm ein entsprechender Anspruch hinsichtlich des Zeitraums Mitte bis Ende 1994 nicht zu, da die Beklagte das Objekt in dieser Zeit nur auf Rechnung der Streithelferin verwaltet habe, die als Eigentümerin und Verfügungsberechtigte passiv legitimiert sei. Ferner stehe dem Kläger in Höhe von 141.2 25 DM ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, da diese ohne sachlichen Grund den mit der ZVC vereinbarten Mietzins während laufenden Vertrages für die Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. März 1996 reduziert habe. Allerdings sei insoweit ein Schaden nur in Höhe der Differenz zu der vertraglich ursprünglich geschuldeten Nettomiete entstanden. Die darauf entfallende Umsatzsteuer sei nicht erstattungsfähig. Ein weitergehender Schadensersatz für entgangene Mieten in der Zeit vom 1. April 1996 bis 30. Juni 1996 sei dem Kläger nicht zuzusprechen. Dass die Beklagte die Kündigung des Mietverhältnisses bereits zum 31. März 1996 hingenommen und nicht auf Vertragserfüllung bis zum 30. Juni 1996 bestanden habe, stelle angesichts der insoweit zweifelhaften Regelung des Mietvertrages zur Laufzeit keine schuldhafte Pflichtverletzung dar. Schadensersatzanspruch Der des Klägers sei in Hö he von 18.095,66 DM infolge einer Hilfsaufrechnung der Beklagten erloschen. In dieser Höhe stehe ihr nämlich wegen einer Überzahlung im Hinblick auf bereits ausgekehrte Nettomieten ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

II.


Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der beiderseitigen Revisionen stand.
A. Revision der Beklagten
1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zur Pflicht zur Herausgabe der auf die Mieten gezahlten Umsatzsteuer entspricht den Vorgaben des Senats in seiner ersten Entscheidung in dieser Sache (Urt. v. 10. Oktober 2003, V ZR 39/02, WM 2004, 889). Auf die neuerlich angestellten Erwägungen der Beklagten zur fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung des Berechtigten und zu seiner angeblichen Besserstellung gegenüber früher restituierten Eigentümern kommt es nicht an, weil § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG alle Entgelte, die dem Verfügungsberechtigten seit dem 1. Juli 1994 aus einem Mietverhältnis zustanden , dem Berechtigten zugewiesen hat.
a) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Berufungsgericht den Herausgabeanspruch nach der jährlich der Beklagten zugewiesenen Vorsteuerquote begrenzt hat. Die Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten besteht nur insoweit nicht, wie der Verfügungsberechtigte daraus Umsatzsteuer zu zahlen hatte. Der nicht abzuführende und damit an den Berechtigten herauszugebende Umsatzsteueranteil kann nach der Vorsteuerquote des Verfügungsberechtigten bestimmt werden. Diesen Weg zur Berechnung hat der Senat in seiner ersten Entscheidung vorgezeichnet.

b) Soweit die Revision einwendet, es müsse eine objektbezogene Abrechnung nach den jeweils herauszugebenden Mieteinkünften und jeweils abzugsfähigen Kosten erfolgen, ist ihr schon deshalb nicht zu folgen, weil die Beklagte unternehmensbezogen abgerechnet hat. Sie hat die umsatzsteuerpflichtigen Mieteinkünfte aller Objekte ihres Geschäftsbereichs zusammengefasst und davon die Vorsteuern abgezogen. Hierin liegt gerade der wirtschaftliche Zweck einer Option zur Umsatzsteuer, die einen solchen Vorsteuerabzug ermöglichen soll. Die von der Revision begehrte objektbezogene Abrechnung beruhte dagegen auf der Fiktion einer Aufteilung der Objekte auf einzelne Unternehmen, bei der die Vorteile aus der steuerlichen Entlastung der Mieten durch den Vorsteuerabzug verdeckt blieben.
c) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, dass nur der Teil der Vorsteuerquote zu berücksichtigen sei, der, bezogen auf die konkreten Objekte , auf ihre Verwaltungsgemeinkosten entfalle. Denn bei einer solchen Abrechnung würde - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - der aus der Option zur Umsatzsteuer entstandene Vorteil der Entlastung des eigenen Anlage - und Umlaufvermögens der Beklagten nicht vollständig erfasst. Ein Teil der damit verbundenen Entlastung verbliebe bei der Beklagten.
d) Zu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, dass die Berechnung der herauszugebenden Umsatzsteuer insoweit fehlerhaft ist, als der Vorsteuerabzug bei den Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht berücksichtigt ist. Die durch § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 bis 3 VermG gewährte Aufrechnungsmöglichkeit zeigt, dass dem Verfügungsberechtigten insoweit ein Ausgleich für die gesamten Kosten aus seiner Verwaltungstätigkeit zukommen soll. Das würde unterlaufen, wenn er die Umsatzsteuer ungekürzt in Höhe der Vor-
steuerquote an den Berechtigten auskehren müsste. Denn dann zahlte er einerseits Umsatzsteuer auf die für den Betrieb und die Erhaltung des Objekts anfallenden Rechnungen, erhielte aber die Vorsteuererstattung nicht, da er die Umsatzsteuer andererseits in dieser Höhe an den Berechtigten herauszugeben hätte. Eine solche Doppelbelastung kann dadurch vermieden werden, dass sich der Berechtigte nicht nur die Nettokosten für Verwaltung und Instandsetzung , sondern auch die darauf entfallende, tatsächlich abgeführte Umsatzsteuer anrechnen lassen muss. Diese kann nach der um die Vorsteuerquote gekürzten Umsatzsteuer auf die objektbezogenen Aufwendungen berechnet werden. Die wechselnden Vorsteuerquoten erfordern indessen eine neue Berechnung , die diese Abzüge von der herauszugebenden Umsatzsteuer für jedes Jahr getrennt ermittelt. Da es hinsichtlich der Instandhaltungs- und Verwaltungskosten für die einzelnen Kalenderjahre bislang an tatsächlichen Feststellungen fehlt, sind diese nachzuholen. 2. Soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten wegen der mit der ZVC vereinbarten Reduzierung der von dieser zu zahlenden Miete bejaht, hält das angefochtene Urteil zwar in Bezug auf den Anspruchsgrund, jedoch nicht hinsichtlich der Ausführungen zur Schadenshöhe den Angriffen der Revision stand. Nicht a) zu beanstanden ist, dass das Berufung sgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach bejaht hat. Zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten besteht nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG wegen der he-
rauszugebenden Entgelte ein Schuldverhältnis, das Züge einer gesetzlichen Treuhand trägt. Der Verfügungsberechtigte hat danach für den Schaden einzustehen , der dem Berechtigten entsteht, wenn infolge einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung Mietforderungen erlöschen, aus rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar oder wegen Vermögenslosigkeit des Nutzers nicht beitreibbar sind (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, WM 2002, 613, 614). Eine Haftung konnte das Berufungsgericht aus dem Inhalt der Vereinbarung bejahen, die eine rückwirkende Ermäßigung des Mietzinses zum 1. Juli 1994 verbunden mit einer nicht belegten und nicht nachvollziehbaren Minderung der vom Mieter genutzten Flächen vorsah, ohne damit - wie von der Revision gerügt - gegen anerkannte Regeln der Darlegungs- und Beweislast zu verstoßen. Zwar hat der primär für die Haftungsvoraussetzungen darlegungspflichtige Kläger keine weiteren Umstände dargelegt, aus denen auf eine schuldhaft ordnungswidrige Verwaltung geschlossen werden kann. Es entspricht indes der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Auftragsrecht , dass der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990, III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575 f.; Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/93, NJW-RR 1993, 795). Dies gilt insbesondere für den Fall der Inanspruchnahme des Beauftragten aus positiver Vertragsverletzung, wenn fest steht, dass nur eine Schadensursache aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, aaO m.w.N.). Diese Grundsätze sind auf das einer Treuhand ähnliche gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Verfügungsberechtigtem und Berechtigtem entsprechend anwendbar.
Die von der Beklagten eingeräumte Unaufklärbarkeit der näheren Umstände, die zur Herabsetzung des von der ZVC zu zahlenden Mietzinses geführt haben, geht zu ihren Lasten. Ob es für den teilweisen Forderungsverzicht Sachgründe gab oder ob er Ausdruck einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung war, wäre von ihr darzulegen gewesen. Die Entscheidung für die Reduzierung der Miete und den damit verbundenen Einnahmeverlust lagen in dem Verantwortungsbereich, für den sie sich zu entlasten hat. Nicht b) berechtigt ist die Rüge der Revision, zum Zeitpunkt der Vereinbarung , die die Reduzierung der Miete zum Gegenstand hatte, also im Oktober 1994, habe zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten noch kein treuhandähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Richtig ist allerdings, dass § 7 Abs. 7 VermG in der jetzigen Fassung erst durch Art. 10 Nr. 3 EALG zum 1. Dezember 1994 (Art. 13 EALG) in Kraft gesetzt worden ist. Das bedeutet aber nicht, dass es zuvor an treuhandähnlichen Strukturen gefehlt habe. Vielmehr ergab sich ein gesetzliches Schuldverhältnis dieser Art bereits zuvor - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - aus § 3 Abs. 3 VermG, insbesondere aus Satz 6 der Norm (Senat, BGHZ 128, 210, 211).
c) Im Ergebnis ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht der Beklagten eine im Jahre 1994 begangene schuldhafte Pflichtverletzung zur Last gelegt hat, obgleich es andererseits die Passivlegitimation der Beklagten für den Herausgabeanspruch nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG mit der Begründung verneint hat, diese sei im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen. Diese Funktion habe noch der Namensvorgängerin der Streithelferin zugestanden. Träfe das zu, könnte die Beklagte keine eigene, ihr dem Kläger obliegende Treuhandpflicht verletzt haben. Der
Anspruch wäre dann gegen die Streithelferin zu richten, die sich allerdings ein schuldhaft pflichtwidriges Handeln der Beklagten - die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Grundstück für die Streithelferin verwaltete - nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste. Den Einwand fehlender Passivlegitimation kann die Beklagte indes vorliegend nicht mehr wirksam geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Partei nach Treu und Glauben dann nicht darauf berufen, nicht die richtige Beklagte zu sein, wenn sie über Jahre und nach längerer Prozessdauer stets den Rechtsstandpunkt eingenommen hat, passiv legitimiert zu sein, obwohl ihr nicht unbekannt sein konnte, dass dies nicht den Tatsachen entsprach (Urt. v. 10. November 1970, VI ZR 83/69, LM BGB § 164 Nr. 33; Urt. v. 11. Juni 1996, VI ZR 256/95, NJW 1996, 2724 f.). Ebenso liegen die Dinge hier. Die Beklagte hat an ihrer Passivlegitimation zunächst vorprozessual und während der Dauer des Rechtsstreits keinen Zweifel gelassen. Während des ersten Berufungsverfahrens hat sie dann zwar, bezogen auf die Verpflichtung zur Herausgabe der Umsatzsteuer, darauf hingewiesen, dass sie im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen sei, dabei jedoch zugleich erklärt, zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits gegen die Streithelferin den Einwand mangelnder Passivlegitimation nicht erheben zu wollen und die diese treffende Zahlungspflicht zu erfüllen. Angesichts dessen ist eine wiederum erst 2 1/2 Jahre später und nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils erklärte Berufung darauf, nicht der richtige Schuldner zu sein, treuwidrig.
d) Begründet ist dagegen der Angriff der Revision gegen die ermittelte Schadenshöhe, die das Berufungsgericht in der Differenz der vereinbarten Miete zu der reduzierten Miete für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum Ver-
tragsende erkannt hat. Das Berufungsgericht hat sich nämlich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, dass die ZVC zur Zahlung des vollen Mietzinses nicht länger bereit gewesen sei und im Falle eines Bestehens darauf zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt hätte. Auch unter Berücksichtigung des nach § 287 ZPO herabgesetzten Beweismaßes für die Feststellung der Schadenshöhe (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 1999, IX ZR 332/98, NJW 2000, 509, 510) wäre zu prüfen gewesen, ob und zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung hätte erfolgen können und ob im Falle der Kündigung eine Miete in der bisherigen Höhe nach den Verhältnissen am Markt hätte durchgesetzt werden können. Feststellungen dazu fehlen.
B. Revision des Klägers
Die Revision des Klägers ist zulässig. Die vom Berufungsgericht benannten Zulassungsgründe sind nicht auf Teile des Streitgegenstands beschränkt , sondern betreffen alle vom Kläger geltend gemachten Ansprüche. Hinsichtlich 1. des Anspruchs auf Herausgabe der Umsatzsteuer hat die Revision des Klägers Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den Anspruch für das zweite Halbjahr 1994 an der fehlenden Passivlegitimation der Beklagten hat scheitern lassen. Wie bereits dargelegt , kann sich die Beklagte nämlich auf die fehlende Passivlegitimation nach § 242 BGB nicht berufen. Den Umfang des Anspruchs für das zweite Halbjahr 1994 wird das Berufungsgericht nach den vorstehend zu A.I ausgeführten Grundsätzen für die nachfolgende Zeit noch festzustellen haben. 2. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen sachlich nicht berechtigter Herabsetzung des Mietzinses rügt die Revision mit Recht, dass
das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung nur den Nettobetrag, nicht aber die darauf entfallende Umsatzsteuer zugrunde gelegt habe. Die Umsatzsteuer, die die Beklagte ohne die pflichtwidrige Reduzierung der Miete an den Kläger hätte abführen müssen, ist hier ein Teil des dem Kläger entstandenen Schadens. Dieser lässt sich auch nicht aus der Erwägung des Berufungsgerichts verneinen, dass nicht gezahlte Mieten auch nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Der Kläger kann nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts (§ 249 Abs. 1 BGB) vielmehr beanspruchen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Dann hätte die ZVC Umsatzsteuer auch auf diesen Teil der Miete zahlen und die Beklagte auch diese nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausgeben müssen. Allerdings kann der Kläger die Umsatzsteuer auf die entgangenen Mieten auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches nicht in vollem Umfang beanspruchen, da sie diese auch ohne den Mietverzicht - wie oben unter A.I. dargestellt - nicht in vollem Umfange herauszugeben hätte. Folglich umfasst ein möglicher Schaden des Klägers auch nur die Umsatzsteuer in Höhe der Vorsteuerquote, die gem. § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugeben wäre. Unbegründet 3. ist die Revision demgegenüber insoweit, als sie sich gegen die Abweisung eines Schadensersatzanspruchs wegen entgangener Mieten unter dem Gesichtspunkt wendet, die Beklagte habe die Kündigung der ZVC nicht schon zum 31. März 1996, sondern erst zum 30. Juni 1996 akzeptieren dürfen. Das Berufungsgericht ist zu der Auffassung, eine Kündigung sei schon zum 31. März 1996 zulässig gewesen, durch Auslegung der die Kündigungsfristen regelnden Vertragsbestimmung in § 4 des Mietvertrages gekommen. Diese Auslegung lässt entgegen der Meinung der Revision Rechtsfehler nicht erkennen. Im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, wenn
das Berufungsgericht angesichts der nicht eindeutigen vertraglichen Regelung jedenfalls ein Verschulden der Beklagten verneint hat, soweit sie sich mit einer Vertragsbeendigung zum 31. März 1996 abgefunden hat. Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe seinen Vortrag nicht berücksichtigt, wonach er wiederholt auf eine adäquate Neuvermietung gedrängt habe. Das treuhänderische Verhältnis aus § 7 Abs. 2 Satz 2 VermG erstreckte sich auf das bestehende Vertragsverhältnis und verpflichtete den Verfügungsberechtigten nicht dazu, für den Berechtigten unentgeltlich nach neuen Mietern zu suchen (vgl. Senat, BGHZ 132, 306, 311). Im Übrigen ist weder vorgetragen worden noch aus dem unstreitigen Vorbringen erkennbar, dass die Räumlichkeiten hätten vermietet werden können und einen Ertrag in Höhe der von der ZVC geleisteten Mietzahlungen erbracht hätten. Insoweit fehlt es an einer schlüssigen Darlegung einer Pflichtwidrigkeit. 4. Die Revision hinsichtlich der Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB wegen einer Überzahlung in Höhe von 18.095,66 DM ist begründet. Das Berufungsgericht hätte nicht ohne eine Erörterung und gegebenenfalls eine Beweisaufnahme über die zwischen den Parteien streitige Frage zu Gunsten der Beklagten entscheiden dürfen, ob
eine nach der Übergabe des Objekts an den Kläger noch an die Beklagte geleistete Zahlung des Mieters B. bereits in den vorgelegten Mietaufstellungen (Anlagen BK 4 und BB 10) erfasst worden ist (woraus sich dann die vom Berufungsgericht errechnete Überzahlung ergäbe) oder nicht.
Krüger Klein Stresemann Czub Roth

(1) Der Berechtigte hat, außer in den Fällen des Absatzes 2, die Kosten für vom Verfügungsberechtigten bis zum 2. Oktober 1990 durchgeführte Maßnahmen für eine Bebauung, Modernisierung oder Instandsetzung des Vermögenswertes zu ersetzen, soweit die Zuordnung der Kosten der Maßnahmen zum Vermögenswert durch den gegenwärtig Verfügungsberechtigten nachgewiesen ist und diese Kosten im Kalenderjahr im Durchschnitt 10.000 Mark der Deutschen Demokratischen Republik je Einheit im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 3 überschritten haben. Kann eine Zuordnung der Kosten nach Satz 1 nicht nachgewiesen werden, ist jedoch eine Schätzung der Kosten und ihre Zuordnung zum Vermögenswert möglich, sind die Kosten und ihre Zuordnung nach Maßgabe des § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 unter Berücksichtigung der bei der Rückgabe des Vermögenswertes noch feststellbaren Maßnahmen zu schätzen. Von dem nach Satz 1 oder Satz 2 ermittelten Betrag, bei Gebäuden der 10.000 Mark der Deutschen Demokratischen Republik im Durchschnitt je Einheit überschreitende Betrag, sind jährliche Abschläge von acht vom Hundert bis zur Entscheidung über die Rückgabe vorzunehmen. Mark der Deutschen Demokratischen Republik, Reichs- oder Goldmark sind im Verhältnis 2 zu 1 auf Deutsche Mark umzurechnen. Auf Antrag des Berechtigten wird über die Rückübertragung des Vermögenswertes gesondert vorab entschieden, wenn der Berechtigte für einen von dem Amt zur Regelung offener Vermögensfragen festzusetzenden Betrag in Höhe der voraussichtlich zu ersetzenden Kosten Sicherheit nach den Vorschriften des 2. Abschnitts der Hypothekenablöseverordnung geleistet hat. § 34 Abs. 1 Satz 3 bis 6 gilt entsprechend.

(2) Werterhöhungen, die eine natürliche Person, Religionsgemeinschaft oder gemeinnützige Stiftung als gegenwärtig Verfügungsberechtigter bis zum 2. Oktober 1990 an dem Vermögenswert herbeigeführt hat, sind vom Berechtigten mit dem objektiven Wert zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Rückübertragung des Eigentums auszugleichen. Dies gilt entsprechend, wenn der Verfügungsberechtigte das Eigentum an einem Gebäude gemäß § 16 Abs. 3 Satz 2 und 3 verliert.

(3) Soweit Grundpfandrechte zur Finanzierung von Baumaßnahmen im Sinne des § 16 Abs. 5 und 7 zu übernehmen oder Zahlungen mit Rücksicht auf Grundpfandrechte der in § 18 Abs. 2 genannten Art zu leisten sind, entsteht ein Ersatzanspruch nach den Absätzen 1 und 2 nicht. Ist an den Berechtigten ein Grundstück zurückzuübertragen und von diesem Ersatz für ein früher auf Grund eines Nutzungsrechts am Grundstück entstandenes Gebäudeeigentum zu leisten, so entsteht mit Aufhebung des Nutzungsrechts eine Sicherungshypothek am Grundstück in Höhe des Anspruchs nach den Absätzen 1 und 2 und im Range des bisherigen Nutzungsrechts.

(4) Die Haftung des Berechtigten beschränkt sich auf den zurückzuübertragenden Vermögenswert. Für die Geltendmachung der Haftungsbeschränkung finden die §§ 1990 und 1991 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung.

(5) Ist eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft oder die Treuhandanstalt gegenwärtig Verfügungsberechtigter, so steht der Ersatzanspruch dem Entschädigungsfonds, in den übrigen Fällen dem gegenwärtig Verfügungsberechtigten zu. Der Ersatzanspruch steht auch dann dem Entschädigungsfonds zu, wenn eine Gesellschaft verfügungsbefugt ist, deren unmittelbarer oder mittelbarer Anteilseigner mehrheitlich eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft oder die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben ist. § 3 Abs. 3 Satz 4 bleibt unberührt. Wird dem gegenwärtig Verfügungsberechtigten ein gezahlter Kaufpreis gemäß § 7a Abs. 1 erstattet, so steht der Ersatzanspruch nach Absatz 1 in Ansehung von Verwendungen des früheren Verfügungsberechtigten dem Entschädigungsfonds zu.

(6) Die Absätze 1 bis 5 finden keine Anwendung auf Rückübertragungsansprüche nach § 6 oder wenn es sich um Verwendungen handelt, mit denen gegen die Beschränkungen des § 3 Abs. 3 verstoßen worden ist.

(7) Der Berechtigte hat gegen den Verfügungsberechtigten, sofern nichts anderes vereinbart ist, keinen Anspruch auf Herausgabe der bis zur Rückübertragung des Eigentums gezogenen Nutzungen. Dies gilt nicht für Entgelte, die dem Verfügungsberechtigten ab dem 1. Juli 1994 aus einem Miet-, Pacht- oder sonstigen Nutzungsverhältnis zustehen. Der Herausgabeanspruch nach Satz 2 entsteht mit Bestandskraft des Bescheides über die Rückübertragung des Eigentums. Macht der Berechtigte den Anspruch geltend, so kann der bisherige Verfügungsberechtigte die seit dem 1. Juli 1994 entstandenen

1.
Betriebskosten im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung, soweit ihm diese nicht von den Mietern, Pächtern, sonstigen Nutzungsberechtigten oder Dritten erstattet worden sind;
2.
Kosten auf Grund von Rechtsgeschäften zur Erhaltung des Vermögenswertes im Sinne des § 3 Abs. 3;
3.
Verwaltungskosten in Höhe der in § 26 Abs. 2 und 3 der Zweiten Berechnungsverordnung in der jeweils geltenden Fassung bezeichneten Höchstbeträge je Wohnung, gewerblich genutzte Einheit oder gewerblich genutzte Fläche; bei land- und forstwirtschaftlich genutzten Grundstücken in Höhe von 20 Deutsche Mark je Hektar und Jahr
aufrechnen. § 16 Abs. 2 Satz 1 und 2 des Investitionsvorranggesetzes bleibt unberührt.

(7a) Macht der Berechtigte den Anspruch nach Absatz 7 Satz 2 geltend, ist der nach Absatz 1 oder 2 geschuldete Betrag ab dem 9. Juli 1995 mit vier vom Hundert für das Jahr zu verzinsen, sofern nicht der Anspruch dem Entschädigungsfonds zusteht. Die Summe der Zinsbeträge ist auf die Höhe des nach Absatz 7 Satz 2 und 4 Erlangten beschränkt.

(8) Ansprüche nach den Absätzen 2 und 7 sind nicht im Verfahren nach Abschnitt VI geltend zu machen. Die Ansprüche erlöschen, wenn sie nicht binnen eines Jahres seit dem Eintritt der Bestandskraft des Bescheides über die Rückübertragung des Eigentums schriftlich geltend gemacht worden sind, jedoch nicht vor dem 1. August 1999. Für Streitigkeiten sind die ordentlichen Gerichte zuständig, in deren Bezirk sich der Vermögenswert ganz oder überwiegend befindet.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)