Bundesgerichtshof Beschluss, 29. Sept. 2009 - XI ZR 44/09

Tatbestand:

1

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 25 Jahre alter Werkzeugmacher, wurde 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein viertel Miteigentumsanteil an einer zu errichtenden Eigen- tumswohnung in Ha. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.

3

Mit notarieller Urkunde vom 22. April 1997 unterbreitete der Kläger der Verkäuferin ein Kaufangebot zum Erwerb des Miteigentumsanteils an der Wohnung und unterwarf sich gemäß § 6 der Urkunde wegen seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung und der sonstigen Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Gemäß § 15 des notariellen Angebots bevollmächtigte er die Verkäuferin u.a., für ihn die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung in sein gesamtes Vermögen im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gemäß § 6 der Urkunde zu erklären.

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Finanzierung Zur des Kaufpreises von 55.508 DM zuzüglich Nebenkosten unterzeichnete der Kläger am 2. Mai 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten vertretenen Landeskreditbank (L-Bank) in Höhe von 64.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten über je 32.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Nachweis über die Eintragung einer Grundschuld zugunsten der Beklagten über 64.000 DM nebst Zinsen.

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Die Verkäuferin nahm durch notarielle Erklärung vom 7. Mai 1997 das Kaufangebot des Klägers an. Mit notarieller Grundschuldbestellungsurkunde vom selben Tag bestellte der Kläger - hierbei vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Verkäuferin - zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags zuzüglich 12% Jahreszinsen, übernahm gemäß Ziffer V. der Urkunde die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich gegenüber der Beklagten insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

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Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V. dieser Urkunde wegen des Grundschuldbetrags in sein persönliches Vermögen betrieben werde. Er beruft sich darauf, die Beklagte habe nach §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. keinen Anspruch auf das abstrakte Schuldversprechen und die damit verbundene Vollstreckungsunterwerfung gehabt, da ein solches Sicherungsmittel im Darlehensvertrag nicht angegeben worden sei und die im Kaufvertrag enthaltene Bevollmächtigung der Verkäuferin zur Erklärung der persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung eine Verpflichtung dazu nicht begründe. In erster Instanz hat der Kläger ferner die Auffassung vertreten, die Unterwerfungserklärung in Ziffer V. der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde sei unwirksam, weil die dem Vertreter erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verstoße. Außerdem benachteilige ihn die Klausel in der Grundschuldbestellungsurkunde , die die Beklagte berechtige, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen, unangemessen. Schließlich beruft sich der Kläger darauf, er sei von dem Vermittler arglistig über die erzielbare Miete getäuscht worden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Anstelle der prognostizierten Miete von 13 DM pro qm sei schon im ersten Jahr nur ein Mietertrag von 1,47 DM pro qm erzielt worden.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und erstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

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Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2007, 1839 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

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Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet. Die Beklagte habe die persönliche Haftungsübernahme und Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Rechtsgrund bzw. mit einer dau- ernden Einrede behaftet erlangt und müsse diese daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB herausgeben. Entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. habe der Darlehensvertrag keinen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Sicherheit in Form einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthalten. Dies habe gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. zur Folge, dass die Beklagte eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung vom Kläger nicht habe fordern dürfen. Die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob einem Darlehensnehmer, der gleichwohl nach Abschluss des Darlehensvertrages eine dort nicht genannte Sicherheit bestellt habe, ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe, sei zu bejahen. Der Darlehensnehmer sei entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht in diesen Fällen schutzwürdig , weil andernfalls dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen werde, dass das Gesetz dem Darlehensgeber als Sanktion für die Nichtangabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf Bestellung einer solchen Sicherheit gerade verwehre. § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. liefe weitgehend ins Leere, wenn man einen Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers in Fällen der vorliegenden Art verneine. Der Kläger sei auch schutzwürdig, da ihm bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte von ihm die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen verlangen werde. Die im Kaufvertrag enthaltenen Regelungen änderten hieran nichts. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Personalsicherheiten ihren Rechtsgrund in sich selbst trügen, rechtfertige auch das kein anderes Ergebnis. Zwar könne das Bestehen eines solchen Schuldgrundes nicht in Zweifel gezogen werden. Entscheidend sei aber die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der Durchsetzung dieses Anspruchs entgegengestanden habe.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

12

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Parteien eine wirksame Darlehensverbindlichkeit begründet haben. Der vom Kläger selbst unterzeichnete Kreditvertrag ist nicht wegen Fehlens einer Pflichtangabe nach §§ 4, 6 VerbrKrG a.F. nichtig. Zwar enthält er entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nur einen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Grundschuld, nicht aber zur Bestellung einer Sicherheit in Form eines abstrakten Schuldversprechens (§ 780 BGB) mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. erforderlichen Angabe über eine zu bestellende Sicherheit lässt jedoch - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - die Wirksamkeit des Kreditvertrags unberührt (Senat, BGHZ 149, 302, 305). Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. ist nach § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. lediglich, dass die Beklagte die nicht angegebene Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung - vom Kläger nicht fordern kann.

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2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Recht zu, das vollstreckbare Schuldversprechen (§ 780 BGB) zurückzufordern.

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Wie a) auch das Berufungsgericht nicht verkennt, regelt das Verbraucherkreditgesetz selbst einen Rückgewähranspruch des Kreditnehmers für gegebene Sicherheiten nicht. Es legt in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. lediglich fest, dass zu bestellende Sicherheiten im Vertrag anzugeben sind, und dass bei Fehlen der vorgeschriebenen Angabe die Sicherheiten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. nicht gefordert werden können. Eine Bestimmung, welche Ansprüche dem Kreditnehmer zustehen, wenn er eine nicht im Kreditvertrag genannte Sicherheit gleichwohl bestellt hat, enthält das Verbraucherkreditgesetz nicht.

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b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Rückforderungsanspruch des Klägers auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB.

16

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass die Bestellung einer Sicherheit auch dann wirksam ist, wenn die Sicherheit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nicht im Kreditvertrag angegeben ist (MünchKomm-BGB/Schürnbrand 5. Aufl. § 494 Rdn. 34; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 3. Aufl. § 81 Rdn. 229; Langbein/Bauer/Breutel/ Hofstetter/Krespach, Das Verbraucherkreditgesetz 3. Aufl. Rdn. 250 b; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, § 6 VerbrKrG Rdn. 8).

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bb) Das Berufungsgericht ist jedoch mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung der Meinung, der Verbraucher könne eine im Darlehensvertrag nicht genannte, aber gleichwohl bestellte Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme für die Zahlung des Grundschuldbetrags nebst Zinsen und Nebenleistungen sowie Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - nach §§ 812, 813 BGB zurückverlangen , da die Kreditgeberin die Sicherheit wegen § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. rechtsgrundlos bzw. mit einer dauernden Einrede behaftet erhalten habe (so Bamberger/Roth/Möller, BGB 2. Aufl. § 494 Rdn. 13; Erman/Saenger, BGB 12. Aufl. § 494 Rdn. 17; MünchKomm-BGB/ Schürnbrand aaO; Bülow in Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 494 BGB Rdn. 67; Ulmer in Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 28; Langbein/Bauer/Breutel/Hofstetter/Krespach aaO; Seibert aaO).

18

cc) Dem vermag sich der erkennende Senat, der die Frage bislang offengelassen hat (BGHZ 149, 302, 305), mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Dresden, WM 2001, 1854, 1858 mit zust. Anm. Mues EWiR 2001, 887, 888 und Peters/Gröpper WuB I E 2. § 4 VerbrKrG - 1.02; OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 22 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2004] § 494 Rdn. 33; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231, 392; Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht S. 113; Münstermann/Hannes, VerbrKrG Rdn. 306; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 41; Godefroid, Verbraucherkreditverträge 3. Aufl. Rdn. 260; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 243; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 171) jedenfalls für den hier im Streit stehenden Fall eines eine wirksame Verbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldversprechens mit Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht anzuschließen. Ein im Darlehensvertrag nicht aufgeführtes vollstreckbares Schuldversprechen über den Grundschuldbetrag ist nicht nach §§ 812 ff. BGB kondizierbar, da es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit Rechtsgrund eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichert.

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(1) Dabei kann dahinstehen, ob der vom Kläger persönlich abgeschlossene Immobilienkaufvertrag angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher sich eine wirksame Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit nicht nur aus dem Inhalt des Darlehensvertrags ergeben kann (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 337/05, Tz. 13, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, Tz. 14 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26), sondern auch aus einem Kaufvertrag , sofern dieser die entsprechende Verpflichtung enthält (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831), einen entsprechenden Rechtsgrund zur Stellung der Sicherheit schafft (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18. Juli 2007 - 3 U 18/04, Umdruck S. 12), oder ob wegen der dort enthaltenen Regelungen jedenfalls die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs rechtsmissbräuchlich wäre (hierzu Bamberger/Roth/Möller aaO § 494 Rdn. 13).

20

(2) Offenbleiben kann auch, ob sich ein Rechtsgrund für die Bestellung einer Sicherheit stets ergibt, wenn - wie hier - die zu sichernde Verpflichtung aus dem wirksamen Verbraucherkreditvertrag nach dem Willen beider Parteien besteht (in diesem Sinne wohl Scholz aaO).

21

Ein (3) Rückgewähranspruch des Klägers scheidet hier nämlich jedenfalls schon deshalb aus, weil das abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstreckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Verbraucherkreditvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26). Dies bedeutet, es besteht ein Behaltensgrund, solange die gesicherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angegebenes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2007 - I-16 U 227/06, Umdruck S. 29; im Ergebnis ebenso: OLG Dresden WM 2001, 1854, 1858).

22

Auch das Berufungsgericht zieht das Bestehen eines entsprechenden Schuldgrundes nicht in Zweifel, meint allerdings, entscheidend sei die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der „Durchsetzung“ dieses Anspruchs entgegenstehe. Hieran ist zutreffend, dass die Beklagte wegen der fehlenden Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf deren Bestellung nicht erfolgreich „durchsetzen“ könnte. Die „Durchsetzung“ ihres Anspruchs steht aber nicht im Streit, da der Kläger die Sicherheit mit seiner persönlichen Schuldübernahme und Zwangsvollstre- ckungsunterwerfung in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 7. Mai 1997 bereits bestellt hat.

23

Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung darauf, es widerspreche der Richtlinie 87/102 EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (Abl. EG 1987, L Nr. 42 S. 48), wenn der Umstand, dass Personalsicherheiten nach nationalem Recht ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen, zur Folge habe, dass Kreditinstitute im Kreditvertrag nicht aufgeführte Sicherheiten behalten dürften. Die Revisionserwiderung übersieht, dass die Verbraucherkreditrichtlinie nach Art. 2 Abs. 1 a auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück bestimmt sind, keine Anwendung findet (Senatsbeschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186; vgl. auch BGHZ 162, 20, 27).

24

Entgegen (4) der Auffassung des Berufungsgerichts vermögen auch Schutzzweckgesichtspunkte der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen.

25

Das Verbraucherkreditgesetz enthält kein Verbot der Stellung von nicht im Kreditvertrag angegebenen Sicherheiten (vgl. Peters in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229; Drescher aaO Rdn. 171). Es sieht bei einer fehlenden Angabe von zu bestellenden Sicherheiten in § 6 Abs. 1 VerbrKrG - anders als bei anderen fehlenden Pflichtangaben - auch nicht die Nichtigkeit des Kreditvertrags vor (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 391). Anders als das Berufungsgericht meint, laufen die §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. bei Verneinung eines Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers auch keineswegs „weitgehend ins Leere“. Vielmehr ist die kreditgebende Bank bei Nichtangabe von Sicherheiten im Kreditvertrag gehindert, im Nachhinein solche zu fordern. Insbesondere in Fällen, in denen die Sicherheit nicht wirksam bestellt worden war (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828 ff.), kann sie vom Verbraucher nicht verlangen, die Sicherheit noch einmal - nun wirksam - zu bestellen.

26

Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. ist, den Kreditnehmer davor zu bewahren, nach Abschluss des Darlehensvertrages durch die Forderung der Bank nach (zusätzlichen ) im Darlehensvertrag nicht genannten Sicherheiten überrascht zu werden (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg aaO § 6 Rdn. 41). Eine vom Verbraucher vor oder nach Abschluss des Darlehensvertrages bestellte (weitere) Sicherheit wird daher vom Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. von vornherein nicht erfasst.

27

Dem Informationsbedürfnis des Verbrauchers, dem § 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen soll (BT-Drucks. 11/5462 S. 12), ist hier im Übrigen schon deshalb Genüge getan, weil der Kläger aus dem von ihm selbst vor Abschluss des Darlehensvertrages abgegebenen notariellen Kaufvertragsangebot und der darin enthaltenen Sicherheitenbestellungsvollmacht ersehen konnte, dass die bevollmächtigte Verkäuferin in Höhe des finanzierten Kaufpreises eine Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen des Klägers bestellen werde. Art und Umfang der Sicherheiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Eigentumswohnung waren ihm daher bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages hinreichend bekannt (vgl. Kessal-Wulf in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 3. Aufl. § 494 Rdn. 12).

III.

28

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

29

1. Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwendungen des Klägers, die Gegenstand der von ihm ebenfalls erhobenen prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) sind, hat das Landgericht zu Recht nicht für durchgreifend erachtet.

30

a) Zutreffend - und vom Kläger zu Recht im Rahmen der Berufung nicht angegriffen - hat das Landgericht ausgeführt, dass die vom Kläger in seinem notariellen Kaufvertragsangebot erteilte Vollmacht zur Abgabe der persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, da sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Sicherheitenbestellung und reine Vollzugshandlungen beschränkt (vgl. BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 m.w.Nachw.).

31

b) Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt das in der notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 enthaltene vollstreckbare Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenkosten auch nicht gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 und 2 BGB).

32

aa) Es ist banküblich, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig formularmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Nach jahrzehntelanger ständiger Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs wird der Schuldner durch ein solches formularmäßiges vollstreckbares Schuldversprechen nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; BGH, Urteile vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90, WM 1991, 1452, 1454 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 22. November 2006 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, zitiert nach juris, Tz. 16).

33

bb) Auch der Umstand, dass der Bank das Recht eingeräumt wurde , sich insbesondere ohne Fälligkeitsnachweis eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde erteilen zu lassen, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Der Grundschuldbetrag, über den sich das vollstreckbare Schuldversprechen verhält, ist nach Abschnitt I. Nr. 3 der Grundschuldbestellungsurkunde fällig. Der Nachweisverzicht bezieht sich nur auf das Klauselerteilungsverfahren nach §§ 724 ff. ZPO und dient damit lediglich der Vereinfachung des Nachweises der problemlos gegebenen Vollstreckungsvoraussetzungen, die sonst in einer oft nicht praktikablen Weise nach § 726 Abs. 1 ZPO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden gegenüber dem Notar nachgewiesen werden müssten (BGHZ 147, 203, 210 f.).

34

Das cc) vom Kläger in erster Instanz für seine gegenteilige Rechtsauffassung angeführte Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 (VII ZR 388/00, WM 2001, 2352, 2353 f.) führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung verstößt es gegen § 9 AGBG, wenn sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses wegen der Werklohnforderung formularmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt , dass der Auftraggeber in einem solchen Fall der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt werde, die der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages fremd sei (§§ 641, 320 BGB), und der Erwerber zudem Gefahr laufe, durch die vom Unternehmer betriebene Zwangsvollstreckung und dessen Vermögensverfall Vermögenswerte endgültig zu verlieren. Diese Erwägungen treffen bei vollstreckbaren Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages zugunsten einer Bank ersichtlich nicht zu. Dementsprechend hat der VII. Zivilsenat in seiner vorgenannten Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der von ihm entschiedene Fall von dem, der dem Urteil des IX. Zivilsenats vom 18. Dezember 1986 (BGHZ 99, 274, 284) zu einem vollstreckbaren Schuldversprechen über einen Grundschuldbetrag zugrunde lag, wesentlich unterscheidet.

35

2. Soweit sich der Kläger mit einem kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingereichten Schriftsatz zusätzlich auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten stützt, der bekannt gewesen sei, dass der Kläger vom Vertrieb arglistig über die zu erzielende Miete getäuscht worden sei, hat das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

IV.

36

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Hagen, Entscheidung vom 12.01.2007 - 1 O 20/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2007 - 5 U 42/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 25 Jahre alter Kriminalbeamter, wurde im Oktober 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in H. zu erwerben. Der Vermittler war für Firmen der H. Gruppe tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.

3

6. Oktober Am 1998 unterzeichnete der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 149.940 DM zuzüglich Nebenkosten einen Antrag auf ein tilgungsfreies Vorausdarlehen in Höhe von 189.000 DM sowie zwei Bausparanträge über 94.000 bzw. 95.000 DM. Mit notarieller Urkunde vom 14. Oktober 1998 unterbreitete ihm die Verkäuferin ein Angebot zum Erwerb der Wohnung. In § 16 der Urkunde war die Bevollmächtigung einer Notariatssekretärin vorgesehen , die den Kläger bei der Bestellung der Grundpfandrechte zur Absicherung des beantragten Darlehens vertreten, ihn der sofortigen Zwangsvollstreckung in den Vertragsgegenstand unterwerfen und ihn auch persönlich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen sollte. Der Kläger nahm durch notarielle Erklärung vom 19. Oktober 1998 dieses Angebot mit der Maßgabe eines anderen Termins der Kaufpreisfälligkeit an. In Ziffer 2 der Urkunde bestätigte er ausdrücklich die im Angebot enthaltenen Vollmachten. Durch notarielle Erklärung vom 3. November 1998 nahm die Verkäuferin das modifizierte Angebot des Klägers an. Am 17. November 1998 unterzeichnete dieser den von der Beklagten vorbereiteten Vorausdarlehens- und Bausparvertrag. Als Sicherheiten wurden in § 2 der Vertragsurkunde die Abtretung der Bausparguthaben und die Eintragung einer Grundschuld zugunsten der Beklagten vereinbart. Mit notarieller Grundschuldbestellungsurkunde vom 4. Dezember 1998, die auf die beiden Bausparverträge des Klägers Bezug nimmt, erklärte der Kläger - hierbei vertreten durch die Notariatssekretärin -, er stimme der am selben Tage erfolgten Bestellung einer Grundschuld zugunsten der Beklagten in Höhe des Vorausdarlehensbetrags zuzüglich 12% Jahreszinsen zu. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahm er die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich gegenüber der Beklagten insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung "aus dieser Urkunde" in sein gesamtes Vermögen. Gemäß Ziffer VI. der Urkunde wies er die Beklagte an, das Darlehen auf das für die Kaufpreiszahlung vereinbarte Notaranderkonto zu überweisen.

4

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 4. Dezember 1998 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V. dieser Urkunde wegen des Grundschuldbetrags in sein persönliches Vermögen betrieben werden kann. Er beruft sich darauf, dass die Unterwerfungserklärung in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde unwirksam sei, weil die der Vertreterin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz und gegen § 11 Nr. 2. Buchst. a AGBG verstoße. Zumindest benachteilige ihn die Unterwerfungsklausel unangemessen, da die Beklagte vollstrecken könne , ohne die Auszahlung des Darlehens nachweisen zu müssen. Die Unterwerfungserklärung sei zudem mangels eines Rechtsgrundes für ihre Abgabe kondizierbar.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und, unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung, zur Abweisung der Klage.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

DieVollstreckungsgegenkla ge sei begründet. Zwar sei die in der Kaufvertragsurkunde erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, da sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand habe. Auch seien die in der Vollmacht enthaltenen Klauseln über eine persönliche Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Klägers weder überraschend noch unangemessen benachteiligend. Die Beklagte habe aber beide Erklärungen des Klägers ohne Rechtsgrund erlangt, weshalb diese der Kondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB unterlägen. Ein Schuldgrund für die Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Klägers könne nicht darin gesehen werden, dass der Kläger ein in der notariellen Urkunde vom 4. Dezember 1998 enthaltenes Angebot hierzu angenommen habe. Eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung stelle keinen Vertrag, kein einseitiges Rechtsgeschäft und keine Willenserklärung, sondern lediglich eine prozessuale Erklärung dar, die die Beklagte nur habe beanspruchen können, wenn eine rechtliche Verpflichtung des Klägers hierzu bestanden habe. Eine Vereinbarung der Parteien, der eine solche Verpflichtung entnommen werden könne, liege jedoch nicht vor. Sie könne auch nicht aus der banküblichen Praxis hergeleitet werden, dass sich mit dem Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen hätten. Hierzu bedürfe es stets einer Vereinbarung im Einzelfall. Eine solche sei weder im Darlehensvertrag der Parteien noch im Kaufvertrag enthalten gewesen. Auch in der Annahme des Kaufvertragsangebotes durch den Kläger einschließlich der darin enthaltenen Bevollmächtigung der Notariatssekretärin liege kein rechtsgeschäftliches Angebot an die Beklagte, eine Verpflichtung zu einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung übernehmen zu wollen. Eine solche Verpflichtung beinhalte auch die notarielle Urkunde vom 4. Dezember 1998 nicht. Fehle es jedoch an einer Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Abgabe der dem Darlehensgeber durch die Vollstreckungsunterwerfung eingeräumten Sicherheit, sei diese nach § 812 BGB zurückzugewähren.

II.

9

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

10

1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die vom Kläger mit Abschluss des notariellen Kaufvertrages erteilte Vollmacht zur Abgabe einer persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, da sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Sicherheitenbestellung und reine Vollzugshandlungen des Grundstückserwerbs beschränkt (Senat, BGHZ 167, 223, Tz. 15; 177, 345, Tz. 30; Urteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, Tz. 20 und vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07, WM 2008, 2359, Tz. 35).

11

Hieran ändert - entgegen der Rechtsansicht der Revisionserwiderung - auch der Umstand nichts, dass die Notariatssekretärin im Rahmen der Abwicklung einer Vielzahl von Erwerbsvorgängen auch von anderen Käufern mit gleichartigen Vollmachten ausgestattet wurde. In allen Fällen ging der Umfang ihrer Bevollmächtigung nicht über die für die grundbuchrechtliche Abwicklung des konkreten Erwerbsvorganges erforderlichen Erklärungen hinaus. Ein umfassender rechtlicher Beratungsbedarf entstand durch die Mehrzahl gleichgelagerter Fälle nicht.

12

2. Soweit das Berufungsgericht jedoch angenommen hat, dem Kläger stehe das Recht zu, das vollstreckbare Schuldversprechen gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückzufordern, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand.

13

Dabei kann dahinstehen, ob der Darlehensvertrag oder der Kaufvertrag eine Vereinbarung enthalten, durch die der Kläger rechtlich verpflichtet wird, eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung zugunsten der Beklagten zu erklären.

14

Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Argumentation gestellte Frage, ob der Beklagten ein Anspruch auf Bestellung der Sicherheit zustand, kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr die vor dem Urteil des erkennenden Senats vom 22. Juli 2008 umstrittene Frage, ob in Fällen, in denen dem Darlehensgeber kein Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit zusteht , der Darlehensnehmer eine gleichwohl von ihm bestellte Sicherheit nach §§ 812, 813 BGB zurückverlangen kann, da die Kreditgeberin diese rechtsgrundlos bzw. mit einer dauernden Einrede behaftet erhalten habe. Diese Frage hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 22. Juli 2008 (BGHZ 177, 345, Tz. 13 ff.) in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung jedenfalls für den Fall eines eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldversprechens mit Vollstreckungsunterwerfung dahin entschieden, dass dem Darlehensnehmer in diesem Fall kein Rückgewähranspruch zusteht. Ein solcher Rückgewähranspruch scheidet in diesem Fall schon deshalb aus, weil das abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstreckungsunterwerfung des Darlehensnehmers seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Verbraucherkreditvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 18 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, Tz. 26). Dies bedeutet, es besteht ein Behaltensgrund, solange die gesicherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angegebenes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (Senat, BGHZ 177, 345, Tz. 21 ff. m.w.N.).

15

Diese Rechtsprechung ist auch im Streitfall anwendbar. Auch hier hat der Kläger ein abstraktes Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung abgegeben. Dieses sichert auch eine wirksame Verbindlichkeit, nämlich den Darlehensrückzahlungsanspruch der Beklagten aus dem Vorausdarlehens- und Bausparvertrag vom 17. November 1998.

III.

16

Das Berufungsurteil und das ihm zugrunde liegende Urteil des Landgerichts sind demnach aufzuheben bzw. abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Senat kann in der Sache gem. § 563 Abs. 3 ZPO selbst entscheiden, da die Aufhebung des Berufungsurteils wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf dem vom Berufungsgericht ausreichend festgestellten Sachverhalt beruht, danach die Sache zur Endentscheidung reif ist und weitere , dem entgegenstehende Feststellungen nicht mehr zu erwarten sind.

Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2006 - 21 O 219/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 U 37/06 -

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Volksbank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde über die Bestellung einer Grundschuld. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Zur Finanzierung des Kaufpreises über 199.970,05 DM für ein Hotelappartement nahm der Kläger bei der Beklagten im März 1994 zwei Darlehen über insgesamt 210.000 DM auf. Außerdem gewährte ihm die Beklagte einen Kontokorrentkredit über 5.000 DM. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Zur Absicherung der Kredite bestellte der durch die bevollmächtigte Notariatsangestellte vertretene Kläger eine Grundschuld über 215.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahm wegen des Grundschuldbetrages nebst Zinsen, Kosten und Nebenleistungen die persönliche Haftung und unterwarf sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Nach der vom Kläger selbst unterzeichneten Zweckerklärung mit Übernahme der persönlichen Haftung sichert die Grundschuld alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Der Kläger hat den Kaufvertrag über das Hotelappartement und die Darlehensverträge am 1. August 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten und die Darlehensverträge außerdem am 16. Januar 1998 gemäß § 1 HWiG in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Er macht insbesondere geltend, er sei durch einen für die Beklagte tätigen Vermittler, der ihn mehrfach unaufgefordert in seiner Wohnung aufgesucht habe, zum Abschluß des Kaufvertrages und zur Darlehensaufnahme bei der Beklagten überredet worden.
Der Kläger macht im übrigen im wesentlichen geltend, die Beklagte , die alle Umstände des risikoreichen Geschäfts gekannt habe, treffe ein Aufklärungsverschulden insbesondere über die fehlende Werthaltigkeit der Mietgarantie. Auch habe sie das Auftragsverhältnis verletzt, weil
sie die Darlehenssumme ohne Beachtung der im Mietgarantievertrag vorgesehenen Begrenzung der zu zahlenden Mietgarantiegebühr auf 20% jährlich ausgezahlt habe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit die Beklagte in das persönliche Vermögen des Klägers vollstrecken will, das Berufungsgericht hat sie in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Es könne dahingestellt bleiben, ob die Zwangsvollstreckung allein schon im Hinblick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers berechtigt sei, weil insoweit nach ordnungsgemäßer Belehrung ein rechtzeitiger Widerruf des Klägers nicht erfolgt sei. Hinsichtlich der weiteren beiden Darlehensverträge über insgesamt 210.000 DM stehe dem Kläger kein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu. Dessen Vorschriften und damit auch § 1 HWiG seien wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG auf nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG privilegierte Realkredite - wie hier - nicht anwendbar.
Der Kläger habe die Darlehensverträge auch weder wirksam angefochten , noch stehe ihm ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten gegen die Beklagte zu. Aus den der Beklagten bekannten Umständen habe diese insbesondere nicht schließen müssen, daß das Gesamtkonzept wirtschaftlich nicht tragfähig sein könne. Der Kläger habe auch nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten die angebliche Wertlosigkeit der Mietgarantie und der zu ihrer Absicherung gestellten Bürgschaft bekannt gewesen seien. Ansprüche des Klägers wegen Verletzung des Auftragsverhältnisses durch die Beklagte bestünden ebenfalls nicht.

II.

Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint.

a) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Beklagte den Kläger nicht darüber aufklären, daß der Verkäufer P., der sich für die gegenüber dem Kläger eingegangene Mietgarantie verbürgt hatte, bei einem Partnerinstitut der Beklagten hoch verschuldet gewesen sei. Es war Sache des Klägers, sich über die Bonität des Bürgen zu informieren und notfalls - wenn es ihm entscheidend darauf ankam - Auskünfte einzuholen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts durfte die Beklagte davon ausgehen, daß die Bürgschaftssumme aus dem Erlös der an den Kläger und andere Käufer veräußerten Appartements zur Verfügung stehen werde.

b) Hinreichende Tatsachen dafür, daß die Beklagte einen zur Aufklärung des Klägers verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder daß sie sich in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt haben könnte, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht unter Beweisantritt vorgetragen. Er hat insbesondere nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten die angeblich fehlende "Werthaltigkeit" der Mietgarantie bekannt gewesen sei.
2. Auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Daß die Beklagte die Darlehen vollständig ausgereicht hat, ohne eine im Mietgarantievertrag vorgesehene Begrenzung der Mietgarantiegebühr auf 20% jährlich zu beachten, begründet keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten. Die Be-
klagte hat auf Weisung eines Dritten gehandelt, dem der Kläger notarielle Vollmacht zur Abrufung des Darlehens und zur Begleichung des Kaufpreises und der Nebenkosten erteilt hatte.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei den streitigen Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt. Das wird nachzuholen sein.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün- den als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Allerdings stünde der Beklagten ein Anspruch aus § 3 HWiG a.F. auf Erstattung der Darlehensvaluta zu, wenn der Kläger die Darlehensverträge nach § 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hätte. Auch dieser Anspruch wäre - wie die Revision ausdrücklich eingeräumt hat - durch die vollstreckbare Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung für den Grundschuldbetrag abgesichert. Das ergibt sich aus folgendem:
1. Der Kläger hat, wirksam vertreten durch eine bevollmächtigte Notariatsangestellte, die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag über 215.000 DM zuzüglich Nebenforderungen übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Die formularmäßige Vollmacht, die auch eine solche Unterwerfungserklärung umfaßt, verstößt nicht gegen § 3 AGBG (Kröll EWiR 2002, 689, 690; a.A. OLG Koblenz BKR 2002, 723, 724). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstrekkung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteil BGHZ 114, 9, 12 f.). Der Kläger mußte deshalb, unabhängig davon, ob er die Grundschuld selbst bestellte, oder - wie hier - durch eine Notariatsangestellte bestellen ließ, mit einer solchen Klausel rechnen. Auf eine etwa unterbliebene Belehrung durch den Notar, die der Kläger
hier im übrigen nicht behauptet hat, kommt es deshalb nicht entscheidend an (a.A. OLG Koblenz aaO).
2. Die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung sichern nach der vom Kläger persönlich unterzeichneten Sicherungszweckerklärung nicht nur die Darlehensrückzahlungsansprüche , sondern alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten. Eine so weite Sicherungszweckerklärung sichert im Falle der Unwirksamkeit des Darlehens Bereicherungsansprüche der Beklagten ab (BGHZ 114, 57, 72; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld 3. Aufl. Rdn. 295; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden 5. Aufl. Anm. 11.3.1; Erman/Räfle BGB § 1191 Rdn. 13). Abgesichert ist auch ein etwaiger Anspruch aus § 3 HWiG a.F.; denn dieser Rückgewährsanspruch ist der Sache nach nichts anderes als ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87; Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
3. Auch bei wirksamem Widerruf der Darlehensverträge stünde dem Kläger deshalb grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung der ausgezahlten Nettokreditbeträge sowie auf deren marktübliche Verzinsung zu (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, Umdruck S. 10, 13). Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei den von den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf der Darlehensverträge zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde
(Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor.
Auf Realkreditverträge - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83; Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf der Realkreditverträge berührt die Wirksamkeit des Grundstückskaufvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts.
Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsund Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Der Kläger hätte allerdings seinerseits gegen die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. Anspruch auf Rückgewähr der von ihm erbrachten Leistungen. Die beiderseitigen Verpflichtungen wären gemäß § 4 HWiG Zug um Zug zu erfüllen (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, Umdruck S. 9 f.).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Im Falle des
wirksamen Widerrufs müßten Feststellungen hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. getroffen werden. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben - was offengelassen wurde -, inwieweit die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers berechtigt ist.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand:

1

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Kläger, Der ein damals 25 Jahre alter Werkzeugmacher, wurde 1997 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein viertel Miteigentumsanteil an einer zu errichtenden Eigen- tumswohnung in Ha. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.

3

Mit notarieller Urkunde vom 22. April 1997 unterbreitete der Kläger der Verkäuferin ein Kaufangebot zum Erwerb des Miteigentumsanteils an der Wohnung und unterwarf sich gemäß § 6 der Urkunde wegen seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung und der sonstigen Zahlungsverpflichtungen aus diesem Vertrag der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Gemäß § 15 des notariellen Angebots bevollmächtigte er die Verkäuferin u.a., für ihn die persönliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung in sein gesamtes Vermögen im Rahmen der Bestellung der Kaufpreisfinanzierungsgrundpfandrechte gemäß § 6 der Urkunde zu erklären.

4

Finanzierung Zur des Kaufpreises von 55.508 DM zuzüglich Nebenkosten unterzeichnete der Kläger am 2. Mai 1997 einen Darlehensvertrag. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens der von der Beklagten vertretenen Landeskreditbank (L-Bank) in Höhe von 64.000 DM sowie zweier Bausparverträge bei der Beklagten über je 32.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Nachweis über die Eintragung einer Grundschuld zugunsten der Beklagten über 64.000 DM nebst Zinsen.

5

Die Verkäuferin nahm durch notarielle Erklärung vom 7. Mai 1997 das Kaufangebot des Klägers an. Mit notarieller Grundschuldbestellungsurkunde vom selben Tag bestellte der Kläger - hierbei vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Verkäuferin - zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags zuzüglich 12% Jahreszinsen, übernahm gemäß Ziffer V. der Urkunde die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarf sich gegenüber der Beklagten insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

6

Mit seiner Klage begehrt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V. dieser Urkunde wegen des Grundschuldbetrags in sein persönliches Vermögen betrieben werde. Er beruft sich darauf, die Beklagte habe nach §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. keinen Anspruch auf das abstrakte Schuldversprechen und die damit verbundene Vollstreckungsunterwerfung gehabt, da ein solches Sicherungsmittel im Darlehensvertrag nicht angegeben worden sei und die im Kaufvertrag enthaltene Bevollmächtigung der Verkäuferin zur Erklärung der persönlichen Zwangsvollstreckungsunterwerfung eine Verpflichtung dazu nicht begründe. In erster Instanz hat der Kläger ferner die Auffassung vertreten, die Unterwerfungserklärung in Ziffer V. der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde sei unwirksam, weil die dem Vertreter erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verstoße. Außerdem benachteilige ihn die Klausel in der Grundschuldbestellungsurkunde , die die Beklagte berechtige, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen, unangemessen. Schließlich beruft sich der Kläger darauf, er sei von dem Vermittler arglistig über die erzielbare Miete getäuscht worden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Anstelle der prognostizierten Miete von 13 DM pro qm sei schon im ersten Jahr nur ein Mietertrag von 1,47 DM pro qm erzielt worden.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter und erstrebt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2007, 1839 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:

10

Vollstreckungsgegenklage Die sei begründet. Die Beklagte habe die persönliche Haftungsübernahme und Unterwerfung des Klägers unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Rechtsgrund bzw. mit einer dau- ernden Einrede behaftet erlangt und müsse diese daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB herausgeben. Entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. habe der Darlehensvertrag keinen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Sicherheit in Form einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthalten. Dies habe gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. zur Folge, dass die Beklagte eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung vom Kläger nicht habe fordern dürfen. Die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob einem Darlehensnehmer, der gleichwohl nach Abschluss des Darlehensvertrages eine dort nicht genannte Sicherheit bestellt habe, ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch zustehe, sei zu bejahen. Der Darlehensnehmer sei entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht in diesen Fällen schutzwürdig , weil andernfalls dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen werde, dass das Gesetz dem Darlehensgeber als Sanktion für die Nichtangabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf Bestellung einer solchen Sicherheit gerade verwehre. § 6 Abs. 2 Satz 6 Halbs. 1 VerbrKrG a.F. liefe weitgehend ins Leere, wenn man einen Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers in Fällen der vorliegenden Art verneine. Der Kläger sei auch schutzwürdig, da ihm bei Abschluss des Darlehensvertrages nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte von ihm die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen verlangen werde. Die im Kaufvertrag enthaltenen Regelungen änderten hieran nichts. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Personalsicherheiten ihren Rechtsgrund in sich selbst trügen, rechtfertige auch das kein anderes Ergebnis. Zwar könne das Bestehen eines solchen Schuldgrundes nicht in Zweifel gezogen werden. Entscheidend sei aber die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der Durchsetzung dieses Anspruchs entgegengestanden habe.

II.

11

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

12

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Parteien eine wirksame Darlehensverbindlichkeit begründet haben. Der vom Kläger selbst unterzeichnete Kreditvertrag ist nicht wegen Fehlens einer Pflichtangabe nach §§ 4, 6 VerbrKrG a.F. nichtig. Zwar enthält er entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nur einen Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Bestellung einer Grundschuld, nicht aber zur Bestellung einer Sicherheit in Form eines abstrakten Schuldversprechens (§ 780 BGB) mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Das Fehlen der nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. erforderlichen Angabe über eine zu bestellende Sicherheit lässt jedoch - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat - die Wirksamkeit des Kreditvertrags unberührt (Senat, BGHZ 149, 302, 305). Rechtsfolge eines Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. ist nach § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. lediglich, dass die Beklagte die nicht angegebene Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme nebst Vollstreckungsunterwerfung - vom Kläger nicht fordern kann.

13

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein Recht zu, das vollstreckbare Schuldversprechen (§ 780 BGB) zurückzufordern.

14

Wie a) auch das Berufungsgericht nicht verkennt, regelt das Verbraucherkreditgesetz selbst einen Rückgewähranspruch des Kreditnehmers für gegebene Sicherheiten nicht. Es legt in § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. lediglich fest, dass zu bestellende Sicherheiten im Vertrag anzugeben sind, und dass bei Fehlen der vorgeschriebenen Angabe die Sicherheiten gemäß § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. nicht gefordert werden können. Eine Bestimmung, welche Ansprüche dem Kreditnehmer zustehen, wenn er eine nicht im Kreditvertrag genannte Sicherheit gleichwohl bestellt hat, enthält das Verbraucherkreditgesetz nicht.

15

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich ein Rückforderungsanspruch des Klägers auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß §§ 812 ff. BGB.

16

aa) Im Ausgangspunkt zutreffend geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass die Bestellung einer Sicherheit auch dann wirksam ist, wenn die Sicherheit entgegen § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g VerbrKrG a.F. nicht im Kreditvertrag angegeben ist (MünchKomm-BGB/Schürnbrand 5. Aufl. § 494 Rdn. 34; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 3. Aufl. § 81 Rdn. 229; Langbein/Bauer/Breutel/ Hofstetter/Krespach, Das Verbraucherkreditgesetz 3. Aufl. Rdn. 250 b; Seibert, Handbuch zum Gesetz über Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozessordnung und anderer Gesetze, § 6 VerbrKrG Rdn. 8).

17

bb) Das Berufungsgericht ist jedoch mit einer in der Literatur vertretenen Auffassung der Meinung, der Verbraucher könne eine im Darlehensvertrag nicht genannte, aber gleichwohl bestellte Sicherheit - hier also die persönliche Haftungsübernahme für die Zahlung des Grundschuldbetrags nebst Zinsen und Nebenleistungen sowie Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung - nach §§ 812, 813 BGB zurückverlangen , da die Kreditgeberin die Sicherheit wegen § 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. rechtsgrundlos bzw. mit einer dauernden Einrede behaftet erhalten habe (so Bamberger/Roth/Möller, BGB 2. Aufl. § 494 Rdn. 13; Erman/Saenger, BGB 12. Aufl. § 494 Rdn. 17; MünchKomm-BGB/ Schürnbrand aaO; Bülow in Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 494 BGB Rdn. 67; Ulmer in Ulmer/Habersack, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 28; Langbein/Bauer/Breutel/Hofstetter/Krespach aaO; Seibert aaO).

18

cc) Dem vermag sich der erkennende Senat, der die Frage bislang offengelassen hat (BGHZ 149, 302, 305), mit der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (OLG Dresden, WM 2001, 1854, 1858 mit zust. Anm. Mues EWiR 2001, 887, 888 und Peters/Gröpper WuB I E 2. § 4 VerbrKrG - 1.02; OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 6 VerbrKrG Rdn. 22 f.; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB [2004] § 494 Rdn. 33; Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231, 392; Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht S. 113; Münstermann/Hannes, VerbrKrG Rdn. 306; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 6 Rdn. 41; Godefroid, Verbraucherkreditverträge 3. Aufl. Rdn. 260; Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. Rdn. 243; Drescher, Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis Rdn. 171) jedenfalls für den hier im Streit stehenden Fall eines eine wirksame Verbindlichkeit sichernden abstrakten Schuldversprechens mit Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht anzuschließen. Ein im Darlehensvertrag nicht aufgeführtes vollstreckbares Schuldversprechen über den Grundschuldbetrag ist nicht nach §§ 812 ff. BGB kondizierbar, da es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mit Rechtsgrund eine wirksame Darlehensverbindlichkeit sichert.

19

(1) Dabei kann dahinstehen, ob der vom Kläger persönlich abgeschlossene Immobilienkaufvertrag angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach welcher sich eine wirksame Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit nicht nur aus dem Inhalt des Darlehensvertrags ergeben kann (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 337/05, Tz. 13, vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, Tz. 14 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26), sondern auch aus einem Kaufvertrag , sofern dieser die entsprechende Verpflichtung enthält (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831), einen entsprechenden Rechtsgrund zur Stellung der Sicherheit schafft (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18. Juli 2007 - 3 U 18/04, Umdruck S. 12), oder ob wegen der dort enthaltenen Regelungen jedenfalls die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs rechtsmissbräuchlich wäre (hierzu Bamberger/Roth/Möller aaO § 494 Rdn. 13).

20

(2) Offenbleiben kann auch, ob sich ein Rechtsgrund für die Bestellung einer Sicherheit stets ergibt, wenn - wie hier - die zu sichernde Verpflichtung aus dem wirksamen Verbraucherkreditvertrag nach dem Willen beider Parteien besteht (in diesem Sinne wohl Scholz aaO).

21

Ein (3) Rückgewähranspruch des Klägers scheidet hier nämlich jedenfalls schon deshalb aus, weil das abstrakte Schuldversprechen (§ 780 BGB) in Verbindung mit der Vollstreckungsunterwerfung seinerseits mit Rechtsgrund eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Verbraucherkreditvertrag sichert. Personalsicherheiten wie das hier abgegebene vollstreckbare Schuldversprechen tragen ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, 64, Tz. 18 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1650, Tz. 26). Dies bedeutet, es besteht ein Behaltensgrund, solange die gesicherte Darlehensverbindlichkeit besteht. Ein nicht im Darlehensvertrag angegebenes vollstreckbares Schuldversprechen ist deshalb - wenn es wie hier eine bestehende Verbindlichkeit sichert - nicht kondizierbar (ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 15. Mai 2008 - I-5 W 39/08, Umdruck S. 3; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Dezember 2007 - I-16 U 227/06, Umdruck S. 29; im Ergebnis ebenso: OLG Dresden WM 2001, 1854, 1858).

22

Auch das Berufungsgericht zieht das Bestehen eines entsprechenden Schuldgrundes nicht in Zweifel, meint allerdings, entscheidend sei die vom Gesetzgeber geforderte und hier fehlende Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag, die der „Durchsetzung“ dieses Anspruchs entgegenstehe. Hieran ist zutreffend, dass die Beklagte wegen der fehlenden Angabe der Sicherheit im Darlehensvertrag einen Anspruch auf deren Bestellung nicht erfolgreich „durchsetzen“ könnte. Die „Durchsetzung“ ihres Anspruchs steht aber nicht im Streit, da der Kläger die Sicherheit mit seiner persönlichen Schuldübernahme und Zwangsvollstre- ckungsunterwerfung in der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde vom 7. Mai 1997 bereits bestellt hat.

23

Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung darauf, es widerspreche der Richtlinie 87/102 EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (Abl. EG 1987, L Nr. 42 S. 48), wenn der Umstand, dass Personalsicherheiten nach nationalem Recht ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen, zur Folge habe, dass Kreditinstitute im Kreditvertrag nicht aufgeführte Sicherheiten behalten dürften. Die Revisionserwiderung übersieht, dass die Verbraucherkreditrichtlinie nach Art. 2 Abs. 1 a auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück bestimmt sind, keine Anwendung findet (Senatsbeschlüsse vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02, WM 2003, 2184, 2186 und vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02, WM 2003, 2186; vgl. auch BGHZ 162, 20, 27).

24

Entgegen (4) der Auffassung des Berufungsgerichts vermögen auch Schutzzweckgesichtspunkte der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen.

25

Das Verbraucherkreditgesetz enthält kein Verbot der Stellung von nicht im Kreditvertrag angegebenen Sicherheiten (vgl. Peters in Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229; Drescher aaO Rdn. 171). Es sieht bei einer fehlenden Angabe von zu bestellenden Sicherheiten in § 6 Abs. 1 VerbrKrG - anders als bei anderen fehlenden Pflichtangaben - auch nicht die Nichtigkeit des Kreditvertrags vor (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 391). Anders als das Berufungsgericht meint, laufen die §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g, 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. bei Verneinung eines Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers auch keineswegs „weitgehend ins Leere“. Vielmehr ist die kreditgebende Bank bei Nichtangabe von Sicherheiten im Kreditvertrag gehindert, im Nachhinein solche zu fordern. Insbesondere in Fällen, in denen die Sicherheit nicht wirksam bestellt worden war (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828 ff.), kann sie vom Verbraucher nicht verlangen, die Sicherheit noch einmal - nun wirksam - zu bestellen.

26

Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. ist, den Kreditnehmer davor zu bewahren, nach Abschluss des Darlehensvertrages durch die Forderung der Bank nach (zusätzlichen ) im Darlehensvertrag nicht genannten Sicherheiten überrascht zu werden (Peters in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO Rdn. 229, 231; v. Rottenburg in v. Westphalen/Emmerich/ v. Rottenburg aaO § 6 Rdn. 41). Eine vom Verbraucher vor oder nach Abschluss des Darlehensvertrages bestellte (weitere) Sicherheit wird daher vom Schutzzweck der §§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 g und 6 Abs. 2 Satz 6 VerbrKrG a.F. von vornherein nicht erfasst.

27

Dem Informationsbedürfnis des Verbrauchers, dem § 4 VerbrKrG a.F. Rechnung tragen soll (BT-Drucks. 11/5462 S. 12), ist hier im Übrigen schon deshalb Genüge getan, weil der Kläger aus dem von ihm selbst vor Abschluss des Darlehensvertrages abgegebenen notariellen Kaufvertragsangebot und der darin enthaltenen Sicherheitenbestellungsvollmacht ersehen konnte, dass die bevollmächtigte Verkäuferin in Höhe des finanzierten Kaufpreises eine Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung und Zwangsvollstreckungsunterwerfung in das gesamte Vermögen des Klägers bestellen werde. Art und Umfang der Sicherheiten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Eigentumswohnung waren ihm daher bei Unterzeichnung des Darlehensvertrages hinreichend bekannt (vgl. Kessal-Wulf in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB 3. Aufl. § 494 Rdn. 12).

III.

28

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

29

1. Die gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels gerichteten Einwendungen des Klägers, die Gegenstand der von ihm ebenfalls erhobenen prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.) sind, hat das Landgericht zu Recht nicht für durchgreifend erachtet.

30

a) Zutreffend - und vom Kläger zu Recht im Rahmen der Berufung nicht angegriffen - hat das Landgericht ausgeführt, dass die vom Kläger in seinem notariellen Kaufvertragsangebot erteilte Vollmacht zur Abgabe der persönlichen Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt, da sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich auf die Sicherheitenbestellung und reine Vollzugshandlungen beschränkt (vgl. BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15 m.w.Nachw.).

31

b) Entgegen der Auffassung des Klägers verstößt das in der notariellen Urkunde vom 7. Mai 1997 enthaltene vollstreckbare Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenkosten auch nicht gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 und 2 BGB).

32

aa) Es ist banküblich, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig formularmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Nach jahrzehntelanger ständiger Rechtsprechung aller damit befassten Senate des Bundesgerichtshofs wird der Schuldner durch ein solches formularmäßiges vollstreckbares Schuldversprechen nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (BGHZ 99, 274, 283 ff.; 114, 9, 12 f.; BGH, Urteile vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90, WM 1991, 1452, 1454 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f., vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2376, 2378, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 22. November 2006 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 22. Mai 2007 - XI ZR 338/05, zitiert nach juris, Tz. 16).

33

bb) Auch der Umstand, dass der Bank das Recht eingeräumt wurde , sich insbesondere ohne Fälligkeitsnachweis eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde erteilen zu lassen, stellt keine unangemessene Benachteiligung des Klägers dar. Der Grundschuldbetrag, über den sich das vollstreckbare Schuldversprechen verhält, ist nach Abschnitt I. Nr. 3 der Grundschuldbestellungsurkunde fällig. Der Nachweisverzicht bezieht sich nur auf das Klauselerteilungsverfahren nach §§ 724 ff. ZPO und dient damit lediglich der Vereinfachung des Nachweises der problemlos gegebenen Vollstreckungsvoraussetzungen, die sonst in einer oft nicht praktikablen Weise nach § 726 Abs. 1 ZPO durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden gegenüber dem Notar nachgewiesen werden müssten (BGHZ 147, 203, 210 f.).

34

Das cc) vom Kläger in erster Instanz für seine gegenteilige Rechtsauffassung angeführte Urteil des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. September 2001 (VII ZR 388/00, WM 2001, 2352, 2353 f.) führt zu keiner anderen Beurteilung. Nach dieser Entscheidung verstößt es gegen § 9 AGBG, wenn sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses wegen der Werklohnforderung formularmäßig der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat ausgeführt , dass der Auftraggeber in einem solchen Fall der Gefahr einer Vorleistung ausgesetzt werde, die der gesetzlichen Regelung des Werkvertrages fremd sei (§§ 641, 320 BGB), und der Erwerber zudem Gefahr laufe, durch die vom Unternehmer betriebene Zwangsvollstreckung und dessen Vermögensverfall Vermögenswerte endgültig zu verlieren. Diese Erwägungen treffen bei vollstreckbaren Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages zugunsten einer Bank ersichtlich nicht zu. Dementsprechend hat der VII. Zivilsenat in seiner vorgenannten Entscheidung zu Recht darauf hingewiesen, dass sich der von ihm entschiedene Fall von dem, der dem Urteil des IX. Zivilsenats vom 18. Dezember 1986 (BGHZ 99, 274, 284) zu einem vollstreckbaren Schuldversprechen über einen Grundschuldbetrag zugrunde lag, wesentlich unterscheidet.

35

2. Soweit sich der Kläger mit einem kurz vor der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht eingereichten Schriftsatz zusätzlich auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten stützt, der bekannt gewesen sei, dass der Kläger vom Vertrieb arglistig über die zu erzielende Miete getäuscht worden sei, hat das Berufungsgericht hierzu - von seinem Standpunkt aus konsequent - bislang keine Feststellungen getroffen.

IV.

36

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Hagen, Entscheidung vom 12.01.2007 - 1 O 20/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.06.2007 - 5 U 42/07 -

Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Volksbank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde über die Bestellung einer Grundschuld. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde :
Zur Finanzierung des Kaufpreises über 199.970,05 DM für ein Hotelappartement nahm der Kläger bei der Beklagten im März 1994 zwei Darlehen über insgesamt 210.000 DM auf. Außerdem gewährte ihm die Beklagte einen Kontokorrentkredit über 5.000 DM. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Zur Absicherung der Kredite bestellte der durch die bevollmächtigte Notariatsangestellte vertretene Kläger eine Grundschuld über 215.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahm wegen des Grundschuldbetrages nebst Zinsen, Kosten und Nebenleistungen die persönliche Haftung und unterwarf sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Nach der vom Kläger selbst unterzeichneten Zweckerklärung mit Übernahme der persönlichen Haftung sichert die Grundschuld alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Der Kläger hat den Kaufvertrag über das Hotelappartement und die Darlehensverträge am 1. August 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten und die Darlehensverträge außerdem am 16. Januar 1998 gemäß § 1 HWiG in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen. Er macht insbesondere geltend, er sei durch einen für die Beklagte tätigen Vermittler, der ihn mehrfach unaufgefordert in seiner Wohnung aufgesucht habe, zum Abschluß des Kaufvertrages und zur Darlehensaufnahme bei der Beklagten überredet worden.
Der Kläger macht im übrigen im wesentlichen geltend, die Beklagte , die alle Umstände des risikoreichen Geschäfts gekannt habe, treffe ein Aufklärungsverschulden insbesondere über die fehlende Werthaltigkeit der Mietgarantie. Auch habe sie das Auftragsverhältnis verletzt, weil
sie die Darlehenssumme ohne Beachtung der im Mietgarantievertrag vorgesehenen Begrenzung der zu zahlenden Mietgarantiegebühr auf 20% jährlich ausgezahlt habe.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, soweit die Beklagte in das persönliche Vermögen des Klägers vollstrecken will, das Berufungsgericht hat sie in vollem Umfang abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter. Der erkennende Senat hat das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften über ein Vorabentscheidungsersuchen in dem Verfahren XI ZR 91/99 (Senatsbeschluß vom 29. November 1999, WM 2000, 26) ausgesetzt. Das mittlerweile ergangene Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 ist abgedruckt in WM 2001, 2434.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Es könne dahingestellt bleiben, ob die Zwangsvollstreckung allein schon im Hinblick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers berechtigt sei, weil insoweit nach ordnungsgemäßer Belehrung ein rechtzeitiger Widerruf des Klägers nicht erfolgt sei. Hinsichtlich der weiteren beiden Darlehensverträge über insgesamt 210.000 DM stehe dem Kläger kein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu. Dessen Vorschriften und damit auch § 1 HWiG seien wegen der Vorrangregelung in § 5 Abs. 2 HWiG auf nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG privilegierte Realkredite - wie hier - nicht anwendbar.
Der Kläger habe die Darlehensverträge auch weder wirksam angefochten , noch stehe ihm ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungspflichten gegen die Beklagte zu. Aus den der Beklagten bekannten Umständen habe diese insbesondere nicht schließen müssen, daß das Gesamtkonzept wirtschaftlich nicht tragfähig sein könne. Der Kläger habe auch nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten die angebliche Wertlosigkeit der Mietgarantie und der zu ihrer Absicherung gestellten Bürgschaft bekannt gewesen seien. Ansprüche des Klägers wegen Verletzung des Auftragsverhältnisses durch die Beklagte bestünden ebenfalls nicht.

II.

Diese Beurteilung hält in einem entscheidenden Punkt der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht einen dem Anspruch der Beklagten entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluß verneint.

a) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Beklagte den Kläger nicht darüber aufklären, daß der Verkäufer P., der sich für die gegenüber dem Kläger eingegangene Mietgarantie verbürgt hatte, bei einem Partnerinstitut der Beklagten hoch verschuldet gewesen sei. Es war Sache des Klägers, sich über die Bonität des Bürgen zu informieren und notfalls - wenn es ihm entscheidend darauf ankam - Auskünfte einzuholen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts durfte die Beklagte davon ausgehen, daß die Bürgschaftssumme aus dem Erlös der an den Kläger und andere Käufer veräußerten Appartements zur Verfügung stehen werde.

b) Hinreichende Tatsachen dafür, daß die Beklagte einen zur Aufklärung des Klägers verpflichtenden besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen oder daß sie sich in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt haben könnte, hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen nicht unter Beweisantritt vorgetragen. Er hat insbesondere nicht unter Beweis gestellt, daß der Beklagten die angeblich fehlende "Werthaltigkeit" der Mietgarantie bekannt gewesen sei.
2. Auch Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Daß die Beklagte die Darlehen vollständig ausgereicht hat, ohne eine im Mietgarantievertrag vorgesehene Begrenzung der Mietgarantiegebühr auf 20% jährlich zu beachten, begründet keine schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten. Die Be-
klagte hat auf Weisung eines Dritten gehandelt, dem der Kläger notarielle Vollmacht zur Abrufung des Darlehens und zur Begleichung des Kaufpreises und der Nebenkosten erteilt hatte.
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. verneint.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, daß ein Widerrufsrecht gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wegen der Subsidiaritätsklausel in § 5 Abs. 2 HWiG ausscheidet. Diese Beurteilung entspricht zwar der Auslegung der § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, § 5 Abs. 2 HWiG, wie sie der Senat in seinem Vorlagebeschluß vom 29. November 1999 (aaO) an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bei ausschließlich nationaler Betrachtung befürwortet hat. Sie berücksichtigt aber nicht, daß mit dem Haustürwiderrufsgesetz die Richtlinie 85/577/EWG des Rates betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (im folgenden: Haustürgeschäfterichtlinie) in nationales Recht umgesetzt worden ist und die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher richtlinienkonform auszulegen sind.
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 13. Dezember 2001 (aaO) entschieden, daß die Haustürgeschäfterichtlinie dahin auszulegen ist, daß sie auf Realkreditverträge Anwendung findet, so daß dem Verbraucher bei solchen Verträgen das Widerrufsrecht nach Art. 5 der Richtlinie eingeräumt werden muß und dieses für den Fall, daß der Verbraucher über das Widerrufsrecht nicht gemäß
Art. 4 der Richtlinie belehrt wurde, nicht auf ein Jahr nach Vertrags- schluß befristet werden darf.
Die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorgenommene Auslegung der Haustürgeschäfterichtlinie ist für die nationalen Gerichte bindend. Sie gebietet es, wie der Senat in seinem Urteil vom 9. April 2002 in der Sache XI ZR 91/99 (WM 2002, 1181, 1183 ff.; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen) entschieden und im einzelnen begründet hat, § 5 Abs. 2 HWiG richtlinienkonform einschränkend auszulegen. Dies hat in der Weise zu geschehen, daß Kreditverträge insoweit nicht als Geschäfte im Sinne des § 5 Abs. 2 HWiG anzusehen sind, die "die Voraussetzungen eines Geschäfts nach dem Verbraucherkreditgesetz" erfüllen , als das Verbraucherkreditgesetz kein gleich weit reichendes Widerrufsrecht wie das Haustürwiderrufsgesetz einräumt. Durch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 2 HWiG werden die Widerrufsvorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes daher nur dann verdrängt, wenn auch das Verbraucherkreditgesetz dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gewährt. Das ist hinsichtlich der zu beurteilenden Realkreditverträge gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus konsequent - noch keine Feststellungen getroffen, ob es sich bei den streitigen Darlehensverträgen um Haustürgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. handelt. Das wird nachzuholen sein.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Grün- den als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
Allerdings stünde der Beklagten ein Anspruch aus § 3 HWiG a.F. auf Erstattung der Darlehensvaluta zu, wenn der Kläger die Darlehensverträge nach § 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen hätte. Auch dieser Anspruch wäre - wie die Revision ausdrücklich eingeräumt hat - durch die vollstreckbare Grundschuld mit Übernahme der persönlichen Haftung für den Grundschuldbetrag abgesichert. Das ergibt sich aus folgendem:
1. Der Kläger hat, wirksam vertreten durch eine bevollmächtigte Notariatsangestellte, die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag über 215.000 DM zuzüglich Nebenforderungen übernommen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterworfen. Die formularmäßige Vollmacht, die auch eine solche Unterwerfungserklärung umfaßt, verstößt nicht gegen § 3 AGBG (Kröll EWiR 2002, 689, 690; a.A. OLG Koblenz BKR 2002, 723, 724). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstrekkung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht (BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteil BGHZ 114, 9, 12 f.). Der Kläger mußte deshalb, unabhängig davon, ob er die Grundschuld selbst bestellte, oder - wie hier - durch eine Notariatsangestellte bestellen ließ, mit einer solchen Klausel rechnen. Auf eine etwa unterbliebene Belehrung durch den Notar, die der Kläger
hier im übrigen nicht behauptet hat, kommt es deshalb nicht entscheidend an (a.A. OLG Koblenz aaO).
2. Die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung sichern nach der vom Kläger persönlich unterzeichneten Sicherungszweckerklärung nicht nur die Darlehensrückzahlungsansprüche , sondern alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten. Eine so weite Sicherungszweckerklärung sichert im Falle der Unwirksamkeit des Darlehens Bereicherungsansprüche der Beklagten ab (BGHZ 114, 57, 72; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld 3. Aufl. Rdn. 295; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden 5. Aufl. Anm. 11.3.1; Erman/Räfle BGB § 1191 Rdn. 13). Abgesichert ist auch ein etwaiger Anspruch aus § 3 HWiG a.F.; denn dieser Rückgewährsanspruch ist der Sache nach nichts anderes als ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (BGHZ 131, 82, 87; Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 74/98, WM 1999, 724, 725).
3. Auch bei wirksamem Widerruf der Darlehensverträge stünde dem Kläger deshalb grundsätzlich ein Anspruch auf Erstattung der ausgezahlten Nettokreditbeträge sowie auf deren marktübliche Verzinsung zu (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, Umdruck S. 10, 13). Eine andere Beurteilung wäre nur dann geboten, wenn es sich bei den von den Parteien geschlossenen Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb um ein verbundenes Geschäft handeln würde mit der Folge, daß der Widerruf der Darlehensverträge zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts entgegenstünde
(Senat, BGHZ 133, 254, 259). Ein solches verbundenes Geschäft liegt aber nicht vor.
Auf Realkreditverträge - wie hier - ist § 9 VerbrKrG nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anzuwenden (Senatsurteil vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99, WM 2002, 1181, 1186; zum Abdruck in BGHZ vorgesehen; vgl. auch Edelmann BKR 2002, 80, 83; Felke MDR 2002, 226, 227; Koch WM 2002, 1593, 1597; Schleicher BKR 2002, 609, 612). Die Kritik, die in diesem Punkt von einigen Autoren (Derleder ZBB, 202, 208 f.; Hoffmann ZIP 2002, 1066 ff.; Fischer DB 2002, 1266, 1267; Fritz ZflR 2002, 529 ff.; Rörig MDR 2002, 894, 895; Tonner BKR 2002, 856, 859 f.; grundsätzlich zustimmend dagegen Ulmer ZIP 2002, 1080, 1083; Lange EWiR 2002, 523, 524; Rohe BKR 2002, 575, 577) an dem Senatsurteil vom 9. April 2002 (aaO) geübt worden ist, gibt dem Senat, wie er bereits in seinem Urteil vom 10. September 2002 (XI ZR 151/99, Umdruck S. 7 f.) zum Ausdruck gebracht hat, keinen Grund, von der genannten Rechtsprechung abzuweichen. Dazu besteht umso weniger Veranlassung, als der Gesetzgeber mit dem durch Art. 25 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2850) eingefügten § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB auch für die Zukunft klargestellt hat, daß Darlehensverträge und die durch sie finanzierten Grundstückserwerbsgeschäfte nur ausnahmsweise unter ganz bestimmten engen Voraussetzungen als verbundene Verträge anzusehen sind.
Der Widerruf der Realkreditverträge berührt die Wirksamkeit des Grundstückskaufvertrages deshalb grundsätzlich nicht. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 5 Abs. 2 HWiG ändert daran nichts.
Sie hat nicht zur Folge, daß das Verbraucherkreditgesetz für Geschäfte der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsund Verbraucherkreditgesetz stehen insoweit vielmehr ebenso nebeneinander wie Haustürgeschäfte- und Verbraucherkreditrichtlinie (Senatsurteil vom 9. April 2002 aaO S. 1186 m.w.Nachw.). Die Haustürgeschäfterichtlinie steht dem nicht entgegen (a.M. Fritz aaO S. 530; Rörig aaO; Strube BKR 2002, 938, 942 ff.), weil ihr Artikel 7 die Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs von Haustürgeschäften ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überläßt. Das gilt, wie der Europäische Gerichtshof hervorgehoben hat, gerade auch für die Folgen eines Widerrufs des Realkreditvertrages für den Kaufvertrag über die Immobilie (EuGH WM 2001, 2434, 2437).
Der Kläger hätte allerdings seinerseits gegen die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. Anspruch auf Rückgewähr der von ihm erbrachten Leistungen. Die beiderseitigen Verpflichtungen wären gemäß § 4 HWiG Zug um Zug zu erfüllen (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01, Umdruck S. 9 f.).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
Dieses wird zunächst Feststellungen zu den Voraussetzungen des Widerrufsrechts gemäß § 1 HWiG a.F. zu treffen haben. Im Falle des
wirksamen Widerrufs müßten Feststellungen hinsichtlich der Verpflichtung des Klägers gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. getroffen werden. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben - was offengelassen wurde -, inwieweit die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf die Kontokorrentverbindlichkeiten des Klägers berechtigt ist.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Gründe:

I.

1

Mit notarieller Erklärung vom 20. Oktober 1996 gaben die Kläger ein Angebot zum Erwerb einer Eigentumswohnung in B. ab, das die Beklagte kurz darauf annahm. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit dem Mitarbeiter S. der für die Beklagte tätigen Firma A. & C. , in denen den Klägern die Vorteile des Kaufs einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage erläutert worden waren.

2

Mit der Behauptung, falsch beraten worden zu sein, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz ihrer weiteren Schäden verpflichtet ist.

3

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

4

1. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht durch die Zurückweisung des - erstmals in der Berufungsverhandlung erfolgten - Beweisantritts der Kläger für den Inhalt der Beratungsgespräche deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

5

a) Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht einer Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJWRR 2006, 937 m.w.N.). Dabei muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagiert werden kann (BVerfG NJW 2003, 2524).

6

Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, auf die sich das Berufungsgericht stützt, hat an dieser Verpflichtung nichts geändert (BGH, Urt. v. 21. De- zember 2004, XI ZR 17/03, juris). Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder - wie hier - ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 139 Rdn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwiderung hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293).

7

b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht, die Kläger darauf hinzuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur unzureichend nachgekommen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass es den Klägern in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht hat, ein Beratungsfehler könne sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht aus den erstellten Berechnungsbeispielen , sondern nur aus den vorangegangenen Gesprächen mit dem Berater S. ergeben. Den als Reaktion auf diesen Hinweis erfolgten Beweisantritt der Kläger für den Inhalt dieser Gespräche hätte es aber berücksichtigen müssen.

8

b) Der Beweisantritt ist entscheidungserheblich.

9

Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück der von der Beklagten geschuldeten Beratung, da diese den Interessenten von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Sollte der Zeuge S. den Klägern erklärt haben, sie könnten die Eigentumswohnung mit einer monatlichen Zuzahlung von nur 100 DM erwerben und war dies nach den im Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Gegebenheiten falsch, läge ein zum Schadensersatz verpflichtender Beratungsfehler vor. Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Kläger hätten gewusst, dass sich dieser Betrag ohne die Prämien für die Lebensversicherung verstand.

10

Die Kläger berufen sich nämlich auch darauf, dass ihnen ein absehbarer Anstieg der monatlichen Belastung verschwiegen worden sei. Auch dies kann einen Beratungsfehler begründen. Der Verkäufer muss über im Zeitpunkt der Beratung absehbare ungünstige Veränderungen der in die Berechnung des monatlichen Aufwands eingestellten Einnahmen und Ausgaben aufklären (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91 f. Rdn. 22; Urt. v. 13. Juni 2008, V ZR 114/07, zur Veröffentlichung bestimmt ). Demgemäß hätten die Kläger deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass der Zinssatz für das aufzunehmende Darlehen - und damit die monatliche Belastung - nach Ablauf von drei Jahren steigen wird, da das vorgesehene Disagio nach den Feststellungen des Landgerichts verwendet werden sollte, um die Zinsen (nur) für die ersten drei Jahre zu verringern.

11

c) Da sich die Kläger für den gesamten Hergang der Beratung auf den Zeugen S. berufen haben, wird dieser gegebenenfalls auch hierzu und zu den weiteren geltend gemachten Beratungsfehlern zu hören sein, auf die das Berufungsgericht infolge der Zurückweisung des Beweisantritts nicht eingegangen ist. Dazu zählt auch die - erhebliche - Behauptung der Kläger, ihnen sei versichert worden, sie könnten die Wohnung jederzeit zurückgeben, wenn sie nicht zufrieden seien. Ferner wird das Berufungsgericht die Erhebung der übri- gen Beweise (Vernehmung des Zeugen K. und Parteivernehmung der Kläger) erwägen müssen.

Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.06.2004 - 15 O 599/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 19.06.2007 - 21 U 152/04 -

Tatbestand

Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines diesem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendeten Geldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.
Der Kläger und der Kaufmann T. waren Gesellschafter der S. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen. Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversammlung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch-
rechtlicher Erklärungen zugunsten T.'s und die Übertragung von Geschäftsanteilen mehrerer Gesellschaften auf T. und den Kläger. Nach dem Versammlungsprotokoll erklärte T. sich bereit, die notwendigen Unterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte geklärt sei.
Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Beklagten eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißt es:
"1. Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn T. einen Betrag von insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zu zahlen:
a) 500.000 DM bis 21.03.98 auf ein von StB J. B. (Beklagten ) einzurichtendes Anderkonto ... 4. Die Parteien verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Tagen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der Auseinandersetzungsvereinbarung bezeichneten 500.000 DM die zum Vollzug der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejenigen , die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung der S. GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998 im einzelnen bezeichnet sind."
Am 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das Anderkonto des Beklagten ein. Unter dem 23. März 1998 gab T. verschiedene notariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leitete der Beklagte die erhaltenen 500.000 DM an T. weiter.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes sei auch von einer Freistellungserklärung T.'s in bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des Klägers - ausdrücklichen Freigabe des Geldes abhängig gewesen.
Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten offengelassen. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, den hinterlegten Betrag freizugeben.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur Auseinandersetzung der Gesellschafter habe auch gehören sollen, daß der Kläger und die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darlehen entlassen würden, soweit T. die entsprechenden Grundstücke (L. , C. ) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Auszahlung des Geldes an T. erfolgen sollen. Außerdem habe der Beklagte erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des Be- klagten nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitens des Klägers sei nicht Bedingung für die Zahlung an T. gewesen. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anweisung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechende Auflage gegenüber dem Beklagten feststellbar. Die "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM erfolgen sollte. Daß T. die dort in Nummer 4 und in der Einladung zur Gesellschafterversammlung beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, sei zwischen den Parteien nicht im Streit. Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und sein ergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem Landgericht sei auch kein Verfahrensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1. Vergeblich rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast. Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des Klägers auf Rückgabe dessen, was er dem Beklagten zur Ausführung des Auftrags
überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der Beklagte dementgegen behaupte, den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben, müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten.
Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Beweislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung des Auftrags Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten trägt (vgl. nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGH-Report 2002, 71; BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - BGH-Report 2003, 331, 332; jeweils m.w.N.). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Verpflichtung , seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten Weisungen zu führen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht , 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.N.). Für den Streitfall folgt dasselbe auch aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde (hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f.). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667 BGB für die Bedingungen, unter denen der Beklagte die hinterlegten 500.000 DM an T. auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn der Kläger diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob der Beklagte sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastverteilung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.
2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt hat.


a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulassen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3) nicht geltend gemacht worden sind.
Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denen der Erstrichter von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zu einem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist Zulassungsgrund in Nummer 1 nach dem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtlichen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zufolge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den Parteien - in Fortführung der Regelung des § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne diese Fallgruppe würde man hiernach die Parteien zwingen, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind.
Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es erforderlich , den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres, ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des Parteivortrags hängen nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des Gerichts ab. Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, daß das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenverbot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte überdies zu zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichtspunkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt. Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erhält die gesetzliche Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die Partei durch die Prozeßleitung des Erstrichters oder dessen sonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Bei einem solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten
im Parteivortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, im zweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auch Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. ferner Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).

b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht, der Beklagte habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers an T. auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweis gestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbezogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das Landgericht die Frage , ob der Beklagte vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des Klägers abwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. Die Revision weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechtsauffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar übersehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Kläger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorgetragen , vor einer Auszahlung vom Anderkonto hätten übereinstimmende Anweisungen an den Beklagten erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere mit Rücksicht auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptung einer entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich als Wiederholung einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsansicht. Bei Zweifeln hätte das Landgericht sein Fragerecht ausüben müssen. Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in
der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergänzt hat.
bb) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflichtung T.'s anbelangt, so hat das Landgericht den Parteivortrag des Klägers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im Zusammenhang mit den dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vom Erstrichter als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenen Schadens. Zu Recht hat sich das Landgericht daher auch für verpflichtet gehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte insoweit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte eine entgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung dieses Umstandes offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über die Substanz seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.N.). Bei dieser Sachlage war es indessen verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklärungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wenn der Partei nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedeckten Mängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslage ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444 m.w.N.) und wird jetzt durch die Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinbarungen mit T. - was das Landgericht angenommen hat - jedenfalls
verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn aus abgetretenem Recht und aus einer behaupteten Zahlungszusage der Beklagten zu 1, einer ARGE. Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die B. GmbH am 4. Februar 1997 mit Arbeiten zur Entsorgung von Asbest in einer Universitätsklinik. Am 8. August 1997 beauftragte die B. GmbH die Klägerin mit einem Teil dieser Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000 DM. Die Beklagte zu 1 sollte nach Rechnungslegung und Prüfung durch die B. GmbH zahlen. Die VOB/B war vereinbart.
Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 101.364 DM nebst Zinsen erhoben. Sie hat behauptet, Zusatzleistungen über 31.364 DM erbracht zu haben, die ihr direkt von den Bauleitern der Beklagten in Auftrag gegeben worden seien. Sie hat ihre Klage auf Abtretung des Werklohnanspruchs der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 und außerdem auf die Behauptung gestützt, die Bauleiter der Beklagten zu 1 hätten die Zahlung zugesagt, nachdem die Klägerin wegen der Krise der B. GmbH nicht bereit gewesen sei, ohne diese Zusage die Arbeiten fortzusetzen. Das Landgericht hat über diese Behauptung Beweis erhoben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 101.364 DM verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1 ein unmittelbarer Anspruch aus einer Zahlungszusage des Oberbauleiters zu. Die Klägerin sei beauftragt worden, als die B. GmbH bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Die Zusatzaufträge seien vergeben worden, als die B. GmbH bereits "pleite" gewesen sei. Es sei nachvollziehbar , daß die Klägerin, wie deren Zeuge Be. bekundet habe, sich auf keinen Vertrag mit der B. GmbH habe einlassen wollen, weil diese bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten auf das Fehlen der Vollmacht des Oberbauleiters beriefen. Es liege ein Fall der Anscheinsvollmacht kraft Einräumung einer Stellung vor. Über das Vermögen der Beklagten zu 2 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis, das gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen ist, finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung aus den abgetretenen Forderungen in Höhe eines Teilbetrages von 70.000 DM und von weiteren 31.364 DM. Die übergegangene Werklohnforderung sei derzeit unbegründet, weil sie noch nicht fällig sei. Unstreitig habe die Firma B. GmbH eine prüfbare Schlußrechnung nicht erteilt. Darauf könnten sich die Beklagten gemäß § 404 BGB berufen. Die mündliche Verhandlung müsse nicht wiedereröffnet werden, nachdem die Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, es sei, wie sie erst jetzt vom Insolvenzverwalter der B. GmbH erfahren habe, bereits 1997 eine Schlußrechnung erteilt worden. Der Sachvortrag sei neu. Er müsse unberücksichtigt bleiben, weil es auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhe, daß sie sich die Schlußrechnung nicht bereits im ersten Rechtszuge beschafft habe. Auch könne die Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht festgestellt werden.
Die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, habe keinen Zahlungsanspruch aus eigenem Recht. Es könne nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, daß die Beklagte zu 1 wegen und in Höhe der Werklohnforderung von 70.000 DM eine eigene Zahlungsverpflichtung übernommen habe. Der Zeuge Be. habe das nicht bestätigt. Der Zeuge habe bekundet, er sei wiederholt aufgefordert worden, sich eine Abtretungserklärung der B. GmbH zu verschaffen. Das mache nur Sinn, wenn kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 habe entstehen sollen. Nichts anderes hätten auch die Bauleiter der Beklagten zu 1 ausgesagt. Ein eigener vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auch nicht wegen zusätzlich ausgeführter Leistungen in Höhe von 31.364 DM zu. Zwar habe der Zeuge Be. eine entsprechende Beauftragung bestätigt. An der Richtigkeit der Aussage bestünden jedoch durchgreifende Zweifel. Einer erneuten Vernehmung der vom Landgericht vernommenen Zeugen bedürfe es nicht. Die Abweichung von der Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe nicht auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern auf der nur unvollständigen Berücksichtigung der protokollierten Aussagen der Zeugen durch das Landgericht.

II.

Die Revision ist fristgerecht begründet worden. Es ist möglich, die Revision bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Eine Wiederholung der Begründung oder eine Bezugnahme darauf innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ist entbehrlich (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 140/03 bei Juris).

III.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hält es für möglich, daß der Klägerin aufgrund der Abtretung Zahlungsansprüche in Höhe von 70.000 DM und in Höhe von 31.364 DM zustehen. Der Senat hat davon auszugehen, daß sowohl eine Forderung der B. GmbH über 70.000 DM aus dem Werkvertrag vom 4. Februar 1997 besteht, als auch die Beauftragung von Zusatzleistungen in Höhe von 31.364 DM durch die B. GmbH schlüssig vorgetragen ist. Ferner hat er davon auszugehen, daß alle Ansprüche wirksam abgetreten worden sind. Eine Überprüfung der von den Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der Forderung und die Abtretung ist dem Senat nicht abschließend möglich, weil Feststellungen dazu in dem angefochtenen Urteil fehlen. Dem Senat ist es auch nicht möglich zu prüfen, ob die von der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlußrechnung der ARGE E./B. GmbH vom 12. März/15. Mai 1997 die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag mit der Beklagten zu 1 vom 4. Februar 1997 abrechnet. Die Klägerin behauptet dies. Das Berufungsgericht ist dem nicht näher nachgegangen. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß die Schlußrechnung den Vertrag vom 4. Februar 1997 betrifft. 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt.
a) Das Berufungsgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß es abweichend von der Würdigung des Landgerichts und ohne erneute Vernehmung der Zeugen den Anspruch aus eigenem Recht für unbegründet halte und es deshalb allein auf den Anspruch aus abgetretenem Recht ankomme. Insoweit hat es erstmals darauf hingewiesen, daß es die
Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung für notwendig halte, um die Fälligkeit der Forderung zu begründen. Es hätte der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Hinweis zu äußern, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn jedenfalls der Hinweis zur fehlenden Schlußrechnung betraf einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin konnte nach dem bisherigen Prozeßverlauf davon ausgehen, daß die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung weder für den eigenen Anspruch noch für den Anspruch aus abgetretenem Recht notwendig sei. Das Landgericht hatte der Klage aus der Zahlungszusage ohne Vorlage der Rechnung stattgegeben. Es hat zudem in seinem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 zu erkennen gegeben, daß es auch die Klage aus abgetretenem Recht ohne Vorlage der prüfbaren Rechnung für schlüssig halte.
b) Da die sachliche Stellungnahme der Klägerin zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung möglich war, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371). aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe deshalb unterbleiben können, weil die Behauptung der Klägerin, es sei bereits 1997 eine Schlußrechnung gelegt worden, als neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen. Das neue, die Fälligkeit der Werklohnforderung begründende Vorbringen konnte nicht zurückgewiesen werden, weil es einen Gesichtspunkt betraf, der vom Landgericht erkennbar für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Allerdings genügt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, daß allein das Urteil des Landgerichts ergibt,
inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). Das ist der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Hinweise die Partei dazu veranlaßt, keine weiteren Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen. So liegt es hier. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen von der Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung unabhängigen eigenen Zahlungsanspruch bejaht hat. Auch zuvor hat es die Klage trotz des bis dahin unstreitigen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung erkennbar für schlüssig gehalten, wie sich aus dem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 ergibt. Es hat deshalb der Klägerin Veranlassung gegeben, der Frage, ob entgegen der Behauptung der Beklagten nicht doch bereits eine prüfbare Schlußrechnung vorgelegt worden war, nicht weiter nachzugehen. bb) Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Rechnung nicht prüfbar und die Forderung deshalb nicht fällig sein könnte. Es ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte sich auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann. Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom
27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316, 319 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI, die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider Parteien und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbringen , die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, aaO). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten gerügt hat. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie habe keine Schlußrechnung erhalten.

IV.

Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Sollte, wofür einiges spricht, die vorgelegte Rechnung nicht die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 abrechnen, kann diese Rechnung die Fälligkeit der Forderung nicht begründen. Das Berufungsgericht wird jedoch zu beachten haben, daß die Klage nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage infolge des Zeitablaufs und der Insolvenz der B. GmbH unmöglich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig bei Juris). Das entbindet die Klägerin allerdings nicht davon, ihre abgetretene Teilforderung der B. GmbH anderweitig schlüssig darzulegen. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441). Das Berufungsgericht wird insoweit auch zu prüfen haben, inwieweit ein Anspruch der B. GmbH auf Zahlung von 31.364 DM wegen Zusatzleistungen schlüssig begründet ist. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß ihr die Zusatzleistungen durch die B. GmbH in Auftrag gegeben worden sind. 2. Sollte eine der Forderungen aus abgetretenem Recht unbegründet sein, so muß sich das Berufungsgericht mit der Behauptung der Klägerin befassen , die Beklagte habe die Zahlung zugesagt.
a) Es wird zunächst zu prüfen haben, ob auf dem Hintergrund einer Zahlungszusage der Beklagten die Forderungen schlüssig dargelegt sind und ob eine derartige Zahlungszusage von den Bauleitern wirksam abgegeben werden konnte. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte zu 1 hafte nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht, ist rechtsfehlerhaft begründet. Aus der Begründung ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte zu 1 den Anschein einer Bevollmächtigung ihrer Bauleiter gesetzt hat. Die Beklagte zu 1 verstößt entgegen
der Auffassung des Landgerichts auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich darauf beruft, daß ihre Bauleiter keine Vollmacht hatten, eine Zahlung unabhängig davon zuzusagen, ob die Klägerin ihren Anspruch aus der abgetretenen Forderung durchsetzen kann.
b) Sollte das Berufungsgericht zu der Auffassung kommen, daß eine der Forderungen aus einer Zahlungszusage schlüssig begründet ist, wird es die Beweisaufnahme wiederholen müssen. Seine Auffassung, sowohl aus den Aussagen der Zeugen als auch aus den sonstigen Umständen ergebe sich, daß die Klägerin durch die Abtretung der Forderung lediglich abgesichert werden sollte, ist für die Zusatzaufträge nicht tragfähig. Der Zeuge Be. hat ausgesagt, diese Aufträge seien vom Zeugen St. vergeben worden. Die B. GmbH sei zu diesem Zeitpunkt schon "pleite" gewesen. Ist das so, spricht alles für eine direkte Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte zu 1. Denn eine Beauftragung der B. GmbH scheidet ohne deren Beteiligung aus, so daß auch eine Abtretung eines Vergütungsanspruchs der B. GmbH insoweit ins Leere geht. Eine Vollmacht der Bauleiter, zu Lasten der B. GmbH Zusatzaufträge an die Klägerin zu vergeben, hat keine der Parteien behauptet. Soweit die Bauleiter auch nicht
bevollmächtigt gewesen sein sollten, die streitigen Zusatzaufträge für die Beklagte zu 1 zu vergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683 BGB oder einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 hat. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner