Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2004 - III ZR 147/03

Tatbestand

Der Kläger übergab dem Beklagten 1993 einen Betrag von 165.000 DM in bar zwecks Weiterleitung an eine Firma "G. & W.", die das Geld unter Garantie einer Nettorendite von 9 % und einer Bonusrendite von weiteren 3 % Jahreszinsen anlegen sollte. Die näheren zeitlichen und örtlichen Umstände der Geldübergabe sind streitig, insbesondere die Frage, ob die Aushändigung
des Geldes an einem Tage oder an zwei verschiedenen Tagen in Teilbeträgen von 115.000 DM und 50.000 DM erfolgte.
Nach mehr als einem Jahr teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß das Geld nicht mehr verfügbar sei. Der Kläger, der behauptet, daß der Beklagte das Geld nicht bei der G. & W. eingezahlt, sondern für eigene Zwecke verwendet habe, verlangt von dem Beklagten Zahlung von 165.000 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht hat im Anschluß an das landgerichtliche Urteil eine deliktische Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 266 StGB deshalb abgelehnt, weil der Kläger nicht bewiesen habe, daß der Beklagte eine Betrugs- oder Untreuehandlung zum Nachteil des Klägers begangen habe. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind auch die Voraus-
setzungen für einen vertraglichen Anspruch des Klägers nicht erfüllt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Entscheidender Anknüpfungspunkt für eine vertragliche Haftung des Beklagten als Kapitalanlagevermittler wegen der Erteilung unrichtiger oder unvollständiger Information des geschädigten Anlegers sei, daû der Beklagte in dieser Eigenschaft tatsächlich den Kläger beraten habe. Davon habe sich das Gericht jedoch auch durch eine Anhörung beider Parteien nicht die erforderliche Gewiûheit verschaffen können.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, erschöpft die Ablehnung vertraglicher Ansprüche durch das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein stillschweigender Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zustande gekommen ist (vgl. hierzu Senatsurteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - NJW-RR 2000, 998 und vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92 - NJW-RR 1993, 1114 m.w.N.). Denn auch wenn ein solcher Vertrag nicht zustande gekommen wäre, so war doch der Beklagte zumindest dazu verpflichtet, den ihm vom Kläger ausgehändigten Geldbetrag weisungsgemäû an die G. & W. weiterzuleiten (§ 662 BGB).
Nach § 667 1. Alt. BGB ist der Beauftragte verpflichtet, das ihm übergebene Geld an den Auftraggeber herauszugeben. Zu den Gegenständen, die der Beauftragte zur Ausführung des Auftrags erhält, gehören nämlich - was das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Würdigung völlig auûer acht gelassen hat - nicht nur solche, die von vornherein dafür vorgesehen sind, in Natur zurückgegeben zu werden, sondern auch diejenigen (insbesondere Geld-)Mittel, die dafür bestimmt sind, in Ausführung des Auftrags verbraucht zu werden. Sind diese Mittel beim Beauftragten noch vorhanden oder sind sie tatsächlich
nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet worden, muû er sie nach § 667 1. Alt. BGB zurückgeben. Dabei trägt der Beauftragte die Beweislast dafür, daû ein ihm zur Ausführung des Auftrags zugewendeter Geldbetrag bestimmungsgemäû verwendet worden ist (Senatsurteile vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48 und vom 13. Dezember 1990 - III ZR 336/89 - NJW-RR 1991, 575 f m.w.N.).
Der Kläger, der erstinstanzlich das Zahlungsbegehren allein auf die abredewidrige Verwendung des Geldes durch den Beklagten gestützt hat, hat dieses Vorbringen im Berufungsverfahren nicht fallen gelassen. Er hat vielmehr , wie die Revision zu Recht geltend macht, seine vertraglichen Ansprüche nicht nur aus der positiven Vertragsverletzung eines selbständigen Anlageberatungs - oder -vermittlungsvertrags wegen unzureichender oder falscher Informationen über die zu tätigende Geldanlage, sondern ausdrücklich auch aus § 667 BGB hergeleitet. Das Berufungsgericht hätte daher einen vertraglichen Zahlungsanspruch des Klägers nur verneinen dürfen, wenn nach seiner Überzeugung der Beklagte den Nachweis erbracht hätte, das ihm überlassene Geld weisungsgemäû an die Firma G. & W. weitergegeben zu haben.
3. Insoweit stellt sich das angefochtene Urteil auch nicht, wie die Revisionserwiderung meint, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 565 ZPO).
Zwar trifft es zu, daû der vom Landgericht vernommene Zeuge H. - nach eigener Aussage Inhaber der Firma G. & W. - bekundet hat, er habe, wie in dem von ihm unterzeichneten Einzahlungsbeleg handschriftlich vermerkt, von dem Beklagten in der - nach Darstellung des Beklagten - fraglichen Zeit einen Betrag von 165.000 DM in bar erhalten. Das Landgericht hat erhebliche Zweifel
daran geäuûert, ob diese Aussage der Wahrheit entspricht. Es hat aber nicht vermocht, sich über diese Zweifel hinwegzusetzen, die vom Kläger behauptete eigennützige Verwendung des Geldes durch den Beklagten für erwiesen anzusehen und so dessen deliktische Haftung zu bejahen. Im Rahmen der vertraglichen Haftung nach § 667 BGB ist jedoch wie ausgeführt die Darlegungs- und Beweislast mit der Folge anders verteilt, daû angesichts der vom Landgericht geäuûerten Bedenken das Berufungsgericht allenfalls nach einer erneuten Vernehmung dieses Zeugen zu einer Würdigung dieser Aussage im Sinne des Beklagten gelangen könnte.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben. Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu prüfen haben, ob der Beklagte das vom Kläger erhaltene Bargeld auftragsgemäû verwendet hat. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daû der Beklagte diesen ihm obliegenden Nachweis geführt hat, erhält es Gelegenheit, sich unter Auseinandersetzung mit den diesbezüglich erhobenen Revisionsrügen erneut mit der Frage zu befassen, ob sich für den Beklagten Haftungsfolgen aus einem stillschweigend geschlossenen Auskunftsvertrag ergeben, nachdem - wie unstreitig - das Anlagekonzept fehlgeschlagen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein solcher stillschweigender Vertragsschluû voraus, daû der Anlageinteressent deutlich macht, er wolle, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen, und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt (Senatsurteile vom
13. Januar 2000 und vom 13. Mai 1993 aaO). Hierbei sind die Gesamtumstände des Falles zu berücksichtigen. Insoweit hat das Berufungsgericht, auch wenn es im Ansatz von dieser Rechtsprechung ausgegangen ist, der Frage eine zu groûe - nämlich allein ausschlaggebende - Bedeutung zugemessen, ob zwischen dem Anlageinteressenten und dem Vermittler ein (intensives) Beratungsgespräch stattgefunden hat. Eine Beratung im eigentlichen Sinne ist nicht Voraussetzung einer Haftung wegen Verletzung eines Auskunftsvertrages.
Rinne Streck Schlick Kapsa Galke

Tatbestand:

Die Parteien gründeten am 14. September 1993 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Zweck "der Erwerb, die Modernisierung und Vermietung des Grundbesitzes der Gesellschaft" war. Alleiniger Geschäftsführer wurde der Beklagte. Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1993, bei dessen Abschluß der Beklagte den Kläger vertrat, erwarben die Parteien die Wohn- und Geschäftsgebäude L.straße 26 und 27 in H..
Nachdem der Kläger dem Beklagten die Geschäftsführungsbefugnis entzogen hatte, begehrte der Kläger zunächst Abrechnung und Zahlung von durch den Beklagten vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Der Beklagte widersprach der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und erhob Widerklage auf Feststellung, er sei allein vertretungs- und geschäftsführungsbefugt. Mit Schreiben vom 26. Januar 1998 legte er die Geschäftsführung nieder. Die Parteien erklärten daraufhin übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit für erledigt.
Der Kläger verlangt nunmehr von dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 50.000,00 DM aus den vereinnahmten Provisionen auf das Gesellschaftskonto. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die auf die Abweisung der Klage gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit Versäumnisurteil vom 25. Januar 2000 zurückgewiesen. Dagegen hat der Beklagte Einspruch eingelegt und außerdem Widerklage auf Feststellung erhoben, daß dem Kläger über die eingeklagten 50.000,00 DM Forderungen bis zur Höhe weiterer 15.000,00 DM "von den berühmungsgegenständlichen" 452.400,00 DM nicht zustehen. Das Berufungsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Feststellungswiderklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seine im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Revision rügt, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts befinde sich im Abwicklungsstadium; bei dem von dem Kläger geltend gemachten Anspruch
handele es sich deshalb um einen unselbständigen Abrechnungsposten. Diese Rüge hat im Ergebnis Erfolg.
1. Nach ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochener Rechtsprechung hat die Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Folge, daß die Gesellschafter die ihnen gegen die gesamte Hand und gegen Mitgesellschafter zustehenden Ansprüche nicht mehr selbständig im Wege der Leistungsklage durchsetzen können. Dagegen kann die Gesellschaft im Liquidationsstadium grundsätzlich Ansprüche gegen einzelne Gesellschafter geltend machen. Deshalb können die übrigen Gesellschafter auch im Wege der actio pro socio vorgehen.
Für Schadensersatzansprüche hat der Senat entschieden, sie würden dann bloße Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung und könnten damit nicht mehr selbständig geltend gemacht werden, wenn die Gesellschafter die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen haben, die Schadensersatzleistung zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr benötigt wird und der ersatzpflichtige Gesellschafter selbst unter Berücksichtigung der ihn treffenden Verbindlichkeiten noch etwas aus der Liquidationsmasse verlangen kann (Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 87/91, WM 1992, 306, 307 m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat hierzu keinerlei Feststellungen getroffen. Es ergibt sich aus seinem Urteil schon nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, daß die Gesellschaft tatsächlich aufgelöst worden ist. Einen Hinweis hierauf enthält allerdings die Erklärung der Parteien, die "Abrechnungsklage" sei erledigt. Unklar bleibt auch, ob diese Erklärung so zu verstehen sein könnte, daß weitere Punkte der Schlußrechnung nicht mehr streitig sind. Beim gegenwärtigen Stand
des Verfahrens kann der Rüge daher nicht von vornherein der Erfolg versagt werden.
Für den Fall, daß die weiteren Feststellungen die Auflösung der Gesellschaft ergeben sollten, ist darauf hinzuweisen, daß in der Zahlungsklage der Antrag auf Feststellung, die derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung sei in die Schlußrechnung einzustellen, enthalten sein kann (Sen.Urt. v. 24. Oktober 1994 - II ZR 231/93, ZIP 1994, 1846, 1847).
II. Die Revision argumentiert weiter, ein Anspruch aus § 667 BGB scheide schon deshalb aus, weil der Beklagte das "Erlangte" nicht mehr herausgeben könne; er habe mit den vereinnahmten Beträgen "Zahlungen an Dritte" vorgenommen. Damit dringt sie nicht durch.
Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (BGH, Urt. v. 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48). Die bestimmungsgemäße Verwendung hat der Beauftragte zu beweisen. Insoweit enthält die Revision indes keine Ausführungen. Die Senatsentscheidung vom 2. April 2001 (II ZR 217/99) steht dem nicht entgegen. Dort hatte der Beauftragte den erhaltenen Geldbetrag wieder zurückgegeben; der Senat befand, "mindestens in einem solchen Fall der Rückgabe" sei es mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar, den Beauftragten der Belastung einer "Doppelzahlung" auszusetzen (WM 2001, 1067, 1069).
III. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Gesellschaft habe ein von dem Unternehmen K. gezahlter Betrag in Höhe von 401.824,04 DM zugestanden. Die hiergegen erhobene Rüge hat Erfolg.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe bei seiner Anhörung vor dem Landgericht im Sinne des § 288 ZPO zugestanden, 452.400,00 DM an Provisionen im Zusammenhang mit dem Bauobjekt L.straße erhalten zu haben, ohne an dieser Stelle zwischen für die Gesellschaft vereinnahmten und von ihm selbst zu beanspruchenden Provisionen zu differenzieren.
Ob einer Äußerung einer Partei im Rahmen ihrer Anhörung eine Geständniswirkung zukommen kann (BGHZ 129, 108, 112), kann offenbleiben. Der Beklagte hat nicht erklärt, das erhaltene Geld habe er für das Bauobjekt L.straße erhalten, sondern es dafür verwendet. Es trifft auch nicht zu, der Beklagte habe erst mit Schriftsatz vom 6. Juli 1998 die von K. gezahlten Provisionen für sich beansprucht. Vielmehr hat er schon bei seiner Anhörung angegeben, er habe diese Provisionen versteuert, womit in diesem Zusammenhang nur gemeint sein kann, daß er sie als eigene Einnahmen behandelt hat. Der Beklagte hat weiterhin vorgetragen, daß er den Betrag von 401.824,04 DM nicht etwa als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts stellvertretend für diese, sondern für eigene, von ihm unabhängig von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts für K. erbrachte Leistungen erhalten habe. Die Aufträge , für die er für K. Beratungsleistungen erbracht hat, hat er im einzelnen angegeben. Dieses Vorbringen hat er bereits in erster Instanz unter Beweis durch den Zeugen K. gestellt. Mit seiner Berufungsbegründung vom 24. September 1999 hat er diesen Vortrag samt Beweisantritt wiederholt und ferner eine Bestätigung des Zeugen K. über die mündlich getroffene Honorarvereinbarung vorgelegt.
Daß der Beklagte die von K. erhaltenen Gelder teilweise zur Tilgung von Schulden der Gesellschaft eingesetzt hat, steht seinem Vorbringen nicht entgegen. Zwar waren im Gesellschaftsvertrag entsprechende Beitragsleistungen nicht verbindlich vereinbart. Das hat der Beklagte aber auch nicht behauptet. Er hat lediglich geltend gemacht, daß solche "Einlagen" im Hinblick auf die hohe Fremdverschuldung der Gesellschaft äußerst sinnvoll und auch erforderlich waren. Ist dies richtig, lagen seine Aufwendungen im Gesellschaftsinteresse.
IV. Nach allem kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Tatbestand:

Mit notariellen Verträgen vom 16. Dezember 1998 kaufte die Klägerin von dem Beklagten zwei bebaute Grundstücke zu Preisen von 403.000 DM und 635.000 DM und beauftragte jeweils die G. W. - und F. bau (GWF), die Gebäude zu sanieren; der Sanierungsaufwand betrug 1.065.530 DM und 1.535.420 DM. Mit weiteren notariellen Urkunden vom
22. Dezember 1998 ergänzten die drei Beteiligten die Verträge vom 16. Dezember 1998 dahingehend, "daû die Vertretene zu 3 (scil. Klägerin) das Recht hat, von diesem (scil. vom jeweiligen) Vertrag bis zum 31. März 1999 einseitig zurückzutreten, wenn eine Finanzierung für den Kaufpreis - einschlieûlich des Sanierungsanteils - nicht möglich ist". Für die Zeitspanne vom 30. Dezember 1998 bis 1. März 1999 finanzierte die Hausbank der Klägerin die Objekte, nachdem der Beklagte und GWF Bankbürgschaften erbracht hatten, ohne Eigenkapitalbeteiligung der Klägerin. Die mit der Vermittlung der endgültigen Finanzierung beauftragte Firma B. Finanz teilte der Klägerin am 10. März 1999 mit, daû eine Beleihung ohne Eigenkapitalbeteiligung nicht erreicht werden könne. Mit Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten und GWF "unter Bezugnahme auf die Änderung bzw. Ergänzung der ... Verträge durch die URNrn. ..., alle vom 22. Dezember 1998 ... den Rücktritt von den ... Verträgen".
Die Klägerin, die sich wegen der Zahlung der Kaufpreise der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hatte, hat Vollstreckungsgegenklage erhoben und diese (u.a.) auf den am 10. März 1999 erklärten Rücktritt gestützt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die notariellen Urkunden vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein "freies" Rücktrittsrecht ein, da sie einen Rücktrittsgrund bezeichneten. Mangels eindeutigen Wortlauts der Rücktrittsvereinbarungen könne sich die Klägerin für ihre Auffassung, bereits der Umstand , daû ihr keine Finanzierung ohne Eigenkapital gelungen sei, habe sie zum Rücktritt berechtigt, nicht auf die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunden stützen. Die Beweisaufnahme über die vor und bei den notariellen Verhandlungen abgegebenen Erklärungen lasse eine Feststellung im Sinne der Klägerin nicht zu.
Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.

II.

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsurteils, die ergänzenden Vereinbarungen vom 22. Dezember 1998 räumten der Klägerin kein Rücktrittsrecht ein, dessen Ausübung allein in ihrem Belieben stehe. Die Vereinbarungen bezeichnen vielmehr einen Rücktrittsgrund. Die Bezeichnung des Rücktrittsgrundes in den Urkunden begründet indessen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Vermutung dafür, daû das Rücktrittsrecht der Klägerin an keine weitere Voraussetzung gebunden war, als das Scheitern der Finanzierung als solches. Die Vermutung umfaût mithin auch den
Fall des Unvermögens der Klägerin, die Finanzierungsmittel ohne Eigenkapitalbeteiligung zu erlangen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung besteht für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit (BGHZ 20, 109, 111; BGH, Urt. v. 14. Oktober 1999, III ZR 203/98, ZIP 1999, 1887, 1888). Die Partei, die sich auf auûerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (Senatsurt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, WM 1999, 965). Die Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung setzt allerdings voraus, daû der Geschäftsinhalt durch den Urkundstext bestimmt werden kann; unklar Bleibendes kann keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen. Dies bedeutet aber nicht, daû das Beurkundete, wovon das Berufungsgericht (möglicherweise) ausgeht, in dem Sinne eindeutig zu sein hätte, daû für eine Auslegung kein Raum mehr bleibt (vgl. BGHZ 25, 318, 319; 80, 246, 250; krit. MünchKomm-BGB/MayerMaly /Busche, 4. Aufl., § 133 Rdn. 46). Denn in diesem Falle wäre die Vermutung dem Beweis des Gegenteils nicht zugänglich, ginge mithin über eine Beweislastregelung hinaus. Die Vermutung ist vielmehr bereits dann begründet, wenn der Urkundstext nach Wortlaut und innerem Zusammenhang unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157 BGB) einen bestimmten Geschäftsinhalt zum Ausdruck bringt. Die auûerhalb der Urkunde liegenden Mittel der Auslegung, die Begleitumstände des Vertragsabschlusses, dessen Entstehungsgeschichte , Äuûerungen der Parteien auûerhalb der Urkunde u.a., ble i-
ben hierbei allerdings auûer Betracht. Sie sind Hilfsmittel zur Widerlegung der durch die Urkunde begründeten Vermutung des Geschäftsinhalts.

b) Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht. Das Berufungsgericht gründet seine Zweifel am Inhalt der Urkunde darauf, daû der beurkundende Notar das Rücktrittsrecht nicht an die Finanzierung des "gesamten Kaufpreises" , sondern an das Scheitern "einer" Finanzierung "für" den Kaufpreis geknüpft hat. Dabei bleibt es, entgegen dem Gebot des § 133 BGB, am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haften und läût den wirklichen Willen der Beteiligten unerforscht. Nach § 433 Abs. 2 BGB hat der Käufer für die Zahlung des Kaufpreises als Geldschuld einzustehen. Wie er die erforderlichen Mittel aufbringt, insbesondere ob er hierzu ganz oder teilweise Eigenkapital einsetzt, ist seine Sache. Behält er sich den Rücktritt für den Fall des Scheiterns der Kaufpreisfinanzierung vor, so ist, wenn sich aus der Urkunde nichts anderes ergibt, davon auszugehen, daû der Grund des Scheiterns, in den Grenzen der §§ 162 entspr., 242 BGB, keine Rolle spielt. Der Verkäufer kann, wenn er nicht darauf besteht, den Rücktrittsgrund weiter einzugrenzen, nicht davon ausgehen , daû der Käufer sich in seiner Dispositionsfreiheit, auf welchem Wege und in welcher Weise er die Kaufpreismittel aufbringt, Einschränkungen unterzogen hat. Im Streitfalle hat die Klägerin ihr Rücktrittsrecht daran geknüpft, daû ihr die Finanzierung von Kaufpreis und Sanierungsaufwand "nicht möglich ist". Einschränkungen ihrer Dispositionsbefugnis dahin, daû sie die Kreditmöglichkeiten , welche einem Darlehensnehmer am Markt schlechthin zur Verfügung stehen , ausschöpfen, also auch Eigenkapital einsetzen müsse, hat sie sich nicht unterworfen. Insoweit zu Recht meint das Berufungsgericht, ob und in welchem Umfang Eigenmittel hätten zum Einsatz kommen sollen, sei von den Gegebenheiten des Falles abhängig gewesen. Im Sinne des Rücktrittsgrundes ist der
Klägerin die Finanzierung auch dann nicht möglich, wenn ihr Eigenkapital nicht zur Verfügung steht oder dieses anderweit eingesetzt wird. Eine Grenze wäre nur dann überschritten, wenn die Finanzierung des Kauf- und Sanierungsvorhabens der Parteien ohne Einsatz von Eigenmitteln auûerhalb der Grenzen der Verkehrssitte läge. Hiervon kann aber weder im allgemeinen noch gerade im Hinblick auf die Geschäftstätigkeit der Klägerin ausgegangen werden. Diese hatte, was unstreitig ist, vorher ein Vorhaben ähnlichen Zuschnitts allein mit Fremdmitteln verwirklicht.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht über die für die Auslegung des Rücktrittsgrundes erheblichen Begleitumstände Beweis erhoben. Denn auch ein Beweisergebnis, welches die Behauptung der Beklagten gestützt hätte, die Klägerin habe vor Erklärung des Rücktritts Eigenkapital einsetzen müssen, wäre rechtlich beachtlich gewesen. Es hätte in der Urkunde einen, wenn auch nur andeutungsweisen, Niederschlag gefunden und hätte mithin dem Urkundserfordernis des § 313 Satz 1 BGB a.F. genügt. Da das Berufungsgericht Feststellungen in der einen oder anderen Richtung nicht zu treffen vermochte, ist die Sache im Sinne der Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts entscheidungsreif (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).
Die Gegenrüge des Beklagten ändert hieran nichts. Der Beklagte vermag nicht auf einen Beweisantrag zu verweisen, zum Begriff der Finanzierung sachverständigen Rat einzuholen. Daû die besonderen Voraussetzungen vorgelegen hätten, unter denen das Gericht entweder Beweis von Amts wegen zu erheben (§ 144 ZPO) oder auf die Stellung eines Beweisantrags hinzuwirken (§ 139 ZPO) hat (zum Sachverständigenbeweis: BGH, Urt. v. 16. Oktober 1986, III ZR 121/85, NJW 1987, 591), legt die Revision nicht dar.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf RiBGH Prof. Dr. Krüger ist wegen Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben Karlsruhe, den 09.07.2002 Wenzel Klein Lemke

Tatbestand:

Der Beklagte ist Inhaber einer Apotheke. Er hat seit Oktober 1996 - unaufgefordert - überregional an Ä rzte eine Preisliste für Impfstoffe übersandt, die keiner gesetzlichen Preisbindung unterliegen. In einem der Preisliste beigefügten Anschreiben betreffend den "preisgünstigen Bezug von Impfstoffen für die Vorsorgeimpfung" heißt es u.a. wie folgt:
"Mit der beigefügten Preisliste biete ich Ihnen die VorsorgeImpfstoffe an. Bitte beachten Sie im Vergleich zu unseren Mitbewerbern , daß unsere Preise bereits die gesetzliche Mehrwertsteuer beinhalten. Diese Preise (vorbehaltlich Preisänderungen) liegen bis zu 33 % - je nach Packungsgröße - unter den vereinbarten Zuschlägen laut Arzneimittelliefervertrag zwischen dem Deutschen A. und dem Verband der E. (VDAK) und entsprechen dem jeweils gültigen Apothekeneinkaufspreis zzgl. MwSt am Tage der Bestellung." Im Falle einer Bestellung der angebotenen Impfstoffe durch einen Arzt läßt sich der Beklagte ein Formular unterschreiben, in dem der Arzt einen Schnell-Lieferdienst "autorisiert", die Impfstoffe in der Apotheke des Beklagten abzuholen.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, sieht darin einen Verstoß gegen das Verbot aus § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO, Arzneimittel zu versenden, sowie gegen das Verbot des § 8 Abs. 1 HWG, für den Bezug apothekenpflichtiger Arzneimittel im Wege des Versandes zu werben. Sie nimmt den Beklagten deshalb aus § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch. Ferner begehrt sie den Ersatz von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,
1. den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) in Anschreiben an Ä rzte mit beigefügten Impfstoff-Preislisten für den Bezug von Impfstoffen auf dem Versandwege zu werben (vgl. Anlage A 1 nebst beigefügter Impfstoff-Preisliste) und/oder
b) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat die Unterlassungsanträge als unzulässig und unverständlich beanstandet und geltend gemacht, er sei durch eine Verurteilung im Sinne des Klageantrages zu 1 b "praktisch nicht betroffen", da er nicht "ohne vorherige ärztliche Anforderung" handele. Er gebe Impfstoffe ausschließlich an solche Ä rzte ab, die genau diese Impfstoffe zuvor bei ihm bestellt hätten. Ferner hat der Beklagte die Auffassung vertreten, die von der Klägerin beanstandete Versendung von Preislisten für Impfstoffe verstoße nicht gegen § 8 Abs. 1 HWG, weil es sich dabei nicht um Werbung, sondern in erster Linie um eine Preisinformation für Ä rzte handele. Nach Sinn und Zweck des § 8 Abs. 1 HWG dürfe das Werbeverbot nicht auf eine Preisinformation gegenüber Ä rzten erstreckt werden.
Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1 a (Werbeverbot) stattgegeben und den Antrag zu 1 b (Versandverbot) abgewiesen. Dem Zahlungsbegehren hat es in Höhe von 187,12 DM nebst Zinsen entsprochen.
Die Klägerin hat Berufung eingelegt. Zur Begründung hat sie u.a. ausgeführt , der vom Landgericht abgewiesene Klageantrag zu 1 b (Versandverbot) sei darauf gerichtet gewesen, dem Beklagten die Durchführung der Versendung von Impfstoffen im Anschluß an eine ohne v orherige ärztliche Anforderung erfolgte Werbung zu untersagen. Der in dem abgewiesenen Unterlassungsantrag enthaltene Vorbehalt "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, sei ersichtlich auf den angegriffenen Gesamttatbestand bezogen gewesen. Etwaigen Bedenken gegen die erstinstanzliche Antragsformulierung , die das Landgericht gemäß § 139 ZPO hätte beheben müssen, trage der nunmehr in erster Linie verfolgte Unterlassungsantrag zu 1 a Rechnung.
Die Klägerin hat beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und den Beklagten - über die in dem landgerichtlichen Urteil ausgesprochene Verurteilung hinaus - unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47 AMG vorliegt,
b) hilfsweise zu a): im Wege des Versandes oder der Zustellung durch Boten Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, daß ein Ausnahmefall des § 47
AMG vorliegt oder der bestellende Arzt für jede Bestellung individuell -konkret darlegt, warum er zu einer Abholung der Impfstoffe in der Apotheke nicht in der Lage ist,
c) äußerst hilfsweise zu a) und b): im Wege des Versandes Impfstoffe an Ä rzte zu versenden, die außerhalb der Stadt W. praktizieren, es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG vor; 2. an die Klägerin insgesamt (unter Einbeziehung der landgerichtlichen Zahlungsverurteilung) 294,25 DM nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat gegen seine Verurteilung unselbständige Anschlußberufung eingelegt, mit der er die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen und die Anschlußberufung des Beklagten für wirkungslos erklärt.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiter. Der ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerin beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über den Revisionsantrag ist, da der Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden
(§§ 331, 557 ZPO). Das Urteil beruht allerdings nicht auf der Säumnis. Es wäre nach dem der Revisionsentscheidung gemäß § 561 ZPO zugrundezulegenden Sach- und Streitstand inhaltlich ebenso ergangen, wenn der Beklagte nicht säumig gewesen wäre (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).
II. Das Berufungsgericht hat das Rechtsmittel der Klägerin mangels Zulässigkeit gemäß § 519b Abs. 1 Satz 2 ZPO verworfen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Berufungsanträge zu 1 a und 1 b seien unzulässig, weil sie sich nicht gegen die im angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer wendeten. Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels erfordere neben einer Beschwer zusätzlich, daß mit dem Rechtsmittel die Beseitigung gerade der durch das angegriffene Urteil geschaffenen Beschwer erstrebt werde. Daran fehle es, wenn der erstinstanzlich unterlegene Kläger nicht die Abweisung seines ursprünglichen Klagebegehrens angreife, sondern mit dem Rechtsmittel im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Mit den in zweiter Instanz gestellten Unterlassungsanträgen zu 1 a und 1 b werde etwas anderes als mit dem erstinstanzlichen Antrag zu 1 b verlangt. Ein Versandverbot mit der Einschränkung, "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, habe einen anderen Streitgegenstand als das im Berufungsverfahren begehrte uneingeschränkte Versandverbot. Das Landgericht sei nicht gemäß § 139 ZPO verpflichtet gewesen, das Stellen des unbegründeten (erstinstanzlichen) Klageantrages zu 1 b zu verhindern, weil die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik des Beklagten an diesem Antrag erkennbar habe festhalten wollen.
Die Klägerin wende sich nur mit dem Berufungsantrag zu 1 c, der inhaltlich dem erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu 1 b entspreche, gegen die in
dem angefochtenen Urteil enthaltene Beschwer. Insoweit sei die Berufung jedoch ebenfalls unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise begründet worden sei.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung der Klägerin, mit der sie sich hauptsächlich gegen die Abweisung des mit dem ursprünglichen Klageantrag zu 1 b verfolgten Begehrens wendet, zulässig.
Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß die Berufung nur dann zulässig ist, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Das Rechtsmittel ist daher unzulässig, wenn es den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt , also - im Falle einer erstinstanzlichen Klageabweisung - die Richtigkeit der Entscheidung nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bislang nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloße Erweiterung oder Ä nderung der Klage in zweiter Instanz (§§ 523, 263, 264 Nr. 2 ZPO) kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeßziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; vgl. BGHZ 140, 335, 338; BGH, Urt. v. 13.3.1998 - V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; Urt. v. 22.4.1999 - IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; Urt. v. 20.3.2000 - II ZR 250/99, NJW 2000, 1958). Im Streitfall kann die Zulässigkeit der Berufung der Klägerin nicht verneint werden.

a) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision allerdings rechtsfehlerfrei angenommen, daß das in der Berufungsinstanz mit dem Klageantrag zu 1 a begehrte uneingeschränkte Versandverbot einen anderen Streitgegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Unterlassungsantrag zu 1 b verfolgte Klageziel. Zu diesem Ergebnis gelangt der Senat, der die erstinstanzlichen Prozeßerklärungen der Klägerin eigenständig und ohne Bindung an die Auslegung des Berufungsgerichts zu werten hat (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1992 - XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; Urt. v. 12.7.1995 - IV ZR 369/94, NJW-RR 1995, 1469, 1470), aufgrund der zutreffenden Erwägung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe trotz ständiger Kritik des Beklagten in erster Instanz darauf beharrt, daß dem Beklagten der Versand von Impfstoffen an Ä rzte nur verboten werden solle, wenn eine vorherige ärztliche Anforderung oder ein Ausnahmefall des § 47 AMG nicht vorlägen. Ein Versandverbot mit der Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, zielt auf das Verbot ab, Ä rzten unbestellte Waren zukommen zu lassen. Mit dem Berufungsantrag zu 1 a erstrebt die Klägerin dagegen ein uneingeschränktes Versandverbot. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß dieses Klageziel einen anderen Gegenstand hat als das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Begehren.

b) Gleichwohl fehlt es im Streitfall nicht an der für die Zulässigkeit der Berufung erforderlichen Beschwer im Sinne der Darlegungen unter III 1. Die Klägerin hat die Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung u.a. mit der Rüge aus § 139 ZPO angegriffen. Im allgemeinen ist eine Verfahrensrüge zwar unerheblich, wenn der Rügende das prozessuale Ergebnis, hier die Abweisung des Klageantrags zu 1 b, hinzunehmen bereit ist. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit ihrer Rüge, das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt, aber auch geltend gemacht, daß sie, wenn sie in erster
Instanz auf Bedenken gegen die Fassung des Klageantrags zu 1 b hingewiesen worden wäre, dem durch eine Antragsneufassung mit dem Inhalt des in der Berufungsinstanz gestellten Antrags zu 1 a Rechnung getragen hätte. Hinsichtlich der Durchführbarkeit der darin zu sehenden Klageänderung wären keine derartigen Schwierigkeiten aufgetaucht wie bei der gegebenen Prozeßlage. Die Abweisung des in erster Instanz gestellten Unterlassungsantrags zu 1 b wollte die Klägerin nach ihrem Berufungsvorbringen nur unter der Voraussetzung hinnehmen, daß eine Antragsänderung im anhängigen Verfahren noch möglich ist. Die erhobene Verfahrensrüge bedeutet daher, daß ihre Berufung nicht ausschließlich den neuen Anspruch zum Gegenstand hat (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598).

c) Der danach bestehenden Verpflichtung zur Prüfung, ob die erhobene Verfahrensrüge durchgreift, ist das Berufungsgericht allerdings nachgekommen. Es hat diese Frage jedoch zu Unrecht verneint.
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, für das Landgericht habe gemäß § 139 ZPO kein Anlaß bestanden, das Stellen unbegründeter Anträge zu verhindern, an denen die anwaltlich vertretene Klägerin trotz berechtigter Kritik der Gegenseite erkennbar habe festhalten wollen; derartige Anträge seien schlicht abzuweisen. Ungeachtet einer Erörterungspflicht des Gerichts sei es grundsätzlich Sache des Klägers, Inhalt, Umfang und Grenzen des begehrten Verbots aufzuzeigen und die insoweit maßgebenden Umstände darzutun. Aus dem Grundsatz, daß das Gericht gehalten sei, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, könne selbst bei unbestimmten Anträgen nicht hergeleitet werden, daß es weitgehend dem Gericht überlassen werden könne, einem zu unbestimmt gefaßten und damit unzulässigen Klageantrag einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben. Für zulässige, aber erkennbar unbe-
gründete Anträge müsse dies erst recht gelten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
bb) Auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage muß das Gericht gemäß § 139 ZPO grundsätzlich auch eine anwaltlich vertretene Partei hinweisen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsanwalt die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt oder darauf vertraut, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 27.11.1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21.1.1999 - VII ZR 269/97, NJW 1999, 1264; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 139 Rdn. 13; Musielak/Stadler, ZPO, 2. Aufl., § 139 Rdn. 6; MünchKommZPO/Peters, 2. Aufl., § 139 Rdn. 11 ff.). Ein Hinweis bzw. eine Rückfrage ist vor allem auch dann geboten, wenn für das Gericht offensichtlich ist, daß der Prozeßbevollmächtigte einer Partei die von dem Prozeßgegner erhobenen Bedenken gegen die Fassung eines Klageantrags oder die Schlüssigkeit der Klage falsch aufgenommen hat (vgl. Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 13). Das ist hier der Fall.
Die Klägerin hat das in erster Instanz mit dem Klageantrag zu 1 b verfolgte Versandverbot sowohl in der Klageschrift als auch im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens hauptsächlich auf die in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO enthaltenen Regelungen gestützt. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ApBetrO dürfen Arzneimittel, zu denen nach § 4 Abs. 4 i.V. mit § 2 Abs. 1 AMG auch Impfstoffe der hier in Rede stehenden Art gehören, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht werden. Die Versendung aus der Apotheke oder die Zustellung durch Boten ist gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO nur im begründeten Einzelfall zulässig. In der Klageschrift hat die Klägerin vorgetragen , der Beklagte verstoße mit der Durchführung eines umfangreichen Versandhandels mit Impfstoffen gegen § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO. Dieses
Vorbringen hat sie in ihrem Schriftsatz vom 16. April 1997 wiederholt und dahingehend präzisiert, daß der Versand von Arzneimitteln seitens des Beklagten über den in § 17 Abs. 2 Satz 1 ApBetrO geregelten zulässigen Einzelfall hinausgehe. In ihrem Schriftsatz vom 1. April 1997 hat die Klägerin allerdings vorgebracht , der zweite Klageantrag (1 b) betreffe die praktische Durchführung des Versandhandels, "und zwar ohne ärztliche Aufforderung", obwohl der Wortlaut der Regelungen in § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO keinerlei Veranlassung für die Annahme gibt, daß nur der unaufgeforderte überregionale Versand von Arzneimitteln unzulässig ist. Ein Verbot, das auf die überregionale Versendung unbestellter Impfstoffe an Ä rzte beschränkt ist, liefe praktisch auch ins Leere. Selbst der Beklagte ist nicht davon ausgegangen, daß die Klägerin ein derart eingeschränktes Verbot erstrebt hat. Denn er hat in seiner Klageerwiderung vorgebracht, "es sollte unstreitig sein, daß kein Apotheker einem Arzt unbestellte Ware zukommen läßt".
Nachdem die Klägerin den genannten Hinweis des Beklagten nicht zum Anlaß genommen hat, ihren Klageantrag zu 1 b zu ändern, hätte das Landgericht erkennen und gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß ein Verbotsausspruch mit der im Unterlassungsantrag zu 1 b enthaltenen Einschränkung "es sei denn, es liegt eine vorherige ärztliche Anforderung" vor, nicht auf die von der Klägerin angeführte Klagegrundlage des § 17 Abs. 1 und 2 ApBetrO gestützt werden kann und die Einschränkung überdies dem von der Klägerin tatsächlich verfolgten Ziel, dem Beklagten den Versand von Impfstoffen aus seiner Apotheke generell verbieten lassen zu wollen, wenn kein begründeter Einzelfall vorliegt, entgegensteht.
2. Die Begründetheit der von der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung erhobenen Rüge aus § 139 ZPO führt dazu, daß an die Sachdienlichkeit der in
der Berufungsinstanz vorgenommenen Klageänderung keine strengeren Anforderungen gestellt werden können als diejenigen, die für eine solche in erster Instanz gelten (vgl. BGH NJW 1993, 597, 598). Die Revision macht insoweit mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht die in Rede stehende Klageänderung gemäß § 263 ZPO als sachdienlich hätte zulassen müssen, da das mit dem Berufungsantrag zu 1 a nunmehr verfolgte Begehren keine Auswechslung des bisherigen Streitstoffes erfordert. Der Rechtsstreit kann vielmehr auf der Grundlage des bislang vorhandenen Sach- und Streitstands abschließend vom Berufungsgericht entschieden werden mit der Folge, daß ein neuer Prozeß vermieden wird. In einem derartigen Fall ist im allgemeinen die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu bejahen (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803 m.w.N.; Zöller/Greger aaO § 263 Rdn. 13 m.w.N.).
3. Erweist sich die Berufung nach alledem als zulässig, so wird das Berufungsgericht nunmehr unter Berücksichtigung der Senatsentscheidung vom 6. April 2000 (- I ZR 294/97, GRUR 2001, 178 = WRP 2000, 1397 - Impfstoffversand an Ä rzte) und der im Streitfall in tatsächlicher Hinsicht gegebenen Besonderheiten in der Sache zu entscheiden haben.
IV. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand

Die Kläger waren Eigentümer des Hanggrundstücks L. 143 in Sch. Das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück liegt unterhalb der quer zum Hang verlaufenden Straße L. (Kreisstraße 146) im Bereich eines früheren Hohlwegs. Etwa gegenüber mündet von oben in die Kreisstraße ein im Eigentum der Ortsgemeinde stehender geteerter Wirtschaftsweg ein, neben dem im oberen Bereich bis ca. 85 m vor der Einmündung ein offener Graben verläuft. Von dort fließt das im Seitengraben gesammelte Niederschlagswasser unterirdisch durch Rohre und einen weiteren offenen Graben in die Schwalm. An die Verrohrung ist auch die Entwässerung der Straße L. angeschlossen.
Am 13. und 14. Juli 1997 kam es in Sch. zu starken Regenfällen, in deren Folge der Keller im Haus der Kläger überschwemmt wurde. Die Kläger haben den Schaden auf einen Rückstau innerhalb des Rohrnetzes zurückgeführt und behauptet, im Einmündungsbereich des Wirtschaftswegs seien infolge des Überdrucks die Kanaldeckel aus ihren Verankerungen gedrückt worden, so daß das aus den Gullys hochschießende Wasser über die Straße L. auf ihr Grundstück geflossen sei. Wegen ihres auf 78.427,78 DM bezifferten Schadens haben die Kläger die erstbeklagte Gemeinde als Betreiberin der Abwasserkanalisation und den für die Unterhaltung des Grabens unterhalb der Verrohrung verantwortlichen zweitbeklagten Wasserverband gesamtschuldnerisch auf Zahlung in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat nach Rücknahme der Klage gegen den Wasserverband die gegen die Beklagte zu 1 (künftig: die Beklagte) gerichtete Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und zur Entscheidung
über die Höhe des Anspruchs den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts haftet die Gemeinde den Klägern nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HPflG. Das gemeindliche Kanalisationsnetz gehöre zu den unter § 2 HPflG fallenden Rohrleitungsanlagen. Der geltend gemachte Schaden sei nach dem unstreitigen Parteivortrag auch durch die Wirkungen des von der Rohrleitung ausgehenden Wassers entstanden. Dem Klagevorbringen über die Ursachen der Überschwemmung sei die Beklagte nämlich bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht nicht, jedenfalls nicht hinreichend, entgegengetreten. Auf einen Hinweis des Berufungsgerichts, es sehe als unstreitig an, daß das Wasser aus der Kanalisation ausgetreten und von dort in den Keller der Kläger gelangt sei, habe die Beklagte die Darstellung der Kläger zwar im Verhandlungstermin erstmals bestritten. Dieses Vorbringen sei jedoch als verspätet zurückzuweisen. Ebensowenig könne sich die Be-
klagte auf höhere Gewalt im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 3 HPflG berufen. Sie habe allerdings mehrfach von "der schlimmsten Flut seit 30 Jahren" und einem "Jahrhunderthochwasser" gesprochen. Konkrete Angaben über Niederschlagsmenge und -intensität und die statistische Wiederkehrzeit ließen sich diesem Vortrag jedoch nicht entnehmen. Erst auf einer solchen Grundlage wäre , meint das Berufungsgericht, eine Prüfung möglich, ob ein katastrophenartiges Unwetter hier "höherer Gewalt" gleichgestellt werden könnte.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.
1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Zu den in § 2 Abs. 1 HPflG genannten Rohrleitungsanlagen rechnet der Senat in ständiger Rechtsprechung auch die gemeindliche Abwasserkanalisation (BGHZ 109, 8, 12; 115, 141, 142; jew. m.w.N.). Inhaberin der Anlage war im Streitfall zumindest auch die Beklagte, ungeachtet dessen, daß das Kanalsystem zugleich dem Abfluß des im Seitengraben des Wirtschaftswegs gesammelten Niederschlagswassers und damit möglicherweise eines Gewässers diente, für das das Berufungsgericht eine Verantwortlichkeit der Gemeinde nicht festgestellt hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27. Januar 1983 - III ZR 70/81 - LM § 839 [Fe] BGB Nr. 74 = DVBl. 1983, 1055 f.). Soweit Regenwasser aus dem Kanalnetz ausgetreten und von dort auf das Grundstück der Kläger geflossen sein sollte, wäre der Schaden ferner auf die Wirkungen der transportierten Flüssigkeit zurückzuführen (s. Senatsurteile BGHZ 109, 8, 12 f.; 115,
141 f.; Urteil vom 14. Juli 1988 - III ZR 225/87 - NJW 1989, 104 f.). Anders läge es dagegen bei Niederschlagswasser, das ungefaßt schon nicht in die Kanalisation gelangt ist (BGHZ 114, 380, 381 ff.; 115, 141, 143; 140, 380, 390). Insoweit käme eine Ersatzpflicht der beklagten Gemeinde allenfalls nach Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB, Art. 34 GG) oder wegen enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht (vgl. etwa BGHZ 109, 8, 10; 115, 141,147 f.; 125, 19, 20 f.; 140, 380, 384 ff.).
2. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Kläger, das Niederschlagswasser sei im Schadensfall fontänenartig aus den Gullys der Kanalisation herausgeschossen und habe anschließend ihr Grundstück überflutet, als bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungssenat unstreitig angesehen und das ausdrückliche Bestreiten eines solchen Verlaufs im Verhandlungstermin als verspätet zurückgewiesen. Das rügt die Revision mit Recht als verfahrensfehlerhaft.

a) Dem Berufungsgericht ist schon nicht darin zuzustimmen, daß die Beklagte den Klagevortrag über die Ursachen der Überschwemmung bis dahin unbestritten gelassen hat. Die Beklagte hatte die Behauptung, das Regenwasser sei aus den Kanalöffnungen wieder ausgetreten, zwar nicht ausdrücklich bestritten. Sie hatte ihr jedoch einen abweichenden, mit der Schilderung der Kläger unvereinbaren Sachverhalt entgegengesetzt, demzufolge der Niederschlag als Oberflächenwasser - d.h. entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichts ungefaßt - höchstwahrscheinlich vom Hang her über den Wirtschaftsweg zunächst die Kreisstraße und sodann das Grundstück der Kläger überflutet habe. Nach § 138 ZPO genügt es, daß die Absicht, die vom Gegner vorgetragenen Tatsachen bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen
der Partei hervorgeht. Angesichts der beiderseitigen gegensätzlichen Sachdarstellungen kann daran hier kein vernünftiger Zweifel bestehen.

b) Selbst wenn aber etwa verbleibende Unklarheiten, inwieweit die Beklagte den Behauptungen der Kläger über die Schadensursachen entgegentreten wollte, dadurch nicht ausgeräumt gewesen sein sollten, hätte das Berufungsgericht die Klarstellung seitens der Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht als verspätet zurückweisen dürfen. Mit Recht hat das Oberlandesgericht dann einen Aufklärungsbedarf gesehen und deswegen einen richterlichen Hinweis gemäß § 139 ZPO für geboten erachtet. Ein solcher Hinweis erfüllt seinen Zweck jedoch nur dann, wenn der Partei anschließend die Möglichkeit eröffnet wird, ihren Sachvortrag unter Berücksichtigung des Hinweises zu ergänzen (BGHZ 127, 254, 260; 140, 365, 371; BGH, Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97 - NJW 1999, 2123, 2124). Die Verfahrensweise des Berufungsgerichts , die Präzisierung des Beklagtenvorbringens nunmehr wegen Verspätung unbeachtet zu lassen, verfehlt diesen Zweck und läßt seinen erst in der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweis sinnlos erscheinen; sie verstößt damit zugleich gegen das Verbot von Überraschungsentscheidungen (§ 278 Abs. 3 ZPO).

III.

Für eine Sachentscheidung des Senats fehlt es bislang an verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen. Aus diesem Grund ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an
das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Sollte sich die Behauptung der Kläger, die auf ihr Grundstück geflossenen Wassermassen entstammten der Kanalisation der Beklagten, ganz oder zu wesentlichen Teilen als richtig erweisen, käme es insoweit auf die im angefochtenen Urteil verneinte Frage an, ob der von der Beklagten behauptete Katastrophenregen zum Ausschluß ihrer Haftung wegen höherer Gewalt im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 3 HPflG führen kann. Der Senat hat bisher offengelassen, ob sich in derartigen Fällen die Annahme höherer Gewalt schon deshalb verbietet , weil die Schadensfolge nicht einem betriebsfremden "Drittereignis" zuzurechnen , sondern Ausfluß des mit dem Betrieb der Anlage verbundenen besonderen Risikos ist (BGHZ 109, 8, 14 f.; eine Berufung auf höhere Gewalt lassen dagegen bei katastrophenartigen Unwettern zu: OLG Düsseldorf ZMR 1994, 326, 328; OLG München OLG-Report 2000, 62; OLG Zweibrücken BADK-Inf. 1991, 53, 54; Filthaut, HPflG, 5. Aufl., § 2 Rn. 74; verneinend für Regenfälle mit einer Wiederkehrzeit von zehn Jahren OLG Karlsruhe NVwZRR 2001, 147, 148; die hiergegen eingelegte Revision hat der Senat mit Beschluß vom 19. Oktober 2000 - III ZR 322/99 - nicht angenommen). Beim gegenwärtigen Verfahrensstand ist dies auch hier nicht zu entscheiden. Voraussetzung wäre jedenfalls ein ganz ungewöhnlicher und seltener Starkregen (Katastrophenregen), auf den die Beklagte ihre Kanalisation auch unter dem Gesichtspunkt der durch den k onzentrierten Transport von Wasser erhöhten Gefährdung Dritter wirtschaftlich zumutbar nicht auslegen mußte und konnte (vgl. BGHZ 109, 8, 15).
Das Berufungsgericht wird unter Berücksichtigung dieser Mindestanforderungen gegebenenfalls erneut zu prüfen haben, ob der Hinweis der Beklagten auf einen Katastrophenregen insoweit erheblich ist. Mangelnde Substantiierung wird es deren Vorbringen dabei allerdings nicht entgegenhalten können, wie die Revision ebenfalls mit Recht rügt. Ein Parteivorbringen ist grundsätzlich schon dann schlüssig (oder - als Einwendung - erheblich), wenn die behauptete Tatsache das gesetzliche Tatbestandsmerkmal ausfüllt; zur Darstellung weiterer Einzelheiten ist die Partei grundsätzlich nicht verpflichtet, insbesondere dann nicht, wenn ihr dies mangels eigener Kenntnisse nicht möglich ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 25. November 1998 - VIII ZR 345/97 - NJW-RR 1999, 360; vom 11. September 2000 - II ZR 34/99 - NJW 2001, 144, 145 m.w.N.). Da die Beklagte in bezug auf Regenmenge und -intensität über keine erkennbar erhöhte Sachkunde verfügt, kann von ihr der vom Berufungsgericht geforderte Vortrag konkreter Meßergebnisse für das fragliche Gebiet oder die exakte Darlegung der statistischen Wiederkehrzeit nicht verlangt werden.
2. Stellt sich demgegenüber heraus, daß das Kanalnetz der Beklagten das wild abfließende Oberflächenwasser zumindest in wesentlichen Teilen schon nicht aufgenommen hat und diese Wassermassen sodann auf das Grundstück der Kläger gelangt sind, wird das Berufungsgericht den Behauptungen der Kläger nachzugehen haben, die gemeindliche Abwasserkanalisation sei unterdimensioniert und sei zudem jahrelang nicht gereinigt worden.
3. Haftet die Beklagte hiernach nur für einen Teil der schadensursächlichen Wassermengen, insbesondere nur für das aus der Kanalisation ausgetretene Wasser, sofern auch nicht gefaßtes Oberflächenwasser in erheblichem
Umfang auf das Grundstück geflossen ist und bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat, wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - den darauf entfallenden Haftungsanteil gemäß § 287 ZPO zu schätzen haben.
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