Bundesgerichtshof Urteil, 19. Nov. 2009 - I ZR 128/07

Tatbestand

Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines diesem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendeten Geldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.
Der Kläger und der Kaufmann T. waren Gesellschafter der S. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen. Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversammlung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch-
rechtlicher Erklärungen zugunsten T.'s und die Übertragung von Geschäftsanteilen mehrerer Gesellschaften auf T. und den Kläger. Nach dem Versammlungsprotokoll erklärte T. sich bereit, die notwendigen Unterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte geklärt sei.
Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Beklagten eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißt es:
"1. Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn T. einen Betrag von insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zu zahlen:
a) 500.000 DM bis 21.03.98 auf ein von StB J. B. (Beklagten ) einzurichtendes Anderkonto ... 4. Die Parteien verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Tagen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der Auseinandersetzungsvereinbarung bezeichneten 500.000 DM die zum Vollzug der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejenigen , die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung der S. GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998 im einzelnen bezeichnet sind."
Am 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das Anderkonto des Beklagten ein. Unter dem 23. März 1998 gab T. verschiedene notariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leitete der Beklagte die erhaltenen 500.000 DM an T. weiter.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes sei auch von einer Freistellungserklärung T.'s in bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des Klägers - ausdrücklichen Freigabe des Geldes abhängig gewesen.
Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten offengelassen. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, den hinterlegten Betrag freizugeben.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur Auseinandersetzung der Gesellschafter habe auch gehören sollen, daß der Kläger und die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darlehen entlassen würden, soweit T. die entsprechenden Grundstücke (L. , C. ) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Auszahlung des Geldes an T. erfolgen sollen. Außerdem habe der Beklagte erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat Erfolg.

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des Be- klagten nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitens des Klägers sei nicht Bedingung für die Zahlung an T. gewesen. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anweisung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechende Auflage gegenüber dem Beklagten feststellbar. Die "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM erfolgen sollte. Daß T. die dort in Nummer 4 und in der Einladung zur Gesellschafterversammlung beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, sei zwischen den Parteien nicht im Streit. Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und sein ergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem Landgericht sei auch kein Verfahrensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1. Vergeblich rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast. Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des Klägers auf Rückgabe dessen, was er dem Beklagten zur Ausführung des Auftrags
überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der Beklagte dementgegen behaupte, den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben, müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten.
Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Beweislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung des Auftrags Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten trägt (vgl. nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGH-Report 2002, 71; BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - BGH-Report 2003, 331, 332; jeweils m.w.N.). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Verpflichtung , seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten Weisungen zu führen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht , 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.N.). Für den Streitfall folgt dasselbe auch aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde (hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f.). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667 BGB für die Bedingungen, unter denen der Beklagte die hinterlegten 500.000 DM an T. auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn der Kläger diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob der Beklagte sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastverteilung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.
2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt hat.


a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulassen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3) nicht geltend gemacht worden sind.
Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denen der Erstrichter von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zu einem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist Zulassungsgrund in Nummer 1 nach dem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtlichen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zufolge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den Parteien - in Fortführung der Regelung des § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne diese Fallgruppe würde man hiernach die Parteien zwingen, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind.
Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es erforderlich , den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres, ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des Parteivortrags hängen nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des Gerichts ab. Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, daß das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenverbot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte überdies zu zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichtspunkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt. Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erhält die gesetzliche Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die Partei durch die Prozeßleitung des Erstrichters oder dessen sonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Bei einem solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten
im Parteivortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, im zweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auch Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. ferner Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).

b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht, der Beklagte habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers an T. auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweis gestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbezogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das Landgericht die Frage , ob der Beklagte vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des Klägers abwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. Die Revision weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechtsauffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar übersehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Kläger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorgetragen , vor einer Auszahlung vom Anderkonto hätten übereinstimmende Anweisungen an den Beklagten erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere mit Rücksicht auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptung einer entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich als Wiederholung einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsansicht. Bei Zweifeln hätte das Landgericht sein Fragerecht ausüben müssen. Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in
der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergänzt hat.
bb) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflichtung T.'s anbelangt, so hat das Landgericht den Parteivortrag des Klägers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im Zusammenhang mit den dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vom Erstrichter als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenen Schadens. Zu Recht hat sich das Landgericht daher auch für verpflichtet gehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte insoweit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte eine entgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung dieses Umstandes offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über die Substanz seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.N.). Bei dieser Sachlage war es indessen verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklärungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wenn der Partei nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedeckten Mängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslage ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444 m.w.N.) und wird jetzt durch die Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinbarungen mit T. - was das Landgericht angenommen hat - jedenfalls
verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn aus abgetretenem Recht und aus einer behaupteten Zahlungszusage der Beklagten zu 1, einer ARGE. Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die B. GmbH am 4. Februar 1997 mit Arbeiten zur Entsorgung von Asbest in einer Universitätsklinik. Am 8. August 1997 beauftragte die B. GmbH die Klägerin mit einem Teil dieser Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000 DM. Die Beklagte zu 1 sollte nach Rechnungslegung und Prüfung durch die B. GmbH zahlen. Die VOB/B war vereinbart.
Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 101.364 DM nebst Zinsen erhoben. Sie hat behauptet, Zusatzleistungen über 31.364 DM erbracht zu haben, die ihr direkt von den Bauleitern der Beklagten in Auftrag gegeben worden seien. Sie hat ihre Klage auf Abtretung des Werklohnanspruchs der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 und außerdem auf die Behauptung gestützt, die Bauleiter der Beklagten zu 1 hätten die Zahlung zugesagt, nachdem die Klägerin wegen der Krise der B. GmbH nicht bereit gewesen sei, ohne diese Zusage die Arbeiten fortzusetzen. Das Landgericht hat über diese Behauptung Beweis erhoben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 101.364 DM verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1 ein unmittelbarer Anspruch aus einer Zahlungszusage des Oberbauleiters zu. Die Klägerin sei beauftragt worden, als die B. GmbH bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Die Zusatzaufträge seien vergeben worden, als die B. GmbH bereits "pleite" gewesen sei. Es sei nachvollziehbar , daß die Klägerin, wie deren Zeuge Be. bekundet habe, sich auf keinen Vertrag mit der B. GmbH habe einlassen wollen, weil diese bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten auf das Fehlen der Vollmacht des Oberbauleiters beriefen. Es liege ein Fall der Anscheinsvollmacht kraft Einräumung einer Stellung vor. Über das Vermögen der Beklagten zu 2 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis, das gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen ist, finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung aus den abgetretenen Forderungen in Höhe eines Teilbetrages von 70.000 DM und von weiteren 31.364 DM. Die übergegangene Werklohnforderung sei derzeit unbegründet, weil sie noch nicht fällig sei. Unstreitig habe die Firma B. GmbH eine prüfbare Schlußrechnung nicht erteilt. Darauf könnten sich die Beklagten gemäß § 404 BGB berufen. Die mündliche Verhandlung müsse nicht wiedereröffnet werden, nachdem die Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, es sei, wie sie erst jetzt vom Insolvenzverwalter der B. GmbH erfahren habe, bereits 1997 eine Schlußrechnung erteilt worden. Der Sachvortrag sei neu. Er müsse unberücksichtigt bleiben, weil es auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhe, daß sie sich die Schlußrechnung nicht bereits im ersten Rechtszuge beschafft habe. Auch könne die Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht festgestellt werden.
Die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, habe keinen Zahlungsanspruch aus eigenem Recht. Es könne nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, daß die Beklagte zu 1 wegen und in Höhe der Werklohnforderung von 70.000 DM eine eigene Zahlungsverpflichtung übernommen habe. Der Zeuge Be. habe das nicht bestätigt. Der Zeuge habe bekundet, er sei wiederholt aufgefordert worden, sich eine Abtretungserklärung der B. GmbH zu verschaffen. Das mache nur Sinn, wenn kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 habe entstehen sollen. Nichts anderes hätten auch die Bauleiter der Beklagten zu 1 ausgesagt. Ein eigener vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auch nicht wegen zusätzlich ausgeführter Leistungen in Höhe von 31.364 DM zu. Zwar habe der Zeuge Be. eine entsprechende Beauftragung bestätigt. An der Richtigkeit der Aussage bestünden jedoch durchgreifende Zweifel. Einer erneuten Vernehmung der vom Landgericht vernommenen Zeugen bedürfe es nicht. Die Abweichung von der Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe nicht auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern auf der nur unvollständigen Berücksichtigung der protokollierten Aussagen der Zeugen durch das Landgericht.

II.

Die Revision ist fristgerecht begründet worden. Es ist möglich, die Revision bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Eine Wiederholung der Begründung oder eine Bezugnahme darauf innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ist entbehrlich (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 140/03 bei Juris).

III.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hält es für möglich, daß der Klägerin aufgrund der Abtretung Zahlungsansprüche in Höhe von 70.000 DM und in Höhe von 31.364 DM zustehen. Der Senat hat davon auszugehen, daß sowohl eine Forderung der B. GmbH über 70.000 DM aus dem Werkvertrag vom 4. Februar 1997 besteht, als auch die Beauftragung von Zusatzleistungen in Höhe von 31.364 DM durch die B. GmbH schlüssig vorgetragen ist. Ferner hat er davon auszugehen, daß alle Ansprüche wirksam abgetreten worden sind. Eine Überprüfung der von den Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der Forderung und die Abtretung ist dem Senat nicht abschließend möglich, weil Feststellungen dazu in dem angefochtenen Urteil fehlen. Dem Senat ist es auch nicht möglich zu prüfen, ob die von der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlußrechnung der ARGE E./B. GmbH vom 12. März/15. Mai 1997 die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag mit der Beklagten zu 1 vom 4. Februar 1997 abrechnet. Die Klägerin behauptet dies. Das Berufungsgericht ist dem nicht näher nachgegangen. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß die Schlußrechnung den Vertrag vom 4. Februar 1997 betrifft. 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt.
a) Das Berufungsgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß es abweichend von der Würdigung des Landgerichts und ohne erneute Vernehmung der Zeugen den Anspruch aus eigenem Recht für unbegründet halte und es deshalb allein auf den Anspruch aus abgetretenem Recht ankomme. Insoweit hat es erstmals darauf hingewiesen, daß es die
Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung für notwendig halte, um die Fälligkeit der Forderung zu begründen. Es hätte der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Hinweis zu äußern, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn jedenfalls der Hinweis zur fehlenden Schlußrechnung betraf einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin konnte nach dem bisherigen Prozeßverlauf davon ausgehen, daß die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung weder für den eigenen Anspruch noch für den Anspruch aus abgetretenem Recht notwendig sei. Das Landgericht hatte der Klage aus der Zahlungszusage ohne Vorlage der Rechnung stattgegeben. Es hat zudem in seinem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 zu erkennen gegeben, daß es auch die Klage aus abgetretenem Recht ohne Vorlage der prüfbaren Rechnung für schlüssig halte.
b) Da die sachliche Stellungnahme der Klägerin zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung möglich war, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371). aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe deshalb unterbleiben können, weil die Behauptung der Klägerin, es sei bereits 1997 eine Schlußrechnung gelegt worden, als neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen. Das neue, die Fälligkeit der Werklohnforderung begründende Vorbringen konnte nicht zurückgewiesen werden, weil es einen Gesichtspunkt betraf, der vom Landgericht erkennbar für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Allerdings genügt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, daß allein das Urteil des Landgerichts ergibt,
inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). Das ist der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Hinweise die Partei dazu veranlaßt, keine weiteren Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen. So liegt es hier. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen von der Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung unabhängigen eigenen Zahlungsanspruch bejaht hat. Auch zuvor hat es die Klage trotz des bis dahin unstreitigen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung erkennbar für schlüssig gehalten, wie sich aus dem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 ergibt. Es hat deshalb der Klägerin Veranlassung gegeben, der Frage, ob entgegen der Behauptung der Beklagten nicht doch bereits eine prüfbare Schlußrechnung vorgelegt worden war, nicht weiter nachzugehen. bb) Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Rechnung nicht prüfbar und die Forderung deshalb nicht fällig sein könnte. Es ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte sich auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann. Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom
27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316, 319 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI, die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider Parteien und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbringen , die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, aaO). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten gerügt hat. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie habe keine Schlußrechnung erhalten.

IV.

Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Sollte, wofür einiges spricht, die vorgelegte Rechnung nicht die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 abrechnen, kann diese Rechnung die Fälligkeit der Forderung nicht begründen. Das Berufungsgericht wird jedoch zu beachten haben, daß die Klage nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage infolge des Zeitablaufs und der Insolvenz der B. GmbH unmöglich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig bei Juris). Das entbindet die Klägerin allerdings nicht davon, ihre abgetretene Teilforderung der B. GmbH anderweitig schlüssig darzulegen. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441). Das Berufungsgericht wird insoweit auch zu prüfen haben, inwieweit ein Anspruch der B. GmbH auf Zahlung von 31.364 DM wegen Zusatzleistungen schlüssig begründet ist. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß ihr die Zusatzleistungen durch die B. GmbH in Auftrag gegeben worden sind. 2. Sollte eine der Forderungen aus abgetretenem Recht unbegründet sein, so muß sich das Berufungsgericht mit der Behauptung der Klägerin befassen , die Beklagte habe die Zahlung zugesagt.
a) Es wird zunächst zu prüfen haben, ob auf dem Hintergrund einer Zahlungszusage der Beklagten die Forderungen schlüssig dargelegt sind und ob eine derartige Zahlungszusage von den Bauleitern wirksam abgegeben werden konnte. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte zu 1 hafte nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht, ist rechtsfehlerhaft begründet. Aus der Begründung ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte zu 1 den Anschein einer Bevollmächtigung ihrer Bauleiter gesetzt hat. Die Beklagte zu 1 verstößt entgegen
der Auffassung des Landgerichts auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich darauf beruft, daß ihre Bauleiter keine Vollmacht hatten, eine Zahlung unabhängig davon zuzusagen, ob die Klägerin ihren Anspruch aus der abgetretenen Forderung durchsetzen kann.
b) Sollte das Berufungsgericht zu der Auffassung kommen, daß eine der Forderungen aus einer Zahlungszusage schlüssig begründet ist, wird es die Beweisaufnahme wiederholen müssen. Seine Auffassung, sowohl aus den Aussagen der Zeugen als auch aus den sonstigen Umständen ergebe sich, daß die Klägerin durch die Abtretung der Forderung lediglich abgesichert werden sollte, ist für die Zusatzaufträge nicht tragfähig. Der Zeuge Be. hat ausgesagt, diese Aufträge seien vom Zeugen St. vergeben worden. Die B. GmbH sei zu diesem Zeitpunkt schon "pleite" gewesen. Ist das so, spricht alles für eine direkte Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte zu 1. Denn eine Beauftragung der B. GmbH scheidet ohne deren Beteiligung aus, so daß auch eine Abtretung eines Vergütungsanspruchs der B. GmbH insoweit ins Leere geht. Eine Vollmacht der Bauleiter, zu Lasten der B. GmbH Zusatzaufträge an die Klägerin zu vergeben, hat keine der Parteien behauptet. Soweit die Bauleiter auch nicht
bevollmächtigt gewesen sein sollten, die streitigen Zusatzaufträge für die Beklagte zu 1 zu vergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683 BGB oder einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 hat. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Gründe:

I.

1

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, die sich mit der Führung von Kliniken befasst, verlangt von der Beklagten die Bezahlung des Honorars für die Führung der Geschäfte einer Klinik (W. ) der Beklagten. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diesbezüglich ein Vertrag zwischen den Parteien oder, wie die Beklagte behauptet, ein Vertrag zwischen der Beklagten und dem Streithelfer der Klägerin - einem ihrer Vorstände - persönlich zustande gekommen ist. Das Landgericht hat die Klage unter Verneinung der Aktivlegitimation der Klägerin abgewiesen. Das Berufungsgericht hat der Klage, unter gleichzeitiger Zurückweisung einer Hilfsaufrechnung der Beklagten, stattgegeben.

II.

2

Die angefochtene Entscheidung beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung des Grundrechts auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), so dass der Senat nach § 544 Abs. 7 ZPO verfährt.

3

1. Das Berufungsgericht hat aufgrund einer Gesamtwürdigung der maßgeblichen Vorgänge (§ 286 ZPO) angenommen, zwischen der Klägerin und der Beklagten sei (zumindest konkludent) eine Vereinbarung darüber zustande gekommen , dass die Klägerin die Geschäfte der Klinik W. führe; dass die Parteien vereinbart haben könnten, der Streithelfer solle persönlich die Geschäfte der Klinik führen, hat es für ausgeschlossen gehalten. Diese entgegen den Beanstandungen der Beschwerde für sich genommen tatrichterlich mögliche und revisionsrechtlich hinzunehmende Würdigung wäre jedoch, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, möglicherweise durch eine Aussage des Zeugen C. , auf den die Beklagte sich für einen gegenteiligen Inhalt des maßgeblichen Gesprächs berufen hat, zu entkräften.

4

2. Die Zurückweisung dieses Beweisangebots der Beklagten für ihre Behauptung , es habe in der Besprechung vom 23. Februar 2000 zwischen dem Streithelfer der Klägerin und dem für die Beklagte verhandelnden Zeugen C. Einverständnis bestanden, dass der Streithelfer die Geschäftsführung für die Betriebsstätte in W. "in Person" übernehme, durch das Berufungsgericht war verfahrensfehlerhaft, auch im Sinne eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 1 GG.

5

a) Da der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Verlauf des Termins zur Beweisaufnahme vor dem Landgericht auf den ursprünglich benannten, aufgrund des Beweisbeschlusses des Landgerichts vom 17. Februar 2005 geladenen und auch erschienenen Zeugen C. verzichtet hatte, unterlag, wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, das erneute Beweisangebot in der Berufungserwiderung der Beklagten den Regeln über neues Parteivorbringen in der Berufungsinstanz. Es war also nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 zuzulassen.

6

b) Zwar lag der Tatbestand des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ersichtlich nicht vor, und auch der Tatbestand der Nr. 3 dieses Absatzes ist entgegen den Beanstandungen der Beschwerde vom Berufungsgericht mit Recht abgelehnt worden. Die Begründung des Berufungsgerichts für die Verneinung des Zulassungsgrundes aus § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die Beklagte trage nicht vor, dass das Erstgericht dieses Beweisangebot für unerheblich gehalten habe, lässt sich jedoch nicht halten. Die Beklagte brauchte in dieser Richtung angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nichts weiter vorzutragen. Es liegt nach dem Verfahrensablauf - insbesondere auch ausweislich der schriftlichen Begründung des nach der Beendigung der Beweisaufnahme am Schluss der Sitzung verkündeten klageabweisenden Urteils - auf der Hand, dass das Landgericht es für unerheblich gehalten hat, ob ein Zeuge die von der Beklagten behauptete Einigung zwischen dem Streithelfer der Klägerin persönlich und Herrn C. am 23. Februar 2000 bestätigte oder nicht. Für den Erstrichter reichte es aus, dass er - anders, als es das Berufungsgericht in seinem Berufungsurteil gesehen hat - die Version der Klägerin (das Zustandekommen eines Geschäftsversorgungsvertrages der Beklagten mit der vom Streithelfer vertretenen Klägerin) nicht für bewiesen ansah.

7

Die Anwendung des § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO setzt allerdings nach dem Verständnis des Bundesgerichtshofs voraus, dass die betreffende - von der Berufungsinstanz dann nicht geteilte - Rechtsansicht des Erstgerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Partei auch beeinflusst haben und (mit-)ursächlich dafür geworden sein muss, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (unter anderem Senatsurteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 47/03 - NJW-RR 2004, 927, 928). Ein solcher Ursachenzusammenhang ist im Streitfall aber ohne weiteres anzunehmen. Zwar lässt sich dem Akteninhalt nicht entnehmen , dass das Landgericht nach der Vernehmung des anderen geladenen Zeugen (S. ) - die im Sinne des Vortrags der Klägerin unergiebig war - noch irgendwelche Erklärungen abgegeben hat, die den Prozessbevollmächtigten der Beklagten dazu brachten, auf den (Gegen-)Zeugen C. zu verzichten. Die prozessuale Situation - auf der Grundlage des Beweisbeschlusses des Landgerichts - war aber für die Beteiligten eindeutig: Es war abzusehen, dass ein klageabweisendes Urteil ergehen würde; auf den (Gegen-)Zeugen C. kam es nach normalem Lauf der Dinge nicht mehr an.

8

Hätte das Landgericht dagegen in der gegebenen Situation die Rechtsund Beweislage so gesehen wie später das Berufungsgericht, so hätte der Schwerpunkt einer erforderlichen Beweisaufnahme in dem - von der Beklagten behaupteten - Einvernehmen über einen Vertragsschluss der Beklagten mit dem Streithelfer gelegen; es wäre danach entscheidend auf die Aussage des Zeugen C. im Sinne des ursprünglichen Beweisantritts der Beklagten angekommen. Bei einer solchen Sicht der materiellen Rechtslage hätte das Landgericht , bevor der Beklagtenanwalt auf "seinen" Zeugen verzichtete, einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen; auf einen solchen Hinweis hin wäre es, wie anzunehmen ist, nicht zu dem Verzicht der Beklagtenseite auf den - erschienenen - Zeugen gekommen.

9

Diese (hypothetische) Verknüpfung ist mithin geeignet, eine (Mit-)Ursächlichkeit der - vom Berufungsgericht angenommenen - objektiv fehlerhaften Rechtsansicht des ersten Gerichts im Sinne des Senatsurteils vom 19. Februar 2004 (aaO) zu begründen.

10

3. Durch die Ablehnung der Vernehmung des Zeugen C. ist der Beklagten zugleich das gebotene rechtliche Gehör (Art. 103 GG) im Berufungsverfahren abgeschnitten worden. Dies wird nachzuholen sein.

11

Das Berufungsgericht hat in dem neuen Verfahren auch Gelegenheit, sich mit den weiteren Rügen der Beschwerde - auch zu dem Erfordernis, dass der ein schwebend unwirksames Geschäft (konkludent) Genehmigende die schwebende Unwirksamkeit gekannt oder zumindest damit gerechnet haben muss - auseinanderzusetzen.

12

4. Infolge der Aufhebung des Endurteils vom 30. März 2006 kann auch das Ergänzungsurteil vom 12. Juni 2006 keinen Bestand haben, durch das die Kostenentscheidung , wonach die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe, dahin ergänzt worden ist, dass dies auch hinsichtlich der Kosten des Streithelfers der Klägerin zu gelten habe (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1984 - VIII ZR 313/82 - ZIP 1984, 1107, 1113).

Schlick Wurm Streck
Kapsa Herrmann
Vorinstanzen:
LG Kempten, Entscheidung vom 11.04.2005 - 1 HK O 1650/04 -
OLG München, Entscheidung vom 30.03.2006 - 14 U 352/05 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist ein Sendeunternehmen. Sie strahlt das Fernsehprogramm „RTL“ aus. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 2 und 3 bis zum 5. Oktober 2005 waren, bietet seit dem 10. März 2005 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ unter der Bezeichnung „Shift.TV“ einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ („PVR“) zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen an.

2

Die Beklagte zu 1 empfängt über Satelliten-Antennen die in Deutschland frei empfangbaren Sendesignale mehrerer Sendeanstalten, darunter das Programm der Klägerin. Ein bei der Beklagten zu 1 registrierter Kunde kann aus diesen Programmen über eine elektronische Programmzeitschrift Sendungen auswählen. Die Sendungen werden auf dem „Persönlichen Videorecorder“ des Kunden abgespeichert. Dabei handelt es sich um einen Speicherplatz bestimmter Größe auf dem Festplattenverbund der Beklagten zu 1, der ausschließlich diesem Kunden zugewiesen ist. Der Kunde kann die auf dem „PVR“ aufgezeichneten Sendungen über das Internet von jedem Ort auf der Welt und zu jeder Zeit beliebig oft ansehen.

3

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Beklagten zu 1 eine Verletzung des ihr als Sendeunternehmen zustehenden urheberrechtlichen Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG. Sie ist der Ansicht, dieses Angebot sei zudem wettbewerbswidrig, weil es gegen den Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV) verstoße. Sie hat die Beklagten im Wege der Unterlassungs- und Stufenklage in Anspruch genommen und zunächst beantragt, I. es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, 1. das Fernsehprogramm „RTL“ der Klägerin oder Teile davon zu vervielfältigen und/oder Dritten öffentlich zugänglich zu machen und/oder zu senden und/oder im Wege des sogenannten Online-Streaming zu übermitteln, d.h. das Fernsehprogramm „RTL“ oder Teile davon über das Internet zu übertragen , und/oder für Dritte zu vervielfältigen, insbesondere wie unter „www.shift.tv“ angeboten; 2. das Angebot „Shift.TV“ mit dem Fernsehprogramm „RTL“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren; 3. Kindern und/oder Jugendlichen Sendungen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, zu solchen Zeiten zum Abruf zur Verfügung zu stellen und/oder zu senden, in denen Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise wahrnehmen, insbesondere wie derzeit unter „www.shift.tv“ angeboten; 4. für die unter Ziffer 1 bis 3 genannten Aktivitäten zu werben und/oder werben zu lassen; II. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber [zu erteilen], in welchem Umfang die unter vorstehender Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen wurden, insbesondere über die Anzahl der im Zeitpunkt dieser Handlungen angemeldeten Nutzer und der aus dem von der Klägerin veranstalteten Programm „RTL“ aufgezeichneten Fernsehsendungen.

4

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben (LG Leipzig ZUM 2006, 753 = CR 2006, 784). Es hat lediglich die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 in der Weise eingeschränkt, dass das Unterlassungsgebot nur gilt, „soweit nicht ein Altersverifikationssystem den Zugang von Jugendlichen und Kindern zu derartigen Sendungen verhindert“. Außerdem hat es das Werbeverbot nach dem Klageantrag zu I 4 auf die in Klageantrag zu I 3 beschriebenen Aktivitäten sowie die Verurteilung zur Auskunftserteilung auf die Zeit ab 10. März 2005 beschränkt.

5

Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden ZUM 2007, 203 = CR 2007, 662). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Angebot der Beklagten zu 1 stelle einen Eingriff in das ausschließliche Vervielfältigungsrecht der Klägerin dar (§ 87 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Die Beklagten könnten sich weder auf die Schrankenregelung des § 44a UrhG noch auf die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder 2 UrhG berufen. Dagegen liege keine Verletzung des der Klägerin als Sendeunternehmen zustehen- den Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG vor, soweit es um das Recht der Weitersendung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG) sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG) gehe. Die Beklagten hafteten ferner wegen eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, weil das von ihnen eingesetzte Altersverifikationssystem nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV entspreche.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg , soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht einen Eingriff in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Vervielfältigungsrecht bejaht und den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stattgegeben hat (dazu 1). Sie hat keinen Erfolg, soweit sie beanstandet, dass das Berufungsgericht eine Haftung der Beklagten wegen eines Wettbewerbsverstoßes angenommen und die Beklagte entsprechend dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 verurteilt hat (dazu 2).

8

1. Die gegen die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1 und I 2 sowie dem – auf den Antrag zu I 1 bezogenen – Klageantrag zu II gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg.

9

a) Die Klägerin erstrebt mit ihrem Unterlassungsantrag zu I 1 ein Verbot des von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ bereitgestellten Angebots „Shift.TV“, mit dem das von der Klägerin gesendete Fernsehprogramm „RTL“ auf einen „internetbasierten Persönlichen Videorecorder“ aufgenommen und von Kunden der Beklagten zu 1 abgerufen werden kann. Der Klageantrag zu I 2 ist auf ein Verbot der Lizenzierung dieses Angebots gerichtet. Das Revisionsgericht kann die Klageanträge als Prozesserklärungen selbst auslegen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001, 1182 – Jubiläumsschnäppchen, m.w.N.).

10

aa) Soweit der Beklagten zu 1 mit dem ersten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 ganz allgemein untersagt werden soll, das Fernsehprogramm der Klägerin „zu vervielfältigen“ und/oder „öffentlich zugänglich zu machen“ und/oder „zu senden“, wiederholt der Antrag den Wortlaut des § 87 Abs. 1 UrhG, wonach das Sendeunternehmen das ausschließliche Recht hat, seine Funksendung „weiterzusenden“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG), „öffentlich zugänglich zu machen“ (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG) sowie auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit „zu vervielfältigen“ (§ 16 UrhG). Aus dem mit dem Wort „insbesondere“ eingeleiteten zweiten Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 geht – ebenso wie aus dem Unterlassungsantrag zu I 2 – hervor, dass die Klägerin ein Verbot des Angebots – bzw. ein Verbot der Lizenzierung des Angebots – von „Shift.TV“ in der von der Beklagten zu 1 auf der Internet-Seite „www.shift.tv“ konkret angebotenen Form erstrebt.

11

bb) Dem zur Auslegung der Klageanträge heranzuziehenden Klagevortrag ist zu entnehmen, dass der erste Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 lediglich die von der Klägerin als urheberrechtswidrig erachteten Bestandteile des konkreten Angebots „Shift.TV“ beschreibt. Die Klägerin hat hierzu in der Klageschrift ausgeführt, das von der Beklagten zu 1 angebotene „Shift.TV“ verstoße in dreifacher Hinsicht gegen das ihr als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG: Die Speicherung der Sendungen ihres Programms durch die Beklagte zu 1 auf den „PVR“ der Nutzer verletze ihr Recht, ihre Sendungen zu vervielfältigen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG). Indem die Beklagte zu 1 ihren Nutzern die auf diese Weise http://www.juris.de/jportal/portal/t/17oc/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310359700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-255_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-144-263_enr32'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=17&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302662000&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/17ty/## - 7 - vervielfältigten Sendungen zum Abruf zur Verfügung stelle, verstoße sie gegen das Recht der Klägerin, ihre Sendungen öffentlich zugänglich zu machen (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG). Sollte – entgegen ihrer Auffassung – von einer Herstellung der auf den „PVR“ gespeicherten Kopien nicht durch die Beklagte zu 1, sondern durch die Nutzer auszugehen sein, sei die Weiterleitung des Sendesignals von den Satelliten-Antennen zu den „PVR“ als Verstoß gegen ihr Recht einzuordnen, ihre Sendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, § 20 UrhG). Der auf ein Verbot des konkreten Angebots „Shift.TV“ gerichtete zweite Teil des Unterlassungsantrags zu I 1 bezeichnet daher, auch wenn er mit dem Wort „insbesondere“ eingeleitet ist, keinen Unterfall des ersten Teils dieses Antrags. Vielmehr ist der Unterlassungsantrag zu I 1 insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet.

12

b) Auch soweit der Unterlassungsantrag zu I 1 nicht lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiedergibt, auf den er sich stützt, bestehen hinsichtlich seiner auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Bestimmtheit (vgl. BGHZ 135, 1, 6 – Betreibervergütung; 144, 255, 263 – Abgasemissionen; 156, 1, 8 – Paperboy) keine Bedenken, da er – wie unter II 1 a ausgeführt – dahin auszulegen ist, dass er insgesamt allein auf ein Verbot der konkreten Verletzungsform gerichtet ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 441 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge , Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84, 85 = WRP 2008, 98 – Versandkosten, m.w.N.).

13

c) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Eingriff der Beklagten zu 1 in das ausschließliche Recht der Klägerin, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG), nicht bejaht werden. Die auf dieser Annahme beruhende Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II kann daher nicht aufrechterhalten bleiben.

14

aa) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass das Aufzeichnen von Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“, die die Beklagte zu 1 ihren Kunden zur Verfügung stellt, in das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende ausschließliche Recht eingreift, ihre Funksendungen auf Bild- und Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 UrhG) und damit zu vervielfältigen (§ 16 UrhG). Ein „PVR“ ermöglicht die wiederholbare Wiedergabe von Bildoder Tonfolgen und ist nach der Legaldefinition des § 16 Abs. 2 UrhG daher ein Bild- oder Tonträger.

15

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, Hersteller dieser Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1 und nicht der Nutzer des Videorecorders. Maßgebend sei nicht der technische Vorgang der Vervielfältigung, sondern eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 UrhG auszurichtende – normative Bewertung. Danach sei die Beklagte zu 1 als Hersteller der Vervielfältigung anzusehen, weil sie eine Leistung anbiete, die sich als Gesamtpaket darstelle, das sich nicht auf die bloße Zurverfügungstellung eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen reduzieren lasse. Da die Beklagte zu 1 und nicht der Endnutzer die jeweilige Aufzeichnung herstelle , greife die Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ein. Dasselbe gelte für die Schrankenregelung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, weil die Vervielfältigungen jedenfalls nicht unentgeltlich erfolgten. Diese Beurteilung geht von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen aus; auf der Grundlage zutreffender rechtlicher Anforderungen tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht seine Annahme, Herstellerin der Aufzeichnungen sei die Beklagte zu 1.

16

(1) Für die Frage, wer Hersteller einer Vervielfältigung ist, kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts zunächst allein auf eine technische Betrachtung an (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdn. 14; Wandtke /Bullinger/Lüft, Urheberrecht, 3. Aufl., § 53 UrhG Rdn. 17; Lüghausen, Die Auslegung von § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG anhand des urheberrechtlichen Dreistufentest [2008], S. 132 ff.; a.A. LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491). Die Vervielfältigung ist als körperliche Festlegung eines Werkes ein rein technischmechanischer Vorgang (vgl. BGHZ 134, 250, 261 – CB-Infobank I; 141, 13, 21 – Kopienversanddienst). Hersteller der Vervielfältigung ist daher derjenige, der diese körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt. Dabei ist es ohne Bedeutung , ob er sich dabei technischer Hilfsmittel bedient, selbst wenn diese von Dritten zur Verfügung gestellt werden. Beispielsweise ist bei einem öffentlich zugänglichen CD-Kopierautomaten, mit dem mitgebrachte CDs ohne Hilfestellung des Aufstellers auf ebenfalls mitgebrachte Rohlinge kopiert werden, nicht der Automatenaufsteller, sondern der Kunde als Hersteller der Vervielfältigungsstücke anzusehen (vgl. OLG München GRUR-RR 2003, 365, 366).

17

Hat der Hersteller die Vervielfältigungen allerdings im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch angefertigt, ist die Herstellung der Vervielfältigungsstücke unter den Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dem Auftraggeber als Vervielfältigungshandlung zuzurechnen (BGHZ 141, 13, 26 – Kopienversanddienst). Eine solche Zurechnung erfordert, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend angenommen hat, eine – am Schutzzweck der Privilegierung des Privatgebrauchs nach § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG ausgerichtete – normative Bewertung (vgl. BGHZ 134, 250, 260 ff. – CB-Infobank I). Dabei ist maßgeblich darauf abzustellen, ob der Hersteller sich darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden – dann ist die Vervielfältigung dem Besteller zuzurechnen (vgl. BGHZ 141, 13, 22 – Kopienversanddienst) –, oder ob er eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und einer Intensität erschließt, die sich mit den Erwägungen, die eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigen, nicht mehr vereinbaren lässt – dann ist die Vervielfältigung dem Hersteller zuzuordnen (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CBInfobank

I).

18

Hat derjenige, der die Vervielfältigung selbst vorgenommen hat, die Vervielfältigungsstücke für den eigenen Gebrauch angefertigt, kann dieser Vervielfältigungsvorgang nicht einem Dritten als Vervielfältigungshandlung zugerechnet werden. Für urheberrechtswidrige Vervielfältigungen haftet dann allein der Hersteller als Täter. Soweit ein Dritter hierzu einen Beitrag geleistet hat, kommt lediglich dessen Haftung als Teilnehmer oder Störer in Betracht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15.1.2009 – I ZR 57/07, Tz. 13 – Cybersky).

19

Im Streitfall nimmt die Klägerin die Beklagte zu 1 nicht als Teilnehmer oder Störer in Anspruch; sie behauptet nicht, die Kunden der Beklagten zu 1 fertigten urheberrechtswidrige Aufnahmen ihrer Sendungen an, für die die Beklagte zu 1 wegen der Bereitstellung von „Persönlichen Videorecordern“ einzustehen habe. Die Klägerin stützt ihren Unterlassungsanspruch vielmehr allein darauf, dass die Beklagte zu 1 ihr Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG als Täter verletzt habe, weil sie selbst als Hersteller der Aufzeichnungen auf den „Persönlichen Videorecordern“ anzusehen sei.

20

(2) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob – unter der Voraussetzung, dass Herstel- ler der Vervielfältigung derjenige ist, der die körperliche Festlegung technisch bewerkstelligt – die Beklagte zu 1 oder deren Kunden die in das Vervielfältigungsrecht der Klägerin aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG eingreifenden Aufzeichnungen auf den Videorecordern herstellen.

21

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, hat insoweit festgestellt, dass die Beklagte zu 1 das von ihr über Satelliten-Antennen „abgegriffene“ Sendesignal an ein nicht näher bekanntes System weiterleite, von dem aus das Sendesignal an die „PVR“ der Nutzer verteilt werde. Allein die Beklagte zu 1 habe es in der Hand zu bestimmen, welche Sender bzw. Programme von den Nutzern auf den „PVR“ gespeichert werden könnten; andere als die von der Beklagten zu 1 ausgewählten Fernsehprogramme seien nicht abrufbar. Bis zur Abrufmöglichkeit durch den Kunden liefen alle Prozesse – von der Abnahme und der Aufbereitung des Signals bis zur Abspeicherung auf den „PVR“ der Nutzer – in einem dessen Zugriff entzogenen Bereich ab.

22

Das Berufungsgericht selbst hat einerseits – im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Sendungen der Klägerin öffentlich zugänglich gemacht worden sind – festgestellt, dass jede einzelne Aufzeichnung nur „jedem einzelnen Kunden , der sie aufgezeichnet habe“, zum interaktiven Abruf zugänglich gemacht werde. Andererseits hat es aber im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Speicherung nur eine vorübergehende Vervielfältigungshandlung war, ausgeführt , die „von der Beklagten zu 1 vorgenommenen Aufzeichnungen“ der Sendungen der Klägerin stellten keine nur vorübergehenden Vervielfältigungshandlungen dar.

23

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob die ausgewählten Sendungen von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf dem jeweiligen „Persönlichen Videorecorder“ abgespeichert und damit vervielfältigt werden. Entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung ist es nicht unstreitig, dass allein die Beklagte zu 1 die Fernsehprogramme aufzeichnet und die Nutzer dann nur noch die von ihnen gewünschte Sendung auswählen und abrufen mit der Folge, dass die Beklagte zu 1 als Herstellerin der Vervielfältigungen anzusehen wäre. Die Revision weist zutreffend auf den Vortrag der Beklagten hin, der Kunde fertige eine Aufzeichnung unter Nutzung der vollständig automatisierten Vorrichtung der Beklagten zu 1 an; seine Programmierung der Aufzeichnung löse einen Vorgang aus, der vollständig automatisiert ohne (menschlichen ) Eingriff von außen ablaufe. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher in der Revisionsinstanz zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die von den Kunden ausgewählten Sendungen vollkommen automatisch auf dem jeweiligen Videorecorder gespeichert werden. Danach wären allein die Kunden der Beklagten zu 1 als Hersteller der Aufzeichnung anzusehen. Die Aufzeichnung könnte der Beklagten zu 1 selbst dann nicht zugerechnet werden, wenn diese sich – wie das Berufungsgericht angenommen hat – nicht darauf beschränkte, ihren Kunden lediglich einen Speicherplatz für die Aufzeichnung der Sendungen zur Verfügung zu stellen, sondern ein „Gesamtpaket“ von Leistungen anböte.

24

d) Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Angebot „Shift.TV“ der Beklagten zu 1 verstößt nicht gegen das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (dazu aa). Ob es deren Recht verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden , kann aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden (dazu bb).

25

aa) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, die Beklagte zu 1 verletze nicht dadurch das Recht der Klägerin, ihre Funksendungen öffentlich zugänglich zu machen (§§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2, § 15 Abs. 2 Nr. 2, § 19a UrhG), dass sie die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden speichere und zum Abruf zur Verfügung stelle.

26

Falls die Beklagte zu 1 – und nicht der jeweilige Kunde - die Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ der Kunden abspeichert, macht sie diese Sendungen damit allerdings im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG insoweit zugänglich, als die Kunden die Sendungen dann von jedem Ort und zu jeder Zeit (§ 19a UrhG) über einen PC abrufen können. Es fehlt jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, an einem Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit. Das Zugänglichmachen einer Funksendung ist im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 UrhG öffentlich, wenn diese einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird (§ 15 Abs. 3 UrhG). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn – wie im Streitfall - jede einzelne Aufzeichnung nur jedem einzelnen Kunden zugänglich ist (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 491; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Becker, AfP 2007, 5, 6; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44).

27

Es kommt nicht darauf an, ob die Kunden, die die Vervielfältigung einer bestimmten Sendung aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben, in ihrer Gesamtheit eine Öffentlichkeit im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden. Auf die Gesamtheit dieser Kunden kann nicht abgestellt werden. Das in § 19a UrhG geregelte Recht der öffentlichen Zugänglichmachung bezieht sich auf die Bereithaltung eines Werkes zum Abruf durch Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und Zeiten ihrer Wahl (Schricker/v. Ungern-Sternberg, Urheber- recht, 3. Aufl., § 19a UrhG Rdn. 1 und 49; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44). Daher kann in dem an jedermann gerichteten Angebot zur Aufzeichnung und zum Abruf künftig ausgestrahlter und gespeicherter Sendungen kein öffentliches Zugänglichmachen gesehen werden, weil sich das betreffende Werk zur Zeit des Angebots nicht in der Zugriffssphäre des Vorhaltenden befindet (LG Braunschweig AfP 2006, 489, 490 f.; Braun, AfP 2007, 5, 6; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5; LG München I ZUM 2006, 583, 585). Auch soweit die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin unmittelbar an die „Persönlichen Videorecorder“ einzelner Kunden weiterleitet, hält sie diese nicht in ihrer Zugriffssphäre zum Abruf für eine Öffentlichkeit bereit (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 19a Rdn. 7; Dreier in Festschrift Ullmann, 2006, S. 37, 44; a.A. Schack, GRUR 2007, 639, 642; Wiebe, CR 2007, 28, 33).

28

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Beklagte zu 1 das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG), wenn sie die von ihr mit den SatellitenAntennen empfangenen Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weiterleitet.

29

(1) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass unter einer Weitersendung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 UrhG nur eine gleichzeitige Weitersendung zu verstehen ist (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 31 m.w.N.). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheidet eine Weitersendung im Sinne dieser Bestimmung danach aber nicht deshalb aus, weil die Abgabe des Datenstroms „aus dem Bereich der Beklagten zu 1“ an ihre Kunden wegen der erforderlichen Aufbereitung des Sendesignals für die Weiterleitung im Internet nicht zeitgleich, sondern zeitversetzt erfolgt.

30

Mit dem „Bereich der Beklagten zu 1“, aus dem der Datenstrom an die Kunden abgegeben wird, ist – wie sich aus dem Zusammenhang der vom Berufungsgericht herangezogenen Ausführungen des Landgerichts ergibt – der „PVR“ gemeint, auf dem die Sendesignale aufgezeichnet und aufbereitet werden , bevor sie zu einem späteren Zeitpunkt von den Kunden abgerufen werden können. Da das Landgericht und das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 als Hersteller der Aufzeichnungen angesehen haben, haben sie den „PVR“ folgerichtig dem Bereich der Beklagten zu 1 zugerechnet. Sind dagegen die Kunden als Hersteller der Aufzeichnungen einzustufen – und davon ist, wie unter II 1 c bb ausgeführt, für die Revisionsinstanz auszugehen –, ist auch der „PVR“ nicht dem Bereich der Beklagten zu 1, sondern dem Bereich der Kunden zuzuordnen (vgl. Wiebe, CR 2007, 28, 32). Dann kommt es allein darauf an, ob das von der Satelliten-Antenne empfangene Sendesignal zeitgleich an den „PVR“ weitergeleitet wird. Dies ist allerdings der Fall, da die von den SatellitenAntennen empfangenen Sendesignale sogleich auf den Weg zu den „PVR“ der Kunden gebracht werden.

31

(2) Eine Weitersendung setzt ferner voraus, dass es sich um eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG handelt (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 87 UrhG Rdn. 32). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wenn – wie zu unterstellen ist – die „Persönlichen Videorecorder“ dem Bereich der Kunden zuzurechnen sind. Die Weiterleitung des Sendesignals von der Satelliten-Antenne als Empfangsgerät zum „PVR“ als Aufnahmevorrichtung ist – ebenso wie die Weiterübertragung von Rundfunksendungen durch Rundfunkverteileranlagen (BGHZ 123, 149, 153 ff. – Verteileranlagen) – eine Sendung im Sinne des § 20 UrhG (LG Köln MMR 2006, 57; Wiebe, CR 2007, 28, 32; vgl. auch LG München I ZUM 2006, 583, 585; a.A. Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768; Braun, AfP 2007, 5, 7). http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1ry/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006001307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 16 -

32

Gegenstand des Senderechts aus § 20 UrhG sind Werknutzungen, bei denen das Werk einer Öffentlichkeit durch funktechnische Mittel zugänglich gemacht wird. Solcher Mittel bedient sich auch die Beklagte zu 1, um die von der Satelliten-Antenne empfangenen Funksendungen an die „Persönlichen Videorecorder“ weiterzuleiten. Nicht jede Übermittlung eines geschützten Werkes, die über ein Verteilernetz stattfindet, unterliegt allerdings dem Urheberrecht; andernfalls wäre selbst der Rundfunkempfang mit kleineren Gemeinschaftsantennenanlagen von der Genehmigung der Rechteinhaber abhängig. Das Recht aus § 20 UrhG greift vielmehr nur ein, wenn die mit funktechnischen Mitteln durchgeführte Werkübermittlung als öffentliche Wiedergabe bezeichnet werden kann. Ob dies der Fall ist, kann nicht nach technischen Kriterien beurteilt werden , sondern nur aufgrund einer wertenden Betrachtung (vgl. BGHZ 123, 149, 153 f. – Verteileranlagen).

33

Danach fällt die hier zu beurteilende Übermittlung der Sendesignale unter das Senderecht des § 20 UrhG. Die Beklagte zu 1 beschränkt sich nicht darauf, die Sendungen mit Satelliten-Antennen zu empfangen und dann weiterzuleiten , sondern stellt ihren Kunden mit den „Persönlichen Videorecordern“ auch die Empfangsvorrichtungen zur Verfügung, mit denen diese letztlich die vom Rundfunk übertragenen Werkdarbietungen – nach eigener Entscheidung – für sich wahrnehmbar machen können. Dieser Umstand unterscheidet ihre Tätigkeit vom bloßen Empfang durch Gemeinschaftsantennenanlagen und macht diese zugleich in ihrer Bedeutung als Werknutzung vergleichbar mit den anderen vom Gesetz dem Urheber vorbehaltenen Werknutzungen durch öffentliche Wiedergabe, also dem Vortragsrecht, dem Aufführungsrecht, dem Vorführungsrecht , dem Recht der Wiedergabe durch Bild- oder Tonträger und dem Recht der Wiedergabe von Funksendungen (vgl. BGHZ 123, 149, 154 – Verteileranlagen ; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 41; vgl. auch EuGH, Urt. v. 7.12.2006 – C-306/05, Slg. 2006, I-11519 = GRUR 2007, 225 Tz. 42 – SGAE/Rafael).

34

(3) Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit Funksendungen der Klägerin dadurch, dass sie an die „Persönlichen Videorecorder“ der Kunden weitergeleitet worden sind, die diese Sendung über den elektronischen Programmführer bestellt haben, einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit (§ 15 Abs. 3 UrhG) und damit der Öffentlichkeit im Sinne des § 20 UrhG zugänglich gemacht worden sind.

35

Insoweit ist es allerdings ohne Bedeutung, dass die Kunden die Sendesignale nicht sogleich, sondern erst nach deren Aufzeichnung, Aufbereitung und Übermittlung wahrnehmen können. Der Tatbestand des § 20 UrhG setzt nur voraus, dass das Werk einer Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird; zu welchem Zeitpunkt die Empfänger das Werk wahrnehmen können, ist nicht von Bedeutung (Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 20 UrhG Rdn. 10 und 49; Poll, GRUR 2007, 476, 479; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 20 Rdn. 1 und 9; Hofmann, MMR 2006, 793, 795; ders., ZUM 2006, 768). Auch können bereits wenige Personen eine Mehrzahl im Sinne des § 15 Abs. 3 UrhG bilden (vgl. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 15 Rdn. 40; Schricker/v. Ungern-Sternberg aaO § 15 UrhG Rdn. 67; Wandtke/Bullinger/Heerma aaO § 15 UrhG Rdn. 15; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.7.1996 – I ZR 22/94, GRUR 1996, 875, 876 – Zweibettzimmer im Krankenhaus). Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, wie viele Kunden Vervielfältigungen bestimmter Sendungen aus dem Programm der Klägerin bestellt und erhalten haben und ob Sendungen der Klägerin danach einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind.

36

2. Die gegen die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 3 sowie dem darauf bezogenen Klageantrag zu I 4 gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

37

a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Unterlassungsantrag zu I 3 nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG begründet ist, weil die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ gegen § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV verstoßen hat.

38

aa) Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung durch das am 30. Dezember 2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden: UWG 2008) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 auch zur Zeit der Begehung im Jahr 2005 nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; im Folgenden UWG 2004) wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 139/05, GRUR 2009, 73 Tz. 15 = WRP 2009, 48 – Telefonieren für 0 Cent!, m.w.N.). Insoweit ist jedoch eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage nicht eingetreten. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung; das beanstandete Verhalten der Beklagten zu 1 ist sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Die Regelung in § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV, die mit Hilfe von § 4 Nr. 11 UWG auch wettbewerbsrechtlich durchgesetzt wer- den kann, steht ihrerseits im Einklang mit Art. 22 der Richtlinie 89/552/EWG zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit in der Fassung der Richtlinie 97/36/EG, so dass es im Hinblick auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keiner Erörterung bedarf, ob die abschließende Regelung, die durch die zuletzt genannte Richtlinie geschaffen wurde, einem Verbot entgegenstünde. Im Folgenden braucht daher zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden.

39

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 als Mitbewerberin gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG wegen einer nach § 3 UWG 2004 unzulässigen unlauteren Wettbewerbshandlung bzw. wegen einer nach § 3 UWG 2008 unzulässigen geschäftlichen Handlung ein Unterlassungsanspruch zusteht. Die Parteien sind Unternehmer , die als Anbieter von Waren oder Dienstleistungen miteinander in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG).

40

Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und daher das Wettbewerbsverhalten des einen den anderen beeinträchtigen, d.h. im Absatz behindern oder stören kann. Bei dem Betreiben eines Fernsehsenders durch die Klägerin und dem Angebot einer Vorrichtung zur Aufnahme von Fernsehsendungen durch die Beklagte handelt es sich allerdings nicht um gleichartige Waren oder Dienstleistungen. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es jedoch, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen unterschiedlichen Branchen angehören (vgl. http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/ikz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE311029800&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 20 - BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 878 = WRP 2004, 1272 – Werbeblocker, m.w.N.). Das ist hier der Fall. Beide Parteien wenden sich mit ihrem Angebot an Fernsehzuschauer. Während die Klägerin möglichst viele Zuschauer, die sich ihr Programm anschauen, unmittelbar zu erreichen versucht , wendet sich die Beklagte zu 1 an Fernsehzuschauer, die Fernsehsendungen aufzeichnen möchten, um sie zu einem späteren Zeitpunkt – auch wiederholt – ansehen zu können.

41

cc) Die Beklagte zu 1 hat dadurch einen Wettbewerbsverstoß nach § 3 UWG 2004 bzw. nach § 3 UWG 2008 begangen, dass sie der Bestimmung des § 5 Abs. 1 und 3 Nr. 1 JMStV und damit einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt hat, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. dazu Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.180).

42

(1) Sofern Anbieter Angebote verbreiten oder zugänglich machen, die geeignet sind, die Entwicklung von Kindern oder Jugendlichen zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit zu beeinträchtigen, haben sie nach § 5 Abs. 1 JMStV dafür Sorge zu tragen, dass Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufen sie üblicherweise nicht wahrnehmen. Dieser Pflicht kann der Anbieter nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV dadurch entsprechen , dass er durch technische oder sonstige Mittel die Wahrnehmung des Angebots durch Kinder oder Jugendliche der betroffenen Altersstufe unmöglich macht oder wesentlich erschwert.

43

(2) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, das von den Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem habe nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügt, hat die Revision keine Einwände erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE023200377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE301229200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/kap/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE304302001&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - Landgerichts war die von der Beklagten zu 1 vorgesehene Altersverifikation, mit der der Zugang von Kindern und Jugendlichen zu deren Entwicklung gefährdenden Programmen verhindert oder erschwert werden sollte, leicht zu umgehen , da sie lediglich die Eingabe der Kennziffer eines beliebigen Personalausweises erforderte und nach den Feststellungen des Landgerichts hierfür sogar die Eingabe der Kennziffer des über der Eingabemaske abgebildeten Musterpersonalausweises genügte.

44

(3) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, die Beklagte zu 1 habe ihr Altersverifikationssystem nach anfänglichen „Kinderkrankheiten“ abgeändert und optimiert, so dass es nunmehr die Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV erfülle; die zuständige Kommission für Jugendmedienschutz habe ein Altersverifikationssystem positiv bewertet, das mit dem von der Beklagten zu 1 eingesetzten System identisch sei.

45

Die durch den Verstoß der Beklagten zu 1 gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV begründete tatsächliche Vermutung für seine Wiederholung ist selbst dann nicht widerlegt, wenn das von der Beklagten zu 1 eingesetzte Altersverifikationssystem mittlerweile den Anforderungen des § 5 Abs. 3 Nr. 1 JMStV genügen sollte. Allein durch die Aufgabe des rechtsverletzenden Verhaltens wird die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt, solange damit nicht jede Wahrscheinlichkeit dafür beseitigt ist, dass der Verletzer erneut ähnliche Rechtsverletzungen begeht; regelmäßig kann die durch den Wettbewerbsverstoß begründete Wiederholungsgefahr auch in solchen Fällen nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.1.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 319 f. = WRP 1992, 314 – Jubiläumsverkauf; Urt. v. 26.10.2000 – I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zentrum; BGH, Urt. v. 17.7.2008 – I ZR 219/05, GRUR 2008, 996 Tz. 33 = WRP 2008, 1449 – Clone-CD). Da die Beklagte zu 1 keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, besteht die Wiederholungsgefahr fort.

46

b) Der Unterlassungsantrag zu I 4 ist gleichfalls begründet, weil eine Werbung für ein wettbewerbswidriges Angebot ihrerseits wettbewerbswidrig ist.

47

c) Auch die Beklagten zu 2 und 3 sind zur Unterlassung verpflichtet. Als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 ist ihnen deren wettbewerbswidriges Verhalten zuzurechnen, weil sie dieses wenn nicht selbst veranlasst, so doch zumindest gekannt haben und hätten verhindern können (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 – I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. – Sporthosen). Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche und wegen der begangenen Rechtsverletzung zu vermutende Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagten zu 2 und 3 nicht mehr Geschäftsführer der Beklagten zu 1 sind. Es ist nicht auszuschließen, dass sie das Geschäftsmodell so oder im Kern in gleicher Weise als Einzelkaufleute oder als Verantwortliche eines anderen Unternehmens weiter betreiben oder wieder aufnehmen werden (vgl. BGH, Urt. v. 3.6.1976 – X ZR 57/73, GRUR 1976, 579, 582 f. – Tylosin).

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1, I 2 und II bestätigt hat.

49

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

50

1. Das Berufungsgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob Sendungen der Klägerin von der Beklagten zu 1 oder von deren Kunden auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert worden sind.

51

a) Sollte die Beklagte zu 1 von den Kunden ausgewählte Sendungen der Klägerin auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben, wäre sie – nach den unter II 1 c bb genannten Maßstäben – als Hersteller der Aufzeichnungen anzusehen und hätte durch das Aufzeichnen der Sendungen das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen auf Bild- oder Tonträger aufzunehmen (§ 87 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1, § 15 Abs. 1 Nr. 1, § 16 UrhG).

52

aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Vervielfältigungen , die der Hersteller im Auftrag eines Dritten für dessen privaten Gebrauch anfertigt – bei einer am Zweck der Freistellung des Privatgebrauchs ausgerichteten Auslegung des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG – nicht dem Auftraggeber , sondern dem Hersteller zuzurechnen sind, wenn dieser sich nicht darauf beschränkt, gleichsam „an die Stelle des Vervielfältigungsgeräts“ zu treten und als „notwendiges Werkzeug“ des anderen tätig zu werden, sondern eine urheberrechtlich relevante Nutzung in einem Ausmaß und in einer Intensität erschließt , die sich mit den eine Privilegierung des Privatgebrauchs rechtfertigenden Erwägungen nicht mehr vereinbaren lässt (vgl. BGHZ 134, 250, 264 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 22 – Kopienversanddienst).

53

Die vom Berufungsgericht bislang angeführten Umstände rechtfertigen es allerdings nicht, die Aufzeichnungen der Beklagten zu 1 zuzurechnen. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht nicht hinreichend begründet hat, inwiefern die Beklagte zu 1 ihren Kunden ein „Gesamtpaket“ an Leistungen bietet, die so weit über das Zurverfügungstellen eines Speicherplatzes für die Aufzeichnung von Sendungen hinausgehen, dass die Aufzeichnungen der Be- klagten zu 1 zuzurechnen sind. Die vom Berufungsgericht insoweit als entscheidend erachtete Erwägung, die Beklagte zu 1 verschaffe ihren Kunden die Vervielfältigungen durch den Empfang der Sendungen, unter denen sich zudem Sendungen befänden, die die Kunden mit den ihnen ansonsten zur Verfügung stehenden Empfangsmöglichkeiten aufgrund regionaler Beschränkungen nicht empfangen könnten, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht (Hofmann, MMR 2006, 793, 797; ders., ZUM 2006, 768, 769; Braun, AfP 2007, 5, 7; Wiebe , CR 2007, 28, 31; a.A. OLG Köln GRUR-RR 2006, 5, 6; LG Braunschweig AfP 2006, 489, 493; LG München I ZUM 2006, 583, 584; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 554). Vervielfältigungen zum eigenen Gebrauch nach § 53 UrhG, mit denen keine Archivierungszwecke verfolgt werden (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 UrhG), sind nicht nur dann zulässig, wenn ein eigenes Werkstück des Bestellers als Vorlage für die Vervielfältigung verwendet wird; vielmehr darf auch ein fremdes Werkstück benutzt werden und insbesondere der Hersteller die Kopiervorlage stellen (BGHZ 134, 250, 260 f. – CB-Infobank I; 141, 13, 20 – Kopienversanddienst

).

54

bb) Die Vervielfältigungen sind der Beklagten zu 1 aber deshalb zuzurechnen , weil die Herstellung der Vervielfältigungsstücke nicht – wie § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG dies voraussetzt – „unentgeltlich geschieht“.

55

Vervielfältigungen können zwar auch dann als unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG anzusehen sein, wenn dem Hersteller ein Entgelt gezahlt wird, das lediglich der Kostendeckung dient (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20 f.). Die Herstellung von Vervielfältigungsstücken durch einen anderen erfolgt jedoch – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat – nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn diese Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist. Mit dem Erfordernis der Unentgeltlichkeit von Vervielfältigungen durch Dritte soll – im Hinblick auf die Gefahr von Missbrauch – die Notwendigkeit des privaten Charakters derartiger Vervielfältigungen betont werden (Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft , BT-Drucks. 15/38, S. 20). Vervielfältigungen, die in der Absicht vorgenommen werden, damit einen Gewinn zu erzielen, haben jedoch keinen privaten, sondern kommerziellen Charakter.

56

Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1 auf Gewinnerzielung ausgerichtet und daher nicht „unentgeltlich“ ist. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe nicht die für eine solche Beurteilung erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen. Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht zulässigerweise verwiesen hat, erhebt die Beklagte zu 1 von ihren Kunden seit dem 15. Juli 2005 eine monatliche Gebühr von 9,99 €. Bereits dies spricht nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Beklagte zu 1 mit dem Angebot von „Shift.TV“ einen Gewinn erzielen möchte. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Beklagte zu 1 habe unter Beweisantritt vorgetragen, die von den Kunden erhobenen Gebühren deckten nicht die Kosten für die Etablierung und Aufrechterhaltung der Infrastruktur der „Persönlichen Videorecorder“. Darauf kommt es nicht an. Die Beklagte zu 1 stellt nicht in Abrede, dass sie nicht nur von ihren Kunden eine Gebühr erhebt, sondern auch aus dem Bereitstellen von Werbeflächen auf den Internet-Seiten ihres Angebots „Shift.TV“ Einnahmen erzielt. Das Herstellen von Vervielfältigungsstücken ist bereits dann nicht unentgeltlich im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 UrhG, wenn es wesentlicher Bestandteil eines auf Gewinnerzielung gerichteten Geschäftsmodells ist (vgl. Schwenzer, ZUM 1997, 478, 480 f.; Braun, AfP 2007, 5, 12; a.A. Dreier in Dreier/Schulze aaO § 53 Rdn. 16; Wiebe, CR 2007, 28, 31; Hofmann, MMR 2006, 793, 798 f.; v. Zimmermann, MMR 2007, 553, 555). So verhält es sich hier. Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise kann das Geschäftsmodell der Beklagten zu 1 nicht künstlich in einen defizitären Bereich des Vertriebs von „Persönlichen Videorecordern“ und einen profitablen Bereich der Vermarktung von Werbeflächen zergliedert werden. Das Angebot zur Aufzeichnung von Fernsehsendungen ist unabdingbare Voraussetzung für die Erzielung der Werbeeinnahmen.

57

b) Sollten dagegen die Kunden die von der Beklagten zu 1 über Satelliten -Antennen empfangenen Sendungen – nach den unter II 1 c bb angeführten Maßstäben – selbst auf den „Persönlichen Videorecordern“ abgespeichert haben und die Videorecorder daher dem Bereich der Kunden zuzuordnen sein, wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Beklagte zu 1 Sendungen der Klägerin an die „Persönlichen Videorecorder“ so vieler Kunden weitergeleitet hat, dass sie diese damit im Sinne der § 15 Abs. 3 UrhG einer Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hat. In diesem Fall hätte die Beklagte zu 1 – wie unter I 1 d bb ausgeführt – das Recht der Klägerin verletzt, ihre Funksendungen weiterzusenden (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, § 15 Abs. 2 Nr. 3, § 20 UrhG).

58

2. Hat die Beklagte zu 1 das der Klägerin als Sendeunternehmen zustehende Leistungsschutzrecht aus § 87 Abs. 1 UrhG in der einen oder anderen Weise verletzt, ist auch der Klageantrag zu I 2 begründet.

59

a) Das Berufungsgericht hat zur Begründung des dem Antrag zu I 2 stattgebenden Verbots, das Angebot „Shift.TV“ Dritten zur Einbindung in eine Website zu lizenzieren, auf die Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Dessen Annahme, das Lizenzierungsverbot sei begründet, weil die Urheber- rechtsverletzung durch eine Lizenzierung fortgesetzt und vertieft würde, wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keine Rechtsfehler erkennen.

60

b) Gegen die Zuerkennung des Auskunftsantrags zu II hat die Revision keine Rügen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Der Auskunftsanspruch wäre als Hilfsanspruch zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begründet (§ 242 BGB). Das für einen Schadensersatzanspruch notwendige Verschulden der Beklagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt hat, in dem sie eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens in Betracht ziehen musste (BGH, Urt. v. 17.2.2000 – I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 702 – Kabelweitersendung, m.w.N.).

61

3. Im Falle einer Verletzung des Leistungsschutzrechts der Klägerin aus § 87 Abs. 1 UrhG wären die Klageanträge zu I 1, I 2 und II schließlich auch gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 begründet. Da den Beklagten zu 2 und 3 als Geschäftsführern der Beklagten zu 1 – wie unter II 2 c ausgeführt – auch deren Verletzung des Leistungsschutzrechts aus § 87 Abs. 1 UrhG zuzurechnen wäre , wären sie für die Rechtsverletzung – entgegen der Auffassung der Revision – nicht nur als Störer, sondern als Täter verantwortlich. Sie hafteten daher nicht nur auf Unterlassung, sondern auch auf Schadensersatz und hätten die zur Vorbereitung eines Schadensersatzanspruchs begehrte Auskunft zu erteilen.

Bornkamm Schaffert Bergmann
Koch Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 12.05.2006 - 5 O 4391/05 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2006 - 14 U 1071/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Sie bietet in ihrem Auftrag entworfene und hergestellte Telefonkarten zum Verkauf an, so in der Vergangenheit auch die Karte “P 02 B”, deren – nachstehend wiedergegebene – Rückseite als Hintergrundbild eine stilisierte Weltkarte mit blauem Quadrantennetz aufweist. Neben anderen Angaben trägt sie den Werbespruch: “Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren.

Ruf doch mal an!”

Die Beklagte zu 3 (im folgenden: die Beklagte) ist eine Werbeagentur, die ebenfalls Telefonkarten herstellen und über die Deutsche Postreklame GmbH (heute: DeTeMedien GmbH), eine Tochtergesellschaft der Klägerin, vertreiben ließ. Sie brachte 1991 eine zum Verkauf am Schalter vorgesehene, von ihrem Geschäftsführer, dem Beklagten zu 1, entworfene Telefonkarte “S-42” auf den Markt. Der Aufdruck “Dr. Sch. & Partner” auf der Vorderseite der Karte weist auf ihr Unternehmen hin. Auf der – nachstehend wiedergegebenen – Rückseite befindet sich eine verkleinerte Abbildung der Karte “P 02 B” der Klägerin mit dem dazugesetzten Spruch: “Zwar nicht Weltweit, aber grenzenlos günstig”

Entsprechend den Auftragsbedingungen war der Entwurf der Telefonkarte zunächst der Deutschen Postreklame vorgelegt und von dieser für den Vertrieb freigegeben worden. Die Telefonkarte ist in der Folge auf dem vorgesehenen Weg vertrieben worden.
Die Klägerin hat in der Wiedergabe ihres Kartenmotivs auf der Telefonkarte der Beklagten eine Urheberrechtsverletzung gesehen, die von ihr als Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte verfolgt werden könne. Sie hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die fragliche Telefonkarte vertrieben haben. Ferner hat die Klägerin die Feststellung begehrt, daß die Beklagte – gesamtschuldnerisch mit den Beklagten zu 1 und zu 2 – verpflichtet sei, ihr den aus den entsprechenden Handlungen entstandenen und künftig noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Hilfsweise hat sie beantragt, die entsprechende Feststellung nicht auf Schadensersatz, sondern auf den Ausgleich der ungerechtfertigten Bereicherung zu stützen.
Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben einen urheberrechtlichen Schutz hinsichtlich des übernommenen Kartenmotivs in Abrede gestellt und sich im übrigen darauf berufen, daß ihre Telefonkarte von der Deutschen Postreklame als einem Tochterunternehmen der Klägerin freigegeben wor-
den sei, was aus ihrer Sicht so zu verstehen gewesen sei, daß auch die Klägerin der Verwertung des Motivs zugestimmt habe. Schließlich seien die geltend gemachten Ansprüche verjährt.
Das Landgericht hat eine Urheberrechtsverletzung nach §§ 2, 97 Abs. 1 UrhG bejaht und der Klage mit dem Rechnungslegungsantrag und mit dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag (Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung ) stattgegeben. Eine förmliche Abweisung des in erster Linie verfolgten Feststellungsantrags (Ersatz des entstandenen und künftig entstehenden Schadens ) enthält das landgerichtliche Urteil nicht.
Mit ihrer Berufung haben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage verfolgt. Die Klägerin hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt, jedoch mit der Maßgabe, daß die getroffene Feststellung der Verpflichtung der Beklagten sich auf Schadensersatz (nicht lediglich auf ungerechtfertigte Bereicherung) bezieht.
Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, das Landgericht habe den von der Klägerin verfolgten Anspruch auf Rechnungslegung und Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung im Ergebnis zu Recht als begründet angesehen. Die Klägerin sei aufgrund der Verträge mit der Werbeagentur, die die Karte
der Klägerin entworfen habe, berechtigt, diese Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen. Ob der Klägerin urheberrechtliche Ansprüche zustünden, sei jedoch zweifelhaft, weil es sich bei der Computergraphik – Darstellung der Erde mit blauer Hintergrundfarbe und Quadrantennetz – möglicherweise um ein dem Urheberrechtsschutz nicht zugängliches Allerweltserzeugnis handele. Dies bedürfe jedoch ebensowenig einer Entscheidung wie die Frage, ob Bereicherungsansprüche bestünden. Denn die Klägerin könne in jedem Fall von den Beklagten Schadensersatz aus § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes beanspruchen.
Indem sich die Beklagten unberechtigt eines fremden Arbeitsergebnisses bemächtigt hätten, um es bei der Gestaltung der eigenen Telefonkarte zu verwenden , hätten sie zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt. Sie hätten damit den guten Ruf ihres Wettbewerbers ausgebeutet und dadurch in unzulässiger Weise eine Irreführung und eine vermeidbare Herkunftstäuschung herbeigeführt. Der unmittelbar übernommenen Gestaltung der Telefonkarte der Klägerin komme auch wettbewerbliche Eigenart zu.
Schließlich könnten die Beklagten sich nicht darauf berufen, daß die Deutsche Postreklame ihre Telefonkarte freigegeben habe. Denn aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Deutschen Postreklame ergebe sich, daß nicht die Klägerin, sondern allein die Deutsche Postreklame mit der Vermittlung von Werbung auf Telefonkarten befaßt sei. Außerdem sei klargestellt, daß es ausschließlich Sache des Auftraggebers (hier: der Beklagten) gewesen sei, vor Erteilung des Auftrags wettbewerbs-, zeichen- oder urheberrechtliche Fragen zu klären.
Eine Haftung des Beklagten zu 1 als Störer ergebe sich daraus, daß er das Layout der beanstandeten Karte entworfen habe. Dies sei im Auftrag des Be-
klagten zu 2 geschehen, weswegen dieser ebenfalls als Störer in Anspruch genommen werden könne.
Die Ansprüche der Klägerin, die diese bereits im Rahmen eines Parallelverfahrens als Widerklage geltend gemacht habe, seien nicht verjährt, weil nicht davon ausgegangen werden könne, daß sie bereits mehr als sechs Monate vor Erhebung dieser Widerklage ausreichende Kenntnis erlangt habe. Innerhalb von sechs Monaten nach rechtskräftiger Abweisung dieser Widerklage als unzulässig bzw. nach Rücknahme sei die vorliegende Klage erhoben worden (§ 212 Abs. 2 BGB).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
1. Die Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht – indem es die Verurteilung der Beklagten auf § 1 UWG gestützt hat – der Klägerin etwas zugesprochen hat, was nicht Gegenstand der Klage war (§ 308 Abs. 1 ZPO).

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Streitgegenstand durch den Antrag sowie durch den dazu vorgetragenen Lebenssachverhalt bestimmt (BGH, Urt. v. 11.6.1992 – I ZR 226/90, GRUR 1992, 625, 627 = WRP 1992, 697 – Therapeutische Ä quivalenz; Urt. v. 2.4.1992 – I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 – Stundung ohne Aufpreis; Urt. v. 2.7.1998 – I ZR 77/96, GRUR 1999, 272, 274 = WRP 1999, 183 – Die Luxusklasse zum Nulltarif; Urt. v. 8.6.2000 – I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP 2001, 28 – dentalästhetika). Geht der Kläger aus einem eingetragenen Schutzrecht vor, bestimmt sich der Gegenstand dieser Klage durch den Antrag
und durch das im einzelnen bezeichnete Schutzrecht (vgl. auch die Bestimmung über die Klagenkonzentration in § 145 PatG). Nicht anders verhält es sich aber auch bei einem auf andere Weise entstandenen Schutzrecht wie dem Urheberrecht , der Benutzungsmarke oder dem Unternehmenskennzeichen. Auch hier bestimmt der Kläger durch seinen Vortrag über die Entstehung des Schutzrechtes als Teil des relevanten Lebenssachverhalts den Streitgegenstand. Stehen ihm mehrere Schutzrechte zu, kann das Gericht die Verurteilung zum Schadensersatz nur auf das Schutzrecht stützen, auf das sich der Kläger zur Begründung seiner Klage berufen hat.
Kommen nebeneinander Ansprüche aus einem Schutzrecht (hier dem Urheberrecht oder einem Leistungsschutzrecht) sowie aus § 1 oder § 3 UWG in Betracht , muß ebenfalls danach unterschieden werden, ob der Kläger sich zur Begründung seiner Klage allein auf den das Schutzrecht betreffenden Lebenssachverhalt gestützt hat oder ob er – kumulativ oder alternativ – einen Lebenssachverhalt vorgetragen hat, der geeignet ist, etwa den Tatbestand einer wettbewerbswidrigen Nachahmung nach § 1 UWG oder einer Irreführung nach § 3 UWG zu begründen. Dementsprechend hängt auch die Wirkung der Rechtskraft eines klageabweisenden Urteils davon ab, auf welchen Lebenssachverhalt die Klage gestützt war. Ist der Kläger (nur) mit dem auf Urheberrecht gestützten Anspruch abgewiesen worden, steht die Rechtskraft dieses Urteils einer auf § 1 oder § 3 UWG gestützten Klage wegen wettbewerbswidriger Nachahmung oder Irreführung nicht entgegen (vgl. zu verschiedenen Sachverhalten im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Klage: BGH, Urt. v. 6.10.1999 – I ZR 242/97, NJWE-WettbR 2000, 232, 233; GRUR 2001, 181, 182 – dentalästhetika).

b) Indem das Berufungsgericht die begehrte Rechtsfolge mit einem Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG begründet hat, ist es über die allein auf die urhe-
berrechtliche Anspruchsgrundlage gestützten Klageanträge hinausgegangen (§ 308 Abs. 1 ZPO). Zu den Voraussetzungen eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs (wettbewerbliche Eigenart, besonderes Unlauterkeitsmerkmal) hatte die Klägerin nicht vorgetragen.
Die Revisionserwiderung hält dem entgegen, es sei grundsätzlich Sache des Gerichts, auf der Grundlage des vorgetragenen Lebenssachverhalts die anzuwendenden rechtlichen Bestimmungen zu finden; auch wenn das Klagevorbringen nicht darauf abgezielt habe, habe es sich als ausreichend erwiesen, auch einen Wettbewerbsverstoß zu bejahen. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Klägerin hat mit dem vorgetragenen Lebenssachverhalt erkennbar allein auf die Verletzung des Urheberrechts oder eines verwandten Schutzrechts abstellen wollen. Ihr Vorbringen war eindeutig nicht darauf gerichtet, eine wettbewerbswidrige Nachahmung darzutun. Eine solche in dem Klagevorbringen sichtbar werdende Beschränkung ist vom Gericht hinzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 147/97, WRP 1999, 517, 519).
2. Auch soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt hat, hat es der Klägerin etwas zuerkannt, was diese nicht (mehr) beantragt hatte (§ 308 Abs. 1 ZPO); damit hat es gleichzeitig das erstinstanzliche Urteil über die beantragte Abänderung hinaus abgeändert (§ 536 ZPO).
Allerdings hatte die Klägerin zunächst in erster Linie die Feststellung einer bestehenden Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt. Lediglich hilfsweise hatte sie beantragt festzustellen, daß die Beklagten zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet seien. Das Landgericht hat diesem Hilfsantrag entsprochen, ohne jedoch über den Hauptantrag befunden zu haben.
Dies war verfahrensfehlerhaft, weil der Hilfsantrag nur für den Fall der Abweisung des Hauptantrags gestellt worden war.
Dennoch war es dem Berufungsgericht verwehrt, über den Hauptantrag zu entscheiden. Denn da der Hauptantrag vom Landgericht übergangen worden ist, hätte es eines Antrags auf Urteilsergänzung nach § 321 ZPO bedurft, um zu einer Entscheidung über diesen Antrag zu gelangen. Da der übergangene prozessuale Anspruch mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO nicht mehr rechtshängig war, hätte über ihn im Berufungsrechtszug nur entschieden werden können, wenn ihn die Klägerin – im Rahmen eines selbständigen Rechtsmittels oder einer Anschlußberufung – durch Klageerweiterung erneut in den Prozeß eingeführt hätte (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 – I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684 m.w.N.). Dies ist nicht geschehen. Doch selbst wenn – wie von den Parteien in der Revisionsinstanz erwogen – in dem Zusprechen des Hilfsantrages eine konkludente Abweisung der Klage mit dem Hauptantrag liegen sollte, hätte das Berufungsgericht über diesen Antrag nicht befinden können. Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß es auch in diesem Fall einer Anfechtung des landgerichtlichen Urteils durch die Klägerin bedurft hätte. Auch wenn sich die Klägerin – worauf sie mit der Revisionserwiderung hinweist – im Berufungsverfahren erneut auf den Schadensersatzanspruch gestützt hat, hat sie doch lediglich den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten gestellt. Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht ohne Verletzung von §§ 308, 536 ZPO nicht zu einer weitergehenden Verurteilung der Beklagten gelangen.
Etwas anderes könnte sich nur dann ergeben, wenn in dem landgerichtlichen Urteil ein prozeßrechtlich unzulässiges (verdecktes) Teilurteil gesehen werden könnte. In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß in derartigen Fällen das Berufungsgericht den in erster Instanz verbliebenen Teil an sich ziehen kann
(BGH, Urt. v. 12.1.1994 – XII ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379, 381 m.w.N.). Das Urteil des Landgerichts läßt jedoch nicht erkennen, daß bewußt nur über einen Teil des Streitstoffs entschieden und eine Entscheidung über den Hauptantrag – was ohne jeden Sinn gewesen wäre – zurückgestellt werden sollte.
3. Im Hinblick auf diese Verfahrensmängel kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht; auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Parteivorbringens ist der Senat in der Lage, abschließend in der Sache zu entscheiden.

a) Urheber- oder leistungsschutzrechtliche Ansprüche stehen der Klägerin nicht zu.
Ob es sich bei der von den Beklagten übernommenen Graphik um ein urheberrechtlich geschütztes Werk nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 UrhG handelt, hat das Berufungsgericht mit Recht in Zweifel gezogen. Die zu den Akten gereichten Schwarzweiß-Kopien mögen die Telefonkarte, für die urheberrechtlicher Schutz begehrt wird, nur unzureichend wiedergeben, wie auch von der angegriffenen Karte nur eine unzureichende Ablichtung vorliegt. Diese Kopien lassen jedenfalls eine persönliche geistige Schöpfung im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG nicht erkennen. Die Weltkarte mit dem Quadrantennetz ist eine gängige zweidimensionale Darstellung der Erde, ohne daß eine individuelle geistige Leistung des Zeichners erkennbar wird. Auch dem Werbespruch (“Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren. Ruf doch mal an!”) sowie der weiteren Gestaltung der Karte kommen keine Urheberrechtsschutz begründenden Merkmale zu.
Soweit die Klägerin den Lichtbildschutz des § 72 UrhG für sich in Anspruch genommen hat, fehlt es an Klagevorbringen dazu, ob und inwieweit die Telefonkarte der Klägerin ein Lichtbild oder ein auf ähnliche Weise hergestelltes Erzeugnis wiedergibt. Unabhängig davon müßte das Bild, für das die Klägerin den Schutz des § 72 UrhG in Anspruch nimmt, mehr sein als eine bloße technische Reproduktion einer bestehenden Graphik. Denn der technische Reproduktionsvorgang allein begründet noch keinen Lichtbildschutz (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1989 – I ZR 14/88, GRUR 1990, 669, 673 – Bibelreproduktion, m.w.N.; Schricker/Vogel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 72 UrhG Rdn. 22). Vielmehr ist ein Mindestmaß an persönlicher geistiger Leistung erforderlich, die dann zu verneinen ist, wenn ein Lichtbild oder ein ähnlich hergestelltes Erzeugnis nicht mehr als die bloße technische Reproduktion einer vorhandenen Darstellung ist. Daß diese Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind, läßt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen.

b) Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht mit dem Ziel, der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Klage nunmehr auf § 1 UWG zu stützen, ist weder unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes noch unter dem eines fairen Verfahrens geboten (vgl. BGH, Urt. 5.6.1997 – I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 492 = WRP 1998, 42 – Unbestimmter Unterlassungsantrag III). Denn Zweifel an dem urheberrechtlichen Anspruch sind nicht erst in der Revisionsinstanz geäußert worden.
Im übrigen ist auch nicht ersichtlich, daß die Klage Erfolg hätte, wenn sie wettbewerbsrechtlich begründet würde. Daß die von der Beklagten übernommene Rückseite der Telefonkarte der Klägerin über wettbewerbliche Eigenart verfügt, könnte mit dem Berufungsgericht ohne weiteres bejaht werden. Zweifel bestehen jedoch hinsichtlich des Unlauterkeitsmerkmals. Dabei ist zu berücksichtigen, daß
es sich nicht um eine identische Übernahme handelt, bei der nur geringe Anforderungen an das besondere, die Unlauterkeit begründende Merkmal zu stellen sind. Denn die Beklagte hat die Telefonkarte der Klägerin nicht mehr oder weniger unverändert übernommen; sie hat lediglich eine Seite der Karte verkleinert wiedergegeben und in den Zusammenhang der eigenen graphischen Darstellung mit einem eigenen Werbespruch gestellt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb mit der verkleinerten Wiedergabe der Karte der Klägerin eine vermeidbare Herkunftstäuschung verbunden ist. Auf der Vorderseite ist die Karte der Beklagten eindeutig gekennzeichnet, so daß es von vornherein eher fernliegen wird, daß der Verkehr die beanstandete Karte für eine solche der Klägerin hält. Aber auch die Art und Weise der Wiedergabe auf der Rückseite läßt eine Distanzierung erkennen, die durch den abgeänderten Werbespruch unterstrichen wird (“Zwar nicht Weltweit, aber grenzenlos günstig” statt “Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren”), so daß der Verkehr trotz der auf die Klägerin hinweisenden Merkmale, die sich auf der zitierten Telefonkarte befinden, kaum von einer Karte der Klägerin ausgehen wird. Auch was das Unlauterkeitsmerkmal der Rufausbeutung angeht, ist nicht zu erkennen, inwieweit durch die beanstandete Darstellung ein positives Image der Klägerin auf die Beklagte übergeleitet werden soll. Bei dem wiedergegebenen Werbespruch der Klägerin (“Grenzenlos + günstig: Weltweit telefonieren. Ruf doch mal an!”) geht es um Fernsprechleistungen, während der Werbespruch auf der Telefonkarte der Beklagten andere Leistungen – offenbar die von der Beklagten als Werbeagentur angebotenen Leistungen – anpreist. Es ist nicht ersichtlich , inwieweit damit eine Beeinträchtigung des guten Rufs der Klägerin verbunden sein soll. Unter diesen Umständen braucht nicht der Frage nachgegangen zu werden, ob wettbewerbsrechtliche Ansprüche an der Verjährungseinrede scheitern würden.
III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Kläger sind Mitglieder der Musikgruppe „Kraftwerk“. Diese veröffentlichte im Jahre 1977 einen Tonträger, auf dem sich unter anderem das Stück „Metall auf Metall“ befindet. Die Beklagten zu 2 und 3 sind die Komponisten des Titels „Nur mir“, den die Beklagte zu 1 mit der Sängerin Sabrina Setlur in zwei Versionen eingespielt hat. Diese Musikstücke befinden sich auf zwei im Jahre 1997 erschienenen Tonträgern.

2

Die Kläger behaupten, die Beklagten hätten eine etwa zwei Sekunden lange Rhythmussequenz aus dem Titel „Metall auf Metall“ elektronisch kopiert („gesampelt“) und dem Titel „Nur mir“ in fortlaufender Wiederholung unterlegt. Sie meinen, die Beklagten hätten damit ihre Rechte als Tonträgerhersteller und ausübende Künstler sowie das Urheberrecht des Klägers zu 1 verletzt, der den Titel komponiert und sein Urheberrecht in den von ihnen gemeinsam betriebenen Musikverlag eingebracht habe.

3

Die Kläger haben die Beklagten auf Unterlassung, Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht, Auskunftserteilung und Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung in Anspruch genommen.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2007, 3 = ZUM 2006, 758). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

5

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien den Klägern gemäß § 97 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 UrhG (a.F.) zur Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet, weil sie den Titel „Nur mir“ durchgängig mit dem Rhythmusgefüge zweier Takte aus dem Titel „Metall auf Metall“ unterlegt und dadurch die Tonträgerherstellerrechte der Kläger aus § 85 Abs. 1 UrhG verletzt hätten. Hierzu hat es ausgeführt:

6

Die Kläger seien Tonträgerhersteller der Aufnahme „Metall auf Metall“, weil sie die maßgebliche organisatorische Verantwortung für deren Herstellung getragen hätten. Das den beiden Aufnahmen des Titels „Nur mir“ durchgängig unterlegte Schlagzeugsample sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Takten 19 und 20 der Aufnahme „Metall auf Metall“ entnommen worden. Grundsätzlich greife auch die ungenehmigte ausschnittweise Vervielfältigung und Verbreitung eines Tonträgers in die Rechte des Tonträgerherstellers ein. Es könne dahinstehen, ob eine Verletzung der Tonträgerherstellerrechte zu verneinen sei, wenn lediglich kleinste Tonpartikel einer fremden Tonaufnahme verwendet würden. Im Streitfall sei die „Keimzelle“ der Tonaufnahme „Metall auf Metall“ - ein bestimmtes Rhythmusgefüge mehrerer Schlaginstrumente, das fortlaufend wiederholt werde - im Wege des Sampling übernommen worden. Dieses Rhythmusgefüge sei in seiner charakteristischen Ausprägung noch deutlich in dem Lied „Nur mir“ wahrnehmbar. Die Beklagten hätten sich dadurch , dass sie gerade dieses Element komplett übernommen und dem Stück „Nur mir“ ebenfalls fortlaufend unterlegt hätten, im Ergebnis die ganze Tonaufnahme , die aus der ständigen Wiederholung dieses prägenden Teils bestehe, angeeignet und eigenen Aufwand erspart.

7

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

1. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kläger seien Tonträgerhersteller der Aufnahme „Metall auf Metall“, weil sie die maßgebliche organisatorische Verantwortung für deren Herstellung getragen hätten, erhebt die Revision keine Einwände. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Tonträgerhersteller und Inhaber des Leistungsschutzrechts aus § 85 UrhG ist, wer die wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung erbringt, das Tonmaterial erstmalig auf einem Tonträger aufzuzeichnen (vgl. Schulze in Dreier /Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 4; Schricker/Vogel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 31).

9

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die Beklagten in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger eingegriffen haben, indem sie dem von den Klägern hergestellten Tonträger im Wege des Sampling zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels „Metall auf Metall“ entnommen und diese dem Stück „Nur mir“ unterlegt haben. Durch die Verwendung der fremden Tonaufnahme bei der Herstellung des eigenen Tonträgers und das anschließende Inverkehrbringen dieses Tonträgers haben die Beklagten in das ausschließliche Recht der Kläger eingegriffen, den von ihnen hergestellten Tonträger zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG i.V. mit §§ 16, 17 UrhG).

10

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass grundsätzlich bereits die ausschnittweise ungenehmigte Vervielfältigung oder Verbreitung der auf einem Tonträger aufgezeichneten Tonaufnahmen in die Rechte des Tonträgerherstellers eingreift (ebenso Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 25; Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 42; Wandtke /Bullinger/Schaefer, Urheberrecht, 3. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 25, jeweils m.w.N.). Die vereinzelt vertretene Gegenauffassung, die Rechte des Tonträgerherstellers seien nur bei einer ungenehmigten Vervielfältigung oder Verbreitung des gesamten Tonträgers verletzt (so Hoeren, GRUR 1989, 580 f.; anders aber ders., Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 128), ist mit den Bestimmungen der Art. 2 und 1 des Genfer Tonträger-Abkommens unvereinbar, wonach die Tonträgerhersteller bereits vor einer Vervielfältigung und Verbreitung wesentlicher Teile der in dem Tonträger festgelegten Töne zu schützen sind (Häuser, Sound und Sampling, 2002, S. 109, 114 f.; Wegener, Sound Sampling, 2007, S. 238; Ullmann in jurisPR-WettbR 10/2006, Anm. 3). Wäre nur die ungenehmigte Vervielfältigung und Verbreitung des gesamten Tonträgers untersagt, liefe, wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt, der Schutz des Tonträgerherstellers - gerade im Hinblick auf moderne digitale Aufnahme -, Vervielfältigungs- und Wiedergabetechniken - weitgehend leer.

11

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsfrage, ob in die Rechte des Tonträgerherstellers auch dann eingegriffen wird, wenn einem Tonträger lediglich kleinste Tonpartikel entnommen werden, im Streitfall nicht offenbleiben. Dem von den Klägern hergestellten Tonträger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zwei Takte einer Rhythmussequenz des Titels „Metall auf Metall“ und damit nur kleinste Tonpartikel entnommen worden. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, „im Ergebnis“ sei die ganze Tonaufnahme übernommen worden, handelt es sich nicht um eine gegenteilige Tatsachenfeststellung, sondern um die rechtliche Beurteilung, dass die Entnahme dieser Tonpartikel unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht anders als eine Übernahme der Gesamtaufnahme zu bewerten sei. Die vom Berufungsgericht für diese Bewertung gegebene Begründung vermag rechtlich zwar nicht zu überzeugen. Die Beurteilung des Berufungsgerichts stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar. Ein Eingriff in das durch § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG geschützte ausschließliche Recht des Tonträgerherstellers ist bereits dann gegeben, wenn einem Tonträger kleinste Tonfetzen entnommen werden (Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 25; Fromm/Nordemann/Hertin, Urheberrecht, 9. Aufl., § 85 UrhG Rdn. 8; Wandtke /Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578; Schorn, GRUR 1989, 579, 580; Hertin, GRUR 1991, 722, 730 f.; Spieß, ZUM 1991, 524, 534; Schulze, ZUM 1994, 15, 20; Müller, ZUM 1999, 555, 558; Weßling , Der zivilrechtliche Schutz gegen digitales Sound-Sampling, 1995, S. 159 ff.; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers, 2000, S. 23 ff.; a.A. Bortloff, ZUM 1993, 476, 478; ders., Der Tonträgerpiraterieschutz im Immaterialgüterrecht, 1995, S. 110 f.; Münker, Urheberrechtliche Zustimmungserfordernisse beim Digital Sampling, 1995, S. 252 f., 257 f.; Häuser aaO S. 113; Wegener aaO S. 238 ff.; Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 128 ff.; vgl. auch Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43; vgl. weiter United States Court of Appeals for the Sixth Circuit - Bridgeport Music, Inc., et al. v. Dimension Films, et al., 383 F. 3d 390 [6th Cir. 2004] zum Recht der Vereinigten Staaten).

12

aa) Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Rechte der Kläger als Tonträgerhersteller seien verletzt, weil im Ergebnis die ganze Tonaufnahme übernommen worden sei, im Wesentlichen wie folgt begründet: Bei der den Takten 19 und 20 des Titels „Metall auf Metall“ entnommenen Rhythmussequenz handele es sich um den prägenden Teil (die „Keimzelle“) dieser Tonaufnahme ; diese bestehe aus dessen ständiger Wiederholung. In dem Titel „Nur mir“ sei dieser Teil der Tonaufnahme noch deutlich in seiner charakteristischen Ausprägung wahrnehmbar; er sei auch diesem Stück fortlaufend unterlegt. Das Berufungsgericht hat es zur Beurteilung der Frage, ob die Übernahme von Ausschnitten eines Tonträgers in das Recht des Tonträgerherstellers eingreift, demnach als maßgebend erachtet, ob qualitativ oder quantitativ wesentliche Teile der auf dem Tonträger fixierten Tonfolge übernommen werden (ebenso Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 129; ähnlich Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43; vgl. auch Knies, Die Rechte der Tonträgerhersteller in internationaler und rechtsvergleichender Sicht, 1999, S. 193; Wegener aaO S. 240 ff.). Dem kann nicht zugestimmt werden.

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Die Qualität oder die Quantität der von einem Tonträger entnommenen Töne kann, wie die Revision mit Recht rügt, kein taugliches Kriterium für die Beurteilung sein, ob die Übernahme von Ausschnitten eines Tonträgers in die Rechte des Tonträgerherstellers eingreift. Die Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers bestehen unabhängig von der Qualität oder der Quantität der auf dem Tonträger festgelegten Töne und erstrecken sich auf Tonträger mit Tonaufnahmen jeglicher Art (Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 15; Hertin, GRUR 1989, 578; ders., GRUR 1991, 722, 730; Häuser aaO S. 109 f.). Es kommt nicht darauf an, ob es sich bei der Tonfolge um ein schöpferisches Werk oder eine künstlerische Darbietung handelt und ob sie dementsprechend Urheberrechtsschutz oder Leistungsschutz genießt. Ein Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers besteht beispielsweise auch an Tonträgern , auf denen Tierstimmen aufgenommen sind. Desgleichen ist die Länge der Tonaufnahme ohne Bedeutung. Das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers umfasst auch Tonträger, die nur wenige Töne enthalten. Nicht nur der Tonträger mit der Aufnahme einer mehrsätzigen Sinfonie, sondern auch der Tonträger mit der Aufnahme eines kurzen Vogelgezwitschers ist geschützt (Schulze, ZUM 1994, 15, 20). Darüber hinaus würde ein Abstellen auf qualitati- http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE013502377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/## - 9 - ve oder quantitative Kriterien - wie beispielsweise darauf, ob ein substantieller Teil des Tonträgers vervielfältigt wird, in dem sich seine wettbewerbliche Eigenart widerspiegelt (Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43), oder ob der entnommene Teil im übernehmenden Stück erkennbar bleibt (Ullmann in jurisPRWettbR 10/2006, Anm. 3; Wegener aaO S. 240 ff.) - zu Abgrenzungsschwierigkeiten und damit zu Rechtsunsicherheit führen (Dierkes aaO S. 26).

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bb) Die Beurteilung des Berufungsgerichts ist jedoch im Ergebnis zutreffend. Selbst die Entnahme kleinster Tonpartikel stellt einen Eingriff in die durch § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG geschützte Leistung des Tonträgerherstellers dar. Schutzgegenstand des § 85 Abs. 1 Satz 1 UrhG ist nicht der Tonträger oder die Tonfolge selbst, sondern die zur Festlegung der Tonfolge auf dem Tonträger erforderliche wirtschaftliche, organisatorische und technische Leistung des Tonträgerherstellers (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. IV/270 in UFITA 45 [1965], 240, 314; Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 UrhG Rdn. 15; Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 18; Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 2). Da der Tonträgerhersteller diese unternehmerische Leistung für den gesamten Tonträger erbringt, gibt es keinen Teil des Tonträgers, auf den nicht ein Teil dieses Aufwands entfiele und der daher nicht geschützt wäre (vgl. zum Leistungsschutz des Filmherstellers nach §§ 94, 95 UrhG BGHZ 175, 135 Tz. 18 f. - TV-Total). Die für die Aufnahme erforderlichen Mittel müssen für den kleinsten Teil der Aufnahme genauso bereitgestellt werden wie für die gesamte Aufnahme (Schulze in Dreier/Schulze aaO § 85 Rdn. 25); selbst der kleinste Teil einer Tonfolge verdankt seine Festlegung auf dem Tonträger der unternehmerischen Leistung des Herstellers (Spieß, ZUM 1991, 524, 534; Weßling aaO S. 161; Bindhardt, Der Schutz von in der Popularmusik verwendeten elektronisch erzeugten Einzelsounds nach dem Urheberrechtsgesetz und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1998, S. 129 f.). In diese unternehme- rische Leistung greift auch derjenige ein, der einem fremden Tonträger kleinste Tonfetzen entnimmt.

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Es kommt nicht darauf an, ob derjenige, der in die Rechte des Tonträgerherstellers eingreift, dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil erzielt oder eigenen Aufwand erspart oder ob der Tonträgerhersteller durch diesen Eingriff einen messbaren und nachweisbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet (Hertin, GRUR 1991, 722, 730 f.; a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und NJW-RR 1992, 746, 748; Münker aaO S. 252 f.; Bindhardt aaO S. 131 f.; Häuser aaO S. 111). Selbst wenn, wie die Revision vorbringt, die Übernahme kurzer Sequenzen, die nicht als Samples aus anderen Tonträgern erkennbar sind, regelmäßig keine Auswirkungen auf die Verwertung des Original-Tonträgers hätte (Münker aaO S. 253; Bindhardt aaO S. 133; Häuser aaO S. 111 ff.; Wegener aaO S. 239 f.) und die Übernahme längerer Sequenzen, die als SampIes aus anderen Musikproduktionen erkennbar blieben, sogar häufig eine Nachfrage nach dem Original-Tonträger auslöste (Hoeren, Festschrift Hertin, 2000, S. 113, 129), könnte dies den unbefugten Eingriff in die unternehmerische Leistung des Herstellers nicht rechtfertigen. Es ist im Streitfall daher, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, ohne Bedeutung, ob sich die Übernahme eines Teils der Aufnahme „Metall auf Metall“ in die Aufnahme „Nur mir“ nachteilig auf den Absatz des von den Klägern hergestellten Tonträgers ausgewirkt hat oder ob dies, wie die Revision geltend macht, schon deshalb ausgeschlossen erscheint, weil sich die beiden Aufnahmen an völlig unterschiedliche Hörerkreise wenden. Im Übrigen wird dem Hersteller des Tonträgers durch die ungenehmigte Übernahme selbst kleinster Teile einer Tonaufnahme regelmäßig eine mit seiner unternehmerischen Leistung geschaffene Verwertungsmöglichkeit entzogen (a.A. OLG Hamburg GRUR Int. 1992, 390, 391 und NJWRR 1992, 746, 748). Auch kleinste Teile von Tonaufnahmen haben - wie der http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE424362002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE004202305&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - Handel mit Sound-Samples zeigt - einen wirtschaftlichen Wert (vgl. Münker aaO S. 253; Dierkes aaO S. 25; zum Samplingvertrag vgl. Zimmermann, in Moser /Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft, 6. Aufl., S. 1180 ff.).

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cc) Die Revision wendet ohne Erfolg ein, der Tonträgerhersteller erhielte, wenn er gegen die Übernahme kürzester Teilstücke einer Tonfolge vorgehen könnte, weitergehende Schutzrechte als der Urheber der musikalischen Werke (so aber Hoeren, GRUR 1989, 581; Bortloff, ZUM 1999, 476, 478; ders., Der Tonträgerpiraterieschutz im Immaterialgüterrecht, 1995, S. 110 f.; Münker aaO S. 252). Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Wertungswiderspruch darin , dass selbst kleinsten Tonpartikeln eines Tonträgers Leistungsschutz zukommt , während Teile eines Musikwerkes nur dann Urheberrechtsschutz genießen , wenn sie für sich genommen den urheberrechtlichen Schutzvoraussetzungen genügen (vgl. zum Schutz von Werkteilen BGHZ 9, 262, 266 ff. - Lied der Wildbahn I; BGHZ 28, 234, 237 - Verkehrskinderlied; BGH, Urt. v. 23.6.1961 - I ZR 105/59, GRUR 1961, 631, 633 - Fernsprechbuch; zum Werkteilschutz bei Musikwerken Schricker/Loewenheim aaO § 2 UrhG Rdn. 122 m.w.N.). Der von der Revision angestellte Vergleich ist nicht stichhaltig, da der Leistungsschutz für Tonträger und der Urheberrechtsschutz für Musikwerke unterschiedliche Schutzgüter haben (Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 25; Hertin, GRUR 1989, 578; Müller, ZUM 1999, 555, 558; Weßling aaO S. 161; Dierkes aaO S. 25 f.; von Lewinski in Schricker, Urheberrecht auf dem Weg zur Informationsgesellschaft, S. 230 f.; vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 20 ff. - TV-Total, zum Verhältnis zwischen dem Leistungsschutz für Filmträger nach §§ 94, 95 UrhG und dem Urheberechtsschutz für Filmwerke nach § 2 Abs. 1 Nr. 6 UrhG). Während § 85 UrhG den Schutz der wirtschaftlichen, organisatorischen und technischen Leistung des Tonträgerherstellers zum Gegenstand hat, schützt § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG die persönliche geistige Schöpfung des Kompo- http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE004202305&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 12 - nisten (vgl. § 2 Abs. 2 UrhG). Wegen ihres gänzlich unterschiedlichen Schutzgegenstands sind das Leistungsschutzrecht am Tonträger und das Urheberrecht am Musikwerk einem Vergleich des Schutzumfangs nicht ohne weiteres zugänglich.

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dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist es dem Tonträgerhersteller aus Rechtsgründen nicht zuzumuten, im Interesse einer freien musikalischen Entwicklung generell auf einen Leistungsschutz für kleinste Teile von Tonaufnahmen zu verzichten (so aber Bindhardt aaO S. 132; vgl. auch Schricker /Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43). Es mag sein, dass - wie die Revision geltend macht - Samples in der modernen Musikproduktion wesentliche Bausteine des musikalischen Schaffens geworden sind. Das gibt den Musikschaffenden aber keinen Freibrief für die ungenehmigte Entnahme von Tonfolgen aus fremden Tonträgern. Anders als die Revision meint, ist nicht zu befürchten, dass die musikalische Entwicklung in vielen Musikbereichen schlagartig zum Erliegen kommt, wenn den Berechtigten insoweit Leistungsschutz gewährt wird. Wer auf einem fremden Tonträger aufgezeichnete Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, ist - soweit diese keinen Urheberrechtsschutz genießen (vgl. dazu Schulze in Dreier/Schulze aaO § 2 UrhG Rdn. 136; Schricker /Loewenheim aaO § 2 UrhG Rdn. 122; Wandtke/Bullinger/Loewenheim § 2 UrhG Rdn. 71, jeweils m.w.N.) - nicht daran gehindert, sie selbst einzuspielen. Ist er hierzu nicht willens oder imstande, kann er den Rechteinhaber um eine entsprechende Erlaubnis ersuchen, dem Tonträger diese Töne oder Klänge zu entnehmen. Dadurch lässt sich, wie die Revisionserwiderung zutreffend anmerkt , eine angemessene Beteiligung an dem unternehmerischen Aufwand des Rechteinhabers sicherstellen, ohne dass die Freiheit der musikalischen Entwicklung behindert wird. http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 13 -

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ee) Die Revision macht schließlich ohne Erfolg geltend, trotz der überwältigenden Zunahme des Einsatzes von SampIes gebe es kaum einen Fall, in dem ein Tonträgerhersteller gegen die Übernahme kurzer Bestandteile aus einem von ihm hergestellten Tonträger gerichtlich vorgehe. Es mag sein, dass gerichtliche Auseinandersetzungen dieser Art (jedenfalls bislang) nicht besonders häufig sind. Das kann zahlreiche Gründe haben (vgl. Weßling aaO S. 161 ff.; Wegener aaO S. 248 ff.) und dürfte nicht zuletzt damit zusammenhängen, dass der Rechteinhaber die Übernahme kleinster Tonpartikel oft gar nicht bemerken wird oder nur schwer beweisen kann (vgl. Schricker/Vogel aaO § 85 UrhG Rdn. 43; Wandtke/Bullinger/Schaefer aaO § 85 UrhG Rdn. 25). Schwierigkeiten bei der Feststellung und dem Nachweis einer Rechtsverletzung können aber kein Grund für eine Einschränkung des Rechtsschutzes sein. Den Klägern kann es jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen, dass andere Inhaber von Tonträgerherstellerrechten - aus welchen Gründen auch immer - von einer Durchsetzung ihrer Rechte absehen.

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3. Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG berufen können. Nach § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werkes eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutzten Werkes veröffentlicht und verwertet werden.

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a) Die Vorschrift ist hier allerdings nicht unmittelbar anwendbar, weil sie nach ihrem Wortlaut die Benutzung des Werkes eines anderen voraussetzt. Diese Voraussetzung ist bei der - vorliegend gegebenen - Benutzung eines fremden Tonträgers nicht erfüllt. Ein Tonträger ist nach § 85 Abs. 1 UrhG - wie http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 14 - bereits oben unter II 2 b bb ausgeführt ist - nicht als Werk, also als persönliche geistige Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG), sondern wegen der in ihm verkörperten unternehmerischen Leistung geschützt.

21

b) Die Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG ist jedoch im Falle der Benutzung eines fremden Tonträgers grundsätzlich entsprechend anwendbar (Rehbinder, Urheberrecht, 15. Aufl., Rdn. 815 und 379; Wegener aaO S. 245; vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 24 ff. - TV-Total, zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 UrhG auf eine Benutzung von Filmträgern; a.A. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 4. Aufl., Rdn. 624; Dierkes aaO S. 23 f.). Auf die Verwertungsrechte des Tonträgerherstellers sind nach § 85 Abs. 4 UrhG die für das Urheberrecht geltenden Schrankenregelungen im 6. Abschnitt des 1. Teils des UrhG entsprechend anzuwenden. Auch bei der Bestimmung des § 24 Abs. 1 UrhG handelt es sich der Sache nach um eine, wenn auch an anderer Stelle des Urheberrechtsgesetzes geregelte Schranke des Urheberrechts. Die Revision weist zudem mit Recht darauf hin, dass es Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 UrhG, eine kulturelle Fortentwicklung zu ermöglichen, zuwiderliefe, wenn zwar der Urheber eine freie Benutzung des Werkes hinnehmen müsste, der Tonträgerhersteller aber eine freie Benutzung des das Werk enthaltenden Tonträgers verhindern könnte. Muss selbst der Urheber eine Beschränkung seines Urheberrechts hinnehmen, ist auch dem Tonträgerhersteller eine Einschränkung seines Leistungsschutzrechts zuzumuten (vgl. Bindhardt aaO S. 132).

22

c) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG kommt allerdings in den beiden folgenden Fällen nicht in Betracht:

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aa) Aus dem Sinn und Zweck des § 24 Abs. 1 UrhG, eine Fortentwicklung des Kulturschaffens zu ermöglichen, ergibt sich nicht nur der Grund, son- http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - dern auch eine Grenze für eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung. Ist derjenige, der die auf einem fremden Tonträger aufgezeichneten Töne oder Klänge für eigene Zwecke verwenden möchte, imstande, diese selbst herzustellen , stehen die Rechte des Tonträgerherstellers einer Fortentwicklung des Kulturschaffens nicht im Wege. In diesem Fall gibt es für einen Eingriff in seine unternehmerische Leistung keine Rechtfertigung. Die Regelung des § 24 Abs. 1 UrhG ist daher nicht entsprechend anwendbar, wenn es möglich ist, die auf dem Tonträger aufgezeichnete Tonfolge selbst einzuspielen. Es kann nicht abschließend beurteilt werden, ob im vorliegenden Rechtsstreit aus diesem Grund eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ausscheidet. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagten die übernommene Rhythmussequenz selbst hätten erzeugen können.

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bb) Eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ist ferner ausgeschlossen , wenn es sich bei der auf dem Tonträger aufgezeichneten Tonfolge um ein Werk der Musik handelt und diesem durch die Benutzung des Tonträgers erkennbar eine Melodie entnommen und einem neuen Werk zugrunde gelegt wird (§ 24 Abs. 2 UrhG). In einem solchen Fall kann sich derjenige, der in das Leistungsschutzrecht des Tonträgerherstellers eingreift, ebenso wenig wie derjenige, der in das Urheberrecht des Komponisten eingreift, auf ein Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG berufen. Auch insoweit kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beurteilt werden , ob eine entsprechende Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG ausgeschlossen ist.

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d) Bei der entsprechenden Anwendung des § 24 Abs. 1 UrhG auf Tonträger gelten grundsätzlich keine anderen Anforderungen als bei der unmittelbaren Anwendung auf Werke. Auch die Benutzung fremder Tonträger ist ohne http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE371619300&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - Zustimmung des Berechtigten nur erlaubt, wenn dabei ein selbständiges Werk geschaffen wird (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 25 ff. - TV-Total, zur Benutzung eines Filmträgers). Einer entsprechenden Heranziehung der nach § 24 UrhG geltenden Anforderungen an eine freie Benutzung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass der zur Beurteilung der Selbständigkeit erforderliche Vergleich zwischen dem schöpferischen Gehalt des benutzten Tonträgers und dem schöpferischen Gehalt des neuen Werkes nicht möglich ist, weil die durch § 85 Abs. 1 UrhG geschützte unternehmerische Leistung des Tonträgerherstellers keinen eigenschöpferischen Gehalt hat (vgl. Dierkes aaO S. 23 f.). Die für eine freie Benutzung nach § 24 UrhG erforderliche Selbständigkeit des neuen Werkes gegenüber dem benutzten Werk setzt zwar voraus, dass das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werkes hält, wobei dies nur dann der Fall ist, wenn die entlehnten eigenpersönlichen Züge des älteren Werkes angesichts der Eigenart des neuen Werkes verblassen (BGHZ 122, 53, 60 - Alcolix; 141, 267, 280 - Laras Tochter; 175, 135 Tz. 29 - TV-Total). Bei der Beurteilung der Benutzung eines Tonträgers kann jedoch in entsprechender Weise geprüft werden , ob das neue Werk einen ausreichenden Abstand zu den dem benutzten Tonträger entnommenen Tonfolgen wahrt. Selbst wenn diese für sich genommen nicht den urheberrechtlichen Schutzanforderungen genügen, steht dies nicht dem zur Beurteilung der Selbständigkeit erforderlichen Vergleich entgegen , ob das neue Werk zu der aus dem benutzten Tonträger entlehnten Tonfolge einen so großen Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbständig anzusehen ist (vgl. BGHZ 175, 135 Tz. 36 zur einem Filmträger entlehnten Bildfolge

).

26

4. Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sein Urteil auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe der Tonträger an einen Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung für vorläufig vollstreckbar erklärt hat. Auch insoweit handelt es sich bei der Entscheidung des Berufungsgerichts um ein Berufungsurteil in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit , das nach § 708 Nr. 10 ZPO ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. Dabei hat das Berufungsgericht gemäß § 711 ZPO ausgesprochen, dass die Beklagten eine Vollstreckung der Kläger wegen dieser Verurteilung gegen Sicherheitsleistung von 10.000 € abwenden können, sofern nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

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Die Revision macht ohne Erfolg geltend, aus dem Umstand, dass bei Maßnahmen nach § 98 Abs. 1 UrhG a.F. gemäß § 98 Abs. 3 UrhG a.F. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sei, ergebe sich, dass durch eine Vernichtung vor der Rechtskraft eines entsprechenden Urteils keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden dürften (so aber Dreier in Dreier /Schulze aaO § 98 UrhG Rdn. 7; Schricker/Wild aaO §§ 98/99 UrhG Rdn. 12; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 98 UrhG Rdn. 21). Die Revision berücksichtigt nicht, dass die frühere Bestimmung des § 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG, wonach Vernichtungsmaßnahmen erst vollzogen werden dürfen, nachdem dem Eigentümer gegenüber rechtskräftig darauf erkannt worden ist, bei der Neufassung des § 98 UrhG durch das am 1. Juli 1990 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7. März 1990 (BGBl. I S. 422) ersatzlos entfallen ist. Diese gesetzgeberische Wertung würde unterlaufen, wenn eine Vollstreckung von Vernichtungsmaßnahmen vor Rechtskraft des Urteils nach wie vor unzulässig wäre. Den schutzwürdigen Interessen des Vollstreckungsschuldners ist zudem, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, durch die Möglichkeit hinreichend Rechnung getragen, einen Schutzantrag nach den §§ 712, 714 ZPO zu stellen (falls die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzen- http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/knx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=4&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR012730965BJNE006400315&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 18 - den Nachteil bringen würde) und Schadensersatzansprüche nach § 717 Abs. 2 ZPO geltend zu machen (falls das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil aufgehoben oder abgeändert wird). Soweit die Revision geltend macht, die Vollstreckung eines später abgeänderten oder aufgehobenen Urteils könne nicht nur die nach den §§ 712, 714, 717 Abs. 2 ZPO geschützten Interessen des Schuldners, sondern auch Interessen Dritter - hier etwa die des Urhebers oder des darbietenden Künstlers - betreffen (vgl. nunmehr § 98 Abs. 4 Satz 2 UrhG in der Fassung des am 1.9.2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7.7.2008 [BGBl. I S. 1191]), haben die Beklagten bereits nicht konkret dargelegt, inwieweit im vorliegenden Fall berechtigte Interessen Dritter beeinträchtigt sein könnten.

28

III. Das Berufungsurteil ist danach auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

29

Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Beklagten sich hinsichtlich des Eingriffs in das Tonträgerherstellerrecht der Kläger (§ 85 Abs. 1 Satz 1, §§ 16, 17 UrhG) auf das Recht zur freien Benutzung nach § 24 Abs. 1 UrhG berufen können. Sollte dies der Fall sein, ist die Klage unbegründet, weil dann auch die vom Berufungsgericht bislang nicht geprüften Ansprüche aus einem Urheberrecht des Klägers zu 1 (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, §§ 16, 17 UrhG) und aus Künstlerleistungsschutzrechten der Kläger (§§ 73, 77 Abs. 2 Satz 1, §§ 16, 17 UrhG) jedenfalls im Hinblick auf § 24 Abs. 1 UrhG ausscheiden. Sollten die Voraussetzungen einer freien Benutzung nicht vorliegen, ist die Klage dagegen begründet. Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten den Klägern - im Falle einer Verletzung ihrer Rechte als Tonträgerhersteller - gemäß § 97 Abs. 1 UrhG a.F. zur Unterlassung, zum Schadensersatz und zur Auskunftserteilung sowie gemäß § 98 Abs. 1 UrhG a.F. zur Herausgabe der Tonträger zum Zwecke der Vernichtung verpflichtet sind, hat die Revision keine Einwände erhoben und es sind insoweit auch keine Rechtsfehler ersichtlich.

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Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 08.10.2004 - 308 O 90/99 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 07.06.2006 - 5 U 48/05 -