Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2004 - VII ZR 173/03

bei uns veröffentlicht am23.09.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 173/03 Verkündet am:
23. September 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein Vorbringen kann gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht als verspätet zurückgewiesen
werden, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten
Rechtszuges für unerheblich gehalten worden ist und dessen Zurückhaltung durch
das erstinstanzliche Verfahren veranlaßt worden ist (im Anschluß an BGH, Urteil vom
19. Februar 2004 - III ZR 147/03).
VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 1 B

a) Hat der Auftraggeber eines Vertrages, in dem die VOB/B vereinbart worden ist,
nicht binnen zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung Einwendungen gegen
deren Prüfbarkeit erhoben, wird der Werklohn auch dann fällig, wenn die
Rechnung objektiv nicht prüfbar ist. Es findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung
berechtigt ist (im Anschluß an BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR
288/02).

b) Ist wegen der Insolvenz des Auftragnehmers und wegen des Zeitablaufs die Erstellung
einer prüfbaren Schlußrechnung nicht möglich, kann die Klage nicht allein
deshalb als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden, weil eine prüfbare Schlußrechnung
nicht vorliegt. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder
teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine
Schätzung nach § 287 ZPO bietet.
BGH, Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03 - OLG Frankfurt
LG Frankfurt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 12. Mai 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt Werklohn aus abgetretenem Recht und aus einer behaupteten Zahlungszusage der Beklagten zu 1, einer ARGE. Die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, beauftragte die B. GmbH am 4. Februar 1997 mit Arbeiten zur Entsorgung von Asbest in einer Universitätsklinik. Am 8. August 1997 beauftragte die B. GmbH die Klägerin mit einem Teil dieser Arbeiten zu einem Pauschalpreis von 70.000 DM. Die Beklagte zu 1 sollte nach Rechnungslegung und Prüfung durch die B. GmbH zahlen. Die VOB/B war vereinbart.
Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 101.364 DM nebst Zinsen erhoben. Sie hat behauptet, Zusatzleistungen über 31.364 DM erbracht zu haben, die ihr direkt von den Bauleitern der Beklagten in Auftrag gegeben worden seien. Sie hat ihre Klage auf Abtretung des Werklohnanspruchs der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 und außerdem auf die Behauptung gestützt, die Bauleiter der Beklagten zu 1 hätten die Zahlung zugesagt, nachdem die Klägerin wegen der Krise der B. GmbH nicht bereit gewesen sei, ohne diese Zusage die Arbeiten fortzusetzen. Das Landgericht hat über diese Behauptung Beweis erhoben und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 101.364 DM verurteilt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1 ein unmittelbarer Anspruch aus einer Zahlungszusage des Oberbauleiters zu. Die Klägerin sei beauftragt worden, als die B. GmbH bereits in wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei. Die Zusatzaufträge seien vergeben worden, als die B. GmbH bereits "pleite" gewesen sei. Es sei nachvollziehbar , daß die Klägerin, wie deren Zeuge Be. bekundet habe, sich auf keinen Vertrag mit der B. GmbH habe einlassen wollen, weil diese bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Es sei treuwidrig, wenn sich die Beklagten auf das Fehlen der Vollmacht des Oberbauleiters beriefen. Es liege ein Fall der Anscheinsvollmacht kraft Einräumung einer Stellung vor. Über das Vermögen der Beklagten zu 2 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat durch Teilurteil die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis, das gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB nach deutschem Recht zu beurteilen ist, finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Auf das Verfahren der Berufung und der Revision sind die Vorschriften nach Maßgabe des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden (§ 26 Nr. 5 und 7 EGZPO).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zahlung aus den abgetretenen Forderungen in Höhe eines Teilbetrages von 70.000 DM und von weiteren 31.364 DM. Die übergegangene Werklohnforderung sei derzeit unbegründet, weil sie noch nicht fällig sei. Unstreitig habe die Firma B. GmbH eine prüfbare Schlußrechnung nicht erteilt. Darauf könnten sich die Beklagten gemäß § 404 BGB berufen. Die mündliche Verhandlung müsse nicht wiedereröffnet werden, nachdem die Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgetragen habe, es sei, wie sie erst jetzt vom Insolvenzverwalter der B. GmbH erfahren habe, bereits 1997 eine Schlußrechnung erteilt worden. Der Sachvortrag sei neu. Er müsse unberücksichtigt bleiben, weil es auf Nachlässigkeit der Klägerin beruhe, daß sie sich die Schlußrechnung nicht bereits im ersten Rechtszuge beschafft habe. Auch könne die Prüfbarkeit der Schlußrechnung nicht festgestellt werden.
Die Klägerin, so führt das Berufungsgericht weiter aus, habe keinen Zahlungsanspruch aus eigenem Recht. Es könne nach der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme nicht festgestellt werden, daß die Beklagte zu 1 wegen und in Höhe der Werklohnforderung von 70.000 DM eine eigene Zahlungsverpflichtung übernommen habe. Der Zeuge Be. habe das nicht bestätigt. Der Zeuge habe bekundet, er sei wiederholt aufgefordert worden, sich eine Abtretungserklärung der B. GmbH zu verschaffen. Das mache nur Sinn, wenn kein unmittelbarer Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 habe entstehen sollen. Nichts anderes hätten auch die Bauleiter der Beklagten zu 1 ausgesagt. Ein eigener vertraglicher Anspruch stehe der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 auch nicht wegen zusätzlich ausgeführter Leistungen in Höhe von 31.364 DM zu. Zwar habe der Zeuge Be. eine entsprechende Beauftragung bestätigt. An der Richtigkeit der Aussage bestünden jedoch durchgreifende Zweifel. Einer erneuten Vernehmung der vom Landgericht vernommenen Zeugen bedürfe es nicht. Die Abweichung von der Beweiswürdigung des Landgerichts beruhe nicht auf einer unterschiedlichen Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugen, sondern auf der nur unvollständigen Berücksichtigung der protokollierten Aussagen der Zeugen durch das Landgericht.

II.

Die Revision ist fristgerecht begründet worden. Es ist möglich, die Revision bereits mit der Nichtzulassungsbeschwerde zu begründen. Eine Wiederholung der Begründung oder eine Bezugnahme darauf innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ist entbehrlich (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 140/03 bei Juris).

III.

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hält es für möglich, daß der Klägerin aufgrund der Abtretung Zahlungsansprüche in Höhe von 70.000 DM und in Höhe von 31.364 DM zustehen. Der Senat hat davon auszugehen, daß sowohl eine Forderung der B. GmbH über 70.000 DM aus dem Werkvertrag vom 4. Februar 1997 besteht, als auch die Beauftragung von Zusatzleistungen in Höhe von 31.364 DM durch die B. GmbH schlüssig vorgetragen ist. Ferner hat er davon auszugehen, daß alle Ansprüche wirksam abgetreten worden sind. Eine Überprüfung der von den Beklagten erhobenen Einwendungen gegen die Schlüssigkeit der Forderung und die Abtretung ist dem Senat nicht abschließend möglich, weil Feststellungen dazu in dem angefochtenen Urteil fehlen. Dem Senat ist es auch nicht möglich zu prüfen, ob die von der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegte Schlußrechnung der ARGE E./B. GmbH vom 12. März/15. Mai 1997 die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag mit der Beklagten zu 1 vom 4. Februar 1997 abrechnet. Die Klägerin behauptet dies. Das Berufungsgericht ist dem nicht näher nachgegangen. In der Revision ist deshalb davon auszugehen, daß die Schlußrechnung den Vertrag vom 4. Februar 1997 betrifft. 2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung abgelehnt.
a) Das Berufungsgericht hat erstmals in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß es abweichend von der Würdigung des Landgerichts und ohne erneute Vernehmung der Zeugen den Anspruch aus eigenem Recht für unbegründet halte und es deshalb allein auf den Anspruch aus abgetretenem Recht ankomme. Insoweit hat es erstmals darauf hingewiesen, daß es die
Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung für notwendig halte, um die Fälligkeit der Forderung zu begründen. Es hätte der Klägerin Gelegenheit geben müssen, sich zu diesem Hinweis zu äußern, § 139 Abs. 2 ZPO. Denn jedenfalls der Hinweis zur fehlenden Schlußrechnung betraf einen Gesichtspunkt, den die Klägerin erkennbar für unerheblich gehalten hat. Die Klägerin konnte nach dem bisherigen Prozeßverlauf davon ausgehen, daß die Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung weder für den eigenen Anspruch noch für den Anspruch aus abgetretenem Recht notwendig sei. Das Landgericht hatte der Klage aus der Zahlungszusage ohne Vorlage der Rechnung stattgegeben. Es hat zudem in seinem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 zu erkennen gegeben, daß es auch die Klage aus abgetretenem Recht ohne Vorlage der prüfbaren Rechnung für schlüssig halte.
b) Da die sachliche Stellungnahme der Klägerin zu dem gerichtlichen Hinweis erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung möglich war, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wieder eröffnen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 371). aa) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht der Auffassung, eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe deshalb unterbleiben können, weil die Behauptung der Klägerin, es sei bereits 1997 eine Schlußrechnung gelegt worden, als neuer Tatsachenvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hätte zurückgewiesen werden müssen. Das neue, die Fälligkeit der Werklohnforderung begründende Vorbringen konnte nicht zurückgewiesen werden, weil es einen Gesichtspunkt betraf, der vom Landgericht erkennbar für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Allerdings genügt es für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht, daß allein das Urteil des Landgerichts ergibt,
inwieweit ein Gesichtspunkt für unerheblich gehalten wird. Vielmehr ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift die Zulassung des neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Parteien auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-) ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927). Das ist der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht durch seine Hinweise die Partei dazu veranlaßt, keine weiteren Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrages zu einem bestimmten Gesichtspunkt mehr zu unternehmen. So liegt es hier. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, weil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme einen von der Vorlage einer prüfbaren Schlußrechnung unabhängigen eigenen Zahlungsanspruch bejaht hat. Auch zuvor hat es die Klage trotz des bis dahin unstreitigen Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung erkennbar für schlüssig gehalten, wie sich aus dem Hinweisbeschluß vom 6. November 2001 ergibt. Es hat deshalb der Klägerin Veranlassung gegeben, der Frage, ob entgegen der Behauptung der Beklagten nicht doch bereits eine prüfbare Schlußrechnung vorgelegt worden war, nicht weiter nachzugehen. bb) Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unterbleiben, weil die Rechnung nicht prüfbar und die Forderung deshalb nicht fällig sein könnte. Es ist im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Beklagte sich auf die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung als Fälligkeitsvoraussetzung des Werklohns nicht mehr berufen kann. Der Senat hat entschieden, daß ein Auftraggeber gegen Treu und Glauben verstößt, wenn er Einwendungen gegen die Prüffähigkeit einer Honorarschlußrechnung später als zwei Monate nach Zugang der Rechnung erhebt. Er ist dann mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird (BGH, Urteil vom
27. November 2003 - VII ZR 288/02, BauR 2004, 316, 319 = NZBau 2004, 216 = ZfBR 2004, 262). Die Erwägungen, mit denen der Verstoß gegen Treu und Glauben begründet worden ist, gelten auch für einen Bauvertrag, dem die VOB/B zugrunde liegt. Im VOB-Vertrag wird, ebenso wie nach § 8 Abs. 1 HOAI, die Prüfbarkeit einer Schlußrechnung zur Fälligkeitsvoraussetzung erhoben. Das Erfordernis einer prüfbaren Rechnung dient den Interessen beider Parteien und hat den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Mit diesem Zweck ist es nicht vereinbar, wenn der Auftraggeber den Einwand der fehlenden Prüfbarkeit erst nach längerer Zeit erhebt. Ebenso wie beim Architektenvertrag hat der Einwand vielmehr binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlußrechnung zu erfolgen. Versäumt der Auftraggeber die Frist, findet die Sachprüfung statt, ob die Forderung berechtigt ist. Er kann im Rahmen der Sachprüfung auch solche Einwendungen vorbringen , die er gegen die Prüfbarkeit der Rechnung hätte vorbringen können (vgl. (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, aaO). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung innerhalb einer Frist von zwei Monaten gerügt hat. Die Beklagte hat vielmehr behauptet, sie habe keine Schlußrechnung erhalten.

IV.

Das Berufungsurteil hat danach keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue mündliche Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. Sollte, wofür einiges spricht, die vorgelegte Rechnung nicht die Leistungen der B. GmbH aus dem Vertrag vom 4. Februar 1997 abrechnen, kann diese Rechnung die Fälligkeit der Forderung nicht begründen. Das Berufungsgericht wird jedoch zu beachten haben, daß die Klage nicht allein wegen des Fehlens einer prüfbaren Schlußrechnung abgewiesen werden kann, wenn deren Vorlage infolge des Zeitablaufs und der Insolvenz der B. GmbH unmöglich geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 46/65, vollständig bei Juris). Das entbindet die Klägerin allerdings nicht davon, ihre abgetretene Teilforderung der B. GmbH anderweitig schlüssig darzulegen. Die Klage kann dann aufgrund eines Vortrages ganz oder teilweise Erfolg haben, der dem Tatrichter eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO bietet (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02, BauR 2004, 1441). Das Berufungsgericht wird insoweit auch zu prüfen haben, inwieweit ein Anspruch der B. GmbH auf Zahlung von 31.364 DM wegen Zusatzleistungen schlüssig begründet ist. Die Klägerin hat nicht geltend gemacht, daß ihr die Zusatzleistungen durch die B. GmbH in Auftrag gegeben worden sind. 2. Sollte eine der Forderungen aus abgetretenem Recht unbegründet sein, so muß sich das Berufungsgericht mit der Behauptung der Klägerin befassen , die Beklagte habe die Zahlung zugesagt.
a) Es wird zunächst zu prüfen haben, ob auf dem Hintergrund einer Zahlungszusage der Beklagten die Forderungen schlüssig dargelegt sind und ob eine derartige Zahlungszusage von den Bauleitern wirksam abgegeben werden konnte. Die Auffassung des Landgerichts, die Beklagte zu 1 hafte nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht, ist rechtsfehlerhaft begründet. Aus der Begründung ist nicht ersichtlich, daß die Beklagte zu 1 den Anschein einer Bevollmächtigung ihrer Bauleiter gesetzt hat. Die Beklagte zu 1 verstößt entgegen
der Auffassung des Landgerichts auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie sich darauf beruft, daß ihre Bauleiter keine Vollmacht hatten, eine Zahlung unabhängig davon zuzusagen, ob die Klägerin ihren Anspruch aus der abgetretenen Forderung durchsetzen kann.
b) Sollte das Berufungsgericht zu der Auffassung kommen, daß eine der Forderungen aus einer Zahlungszusage schlüssig begründet ist, wird es die Beweisaufnahme wiederholen müssen. Seine Auffassung, sowohl aus den Aussagen der Zeugen als auch aus den sonstigen Umständen ergebe sich, daß die Klägerin durch die Abtretung der Forderung lediglich abgesichert werden sollte, ist für die Zusatzaufträge nicht tragfähig. Der Zeuge Be. hat ausgesagt, diese Aufträge seien vom Zeugen St. vergeben worden. Die B. GmbH sei zu diesem Zeitpunkt schon "pleite" gewesen. Ist das so, spricht alles für eine direkte Beauftragung der Klägerin durch die Beklagte zu 1. Denn eine Beauftragung der B. GmbH scheidet ohne deren Beteiligung aus, so daß auch eine Abtretung eines Vergütungsanspruchs der B. GmbH insoweit ins Leere geht. Eine Vollmacht der Bauleiter, zu Lasten der B. GmbH Zusatzaufträge an die Klägerin zu vergeben, hat keine der Parteien behauptet. Soweit die Bauleiter auch nicht
bevollmächtigt gewesen sein sollten, die streitigen Zusatzaufträge für die Beklagte zu 1 zu vergeben, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die Klägerin einen Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 670, 683 BGB oder einen Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte zu 1 hat. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2004 - VII ZR 173/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2004 - VII ZR 173/03

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

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(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

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(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen. (2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn 1. das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295),
Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2004 - VII ZR 173/03 zitiert 9 §§.

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 670 Ersatz von Aufwendungen


Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 683 Ersatz von Aufwendungen


Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht diese

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 404 Einwendungen des Schuldners


Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI 2013 | § 8 Berechnung des Honorars in besonderen Fällen


(1) Werden dem Auftragnehmer nicht alle Leistungsphasen eines Leistungsbildes übertragen, so dürfen nur die für die übertragenen Phasen vorgesehenen Prozentsätze berechnet und vereinbart werden. Die Vereinbarung hat in Textform zu erfolgen. (2) W

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(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 140/03 Verkündet am:
7. Juli 2004
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO (2002) §§ 544 Abs. 6 Satz 3, 551 Abs. 3 Satz 2
Die aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene Revision muß
nicht erst innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf
gesetzten Revisionsbegründungsfrist (durch Bezugnahme auf die Begründung
der Nichtzulassungsbeschwerde oder durch davon unabhängige, auch zusätzliche
Ausführungen) begründet werden. Vielmehr kann eine den Anforderungen
des § 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO genügende Revisionsbegründung auch
schon vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist, z.B. in dem Schriftsatz gegeben
werden, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde begründet wird. In
diesem Fall beginnt die Frist für eine Anschlußrevision mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses.

a) Grundpfandrechte, mit denen schon der Erblasser Nachlaßgrundstücke belastet
hatte, stellen stets außerordentliche, auf den Stammwert von Erbschaftsgegenständen
gelegte Lasten dar, auch wenn sie langfristig zu tilgen
sind.

b) Der Erblasser kann den Vorerben jedoch im Wege eines Vermächtnisses
zugunsten des Nacherben verpflichten, die Grundpfandrechte aus den an
sich dem Vorerben zustehenden Nutzungen der Erbschaft zu tilgen mit der
Folge, daß Erstattungsansprüche aus § 2124 Abs. 2 BGB insoweit nicht
geltend gemacht werden können.
BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - IV ZR 140/03 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Juni 2004

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 9. Mai 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist aufgrund des Testaments ihres am 17. Januar 1979 gestorbenen Vaters dessen nicht befreite Vorerbin; der Beklagte, ein entfernter Verwandter, ist als Nacherbe eingesetzt. Zum Nachlaß gehören noch zwei Grundstücke (Mietobjekte). Die Klägerin hat langfristige Darlehen getilgt, die vom Erblasser herrührten, an einem dieser Grundstücke durch Hypotheken und Grundschulden gesichert waren und eine Laufzeit von noch ca. 20 Jahren seit dem Erbfall hatten. Außerdem hat die Klägerin aufgrund eines im Testament des Vaters angeordneten Vermächtnisses eine Rente an die Witwe des Erblassers bis zu deren Tod am 27. Oktober 2000 bezahlt. Für ihre Aufwendungen zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten möchte die Klägerin 295.411,78 € dem Nachlaß entnehmen. Deshalb fordert sie gemäß § 2120 BGB die Zustimmung des

Beklagten zur Veräußerung eines der beiden Nachlaßgrundstücke. Außerdem möchte sie ihm gegenüber festgestellt wissen, daß sie berechtigt sei, aus dem Erlös für dieses Nachlaßgrundstück einen Betrag in Höhe der genannten Aufwendungen für sich zu entnehmen.
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision bleibt ohne Erfolg.
I. Die Revision ist zulässig. Die Rüge des Beklagt en, die Revision sei nicht fristgerecht begründet worden, trifft nicht zu. Zwar hat die Klägerin die Revision, nachdem sie aufgrund ihrer Nichtzulassungsbeschwerde vom Senat zugelassen worden war, nicht innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses beginnenden Revisionsbegründungsfrist (§ 544 Abs. 6 Satz 3 ZPO) begründet. Sie hat innerhalb dieser Frist auch nicht auf die Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen (§ 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
Der Schriftsatz, mit dem die Klägerin ihre Nichtzu lassungsbeschwerde begründet hat, trägt aber die Überschrift: "Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde und der Revision". Nach abgekürztem Rubrum folgt unter der weiteren Überschrift: "A. Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde :" der Antrag, die Revision zuzulassen. Mit den an-

schließenden Ausführungen werden nicht nur Zulassungsgründe, sondern auch Verletzungen des formellen und materiellen Rechts so geltend gemacht, daß damit den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 ZPO genügt ist. Darauf werden in demselben Schriftsatz unter der Überschrift "B. Revisionsbegründung:" die Revisionsanträge angekündigt und kurz begründet. Insoweit wird im wesentlichen auf die vorangegangene Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde verwiesen.
Damit ist die Revision hier fristgerecht begründet worden. Das Gesetz schließt eine Begründung der Revision schon vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist nicht aus. Vielmehr kann die Revisionsbegründung sogar schon in der Revisionsschrift enthalten sein (§ 551 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gilt, wenn ihr stattgegeben wird, als Einlegung der Revision; das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren fortgesetzt (§ 544 Abs. 6 Satz 1 und 2 ZPO). Mithin ist auch im Fall der Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der Revision vor Beginn der durch Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist möglich.
Dem steht § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO nicht entgegen, der dem Beschwerde - und Revisionsführer lediglich die weitere Möglichkeit eröffnet, sich zur Begründung einer - bisher noch nicht begründeten - Revision auf die Begründung seiner Nichtzulassungsbeschwerde zu beziehen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband § 551 Rdn. 4; Zöller/Gummer, ZPO 24. Aufl. § 544 Rdn. 16; § 551 Rdn. 16). Dem Revisionsführer steht es im übrigen frei, eine schon vor Zustellung des Zulassungsbeschlusses gegebene Revisionsbegründung innerhalb der mit

Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist zu ergänzen.
Ist die Revision wie hier bereits vor Zustellung d es Zulassungsbeschlusses formgerecht begründet und dem Gegner zugestellt worden, beginnt mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses die Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO für eine Anschlußrevision des Revisionsbeklagten. Ergänzt der Revisionsführer seine Revisionsbegründung innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses beginnenden Revisionsbegründungsfrist , verlängert sich die Frist für die Anschlußrevision entsprechend (MünchKomm/Wenzel, aaO § 554 Rdn. 11; Zöller/Gummer, aaO § 554 Rdn. 4). Danach ist eine - wie hier - schon vor Zustellung des Zulassungsbeschlusses begründete Revision auch mit den für die Anschlußrevision geltenden Regeln vereinbar.
II. Soweit es materiell-rechtlich um die Tilgung d er Darlehen geht, stellt das Berufungsgericht fest, daß die über mehr als zwei Jahrzehnte verteilten, jährlich gleichbleibenden Belastungen aus einem alljährlich geringer werdenden Zins- und einem wachsenden Tilgungsanteil bestanden. Diese langfristige Verteilung der Last präge den Tilgungsleistungen den rechtlichen Charakter gewöhnlicher Erhaltungskosten im Sinne von § 2124 Abs. 1 BGB auf; sie seien daher vom Vorerben zu tragen (im Anschluß an BGH, Urteil vom 31. Oktober 1984 - IVa ZR 210/82 - unter 4 B b, unveröffentlicht bis auf die auszugsweise Wiedergabe bei Johannsen, WM 1985 Beilage 1 S. 16; zustimmend Staudinger/Avenarius, BGB 2002, § 2124 Rdn. 8). Hinsichtlich der Rente an die Witwe des Erblassers ergebe eine Auslegung des Testaments, daß die Verpflichtung den jeweili-

gen Inhaber des Stammvermögens für die Dauer seiner Inhaberschaft habe treffen sollen, hier also die Klägerin als Vorerbin.
III. Das hält im Ergebnis nach den besonderen Umst änden des hier zu entscheidenden Falles rechtlicher Nachprüfung stand.
1. a) In bezug auf die Aufwendungen zur Tilgung de r Grundpfandrechte macht die Revision allerdings mit Recht geltend, sie könnten - anders als Zinszahlungen - nicht als gewöhnliche Erhaltungskosten im Sinne von § 2124 Abs. 1 BGB angesehen werden. Vielmehr hätten sie eine langfristig wertsteigende Wirkung. Der Vorerbe werde um die ihm zustehenden Nutzungen der Erbschaft gebracht, wenn man ihn für verpflichtet halte, damit die Werterhöhung des später dem Nacherben zufallenden Nachlasses zu finanzieren. Im Verhältnis des Vorerben zum Nacherben könne es nicht darauf ankommen, ob die Grundschuld auf einmal oder in Raten fällig werde. Deshalb seien Tilgungsleistungen auf Grundschuld- oder Hypothekendarlehen zu den anderen Aufwendungen im Sinne von § 2124 Abs. 2 BGB bzw. zu den außerordentlichen, auf den Stammwert der Erbschaftsgegenstände gelegten Lasten (§ 2126 BGB) zu zählen (so auch OLG Stuttgart BWNotZ 1961, 92; OLG Bremen NJWE-FER 1999, 277; Soergel/Harder/Wegmann, BGB 13. Aufl. § 2124 Rdn. 5; § 2126 Rdn. 3; MünchKomm/Grunsky, BGB 3. Aufl. § 2126 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB § 2126 Rdn. 1; Palandt/ Edenhofer, BGB 63. Aufl. § 2126 Rdn. 1).

b) Der Revision und der herrschenden Meinung in de r Literatur ist zuzustimmen. Eine Abgrenzung nach der Höhe, Häufigkeit und Dauer

der Tilgungsleistungen würde die Rechtsanwendung mit kaum zu überwindenden praktischen Schwierigkeiten und Unsicherheiten belasten, zumal solche Zahlungsmodalitäten durch Vereinbarung geändert werden können. Im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1984, auf das sich das Berufungsgericht gestützt hat, wird zwar auf die Rechtslage bei einem Nießbrauch am Vermögen Bezug genommen; der Nießbraucher hat wiederkehrende Tilgungsleistungen jedenfalls in der Regel auch im Innenverhältnis gegenüber dem Besteller zu tragen (so OLG Düsseldorf OLGZ 1975, 341 ff.; Staudinger/Frank, BGB [2002] § 1088 Rdn. 3, 12; MünchKomm/Pohlmann, BGB 4. Aufl. § 1088 Rdn. 3, 5). Das ist für das gesetzlich näher geregelte Verhältnis von Vor- und Nacherbe aber nicht entscheidend. Danach stehen dem Vorerben vielmehr, auch wenn er von den in § 2136 BGB genannten Beschränkungen nicht befreit ist, die vollen Nutzungen (§ 100 BGB) der Erbschaft zu; er hat lediglich die Substanz des Nachlasses im Nacherbfall herauszugeben (§ 2130 BGB). Außer Fruchtziehungskosten fallen dem Vorerben nur die gewöhnlichen Erhaltungskosten (§ 2124 Abs. 1 BGB) zur Last. Mithin stellen Grundpfandrechte , mit denen schon der Erblasser Nachlaßgrundstücke belastet hatte, für den Vorerben stets außerordentliche, auf den Stammwert von Erbschaftsgegenständen gelegte Lasten dar, deren Tilgung gemäß §§ 2126, 2124 Abs. 2 BGB letzten Endes aus der Substanz der Erbschaft oder vom Nacherben zu erstatten ist. Soweit der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 31. Oktober 1984 eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht mehr festgehalten.

c) Der im Urteil vom 31. Oktober 1984 vertretene G edanke, Tilgungsraten seien wiederkehrende Leistungen, die bei ordnungsgemäßer Verwaltung ähnlich wie beim Nießbrauch an einem Vermögen im allge-

meinen aus den Einkünften des Vermögens bestritten würden, kann jedoch unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt auch für das Verhältnis von Vorerben und Nacherben Bedeutung gewinnen. Der Erblasser kann den Vorerben nach allgemeiner Meinung im Hinblick auf die diesem zustehenden Nutzungen der Erbschaft mit einem Vermächtnis zugunsten des Nacherben beschweren (Palandt/Edenhofer, aaO § 2136 Rdn. 1; Bamberger/Roth/Litzenburger, aaO § 2136 Rdn. 8; Soergel/Harder /Wegmann, aaO § 2136 Rdn. 1 a.E.; Staudinger/Avenarius, aaO § 2136 Rdn. 28; MünchKomm/Grunsky, aaO § 2136 Rdn. 6). Als Gegenstand eines Vermächtnisses kommt alles in Betracht, was als Inhalt der Leistungspflicht eines Schuldners nach § 241 BGB vereinbart werden könnte (BGHZ 148, 187, 190). Mithin kann der Erblasser den Vorerben im Verhältnis zum Nacherben verpflichten, die zur Tilgung von Grundpfandrechten erforderlichen Aufwendungen aus den regelmäßig zu ziehenden Nutzungen der Erbschaft aufzubringen, und zwar im Umfang der vom Erblasser vereinbarten laufenden Raten; damit ist dem Vorerben ungeachtet der rechtlichen Einordnung seiner Aufwendungen als außerordentliche Lasten die Geltendmachung des daraus an sich folgenden Erstattungsanspruchs aus § 2124 Abs. 2 BGB im Interesse des Nacherben versagt. Dieser wird durch die so auf Kosten des Vorerben erreichte ständige Werterhöhung der Substanz des Nachlasses begünstigt. Für eine derartige Willensrichtung des Erblassers kann insbesondere seine Absicht sprechen, das Grundvermögen des Nachlasses trotz seiner Belastungen vor einer Veräußerung oder Zwangsversteigerung zu bewahren , um es in seinem vollen Bestand für eine spätere Generation zu erhalten. Ein Anhaltspunkt für einen solchen Erblasserwillen kann auch die im Urteil vom 31. Oktober 1984 angeführte Art der Verwaltung des Vermögens durch den Erblasser sein, wenn der Schuldendienst bei ord-

nungsmäßiger Bewirtschaftung des Vermögens aus dessen regelmäßigen Einkünften bedient wurde, das Vermögen sich also gewissermaßen selbst entschuldete.

d) Im vorliegenden Fall stellt das Berufungsgerich t im Zusammenhang mit dem Rentenvermächtnis zugunsten der Witwe des Erblassers fest, diesem habe der Grundbesitz besonders am Herzen gelegen. Im Testament heißt es ausdrücklich: "Mein Wunsch ist es, daß insbesondere der Grundbesitz in der späteren Generation im Eigentum meiner Nachkommen ... bleibt." Deshalb habe der Erblasser der Vorerbin und dem Nacherben im Testament untersagt, die Grundstücke zu veräußern oder zu belasten. Bevor die eingetragenen Belastungen nicht getilgt seien , dürften keine weiteren Belastungen aufgenommen werden, die dann auch nur zu Renovierungszwecken zulässig seien. Weiter stellt das Berufungsgericht fest, es gebe keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Mieteinkünfte nicht ausgereicht hätten, um neben der Witwenrente auch die Tilgungsleistungen zu erbringen. Diese Feststellungen greift die Revision nicht an.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann der S enat das Testament dahin auslegen, daß die Klägerin im Interesse der Erhaltung aller Grundstücke und damit zugunsten des Nacherben verpflichtet sein sollte, die Grundpfandrechte mit den vom Erblasser vorgegebenen laufenden Ratenzahlungen zu Lasten der ihr an sich als Vorerbin zustehenden Mieterträge zu tilgen. Daß die nach Abzug von Fruchtziehungs- und gewöhnlichen Erhaltungskosten verbleibenden Mieterträge nicht ausschließlich der Klägerin zustehen sollten, wird gerade daran deutlich, daß die von ihr mit der Klage geforderte Erstattung ihrer Tilgungsauf-

wendungen durch Verkauf eines der Nachlaßgrundstücke in klarem Gegensatz zu dem vom Erblasser angeordneten Veräußerungsverbot steht. Das Geltendmachen des Anspruchs aus §§ 2126, 2124 Abs. 2 BGB auf Erstattung der Tilgungsleistungen ist treuwidrig, weil ihm der Anspruch des Beklagten aus dem Vermächtnis entgegensteht (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est). Damit ist der Beklagte auch nicht zu einer Zustimmung nach § 2120 BGB verpflichtet.
2. Hinsichtlich der Rente, die der Erblasser zugun sten seiner Witwe ausgesetzt hat, rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin übergangen, daß diese Belastung im Testament der Vorerbin und dem Nacherben gleichermaßen auferlegt sei. Das trifft jedoch nicht zu. Das Berufungsgericht befaßt sich zwar nicht ausdrücklich mit der von der Klägerin ins Feld geführten Testamentsbestimmung, wonach "der Erbe (Vorerbe oder Nacherbe)" der überlebenden Ehefrau Rente zahlen sollte; es geht aber davon aus, daß die Vermächtnislast, die sich aus der angeordneten Witwenrente ergibt, den jeweiligen Inhaber des Stammvermögens treffen sollte. Damit ist dieser von der Revision hervorgehobene Gesichtspunkt nicht außer Betracht geblieben. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Erblasser, der die Nachlaßgrundstücke für die spätere Generation erhalten, die Vorerbin und den Nacherben aber nicht zum Einsatz sonstigen Vermögens verpflichten wollte, vielmehr davon ausgegangen, daß die Rentenzahlung (ebenso wie die Darlehenstilgung) jeweils aus den Mieteinkünften der Nachlaßgrundstücke bestritten werden sollte. Diese tatrichterliche Würdigung läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

Zwar geht das zu Lasten von Vorerbin und Nacherben angeordnete Rentenvermächtnis hier im Ergebnis allein zu Lasten der Vorerbin und bleibt dem Nacherben erspart. Seit dem inzwischen eingetretenen Tod der Witwe und der ebenfalls erledigten Rückzahlung der Darlehen stehen die Mieteinkünfte nunmehr aber in vollem Umfang der Klägerin zu. Die Auslegung des Testaments durch das Berufungsgericht ist danach nicht zu beanstanden.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Felsch

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Das Gericht kann die Wiedereröffnung einer Verhandlung, die geschlossen war, anordnen.

(2) Das Gericht hat die Wiedereröffnung insbesondere anzuordnen, wenn

1.
das Gericht einen entscheidungserheblichen und rügbaren Verfahrensfehler (§ 295), insbesondere eine Verletzung der Hinweis- und Aufklärungspflicht (§ 139) oder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, feststellt,
2.
nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) bilden, oder
3.
zwischen dem Schluss der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung (§§ 192 bis 197 des Gerichtsverfassungsgesetzes) ein Richter ausgeschieden ist.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 147/03
Verkündet am:
19. Februar 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für den Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten hierbei erteilten
Weisungen trägt der Auftraggeber die Beweislast. Erst danach muß der
Beauftragte beweisen, daß er das zur Ausführung des Auftrags Erhaltene
oder das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte auch bestimmungsgemäß
verwendet hat.

BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 9. April 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater auf Erstattung eines diesem treuhänderisch überlassenen und angeblich weisungswidrig verwendeten Geldbetrags von 500.000 DM in Anspruch.
Der Kläger und der Kaufmann T. waren Gesellschafter der S. GmbH & Co. KG. Sie beabsichtigten, sich auseinanderzusetzen. Unter dem 16. Februar 1998 lud der Kläger zu einer Gesellschafterversammlung ein. Tagesordnungspunkte waren unter anderem die Abgabe grundbuch-
rechtlicher Erklärungen zugunsten T.'s und die Übertragung von Geschäftsanteilen mehrerer Gesellschaften auf T. und den Kläger. Nach dem Versammlungsprotokoll erklärte T. sich bereit, die notwendigen Unterschriften zu leisten, sobald eine Reihe näher bezeichneter Punkte geklärt sei.
Am 9. März 1998 schlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Beklagten eine "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung". Darin heißt es:
"1. Herr E. (Kläger) zahlt an Herrn T. einen Betrag von insgesamt 1,3 Millionen DM. Dieser Betrag ist wie folgt zu zahlen:
a) 500.000 DM bis 21.03.98 auf ein von StB J. B. (Beklagten ) einzurichtendes Anderkonto ... 4. Die Parteien verpflichten sich, binnen einer Frist von acht Tagen seit Zahlung der unter Ziffer 1.a der Auseinandersetzungsvereinbarung bezeichneten 500.000 DM die zum Vollzug der vorliegenden Auseinandersetzungsvereinbarung erforderlichen Erklärungen abzugeben, insbesondere diejenigen , die in der Einladung zur Gesellschafterversammlung der S. GmbH & Co. KG am Montag, dem 02.03.1998 im einzelnen bezeichnet sind."
Am 16. März 1998 zahlte der Kläger 500.000 DM auf das Anderkonto des Beklagten ein. Unter dem 23. März 1998 gab T. verschiedene notariell beurkundete bzw. beglaubigte Erklärungen ab. Am 17. April 1998 leitete der Beklagte die erhaltenen 500.000 DM an T. weiter.
Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, die Auszahlung des Geldes sei auch von einer Freistellungserklärung T.'s in bezug auf bestimmte Verbindlichkeiten sowie seiner eigenen - des Klägers - ausdrücklichen Freigabe des Geldes abhängig gewesen.
Das Landgericht hat eine Pflichtverletzung auf seiten des Beklagten offengelassen. Es hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dem Kläger sei jedenfalls kein Schaden entstanden. Denn er sei verpflichtet gewesen, den hinterlegten Betrag freizugeben.
Hiergegen hat der Kläger Berufung eingelegt und zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 unter Beweisantritt ergänzend vorgetragen. Zur Auseinandersetzung der Gesellschafter habe auch gehören sollen, daß der Kläger und die S. GmbH aus der Haftung für grundstücksbezogene Darlehen entlassen würden, soweit T. die entsprechenden Grundstücke (L. , C. ) zu Eigentum erhalte. Erst dann habe auch die Auszahlung des Geldes an T. erfolgen sollen. Außerdem habe der Beklagte erklärt, er werde bei dem Kläger anfragen, ob ausgezahlt werden könne. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat Erfolg.

I.


Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist eine Pflichtverletzung des Be- klagten nicht ersichtlich. Eine ausdrückliche Auszahlungsanordnung seitens des Klägers sei nicht Bedingung für die Zahlung an T. gewesen. Es gebe keinen allgemeinen Grundsatz, daß eine Auszahlung nur nach Anweisung des Treugebers erfolgen dürfe. Ebensowenig sei eine entsprechende Auflage gegenüber dem Beklagten feststellbar. Die "Abschließende Auseinandersetzungsvereinbarung" vom 9. März 1998 enthalte keine Regelungen, unter welchen Voraussetzungen eine Auszahlung des Betrags von 500.000 DM erfolgen sollte. Daß T. die dort in Nummer 4 und in der Einladung zur Gesellschafterversammlung beschriebenen Erklärungen abgegeben habe, sei zwischen den Parteien nicht im Streit. Der neue Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung zum Inhalt der Vereinbarung vom 9. März 1998 und sein ergänzender Beweisantrag seien unbeachtlich, da keine der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO gegeben sei. Dem Landgericht sei auch kein Verfahrensfehler unterlaufen; eines Hinweises an den Kläger habe es nicht bedurft.

II.


Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
1. Vergeblich rügt die Revision allerdings eine Verkennung der Beweislast. Nach ihrer Ansicht folgt aus dem Treuhandvertrag ein Anspruch des Klägers auf Rückgabe dessen, was er dem Beklagten zur Ausführung des Auftrags
überlassen hatte (§ 667 BGB). Wenn der Beklagte dementgegen behaupte, den bei ihm hinterlegten Geldbetrag bestimmungsgemäß verwendet zu haben, müsse er dies beweisen, nicht dagegen der Kläger eine Pflichtverletzung des Beklagten.
Dem ist nur teilweise zu folgen. Richtig ist, daß der Beauftragte die Beweislast für eine bestimmungsgemäße Verwendung des zur Ausführung des Auftrags Erhaltenen oder des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten trägt (vgl. nur Senatsurteil vom 4. Oktober 2001 - III ZR 290/00 - BGH-Report 2002, 71; BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 210/00 - BGH-Report 2003, 331, 332; jeweils m.w.N.). Das entbindet den Auftraggeber indes nicht von der Verpflichtung , seinerseits zunächst Beweis für den von ihm behaupteten Inhalt des Auftrags und die dem Beauftragten dabei gemäß § 665 BGB erteilten Weisungen zu führen (vgl. Baumgärtel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht , 2. Aufl, § 665 BGB Rn. 1 m.w.N.). Für den Streitfall folgt dasselbe auch aus der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Vertragsurkunde (hierzu BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01 - NJW 2002, 3164 f.). Nicht der Beklagte, sondern der Kläger ist daher auch auf der Grundlage des § 667 BGB für die Bedingungen, unter denen der Beklagte die hinterlegten 500.000 DM an T. auszahlen durfte, beweispflichtig. Erst wenn der Kläger diesen Beweis geführt hat, kann es auf die Frage ankommen, ob der Beklagte sich an jene Weisungen auch gehalten hat. Diese Beweislastverteilung liegt auch dem Berufungsurteil zugrunde.
2. Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das Berufungsgericht das neue Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung entgegen § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht berücksichtigt hat.


a) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren lediglich noch in Ausnahmefällen zuzulassen. Zulässig sind sie nur dann, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (Nr. 1), oder wenn sie im ersten Rechtszug wegen eines Verfahrensmangels (Nr. 2) oder ohne eine Nachlässigkeit der Partei (Nr. 3) nicht geltend gemacht worden sind.
Während Nummer 2 der Vorschrift vor allem die Fälle betrifft, in denen der Erstrichter von seinem Rechtsstandpunkt aus gemäß § 139 Abs. 2 ZPO zu einem rechtlichen Hinweis verpflichtet gewesen wäre (vgl. etwa Thomas/Putzo/ Reichold, ZPO, 25. Aufl. § 531 Rn. 15), ist Zulassungsgrund in Nummer 1 nach dem Wortlaut der Bestimmung, daß das Gericht erster Instanz einen (rechtlichen oder tatsächlichen) Gesichtspunkt erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. In einem solchen Fall muß der Gesetzesbegründung zufolge (BT-Drucks. 14/4722 S. 101) den Parteien - in Fortführung der Regelung des § 139 Abs. 2 ZPO - Gelegenheit gegeben werden, sich auf die gegenüber der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht einzustellen und deshalb erforderlich gewordene neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen. Ohne diese Fallgruppe würde man hiernach die Parteien zwingen, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind.
Diese Erwägungen sowie Sinn und Zweck der Vorschrift machen es erforderlich , den Tatbestand des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO um ein weiteres, ungeschriebenes Merkmal zu ergänzen. Inhalt und Umfang des Parteivortrags hängen nicht unmittelbar und notwendig von der Rechtsauffassung des Gerichts ab. Erfährt die Partei erst aus der Begründung des Urteils, daß das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten zwischen den Parteien streitigen Gesichtspunkt für unerheblich hält, etwa die Klage wegen Verjährung abweist und die vorrangigen Anspruchsvoraussetzungen darum offenläßt, so ist kein Grund ersichtlich, der Partei allein deswegen - entgegen dem allgemeinen Novenverbot im jetzigen Berufungsrecht - zu den vom Erstrichter nicht behandelten Tatbestandsmerkmalen neues Vorbringen zu ermöglichen. Das könnte überdies zu zufälligen Ergebnissen führen, je nachdem, ob das Urteil einen Gesichtspunkt ganz übergeht oder hierzu eine weitere oder eine Hilfsbegründung gibt. Sinn im Gesamtzusammenhang des neuen Berufungsrechts erhält die gesetzliche Regelung deshalb erst unter der zusätzlichen Voraussetzung, daß die (objektiv fehlerhafte) Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflußt hat und daher, ohne daß deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit-)ursächlich dafür geworden ist, daß sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert. Das kommt vor allem dann in Betracht, wenn das Gericht des ersten Rechtszugs bei richtiger Rechtsauffassung zu einem Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO verpflichtet gewesen wäre, den jetzt - falls noch erforderlich - das Berufungsgericht nachzuholen hat, oder wenn die Partei durch die Prozeßleitung des Erstrichters oder dessen sonst erkennbare rechtliche Beurteilung des Streitverhältnisses davon abgehalten worden ist, zu bestimmten Gesichtspunkten (weiter) vorzutragen. Bei einem solchen Verständnis beruhen die Nummern 1 und 2 des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf dem gemeinsamen Grundgedanken, daß Unzulänglichkeiten
im Parteivortrag, für den das erstinstanzliche Gericht mitverantwortlich ist, im zweiten Rechtszug noch beseitigt werden können (in diesem Sinne auch Schumann/Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl., Rn. 473; s. ferner Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531 Rn. 21, 28).

b) Auf dieser Grundlage war das neue Vorbringen des Klägers nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, soweit es um die Behauptung geht, der Beklagte habe nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Klägers an T. auszahlen dürfen, und im übrigen - d.h. in bezug auf das unter Beweis gestellte weitere Erfordernis einer Freistellung von bestimmten grundstücksbezogenen Darlehen - gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.
aa) Im ersten Punkt genügt es zwar nicht, daß das Landgericht die Frage , ob der Beklagte vor der Auszahlung des Geldes eine Weisung des Klägers abwarten mußte, in seinem klageabweisenden Urteil offengelassen hat. Die Revision weist aber zutreffend darauf hin, daß das Gericht bei richtiger Rechtsauffassung verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf von ihm offenbar übersehene Unklarheiten und Lücken in seinem Vorbringen hinzuweisen. Der Kläger hatte in seiner Replik auf die Klageerwiderung unter Beweisantritt vorgetragen , vor einer Auszahlung vom Anderkonto hätten übereinstimmende Anweisungen an den Beklagten erfolgen müssen. Das konnte - insbesondere mit Rücksicht auf das gleichzeitige Beweisangebot - naheliegend als Behauptung einer entsprechenden Vereinbarung verstanden werden, nicht lediglich als Wiederholung einer vom Kläger früher vertretenen (unzutreffenden) Rechtsansicht. Bei Zweifeln hätte das Landgericht sein Fragerecht ausüben müssen. Diese Unterlassung hat jedenfalls mit dazu beigetragen, daß der Kläger erst in
der Berufungsinstanz sein Vorbringen entsprechend klargestellt und ergänzt hat.
bb) Was die vom Kläger außerdem behauptete Freistellungsverpflichtung T.'s anbelangt, so hat das Landgericht den Parteivortrag des Klägers demgegenüber als erheblich angesehen, zwar nicht im Zusammenhang mit den dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen, aber bei der vom Erstrichter als entscheidend gewerteten Frage eines dem Kläger entstandenen Schadens. Zu Recht hat sich das Landgericht daher auch für verpflichtet gehalten, dem Kläger insoweit rechtliche Hinweise zu erteilen. Es konnte insoweit nicht ausreichen, wie das Berufungsgericht meint, daß der Beklagte eine entgegengesetzte Sachdarstellung gegeben hatte und die Bedeutung dieses Umstandes offensichtlich war, wenn der Kläger gleichwohl erkennbar über die Substanz seines Sachvortrags irrte und darauf vertraute, daß sein schriftsätzliches Vorbringen ausreichend sei (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - I ZR 179/98 - NJW 2001, 2548, 2549 m.w.N.). Bei dieser Sachlage war es indessen verfahrensfehlerhaft, dem Kläger nunmehr die beantragte Erklärungsfrist zu verweigern. Ein Hinweis des Gerichts verfehlt seinen Zweck, wenn der Partei nicht anschließend Gelegenheit gegeben wird, die aufgedeckten Mängel zu beseitigen. Das entsprach bereits nach der früheren Rechtslage ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur Senatsurteil vom 26. April 2001 - III ZR 102/00 - VersR 2002, 444 m.w.N.) und wird jetzt durch die Neufassung des § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO ausdrücklich klargestellt.

III.


Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen ist nicht abschließend zu beurteilen, ob der Kläger entsprechend den Vereinbarungen mit T. - was das Landgericht angenommen hat - jedenfalls
verpflichtet gewesen wäre, den hinterlegten Betrag freizugeben. Infolgedessen ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 288/02 Verkündet am:
27. November 2003
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muß diejenigen Angaben
enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar
sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu
ermöglichen.

b) Der Auftraggeber kann sich nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Prüffähigkeit
berufen, wenn die Rechnung auch ohne die objektiv unverzichtbaren Angaben
seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt.

c) Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen
die Prüffähigkeit der Schlußrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb
einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat.

d) In dem Fall, daß die Rechnung nur in Teilen prüffähig ist, kann der Architekt die
Zahlung eines Guthabens verlangen, das unter Berücksichtigung eventueller Voraus
- und Abschlagszahlungen bereits feststeht.
BGB §§ 198 a.F., 199 Abs. 1 Nr. 1 n.F.

e) Die Verjährung der Honorarforderung beginnt grundsätzlich mit der Erteilung einer
prüffähigen Schlußrechnung.

f) Kann der Auftraggeber sich nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, weil die
Rechnung seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt, beginnt die Verjährung
, wenn dieser Umstand für den Architekten erkennbar nach außen zutage tritt.

g) Die Verjährung einer auf eine nicht prüffähige Honorarschlußrechnung gestützten
Forderung beginnt spätestens, wenn die Frist von 2 Monaten abgelaufen ist, ohne
daß der Auftraggeber substantiierte Einwendungen gegen die Prüffähigkeit vorgebracht
hat.

h) Ist die Rechnung nur teilweise prüffähig, beginnt die Verjährung der Honorarschlußforderung
grundsätzlich erst mit der Erteilung einer insgesamt prüffähigen
Schlußrechnung.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Architektenhonorar in Höhe von 709.568,83 (1.387.796 DM) und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich sachlich u.a. mit einer Aufrechnung und hilfsweise mit einer Widerklage verteidigt. Die Beklagte beauftragte den Kläger 1992 mit Planungsleistungen u.a. für die Erweiterung einer Paketumschlaghalle in H. Der von dem Kläger verwendete Einheitsarchitektenvertrag enthielt die Klausel zur Abrechnung nach Beendigung des Vertrages:
"8.3. In allen Fällen behält der Architekt den Anspruch auf das vertragliche Honorar, jedoch unter Abzug ersparter Aufwendungen. Sofern der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist, wird dieser mit 40 % des Honorars für die vom Architekten noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart." Der Kläger erbrachte Planungsleistungen bis zur Unterbrechung des Vorhabens im Jahre 1993. Nach Gesprächen im Jahre 1995 über die Fortsetzung der Arbeiten überreichte der Kläger eine Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995. Die ersparten Aufwendungen hat er mit 40 % des Honorars angesetzt. Die Beklagte teilte im August mit, sie habe die Rechnung geprüft und bemängelte u.a., der Kläger habe die Verkehrsanlagen als Außenanlagen abgerechnet. Sie bat um Zuleitung einer korrigierten Schlußrechnung. Die Beklagte kündigte den Architektenvertrag mit Schreiben vom 24. August 1995 aus wichtigem Grund, hilfsweise erklärte sie die ordentliche Kündigung. Der Kläger wies die außerordentliche Kündigung zurück und erstellte am 18. Januar 1996 eine neue Schlußrechnung, in der er die ersparten Aufwendungen ebenfalls mit 40 % bezifferte und einen Teil der Leistungen nicht mehr für Freianlagen, sondern für Verkehrsanlagen abrechnete. Er hat einen am 30. Dezember 1998 zugestellten Mahnbescheid über die Klageforderung erwirkt, gegen den die Beklagte Widerspruch eingelegt hat. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Honorarforderung abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, die der Senat zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Honorarforderung des Klägers sei im Jahre 1995 fällig geworden und mit Ablauf des 31. Dezember 1997 und damit im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 30. Dezember 1998 verjährt. Die Rechnung vom 27. Juni 1995 sei die Schlußrechnung über die Leistungen. Sie sei prüffähig. Die Beklagte habe sich niemals auf fehlende Prüffähigkeit berufen. Sie habe vielmehr eine Überprüfung vorgenommen und lediglich die Richtigkeit gerügt. Alle Beanstandungen zeigten, daß die Beklagte die Rechnung habe nachvollziehen können. Die Beklagte habe, obwohl sie von der Unwirksamkeit der Klausel 8.3 zwischenzeitlich Kenntnis erlangt habe, auch den pauschalen Ansatz von 40 % des Honorars für ersparte Aufwendungen nicht beanstandet. Der Kläger könne sich als Verwender der Klausel auch nicht auf deren Unwirksamkeit berufen und damit die Verjährung hinausschieben.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Verjährung grundsätzlich beginnt, wenn die Honorarforderung des Architekten fällig wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann die Honorarforderung eines Architekten gemäß § 8 Abs. 1 HOAI grundsätzlich erst fällig werden, wenn dieser eine prüffähige Schlußrechnung erteilt. Das gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet worden ist (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202). 2. Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechnung sei prüffähig, weil der Auftraggeber die Prüffähigkeit nicht gerügt habe.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich der Auftraggeber nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, wenn die Rechnung seinen Kontroll - und Informationsinteressen genügt. Das bedeutet nicht, daß die Prüffähigkeit zur Disposition des Auftraggebers steht. Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muß vielmehr diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (Koeble, BauR 2000, 785 f.). Diese Anknüpfung an objektive Kriterien ist notwendig für die materiellrechtliche Einordnung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung. Ohne sie könnten die Vertragsparteien nicht verläßlich beurteilen, welche Anforderungen an die Rechnung zu stellen sind, damit die Forderung durchsetzbar ist. Ohne sie könnte auch die Schlüssigkeit eines Klagevorbringens im Versäumnisverfahren in der Regel nicht zuverlässig beurteilt werden. Auch der gesetzliche Beginn der Verjährung wäre ohne objektive Kriterien nicht sicher. Soweit der bisherigen Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen wer-
den könnte (vgl. z.B. Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102), hält der Senat hieran nicht fest. Demgemäß ist eine Rechnung über eine nach der HOAI abzurechnende Architektenleistung grundsätzlich nur dann prüffähig, wenn sie diejenigen Angaben enthält, die nach der HOAI notwendig sind, um die Vergütung zu berechnen. Das sind z.B. bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung vom April 1981 (DIN 276) ermittelten anrechenbaren Kosten des Objekts , zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zum nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert nach §§ 16 oder 17 HOAI.
b) Der Bundesgerichtshof hat zu den Einzelheiten der objektiven Anforderungen an die Prüffähigkeit in einer Reihe von Entscheidungen Stellung genommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - VII ZR 189/97, BGHZ 139, 111, 114; Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 259/96, BGHZ 138, 87, 90, 91; Beschluß vom 6. Juli 2000 - VII ZR 160/99, BauR 2000, 1513 = ZfBR 2000, 546). Dazu gehören auch die Entscheidungen über die Anforderungen an die Prüffähigkeit einer Architektenhonorarschlußrechnung nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93, BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219 = IBR 1994, 511). Der Architekt muß seine Schlußrechnung entsprechend den Bestimmungen der HOAI in der Weise aufschlüsseln , daß der Auftraggeber die Schlußrechnung auf ihre rechtliche und rechnerische Richtigkeit überprüfen kann. Verlangt der Architekt nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Honorar für nicht erbrachte Leistungen, genügt seine Schlußrechnung diesen zur Prüffähigkeit entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn in der Schlußrechnung die Honorarforderungen des Ar-
chitekten sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 aaO). Der Architekt muß angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart oder anderweitig erworben hat. Diese Anforderungen an eine prüffähige Rechnung gelten auch in den Fällen, in denen die Parteien in dem vom Architekten verwendeten Einheitsarchitektenvertrag vereinbart haben, daß dem Architekten nach einer freien Kündigung der Anspruch auf das vertragliche Honorar unter Abzug der ersparten Aufwendungen zusteht und dieser Anspruch mit 40% des Honorars pauschaliert wird, wenn der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist. Diese Klausel ist unwirksam. Der Architekt muß deshalb die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb konkret abrechnen. Diese Abrechnung ist Bestandteil der Schlußrechnung (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 = IBR 1996, 294 = ZfBR 1996, 200; Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 187/96, BauR 1998, 357 = IBR 1998, 155 = ZfBR 1998, 142; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98, BauR 2000, 126 = IBR 2000, 28 = NZBau 2000, 140 = ZfBR 2000, 47; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 81 ff.). Ohne eine konkrete Abrechnung ist die Rechnung nicht prüffähig, weil sie den Auftraggeber nicht in die Lage versetzen kann, die Richtigkeit des Anspruchs zu überprüfen.
c) Nach diesem Maßstab ist die Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995 nicht prüffähig. Der Kläger macht einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB geltend. Die Schlußrechnung vom 27. Juni 1995 weist die Ersparnis lediglich pauschal mit 40% aus. Das genügt nach der dargestellten Senatsrechtsprechung für eine Prüffähigkeit nicht. Die Revision weist zudem zutreffend darauf hin, daß die Rechnung vom 27. Juni 1995 nach dem in der Revision zu unterstellenden
Sachverhalt teilweise noch aus einem anderen Grund nicht prüffähig ist. Der Kläger hat in dieser Rechnung einen erheblichen Teil seiner Forderung für Leistungen für Freianlagen geltend gemacht und das Honorar nach § 17 HOAI berechnet. Nach der als richtig zu unterstellenden Behauptung der Beklagten handelt es sich um Leistungen für Verkehrsanlagen, die nach §§ 52 ff. HOAI berechnet werden müssen. Mit der Abrechnung nach § 17 HOAI hat der Kläger das für die erbrachten Leistungen vorgeschriebene Abrechnungssystem der HOAI nicht eingehalten. Die Abrechnung der Planung von Verkehrsanlagen erfolgt in anderer Weise als die Abrechnung der Planung von Freianlagen und führt zu einem anderen Honorar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Schlußrechnung insoweit nicht lediglich unrichtig, sondern nicht prüffähig. Denn es fehlen die für die vertragsgemäße Abrechnung notwendigen Angaben, wie sie sich aus der HOAI ergeben. Daß die Beklagte das erkannt und gerügt hat, belegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prüffähigkeit nicht. Die Rüge der Beklagten ist vielmehr als Hinweis auf deren Fehlen zu verstehen.

III.

Das Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Fälligkeit der Honorarschlußrechnung eines Architekten kann auch dann eintreten, wenn der Auftraggeber nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In diesem Fall kann die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Schlußrechnung beginnen. Ein derartiger Fall liegt nicht vor.
1. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt hervorgehoben, daß das Erfordernis der Prüffähigkeit in der HOAI oder der Prüfbarkeit in vergleichbaren vertraglichen Regelungen kein Selbstzweck ist. Der Auftraggeber darf sich deshalb auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung nicht berufen, wenn seine Kontroll - und Informationsinteressen auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung gewahrt sind. Der Auftraggeber handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Prüffähigkeit einer Schlußrechnung beruft, obwohl er des ihm durch die Prüffähigkeit garantierten Schutzes nicht bedarf. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Rechnung geprüft hat (BGH, Urteil vom 11. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248), er die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Schlußrechnung nicht bestreitet (BGH, Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342, 344), Angaben zu anrechenbaren Kosten fehlen, der Auftraggeber diese Kosten jedoch nicht in Zweifel zieht (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 388/97, BauR 2000, 591 = IBR 2000, 82 = NZBau 2000, 204 = ZfBR 2000, 173; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 231/97, BauR 2000, 124 = IBR 2000, 27 = NZBau 2000, 141 = ZfBR 2000, 46) oder ihm die Überprüfung trotz einzelner fehlender Angaben möglich war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - VII ZR 296/97, BauR 1999, 63, 64 = IBR 1998, 537 = ZfBR 1999, 37; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248). Dazu gehören auch die Fälle, in denen der Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für die Berechnung des Honorars bereits anderweitig erlangt hat und deshalb deren ergänzende Aufnahme in die Schlußrechnung reine Förmelei wäre. Dieser Ausschluß der Einwendungen gegen die Prüffähigkeit führt nicht dazu, daß die Rechnung prüffähig ist. Er führt vielmehr dazu, daß der Auftraggeber sich nach Treu und Glauben nicht auf die an sich nicht gegebene Fälligkeit berufen kann und diese damit zu bejahen ist.
2. Damit erschöpft sich nicht die Anwendung von Treu und Glauben zu der Frage, ob sich der Auftraggeber auf die fehlende Prüffähigkeit berufen kann. Vielmehr liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben auch dann vor, wenn der Auftraggeber den Einwand fehlender Prüffähigkeit verspätet erhebt. Er ist dann mit diesem Einwand ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird.
a) Die von der HOAI gestellten Anforderungen an die Prüffähigkeit, wie sie auch in vergleichbaren vertraglichen Regelungen an die Prüfbarkeit gestellt werden, sollen den Auftraggeber davor schützen, eine Abrechnung hinnehmen zu müssen, die ihn von vornherein nicht in die Lage versetzt, die Berechtigung der geltend gemachten Forderung zu überprüfen. Das Erfordernis einer prüffähigen Rechnung dient den Interessen beider Parteien. Die Rechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der erbrachten Leistungen zu prüfen, welcher Anspruch ihm zusteht, ohne daß er Gefahr läuft, die Verjährung der Forderung könne beginnen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Die Rechnung ermöglicht dem Auftraggeber ungeachtet der Frage, ob die Forderung materiellrechtlich berechtigt ist oder nicht, die Kontrolle, ob die für die Prüfung der Rechnung wesentlichen Angaben in ihr enthalten sind. Es ist Sache des Auftraggebers, diese Kontrolle vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Rechnung für ihn ausreichend ist oder ob er noch weitere Angaben benötigt. Der Auftraggeber ist gehalten, diese Beurteilung alsbald nach Erhalt der Rechnung vorzunehmen und seine Bedenken gegen die Prüffähigkeit mitzuteilen. Denn es ist mit Treu und Glauben und dem auch nach Erbringung der Vorleistung des Werkunternehmers fortwirkenden Kooperationsgebot nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung hinausschiebt, um diese später in Frage zu stellen. Die als Fälligkeitsvoraussetzung geregelte Prüffähigkeit hat auch den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, aaO). Ergibt bereits die Kontrolle, daß die Abrechnung keine ausreichenden Angaben zur Prüffähigkeit enthält, kann der Auftraggeber diese Rechnung zurückweisen. Der Auftragnehmer ist dann gehalten, zur Herbeiführung der Fälligkeit seiner Forderung eine neue Schlußrechnung zu übergeben, die die Anforderungen erfüllt. Mit diesem Zweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit zurückstellt und, wie das vom Senat in vielen Fällen beobachtet worden ist, erst dann erhebt, wenn der Auftragnehmer seine Werklohnforderung gerichtlich durchsetzt. Der Auftragnehmer kann vielmehr nach Treu und Glauben davon ausgehen, daß der Auftraggeber Einwände gegen die Prüffähigkeit der Rechnung alsbald vorbringt und damit die ordnungsgemäße Abrechnung seinerseits fördert. Geschieht das nicht, darf der Auftragnehmer das Verhalten dahin verstehen, daß der Auftraggeber die erteilte Schlußrechnung als geeignete Grundlage für die Abrechnung akzeptiert und nicht mehr in Frage stellen will.
b) Das bedeutet, daß der Auftraggeber den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz verliert, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in angemessener Frist erhebt. Der Auftraggeber wird durch diese Anforderung nicht unverhältnismäßig belastet. Er ist regelmäßig in der Lage, die Prüffähigkeit rasch und zuverlässig zu beurteilen und deshalb die Bedenken dagegen vorzubringen. Erhebt er nicht alsbald Bedenken gegen die Prüffähigkeit, verliert er nicht seine sachlichen Einwendungen gegen die Rechnung. Er ist also uneingeschränkt in der Lage, die sachliche Berechtigung der berechneten Forderung anzugreifen, auch mit den Gründen, die gleichzeitig die fehlende Prüffähigkeit belegen. Die Darlegungs - und Beweislast für die Forderung ändert sich nicht. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach dem die Erteilung einer prüffähigen Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung ist und eine Forde-
rung auch ohne Rechnungserteilung verjähren kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176, 178).
c) Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit einer Rechnung ist dann rechtzeitig, wenn er binnen einer angemessenen Frist erfolgt. Auf ein Verschulden des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Der Einwand geht also sowohl in den Fällen verloren, in denen der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit erkennt und nicht reagiert, als auch in den Fällen, in denen er, häufig ebenso wie der Auftragnehmer, von der Prüffähigkeit ausgeht. Dem Auftraggeber ist nach Erhalt der Rechnung eine ausreichend angemessene Zeit zur Verfügung zu stellen, in der er die Prüffähigkeit der Rechnung beurteilen und die regelmäßig gleichzeitig damit einhergehende Prüfung vornehmen kann. Welcher Zeitraum angemessen ist, hängt vom Umfang der Rechnung und deren Schwierigkeitsgrad ab. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist ein Zeitraum festzulegen, in dem der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat. Dieser Zeitraum erscheint bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise mit dem auch in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B geregelten Zeitraum von zwei Monaten seit Zugang der Schlußrechnung angemessen.
d) Ist der angemessene Zeitraum abgelaufen, ohne daß der Auftraggeber Stellung genommen hat, ist er mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und deren objektiv fehlende Prüffähigkeit nicht beanstandet, sondern nur gegen die Richtigkeit gerichtete , sachliche oder überhaupt keine Einwendungen erhoben, so ist er mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ebenfalls ausgeschlossen. Die Fälligkeit der Forderung, die auf Grundlage einer nicht prüffähigen Rechnung erhoben wird, tritt ein, wenn der Prüfungszeitraum ohne Beanstandungen zur Prüffähigkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt wird, soweit keine Beanstandungen zur Prüffähigkeit erhoben werden. Hat der Auf-
traggeber die Rechnung dagegen mangels Prüffähigkeit zurückgewiesen, so wird die Forderung nicht fällig, wenn sie materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise daran gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Ausreichend ist dabei allerdings nicht allein die Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266). Vielmehr muß die Rüge den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit führen. 3. Tritt die Fälligkeit nach den dargestellten Grundsätzen auch dann ein, wenn eine prüffähige Rechnung nicht vorliegt, so ist es im Gegenzug geboten, die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung beginnen zu lassen. Insoweit ist eine objektive Anknüpfung notwendig. Denn es kann im Interesse der Klarheit und Berechenbarkeit von Verjährungsfristen nur darauf ankommen , wann dieser Tatbestand nach außen getreten ist, also für den Auftragnehmer erkennbar wird. Ungeeignet ist die von der Beklagten gewünschte Anknüpfung an die Erteilung der nicht prüffähigen Schlußrechnung. Denn dann würde die Verjährung beginnen können, bevor die Forderung fällig ist. Außerdem könnte der Auftraggeber dadurch, daß er auf notwendige Informationen der Abrechnung nachträglich verzichtet, den Eintritt der Verjährung manipulieren. Geboten ist vielmehr die Anknüpfung an den Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber das Recht verliert, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Denn zu diesem Zeitpunkt tritt die Fälligkeit ein. Die Verjährung einer nicht prüffähigen Rechnung beginnt danach, wenn die Frist von zwei Monaten ohne eine richtig ausgeführte Rüge der fehlenden Prüffähigkeit abgelaufen ist. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und
dem Auftragnehmer das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt, ohne die Prüffähigkeit zu beanstanden, beginnt die Verjährung mit dieser Mitteilung. Hat hingegen der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten ausreichende Rügen gegen die Prüffähigkeit erhoben, beginnt die Verjährung nicht, wenn die Rechnung materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In den Fällen, in denen der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen, er sich aber gleichwohl innerhalb der Frist von zwei Monaten auf die fehlende Prüffähigkeit berufen hat, beginnt die Verjährung, wenn die Umstände, die den Verstoß gegen Treu und Glauben begründen, nach außen treten, so daß auch für den Architekten erkennbar ist, daß er die Forderung durchsetzen kann und deshalb die Verjährung beginnt. 4. Auch auf dieser Grundlage ist die Honorarforderung des Klägers nicht verjährt.
a) Zutreffend ist allerdings, daß die Beklagte innerhalb der Frist von zwei Monaten nicht die pauschale Abrechnung der Ersparnis gerügt hat. Wäre dieser Fehler der Abrechnung der einzige Punkt, der die fehlende Prüffähigkeit begründen würde, wäre die Forderung verjährt.
b) Die Beklagte hat die Rechnung innerhalb der Frist von zwei Monaten aus anderen Gründen wegen fehlender Prüffähigkeit als ungeeignete Abrechnungsgrundlage zurückgewiesen und die Vorlage einer korrigierten Schlußrechnung verlangt. Denn sie hat die Abrechnung als Leistung für Freianlagen beanstandet. Ob diese Beanstandung zu Recht erfolgt ist oder nicht, hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt. Darauf kommt es für die Verjährung auch nicht an. Denn der Kläger rechnet nach wie vor Leistungen für Verkehrsanlagen
ab, wie es dem Verlangen der Beklagten entspricht. Die Beklagte könnte sich nach Treu und Glauben hinsichtlich ihrer Verjährungseinrede nicht darauf berufen , die Abrechnung als Leistungen für Freianlagen sei richtig und damit die ursprüngliche Rechnung prüffähig gewesen. Diese Rechnung ist auf Veranlassung der Beklagten zurückgezogen worden, so daß sie die Fälligkeit ausnahmsweise selbst dann nicht begründen könnte, wenn die Leistungen zutreffend abgerechnet sein sollten.
c) Danach ist die Verjährung nicht eingetreten. Die neue Rechnung ist im Jahr 1996 erteilt worden. Vorher konnte die Verjährung nicht beginnen. Die Zustellung des Mahnbescheides am 30. Dezember 1998 hat die mit dem Schluß des Jahres 1996 beginnende zweijährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen. 5. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, daß die Prüffähigkeit nur für einen Teil der Rechnung fehlte. Der Architekt hat zwar Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens, das sich unter Berücksichtigung der Voraus- und Abschlagszahlungen bereits aus dem prüffähigen Teil ergibt. Der Anspruch auf die Honorarschlußforderung verjährt jedoch erst mit Erteilung einer vollständig prüffähigen Rechnung.
a) Ist die Rechnung nur in Teilen prüffähig, kann der Architekt grundsätzlich die Zahlung eines Guthabens verlangen, das unter Berücksichtigung eventueller Voraus- und Abschlagszahlungen bereits feststeht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = IBR 1997, 182). Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung nicht als nicht prüffähig zurückgewiesen werden kann, wenn der Architekt die erbrachten Leistungen prüffähig abgerechnet hat, die nicht erbrachten Leistungen jedoch nicht (BGH, Urteil vom 17. September 1998 - VII ZR 160/96 = BauR 1999, 265 = ZfBR 1999, 88). Auch
hat er entschieden, daß die Begründetheit der Klage nicht insgesamt verneint werden kann, wenn lediglich unklar ist, inwieweit in einem für nicht erbrachte Leistungen geltend gemachten Werklohnanteil für Gewinn und allgemeine Geschäftskosten Mehrwertsteuer zu Unrecht enthalten ist (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 = BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30 = IBR 1999, 402, 403, 413). Diesen Entscheidungen liegt zugrunde, daß der Auftraggeber kein schutzwürdiges Interesse daran hat, den Teil der Forderung nicht bezahlen zu müssen, der prüffähig abgerechnet ist und unabhängig von dem nicht prüffähig abgerechneten Teil geprüft werden kann. Soweit die Rechnung prüffähig ist, ist es dem Auftraggeber zuzumuten, die Prüfung vorzunehmen und ein eventuell bereits feststehendes Guthaben auszuzahlen. Dieser Rechtsgedanke liegt auch der Regelung in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zugrunde, daß der Auftraggeber ein unbestrittenes Guthaben als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen hat, wenn sich die Prüfung der Schlußrechnung verzögert (vgl. Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., B § 16 Nr. 3 Rdn. 21). Er leitet sich allgemein aus Treu und Glauben ab, denn der Unternehmer, der seine Vorleistung bereits erbracht hat, hat ein anerkanntes Interesse an einer beschleunigten Zahlung, wie es auch im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) und in Entwürfen zu einem Forderungssicherungsgesetz (vgl. BR-Drucks. 902/02 und dazu den Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Verbesserung der Zahlungsmoral" vom 3. September 2003) zum Ausdruck kommt.
b) Der Senat muß nicht entscheiden, ob der Anspruch auf Bezahlung des prüffähig abgerechneten Teils wie in der VOB/B als Anspruch auf Abschlagszahlung zu werten ist oder als Anspruch auf Teilzahlung auf eine teilweise fällige Schlußzahlungsforderung. Denn die Verjährung der Schlußzahlungsforderung kann auch im zweiten Fall erst dann beginnen, wenn sie insgesamt fällig wird. Eine Anknüpfung der Verjährung an unterschiedliche Fälligkeitstermine wäre mit dem Gebot der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht zu vereinba-
ren. Es ist zwar auch nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen, daß eine Werklohnforderung in verschiedene Teile aufgespalten wird und zu unterschiedlichen Terminen verjähren kann. Das ist so, wenn die Parteien eine Teilabnahme vereinbart haben und sich daran auch das Recht des Auftragnehmers knüpft, den abgenommenen Teil abzurechnen. In diesem Fall ist für beide Parteien von vornherein erkennbar, welcher Teil der Forderung gesondert fällig wird. Es ist deshalb gerechtfertigt, diesen Teil auch gesondert verjähren zu lassen. Anders ist das, wenn es um die Beurteilung der Prüffähigkeit einer Rechnung geht, mit der eine Leistung insgesamt abgerechnet wird. Inwieweit die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit sich auf die ganze Rechnung auswirkt, ein gesondert prüffähiger Teil verbleibt und der Auftraggeber trotz der berechtigten Rüge zur Zahlung eines Guthabens verpflichtet ist, ist häufig nicht zuverlässig zu beurteilen. Für beide Parteien wäre der Beginn der Verjährung nicht eindeutig bestimmbar, so daß eine Anknüpfung daran, wann die Rechnung letztlich insgesamt prüffähig ist, geboten ist. Das bedeutet, daß die Honorarforderung des Architekten grundsätzlich erst dann verjähren kann, wenn dieser insgesamt prüffähig abgerechnet hat. Ist die Rechnung teilweise nicht prüffähig und rügt dies der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten, ohne daß er daran nach Treu und Glauben gehindert ist, so beginnt die Verjährung ebenfalls nicht. Auch in diesem Fall kann die Verjährung grundsätzlich erst dann beginnen, wenn eine insgesamt prüffähige Rechnung vorliegt. Unberührt davon bleibt, daß die Verjährung für alle Vergütungsansprüche und vergütungsgleichen Ansprüche grundsätzlich einheitlich zu beurteilen ist, so daß nicht in die Rechnung eingestellte Forderungen verjähren können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1970 - VII ZR 168/67, NJW 1970, 938, 940; Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234, 1235). 6. Der Kläger ist nicht aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert, die nicht verjährte Forderung durchzusetzen.

a) Auch wenn nach den dargelegten Grundsätzen die Fälligkeit der Honorarforderung nicht eintritt und die Verjährung nicht beginnt, kann der Architekt ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er eine nicht verjährte Forderung noch durchsetzt (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202 = ZfBR 2000, 172). Dieser Grundsatz ist Ausdruck des allgemeinen Gedankens der Verwirkung. Eine Architektenforderung ist danach verwirkt, wenn sich der Auftraggeber nach Erteilung einer nicht prüffähigen Schlußrechnung nach einem gewissen Zeitraum bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Architekten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Architekt werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = IBR 2003, 61 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147). Der Senat hat hervorgehoben, daß ein solcher Umstand nicht allein darin liegt, daß der Architekt eine nicht prüffähige Schlußrechnung vorgelegt hat. Es müssen vielmehr zusätzliche Umstände gegeben sein, um aus Gründen von Treu und Glauben die Durchsetzbarkeit einer Honorarforderung zu verneinen, die noch nicht verjährt ist. Ein solcher Umstand kann beispielsweise eine Fristsetzung durch den Auftraggeber sein (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, aaO). Der Auftraggeber kann den Architekten auffordern, binnen angemessener Frist eine prüffähige Rechnung zu erstellen. Nach Ablauf der Frist kann sich der Architekt nach einem gewissen Zeitraum nicht mehr auf die mangels Fälligkeit nicht eingetretene Verjährung berufen. Damit wird dem Interesse des Auftraggebers Rechnung getragen, wenn er die fehlende Prüffähigkeit rügt, der Architekt jedoch keine neue Rechnung erstellt.

b) Ein derartiger oder vergleichbarer Fall liegt nicht vor. Die Beklagte konnte kein Vertrauen darauf entwickeln, daß der Kläger die Forderung nicht innerhalb der Verjährungsfrist geltend macht. 7. Die Forderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verjährt, weil zwischen dem Antrag auf Erlaß des Mahnbescheids und der Abgabe der Sache an das Landgericht fast zwei Jahre lagen. Die Verjährung ist durch die Zustellung des Mahnbescheids unterbrochen worden, § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Daran ändert nichts, daß die Sache nicht alsbald an das Landgericht abgegeben worden ist (BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152). Das Verfahren ist nach dem Stillstand rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung aufgenommen worden.

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die geltend gemachte Forderung besteht.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Werden dem Auftragnehmer nicht alle Leistungsphasen eines Leistungsbildes übertragen, so dürfen nur die für die übertragenen Phasen vorgesehenen Prozentsätze berechnet und vereinbart werden. Die Vereinbarung hat in Textform zu erfolgen.

(2) Werden dem Auftragnehmer nicht alle Grundleistungen einer Leistungsphase übertragen, so darf für die übertragenen Grundleistungen nur ein Honorar berechnet und vereinbart werden, das dem Anteil der übertragenen Grundleistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Die Vereinbarung hat in Textform zu erfolgen. Entsprechend ist zu verfahren, wenn dem Auftragnehmer wesentliche Teile von Grundleistungen nicht übertragen werden.

(3) Die gesonderte Vergütung eines zusätzlichen Koordinierungs- oder Einarbeitungsaufwands ist in Textform zu vereinbaren.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 288/02 Verkündet am:
27. November 2003
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muß diejenigen Angaben
enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar
sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu
ermöglichen.

b) Der Auftraggeber kann sich nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Prüffähigkeit
berufen, wenn die Rechnung auch ohne die objektiv unverzichtbaren Angaben
seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt.

c) Der Auftraggeber ist nach Treu und Glauben mit solchen Einwendungen gegen
die Prüffähigkeit der Schlußrechnung ausgeschlossen, die er nicht spätestens innerhalb
einer Frist von 2 Monaten nach Zugang der Rechnung vorgebracht hat.

d) In dem Fall, daß die Rechnung nur in Teilen prüffähig ist, kann der Architekt die
Zahlung eines Guthabens verlangen, das unter Berücksichtigung eventueller Voraus
- und Abschlagszahlungen bereits feststeht.
BGB §§ 198 a.F., 199 Abs. 1 Nr. 1 n.F.

e) Die Verjährung der Honorarforderung beginnt grundsätzlich mit der Erteilung einer
prüffähigen Schlußrechnung.

f) Kann der Auftraggeber sich nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, weil die
Rechnung seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt, beginnt die Verjährung
, wenn dieser Umstand für den Architekten erkennbar nach außen zutage tritt.

g) Die Verjährung einer auf eine nicht prüffähige Honorarschlußrechnung gestützten
Forderung beginnt spätestens, wenn die Frist von 2 Monaten abgelaufen ist, ohne
daß der Auftraggeber substantiierte Einwendungen gegen die Prüffähigkeit vorgebracht
hat.

h) Ist die Rechnung nur teilweise prüffähig, beginnt die Verjährung der Honorarschlußforderung
grundsätzlich erst mit der Erteilung einer insgesamt prüffähigen
Schlußrechnung.
BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juli 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Architektenhonorar in Höhe von 709.568,83 (1.387.796 DM) und die Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer in gesetzlicher Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich sachlich u.a. mit einer Aufrechnung und hilfsweise mit einer Widerklage verteidigt. Die Beklagte beauftragte den Kläger 1992 mit Planungsleistungen u.a. für die Erweiterung einer Paketumschlaghalle in H. Der von dem Kläger verwendete Einheitsarchitektenvertrag enthielt die Klausel zur Abrechnung nach Beendigung des Vertrages:
"8.3. In allen Fällen behält der Architekt den Anspruch auf das vertragliche Honorar, jedoch unter Abzug ersparter Aufwendungen. Sofern der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist, wird dieser mit 40 % des Honorars für die vom Architekten noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart." Der Kläger erbrachte Planungsleistungen bis zur Unterbrechung des Vorhabens im Jahre 1993. Nach Gesprächen im Jahre 1995 über die Fortsetzung der Arbeiten überreichte der Kläger eine Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995. Die ersparten Aufwendungen hat er mit 40 % des Honorars angesetzt. Die Beklagte teilte im August mit, sie habe die Rechnung geprüft und bemängelte u.a., der Kläger habe die Verkehrsanlagen als Außenanlagen abgerechnet. Sie bat um Zuleitung einer korrigierten Schlußrechnung. Die Beklagte kündigte den Architektenvertrag mit Schreiben vom 24. August 1995 aus wichtigem Grund, hilfsweise erklärte sie die ordentliche Kündigung. Der Kläger wies die außerordentliche Kündigung zurück und erstellte am 18. Januar 1996 eine neue Schlußrechnung, in der er die ersparten Aufwendungen ebenfalls mit 40 % bezifferte und einen Teil der Leistungen nicht mehr für Freianlagen, sondern für Verkehrsanlagen abrechnete. Er hat einen am 30. Dezember 1998 zugestellten Mahnbescheid über die Klageforderung erwirkt, gegen den die Beklagte Widerspruch eingelegt hat. Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Honorarforderung abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, die der Senat zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht meint, die Honorarforderung des Klägers sei im Jahre 1995 fällig geworden und mit Ablauf des 31. Dezember 1997 und damit im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids am 30. Dezember 1998 verjährt. Die Rechnung vom 27. Juni 1995 sei die Schlußrechnung über die Leistungen. Sie sei prüffähig. Die Beklagte habe sich niemals auf fehlende Prüffähigkeit berufen. Sie habe vielmehr eine Überprüfung vorgenommen und lediglich die Richtigkeit gerügt. Alle Beanstandungen zeigten, daß die Beklagte die Rechnung habe nachvollziehen können. Die Beklagte habe, obwohl sie von der Unwirksamkeit der Klausel 8.3 zwischenzeitlich Kenntnis erlangt habe, auch den pauschalen Ansatz von 40 % des Honorars für ersparte Aufwendungen nicht beanstandet. Der Kläger könne sich als Verwender der Klausel auch nicht auf deren Unwirksamkeit berufen und damit die Verjährung hinausschieben.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Verjährung grundsätzlich beginnt, wenn die Honorarforderung des Architekten fällig wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann die Honorarforderung eines Architekten gemäß § 8 Abs. 1 HOAI grundsätzlich erst fällig werden, wenn dieser eine prüffähige Schlußrechnung erteilt. Das gilt auch, wenn das Vertragsverhältnis vorzeitig beendet worden ist (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202). 2. Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Rechnung sei prüffähig, weil der Auftraggeber die Prüffähigkeit nicht gerügt habe.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich der Auftraggeber nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, wenn die Rechnung seinen Kontroll - und Informationsinteressen genügt. Das bedeutet nicht, daß die Prüffähigkeit zur Disposition des Auftraggebers steht. Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI muß vielmehr diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen (Koeble, BauR 2000, 785 f.). Diese Anknüpfung an objektive Kriterien ist notwendig für die materiellrechtliche Einordnung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung. Ohne sie könnten die Vertragsparteien nicht verläßlich beurteilen, welche Anforderungen an die Rechnung zu stellen sind, damit die Forderung durchsetzbar ist. Ohne sie könnte auch die Schlüssigkeit eines Klagevorbringens im Versäumnisverfahren in der Regel nicht zuverlässig beurteilt werden. Auch der gesetzliche Beginn der Verjährung wäre ohne objektive Kriterien nicht sicher. Soweit der bisherigen Senatsrechtsprechung etwas anderes entnommen wer-
den könnte (vgl. z.B. Urteil vom 26. Oktober 2000 - VII ZR 99/99, BauR 2001, 251 = ZfBR 2001, 102), hält der Senat hieran nicht fest. Demgemäß ist eine Rechnung über eine nach der HOAI abzurechnende Architektenleistung grundsätzlich nur dann prüffähig, wenn sie diejenigen Angaben enthält, die nach der HOAI notwendig sind, um die Vergütung zu berechnen. Das sind z.B. bei einem Honorar für Grundleistungen bei Gebäuden, Freianlagen und raumbildenden Ausbauten gemäß § 10 HOAI die Angaben zu den unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 in der Fassung vom April 1981 (DIN 276) ermittelten anrechenbaren Kosten des Objekts , zum Umfang der Leistung und deren Bewertung, zur Honorarzone, der das Objekt angehört, sowie zum nach dem anwendbaren Honorarsatz berechneten Tafelwert nach §§ 16 oder 17 HOAI.
b) Der Bundesgerichtshof hat zu den Einzelheiten der objektiven Anforderungen an die Prüffähigkeit in einer Reihe von Entscheidungen Stellung genommen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - VII ZR 189/97, BGHZ 139, 111, 114; Urteil vom 22. Januar 1998 - VII ZR 259/96, BGHZ 138, 87, 90, 91; Beschluß vom 6. Juli 2000 - VII ZR 160/99, BauR 2000, 1513 = ZfBR 2000, 546). Dazu gehören auch die Entscheidungen über die Anforderungen an die Prüffähigkeit einer Architektenhonorarschlußrechnung nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93, BauR 1994, 655 = ZfBR 1994, 219 = IBR 1994, 511). Der Architekt muß seine Schlußrechnung entsprechend den Bestimmungen der HOAI in der Weise aufschlüsseln , daß der Auftraggeber die Schlußrechnung auf ihre rechtliche und rechnerische Richtigkeit überprüfen kann. Verlangt der Architekt nach der vorzeitigen Beendigung des Vertrages Honorar für nicht erbrachte Leistungen, genügt seine Schlußrechnung diesen zur Prüffähigkeit entwickelten Grundsätzen im Regelfall nur, wenn in der Schlußrechnung die Honorarforderungen des Ar-
chitekten sowohl für die bereits erbrachten als auch für die nicht erbrachten Leistungen prüffähig ausgewiesen sind (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - VII ZR 87/93 aaO). Der Architekt muß angeben, was er bei den nicht erbrachten Leistungen konkret erspart oder anderweitig erworben hat. Diese Anforderungen an eine prüffähige Rechnung gelten auch in den Fällen, in denen die Parteien in dem vom Architekten verwendeten Einheitsarchitektenvertrag vereinbart haben, daß dem Architekten nach einer freien Kündigung der Anspruch auf das vertragliche Honorar unter Abzug der ersparten Aufwendungen zusteht und dieser Anspruch mit 40% des Honorars pauschaliert wird, wenn der Bauherr im Einzelfall keinen höheren Anteil an ersparten Aufwendungen nachweist. Diese Klausel ist unwirksam. Der Architekt muß deshalb die Ersparnis und den anderweitigen Erwerb konkret abrechnen. Diese Abrechnung ist Bestandteil der Schlußrechnung (BGH, Urteil vom 8. Februar 1996 - VII ZR 219/94, BauR 1996, 412 = IBR 1996, 294 = ZfBR 1996, 200; Urteil vom 4. Dezember 1997 - VII ZR 187/96, BauR 1998, 357 = IBR 1998, 155 = ZfBR 1998, 142; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 206/98, BauR 2000, 126 = IBR 2000, 28 = NZBau 2000, 140 = ZfBR 2000, 47; Urteil vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 326/98, BGHZ 143, 79, 81 ff.). Ohne eine konkrete Abrechnung ist die Rechnung nicht prüffähig, weil sie den Auftraggeber nicht in die Lage versetzen kann, die Richtigkeit des Anspruchs zu überprüfen.
c) Nach diesem Maßstab ist die Honorarschlußrechnung vom 27. Juni 1995 nicht prüffähig. Der Kläger macht einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB geltend. Die Schlußrechnung vom 27. Juni 1995 weist die Ersparnis lediglich pauschal mit 40% aus. Das genügt nach der dargestellten Senatsrechtsprechung für eine Prüffähigkeit nicht. Die Revision weist zudem zutreffend darauf hin, daß die Rechnung vom 27. Juni 1995 nach dem in der Revision zu unterstellenden
Sachverhalt teilweise noch aus einem anderen Grund nicht prüffähig ist. Der Kläger hat in dieser Rechnung einen erheblichen Teil seiner Forderung für Leistungen für Freianlagen geltend gemacht und das Honorar nach § 17 HOAI berechnet. Nach der als richtig zu unterstellenden Behauptung der Beklagten handelt es sich um Leistungen für Verkehrsanlagen, die nach §§ 52 ff. HOAI berechnet werden müssen. Mit der Abrechnung nach § 17 HOAI hat der Kläger das für die erbrachten Leistungen vorgeschriebene Abrechnungssystem der HOAI nicht eingehalten. Die Abrechnung der Planung von Verkehrsanlagen erfolgt in anderer Weise als die Abrechnung der Planung von Freianlagen und führt zu einem anderen Honorar. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Schlußrechnung insoweit nicht lediglich unrichtig, sondern nicht prüffähig. Denn es fehlen die für die vertragsgemäße Abrechnung notwendigen Angaben, wie sie sich aus der HOAI ergeben. Daß die Beklagte das erkannt und gerügt hat, belegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prüffähigkeit nicht. Die Rüge der Beklagten ist vielmehr als Hinweis auf deren Fehlen zu verstehen.

III.

Das Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen richtig. Die Fälligkeit der Honorarschlußrechnung eines Architekten kann auch dann eintreten, wenn der Auftraggeber nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In diesem Fall kann die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Schlußrechnung beginnen. Ein derartiger Fall liegt nicht vor.
1. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt hervorgehoben, daß das Erfordernis der Prüffähigkeit in der HOAI oder der Prüfbarkeit in vergleichbaren vertraglichen Regelungen kein Selbstzweck ist. Der Auftraggeber darf sich deshalb auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung nicht berufen, wenn seine Kontroll - und Informationsinteressen auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung gewahrt sind. Der Auftraggeber handelt rechtsmißbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Prüffähigkeit einer Schlußrechnung beruft, obwohl er des ihm durch die Prüffähigkeit garantierten Schutzes nicht bedarf. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Rechnung geprüft hat (BGH, Urteil vom 11. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248), er die sachliche und rechnerische Richtigkeit der Schlußrechnung nicht bestreitet (BGH, Urteil vom 18. September 1997 - VII ZR 300/96, BGHZ 136, 342, 344), Angaben zu anrechenbaren Kosten fehlen, der Auftraggeber diese Kosten jedoch nicht in Zweifel zieht (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 388/97, BauR 2000, 591 = IBR 2000, 82 = NZBau 2000, 204 = ZfBR 2000, 173; Urteil vom 30. September 1999 - VII ZR 231/97, BauR 2000, 124 = IBR 2000, 27 = NZBau 2000, 141 = ZfBR 2000, 46) oder ihm die Überprüfung trotz einzelner fehlender Angaben möglich war (BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 - VII ZR 296/97, BauR 1999, 63, 64 = IBR 1998, 537 = ZfBR 1999, 37; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 168/00, BauR 2002, 468 = IBR 2002, 68 = NZBau 2002, 90 = ZfBR 2002, 248). Dazu gehören auch die Fälle, in denen der Auftraggeber die notwendigen Kenntnisse für die Berechnung des Honorars bereits anderweitig erlangt hat und deshalb deren ergänzende Aufnahme in die Schlußrechnung reine Förmelei wäre. Dieser Ausschluß der Einwendungen gegen die Prüffähigkeit führt nicht dazu, daß die Rechnung prüffähig ist. Er führt vielmehr dazu, daß der Auftraggeber sich nach Treu und Glauben nicht auf die an sich nicht gegebene Fälligkeit berufen kann und diese damit zu bejahen ist.
2. Damit erschöpft sich nicht die Anwendung von Treu und Glauben zu der Frage, ob sich der Auftraggeber auf die fehlende Prüffähigkeit berufen kann. Vielmehr liegt ein Verstoß gegen Treu und Glauben auch dann vor, wenn der Auftraggeber den Einwand fehlender Prüffähigkeit verspätet erhebt. Er ist dann mit diesem Einwand ausgeschlossen mit der Folge, daß die Honorarforderung fällig wird.
a) Die von der HOAI gestellten Anforderungen an die Prüffähigkeit, wie sie auch in vergleichbaren vertraglichen Regelungen an die Prüfbarkeit gestellt werden, sollen den Auftraggeber davor schützen, eine Abrechnung hinnehmen zu müssen, die ihn von vornherein nicht in die Lage versetzt, die Berechtigung der geltend gemachten Forderung zu überprüfen. Das Erfordernis einer prüffähigen Rechnung dient den Interessen beider Parteien. Die Rechnung eröffnet dem Auftragnehmer die Möglichkeit, anhand der erbrachten Leistungen zu prüfen, welcher Anspruch ihm zusteht, ohne daß er Gefahr läuft, die Verjährung der Forderung könne beginnen (BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BauR 1989, 87, 88). Die Rechnung ermöglicht dem Auftraggeber ungeachtet der Frage, ob die Forderung materiellrechtlich berechtigt ist oder nicht, die Kontrolle, ob die für die Prüfung der Rechnung wesentlichen Angaben in ihr enthalten sind. Es ist Sache des Auftraggebers, diese Kontrolle vorzunehmen und zu beurteilen, ob die Rechnung für ihn ausreichend ist oder ob er noch weitere Angaben benötigt. Der Auftraggeber ist gehalten, diese Beurteilung alsbald nach Erhalt der Rechnung vorzunehmen und seine Bedenken gegen die Prüffähigkeit mitzuteilen. Denn es ist mit Treu und Glauben und dem auch nach Erbringung der Vorleistung des Werkunternehmers fortwirkenden Kooperationsgebot nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Beurteilung der Prüffähigkeit der Rechnung hinausschiebt, um diese später in Frage zu stellen. Die als Fälligkeitsvoraussetzung geregelte Prüffähigkeit hat auch den Zweck, das Verfahren über die Abrechnung zu vereinfachen und zu beschleunigen (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, aaO). Ergibt bereits die Kontrolle, daß die Abrechnung keine ausreichenden Angaben zur Prüffähigkeit enthält, kann der Auftraggeber diese Rechnung zurückweisen. Der Auftragnehmer ist dann gehalten, zur Herbeiführung der Fälligkeit seiner Forderung eine neue Schlußrechnung zu übergeben, die die Anforderungen erfüllt. Mit diesem Zweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn der Auftraggeber die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit zurückstellt und, wie das vom Senat in vielen Fällen beobachtet worden ist, erst dann erhebt, wenn der Auftragnehmer seine Werklohnforderung gerichtlich durchsetzt. Der Auftragnehmer kann vielmehr nach Treu und Glauben davon ausgehen, daß der Auftraggeber Einwände gegen die Prüffähigkeit der Rechnung alsbald vorbringt und damit die ordnungsgemäße Abrechnung seinerseits fördert. Geschieht das nicht, darf der Auftragnehmer das Verhalten dahin verstehen, daß der Auftraggeber die erteilte Schlußrechnung als geeignete Grundlage für die Abrechnung akzeptiert und nicht mehr in Frage stellen will.
b) Das bedeutet, daß der Auftraggeber den durch die Ausgestaltung der Prüffähigkeit als Fälligkeitsvoraussetzung eingeräumten Schutz verliert, wenn er seine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit nicht in angemessener Frist erhebt. Der Auftraggeber wird durch diese Anforderung nicht unverhältnismäßig belastet. Er ist regelmäßig in der Lage, die Prüffähigkeit rasch und zuverlässig zu beurteilen und deshalb die Bedenken dagegen vorzubringen. Erhebt er nicht alsbald Bedenken gegen die Prüffähigkeit, verliert er nicht seine sachlichen Einwendungen gegen die Rechnung. Er ist also uneingeschränkt in der Lage, die sachliche Berechtigung der berechneten Forderung anzugreifen, auch mit den Gründen, die gleichzeitig die fehlende Prüffähigkeit belegen. Die Darlegungs - und Beweislast für die Forderung ändert sich nicht. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, nach dem die Erteilung einer prüffähigen Rechnung keine Fälligkeitsvoraussetzung ist und eine Forde-
rung auch ohne Rechnungserteilung verjähren kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1980 - VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176, 178).
c) Der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit einer Rechnung ist dann rechtzeitig, wenn er binnen einer angemessenen Frist erfolgt. Auf ein Verschulden des Auftraggebers kommt es insoweit nicht an. Der Einwand geht also sowohl in den Fällen verloren, in denen der Auftraggeber die fehlende Prüffähigkeit erkennt und nicht reagiert, als auch in den Fällen, in denen er, häufig ebenso wie der Auftragnehmer, von der Prüffähigkeit ausgeht. Dem Auftraggeber ist nach Erhalt der Rechnung eine ausreichend angemessene Zeit zur Verfügung zu stellen, in der er die Prüffähigkeit der Rechnung beurteilen und die regelmäßig gleichzeitig damit einhergehende Prüfung vornehmen kann. Welcher Zeitraum angemessen ist, hängt vom Umfang der Rechnung und deren Schwierigkeitsgrad ab. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist ein Zeitraum festzulegen, in dem der Einwand der fehlenden Prüffähigkeit nach Treu und Glauben zu erfolgen hat. Dieser Zeitraum erscheint bei der insoweit gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise mit dem auch in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B geregelten Zeitraum von zwei Monaten seit Zugang der Schlußrechnung angemessen.
d) Ist der angemessene Zeitraum abgelaufen, ohne daß der Auftraggeber Stellung genommen hat, ist er mit dem Einwand fehlender Prüffähigkeit ausgeschlossen. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und deren objektiv fehlende Prüffähigkeit nicht beanstandet, sondern nur gegen die Richtigkeit gerichtete , sachliche oder überhaupt keine Einwendungen erhoben, so ist er mit dem Einwand der fehlenden Prüffähigkeit ebenfalls ausgeschlossen. Die Fälligkeit der Forderung, die auf Grundlage einer nicht prüffähigen Rechnung erhoben wird, tritt ein, wenn der Prüfungszeitraum ohne Beanstandungen zur Prüffähigkeit abgelaufen ist oder wenn das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt wird, soweit keine Beanstandungen zur Prüffähigkeit erhoben werden. Hat der Auf-
traggeber die Rechnung dagegen mangels Prüffähigkeit zurückgewiesen, so wird die Forderung nicht fällig, wenn sie materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise daran gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Ausreichend ist dabei allerdings nicht allein die Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266). Vielmehr muß die Rüge den Auftragnehmer in die Lage versetzen, die fehlenden Anforderungen an die Prüffähigkeit nachzuholen. Erforderlich ist deshalb eine Rüge, mit der die Teile der Rechnung und die Gründe bezeichnet werden, die nach Auffassung des Auftraggebers zu dem Mangel der fehlenden Prüffähigkeit führen. 3. Tritt die Fälligkeit nach den dargestellten Grundsätzen auch dann ein, wenn eine prüffähige Rechnung nicht vorliegt, so ist es im Gegenzug geboten, die Verjährung auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung beginnen zu lassen. Insoweit ist eine objektive Anknüpfung notwendig. Denn es kann im Interesse der Klarheit und Berechenbarkeit von Verjährungsfristen nur darauf ankommen , wann dieser Tatbestand nach außen getreten ist, also für den Auftragnehmer erkennbar wird. Ungeeignet ist die von der Beklagten gewünschte Anknüpfung an die Erteilung der nicht prüffähigen Schlußrechnung. Denn dann würde die Verjährung beginnen können, bevor die Forderung fällig ist. Außerdem könnte der Auftraggeber dadurch, daß er auf notwendige Informationen der Abrechnung nachträglich verzichtet, den Eintritt der Verjährung manipulieren. Geboten ist vielmehr die Anknüpfung an den Zeitpunkt, zu dem der Auftraggeber das Recht verliert, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. Denn zu diesem Zeitpunkt tritt die Fälligkeit ein. Die Verjährung einer nicht prüffähigen Rechnung beginnt danach, wenn die Frist von zwei Monaten ohne eine richtig ausgeführte Rüge der fehlenden Prüffähigkeit abgelaufen ist. Hat der Auftraggeber die Rechnung geprüft und
dem Auftragnehmer das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt, ohne die Prüffähigkeit zu beanstanden, beginnt die Verjährung mit dieser Mitteilung. Hat hingegen der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten ausreichende Rügen gegen die Prüffähigkeit erhoben, beginnt die Verjährung nicht, wenn die Rechnung materiell nicht prüffähig ist und der Auftraggeber nicht ausnahmsweise nach Treu und Glauben gehindert ist, sich auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen. In den Fällen, in denen der Auftraggeber ausnahmsweise gehindert ist, sich nach Treu und Glauben auf die fehlende Prüffähigkeit zu berufen, er sich aber gleichwohl innerhalb der Frist von zwei Monaten auf die fehlende Prüffähigkeit berufen hat, beginnt die Verjährung, wenn die Umstände, die den Verstoß gegen Treu und Glauben begründen, nach außen treten, so daß auch für den Architekten erkennbar ist, daß er die Forderung durchsetzen kann und deshalb die Verjährung beginnt. 4. Auch auf dieser Grundlage ist die Honorarforderung des Klägers nicht verjährt.
a) Zutreffend ist allerdings, daß die Beklagte innerhalb der Frist von zwei Monaten nicht die pauschale Abrechnung der Ersparnis gerügt hat. Wäre dieser Fehler der Abrechnung der einzige Punkt, der die fehlende Prüffähigkeit begründen würde, wäre die Forderung verjährt.
b) Die Beklagte hat die Rechnung innerhalb der Frist von zwei Monaten aus anderen Gründen wegen fehlender Prüffähigkeit als ungeeignete Abrechnungsgrundlage zurückgewiesen und die Vorlage einer korrigierten Schlußrechnung verlangt. Denn sie hat die Abrechnung als Leistung für Freianlagen beanstandet. Ob diese Beanstandung zu Recht erfolgt ist oder nicht, hat das Berufungsgericht nicht aufgeklärt. Darauf kommt es für die Verjährung auch nicht an. Denn der Kläger rechnet nach wie vor Leistungen für Verkehrsanlagen
ab, wie es dem Verlangen der Beklagten entspricht. Die Beklagte könnte sich nach Treu und Glauben hinsichtlich ihrer Verjährungseinrede nicht darauf berufen , die Abrechnung als Leistungen für Freianlagen sei richtig und damit die ursprüngliche Rechnung prüffähig gewesen. Diese Rechnung ist auf Veranlassung der Beklagten zurückgezogen worden, so daß sie die Fälligkeit ausnahmsweise selbst dann nicht begründen könnte, wenn die Leistungen zutreffend abgerechnet sein sollten.
c) Danach ist die Verjährung nicht eingetreten. Die neue Rechnung ist im Jahr 1996 erteilt worden. Vorher konnte die Verjährung nicht beginnen. Die Zustellung des Mahnbescheides am 30. Dezember 1998 hat die mit dem Schluß des Jahres 1996 beginnende zweijährige Verjährungsfrist rechtzeitig unterbrochen. 5. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, daß die Prüffähigkeit nur für einen Teil der Rechnung fehlte. Der Architekt hat zwar Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens, das sich unter Berücksichtigung der Voraus- und Abschlagszahlungen bereits aus dem prüffähigen Teil ergibt. Der Anspruch auf die Honorarschlußforderung verjährt jedoch erst mit Erteilung einer vollständig prüffähigen Rechnung.
a) Ist die Rechnung nur in Teilen prüffähig, kann der Architekt grundsätzlich die Zahlung eines Guthabens verlangen, das unter Berücksichtigung eventueller Voraus- und Abschlagszahlungen bereits feststeht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = IBR 1997, 182). Der Senat hat entschieden, daß die Abrechnung nicht als nicht prüffähig zurückgewiesen werden kann, wenn der Architekt die erbrachten Leistungen prüffähig abgerechnet hat, die nicht erbrachten Leistungen jedoch nicht (BGH, Urteil vom 17. September 1998 - VII ZR 160/96 = BauR 1999, 265 = ZfBR 1999, 88). Auch
hat er entschieden, daß die Begründetheit der Klage nicht insgesamt verneint werden kann, wenn lediglich unklar ist, inwieweit in einem für nicht erbrachte Leistungen geltend gemachten Werklohnanteil für Gewinn und allgemeine Geschäftskosten Mehrwertsteuer zu Unrecht enthalten ist (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98 = BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30 = IBR 1999, 402, 403, 413). Diesen Entscheidungen liegt zugrunde, daß der Auftraggeber kein schutzwürdiges Interesse daran hat, den Teil der Forderung nicht bezahlen zu müssen, der prüffähig abgerechnet ist und unabhängig von dem nicht prüffähig abgerechneten Teil geprüft werden kann. Soweit die Rechnung prüffähig ist, ist es dem Auftraggeber zuzumuten, die Prüfung vorzunehmen und ein eventuell bereits feststehendes Guthaben auszuzahlen. Dieser Rechtsgedanke liegt auch der Regelung in § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B zugrunde, daß der Auftraggeber ein unbestrittenes Guthaben als Abschlagszahlung sofort auszuzahlen hat, wenn sich die Prüfung der Schlußrechnung verzögert (vgl. Ingenstau/Korbion, 15. Aufl., B § 16 Nr. 3 Rdn. 21). Er leitet sich allgemein aus Treu und Glauben ab, denn der Unternehmer, der seine Vorleistung bereits erbracht hat, hat ein anerkanntes Interesse an einer beschleunigten Zahlung, wie es auch im Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) und in Entwürfen zu einem Forderungssicherungsgesetz (vgl. BR-Drucks. 902/02 und dazu den Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe "Verbesserung der Zahlungsmoral" vom 3. September 2003) zum Ausdruck kommt.
b) Der Senat muß nicht entscheiden, ob der Anspruch auf Bezahlung des prüffähig abgerechneten Teils wie in der VOB/B als Anspruch auf Abschlagszahlung zu werten ist oder als Anspruch auf Teilzahlung auf eine teilweise fällige Schlußzahlungsforderung. Denn die Verjährung der Schlußzahlungsforderung kann auch im zweiten Fall erst dann beginnen, wenn sie insgesamt fällig wird. Eine Anknüpfung der Verjährung an unterschiedliche Fälligkeitstermine wäre mit dem Gebot der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht zu vereinba-
ren. Es ist zwar auch nach dem Gesetz nicht ausgeschlossen, daß eine Werklohnforderung in verschiedene Teile aufgespalten wird und zu unterschiedlichen Terminen verjähren kann. Das ist so, wenn die Parteien eine Teilabnahme vereinbart haben und sich daran auch das Recht des Auftragnehmers knüpft, den abgenommenen Teil abzurechnen. In diesem Fall ist für beide Parteien von vornherein erkennbar, welcher Teil der Forderung gesondert fällig wird. Es ist deshalb gerechtfertigt, diesen Teil auch gesondert verjähren zu lassen. Anders ist das, wenn es um die Beurteilung der Prüffähigkeit einer Rechnung geht, mit der eine Leistung insgesamt abgerechnet wird. Inwieweit die Rüge der fehlenden Prüffähigkeit sich auf die ganze Rechnung auswirkt, ein gesondert prüffähiger Teil verbleibt und der Auftraggeber trotz der berechtigten Rüge zur Zahlung eines Guthabens verpflichtet ist, ist häufig nicht zuverlässig zu beurteilen. Für beide Parteien wäre der Beginn der Verjährung nicht eindeutig bestimmbar, so daß eine Anknüpfung daran, wann die Rechnung letztlich insgesamt prüffähig ist, geboten ist. Das bedeutet, daß die Honorarforderung des Architekten grundsätzlich erst dann verjähren kann, wenn dieser insgesamt prüffähig abgerechnet hat. Ist die Rechnung teilweise nicht prüffähig und rügt dies der Auftraggeber innerhalb der Frist von zwei Monaten, ohne daß er daran nach Treu und Glauben gehindert ist, so beginnt die Verjährung ebenfalls nicht. Auch in diesem Fall kann die Verjährung grundsätzlich erst dann beginnen, wenn eine insgesamt prüffähige Rechnung vorliegt. Unberührt davon bleibt, daß die Verjährung für alle Vergütungsansprüche und vergütungsgleichen Ansprüche grundsätzlich einheitlich zu beurteilen ist, so daß nicht in die Rechnung eingestellte Forderungen verjähren können (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 1970 - VII ZR 168/67, NJW 1970, 938, 940; Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, NJW 1968, 1234, 1235). 6. Der Kläger ist nicht aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung gehindert, die nicht verjährte Forderung durchzusetzen.

a) Auch wenn nach den dargelegten Grundsätzen die Fälligkeit der Honorarforderung nicht eintritt und die Verjährung nicht beginnt, kann der Architekt ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn er eine nicht verjährte Forderung noch durchsetzt (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, BauR 2000, 589 = IBR 2000, 125 = NZBau 2000, 202 = ZfBR 2000, 172). Dieser Grundsatz ist Ausdruck des allgemeinen Gedankens der Verwirkung. Eine Architektenforderung ist danach verwirkt, wenn sich der Auftraggeber nach Erteilung einer nicht prüffähigen Schlußrechnung nach einem gewissen Zeitraum bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Architekten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Auftraggebers rechtfertigen, der Architekt werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, BauR 2003, 379 = IBR 2003, 61 = NZBau 2003, 213 = ZfBR 2003, 147). Der Senat hat hervorgehoben, daß ein solcher Umstand nicht allein darin liegt, daß der Architekt eine nicht prüffähige Schlußrechnung vorgelegt hat. Es müssen vielmehr zusätzliche Umstände gegeben sein, um aus Gründen von Treu und Glauben die Durchsetzbarkeit einer Honorarforderung zu verneinen, die noch nicht verjährt ist. Ein solcher Umstand kann beispielsweise eine Fristsetzung durch den Auftraggeber sein (BGH, Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 73/99, aaO). Der Auftraggeber kann den Architekten auffordern, binnen angemessener Frist eine prüffähige Rechnung zu erstellen. Nach Ablauf der Frist kann sich der Architekt nach einem gewissen Zeitraum nicht mehr auf die mangels Fälligkeit nicht eingetretene Verjährung berufen. Damit wird dem Interesse des Auftraggebers Rechnung getragen, wenn er die fehlende Prüffähigkeit rügt, der Architekt jedoch keine neue Rechnung erstellt.

b) Ein derartiger oder vergleichbarer Fall liegt nicht vor. Die Beklagte konnte kein Vertrauen darauf entwickeln, daß der Kläger die Forderung nicht innerhalb der Verjährungsfrist geltend macht. 7. Die Forderung ist entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb verjährt, weil zwischen dem Antrag auf Erlaß des Mahnbescheids und der Abgabe der Sache an das Landgericht fast zwei Jahre lagen. Die Verjährung ist durch die Zustellung des Mahnbescheids unterbrochen worden, § 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Daran ändert nichts, daß die Sache nicht alsbald an das Landgericht abgegeben worden ist (BGH, Urteil vom 8. Mai 1996 - XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152). Das Verfahren ist nach dem Stillstand rechtzeitig vor Eintritt der Verjährung aufgenommen worden.

IV.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob die geltend gemachte Forderung besteht.
Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 424/02 Verkündet am:
13. Mai 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 14 Nr. 1
Hat der Unternehmer eine Leistung nicht in seinen Pauschalpreis einkalkuliert, weil
er irrtümlich der Auffassung ist, sie sei nicht geschuldet, scheitert die Prüfbarkeit seiner
nach einer Kündigung erstellten Schlußrechnung nicht daran, daß er keine
Nachkalkulation vornimmt.
BGH, Versäumnisurteil vom 13. Mai 2004 - VII ZR 424/02 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 13. November 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit VOB-Vertrag zu einem Pauschalpreis mit Sanierungsarbeiten an einem Wohnhaus. Die geforderten Leistungen waren in einer "Grobbaubeschreibung“ aufgeführt, die später durch eine detaillierte Aufstellung ersetzt werden sollte. Dazu kam es nicht, weil sich die Parteien über deren Inhalt nicht einigen konnten. Die Klägerin begann mit den Arbeiten, führte sie aber nicht zu Ende, weil ihr die Beklagten den Auftrag entzogen und Hausverbot erteilten.
Die Parteien nahmen daraufhin ein gemeinsames Aufmaß. Die Klägerin legte nacheinander drei Schlußrechnungen vor, mit denen sowohl Entgelte für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage der Pauschalpreisabrede als auch für nachträglich beauftragte Leistungen verlangt wurden. Das Landgericht hat die Klage wegen fehlender Prüfbarkeit der Rechnungen als derzeit unbegründet abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht auch die im zweiten Rechtszug vorgelegte dritte Schlußrechnung nicht als prüfbar angesehen hat. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Werklohn nicht für fällig , weil auch die letzte Schlußrechnung der Klägerin nicht prüfbar sei. Diese stelle die zu dem vereinbarten Pauschalpreis zu erbringende Gesamtleistung nicht vollständig dar, so daß das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zu dem Wert der Gesamtleistung nicht ermittelt werden könne. Die Klägerin habe im
Gesamtleistungskatalog die Sanierung der Kellerwände nicht berücksichtigt, obwohl sie zu dieser entgegen ihrer Ansicht verpflichtet gewesen sei. Durch nachträgliche Einbeziehung der Sanierung des Kellermauerwerks in den Leistungsgegenstand und der darauf entfallenden Vergütung in den Pauschalpreis werde die bisherige Kalkulation sämtlicher anderer Einzelpreise im Verhältnis zum Pauschalpreis falsch. Die Beklagten könnten die richtige Vergütungshöhe auch nicht selbst ermitteln, weil sie nicht wüßten, welchen Preis die Klägerin für die Sanierung des Kellermauerwerks kalkuliert hätte. Auch ohne Berücksichtigung dieses Abrechnungsmangels sei die Schlußrechnung nicht prüfbar, weil Art und Menge der Leistungen sowie die Preisgestaltung nur für den erbrachten Teil der Arbeiten detailliert dargestellt seien. Die nicht erbrachten Leistungen seien in den Kostenverzeichnissen nicht erfaßt, sondern mit Menge und Vergütung Null bewertet. Das reiche auch unter Berücksichtigung der gesonderten Aufstellung zu Art, Menge und Einheitspreisen der nicht erbrachten Leistungen nicht aus, weil den Entgelten für die nicht erbrachten Leistungen keine Gewinn- oder Generalunternehmerzuschläge hinzugesetzt seien. Das wirke sich zu Lasten der Beklagten aus, weil damit der gesamte Gewinnanteil auf die erbrachten und zu vergütenden Leistungen entfalle.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Prüfbarkeit der Schlußrechnung scheitert nicht daran, daß die Klägerin den Wert der Kellerabdichtung nicht dargestellt hat (1.). Sie scheitert auch nicht daran, daß die Klägerin ihre Preise und Zuschläge fehlerhaft berechnet hat (2.)
1. Zur Abrechnung eines vorzeitig beendeten Pauschalpreisvertrages hat der Auftragnehmer die erbrachten Leistungen vorzutragen, diese von dem nicht ausgeführten Teil abzugrenzen und das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung sowie des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darzulegen. Die Abrechnung muß auf der Grundlage des Vertrages erfolgen und den Besteller in die Lage versetzen, sich sachgerecht zu verteidigen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 103/01, BauR 2003, 1588 = NZBau 2002, 614 = ZfBR 2002, 787; Urteil vom 25. Juli 2002 - VII ZR 263/01, BauR 2002, 1695 = NZBau 2002, 613 = ZfBR 2002, 789). Die Abrechnung der Klägerin genügt diesen Anforderungen.
a) Im Ansatz richtig geht das Berufungsgericht davon aus, daß die nachträgliche Aufgliederung des Pauschalpreises in Einzelleistungen und Preise in der Regel die Gesamtleistung erfassen muß (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182 = ZfBR 2000, 472 = NZBau 2000, 375).

b) Etwas anderes gilt, wenn der Unternehmer einräumt, daß er eine bestimmte Leistung nicht einkalkuliert hat, weil er der Auffassung ist, daß sie nicht geschuldet war. Von dem Unternehmer kann nur verlangt werden, daß er auf der Grundlage seiner dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation abrechnet. Eine Nachkalkulation für den Fall, daß er eine Leistung irrtümlich nicht einkalkuliert hat, ist nicht Voraussetzung für eine prüfbare Schlußrechnung oder einen substantiierten Vortrag zur Vergütung.
2. Die Prüfbarkeit der Schlußrechnung scheitert auch nicht daran, daß die Rechnungspreise von der Kalkulation abweichen.

a) Die Klägerin hat nach der vorzeitigen Vertragsbeendigung eine Kalkulation vorgelegt, die den Pauschalpreis auf 16 Einzelgewerke und eine "Reser-
ve" von ca. 5 % verteilt. Die Einzelgewerke spiegeln sich überwiegend in den Anlagen der zuletzt vorgelegten Abrechnung wieder, die mit einer Gesamtforderung in Höhe des von der Klägerin zuletzt verlangten Betrages schließt. Dort fehlen allerdings die Gewerke Parkettsanierung und Außenanlagen. Das benachteiligt die Beklagten als Auftraggeber aber nicht, weil die Leistungen in der Kalkulation berücksichtigt sind und der Anteil anderer Gewerke an dem Pauschalpreis damit nicht unzulässig erhöht wird.

b) Richtig ist, daß die Klägerin die Abrechnung nicht nach dieser Kalkulation vornimmt, sondern davon abweichende Preise verlangt und die "Reserve" einseitig bei den erbrachten Leistungen verbraucht. Die Aufteilung dieser "Reserve" und der fehlende Ansatz von Zuschlägen bei den nicht erbrachten Leistungen ist willkürlich und entspricht ebenso wie die Preisabweichungen nicht der vertraglichen Grundlage. Dieser Abrechnungsfehler berührt die Prüfbarkeit der Schlußrechnung jedoch nicht. Die richtige Vergütung läßt sich aus der offen gelegten Kalkulation, unter Umständen durch eine zulässige Schätzung nach § 287 ZPO ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2003 - X ZR 62/0, BauR 2003, 880). Unklarheiten gehen insoweit zu Lasten der Klägerin.

III.

Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die notwendigen Feststellungen zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs und zu etwaigen Gegenrechten der Beklagten treffen kann. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zur sachlichen Richtigkeit ihrer Rechnung erneut vorzutragen und diese gegebenenfalls zu korrigieren. Sie erhält auch Gelegenheit zur kalkulatorischen Bewertung der Kellerabdichtung. Insoweit trägt sie die Darlegungs - und Beweislast. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

Macht der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, so ist der Auftraggeber zum Ersatz verpflichtet.

Entspricht die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn, so kann der Geschäftsführer wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. In den Fällen des § 679 steht dieser Anspruch dem Geschäftsführer zu, auch wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht.