Bundesgerichtshof Beschluss, 24. Apr. 2013 - XII ZR 159/12

Tatbestand:

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Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Bezahlung von Gasrechnungen. Das Gas wurde in der Zeit von Dezember 2000 bis April 2001 in zwei Mietshäuser in W. geliefert, die im Eigentum einer BGB-Gesellschaft stehen. Der Beklagte gehörte der Gesellschaft unstreitig jedenfalls bis zum 15. Dezember 1998 an und war ab dem 1. Januar 2000, mithin zur Zeit der Lieferungen , wieder Gesellschafter.

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Der Beklagte wendet sich gegen die Zahlungsverpflichtung mit der Begründung , die Lieferungen beruhten auf Verträgen, die zwischen der BGBGesellschaft und der Klägerin in der Zeit abgeschlossen worden seien, in der er nicht Gesellschafter gewesen sei. Für derartige Altschulden hafte er nicht persönlich. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist nicht begründet.

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I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, es könne dahingestellt bleiben, ob die Lieferverträge für beide Mietshäuser oder nur - insoweit unstreitig - für das Haus Wa.straße 20 in einer Zeit abgeschlossen worden seien, in der der Beklagte nach seinem Vortrag nicht Gesellschafter der BGB-Gesellschaft gewesen sei. Denn der Beklagte hafte, auch wenn es sich um Altschulden der Gesellschaft aus der Zeit vor seinem Wiedereintritt handeln sollte, aus § 130 HGB. Auf einen die Haftung ausschließenden Vertrauensschutz im Sinne der in der Entscheidung des Senats vom 7. April 2003 (BGHZ 154, 370 ff.) aufgestellten Grundsätze könne der Beklagte sich nicht berufen, weil das Gas zu einer Zeit an die Gesellschaft geliefert worden sei, in der der Beklagte (wieder) deren Mitglied gewesen sei.

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II. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat aufgrund des von ihm zugrunde gelegten Sachvortrags des Beklagten, von dem der Senat revisionsrechtlich auszugehen hat, zutreffend entschieden, dass es sich bei den Verbindlichkeiten aus den streitigen Gaslieferungen um Altschulden gemäß § 130 HGB handelt, d.h. um Verbindlichkeiten der (Außen-)BGB-Gesellschaft, die vor dem (Wieder-)Eintritt des Beklagten in die Gesellschaft begründet worden sind.

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Nach der zu § 160 HGB entwickelten Meinung ist bei Dauerschuldverhältnissen die Rechtsgrundlage für die einzelnen Schuldverpflichtungen bereits in dem Vertrag selbst angelegt mit der Folge, dass die Schuldverpflichtungen als bereits mit dem Vertragsschluss begründet anzusehen sind (a). Die für die Haftung nach § 160 HGB entwickelte Ansicht gilt gleichermaßen für eine Haftung nach § 130 HGB (b). Bei den hier im Streit stehenden Gaslieferungsver- trägen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse (c), deren Vertragspartnerin die BGB-Gesellschaft als Grundstückseigentümerin ist (d).

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a) Die ganz herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung geht davon aus, dass rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten bereits dann begründet sind, wenn das Rechtsgeschäft abgeschlossen ist und sich ohne Hinzutreten weiterer rechtsgeschäftlicher Akte die konkrete, einzelne Verbindlichkeit ergibt. Daraus wird im Hinblick auf Dauerschuldverhältnisse gefolgert, dass es für die Begründing der hieraus resultierenden Forderungen auf den Abschluss des Dauerschuldvertrages und nicht auf die daraus hervorgehenden Einzelverbindlichkeiten ankommt (siehe hierzu Senat, BGHZ 154, 370, 375; Urt. v. 29. April 2002 - II ZR 330/00, ZIP 2002, 1251, 1252; BAG ZIP 2004, 1905, 1906; MünchKommHGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 49 ff. m.w.Nachw.).

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b) Diese zu § 160 HGB entwickelte Meinung gilt auch für § 130 HGB. Das ergibt sich zunächst aus dem insoweit identischen Wortlaut der Vorschriften. In beiden ist nämlich von - bis zum Ausscheiden bzw. vor dem Eintritt des Gesellschafters - "begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft" die Rede. Hinzu kommt, dass es jeweils um die parallel laufende Frage geht, ob ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten haftet, die vor Änderung seiner Gesellschafterstellung begründet wurden. Darüber hinaus spricht die Systematik des Gesetzes für ein gleiches Verständnis der Frage, wann Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis begründet sind.

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c) Bei den Gaslieferungsverträgen handelt es sich um Versorgungsverträge , die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - Sonderabnehmerverträge sind (siehe zu dieser Differenzierung BGH, Urt. v. 19. Oktober 1960 - VIII ZR 206/59, LM § 17 KO Nr. 3), Sukzessivlieferungsverträge und damit Dauerschuldverhältnisse darstellen (h.M. siehe nur Senat, BGHZ 70, 132, 135; Palandt/Heinrichs, BGB 64. Aufl. Überblick vor § 311 Rdn. 28, 30; MünchKommBGB/Kramer, 4. Aufl. Einl. vor §§ 241 ff. Rdn. 97 m.w.Nachw.).

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d) Die Gaslieferungsverträge sind geschlossen worden zwischen der BGB-Gesellschaft als Grundstückseigentümerin mit dem Gesellschafterbestand aus dem Jahr 1999 und der Klägerin. Ein konkludenter Vertragsschluss mit der Gesellschaft unter Einschluss des Beklagten kommt für die Gaslieferungen in der Zeit ab Ende 2000 nicht in Betracht. Zwar ist in dem Leistungsangebot des Versorgungsunternehmens regelmäßig ein Vertragsangebot in Form einer sog. Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsvertrages zu sehen, das sich typischerweise an den Grundstückseigentümer richtet (BGH, Urt. v. 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, WM 2003, 1730, 1731). Das war in der Zeit der Lieferung die BGB-Gesellschaft, deren Mitglied der Beklagte war. Die Annahme eines neuen konkludenten Vertragsschlusses ist hier jedoch deshalb ausgeschlossen, weil bereits ein Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und der BGB-Gesellschaft in ihrer gesellschafterlichen Zusammensetzung zur Zeit des Vertragsschlusses begründet worden war und fortbestand (BGH, Urt. v. 17. März 2004 - VIII ZR 95/03, WM 2004, 2450, 2451).

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2. Für die Verbindlichkeiten aus den nach dem Vortrag des Beklagten 1999 abgeschlossenen Gaslieferungsverträgen haftet der Beklagte analog § 130 HGB persönlich und unbeschränkt. Gegen diese zutreffende Feststellung des Berufungsgerichts wendet sich die Revision vergeblich unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 7. April 2003 (BGHZ 154, 370 ff.).

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a) Nach dem unter Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts geltenden Haftungsregime hatte der Neugesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten persönlich nur dann einzustehen, wenn ein besonderer Verpflichtungsgrund vorlag. Fehlte es hieran, war seine Haftung auf seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen be- schränkt (Sen.Urt. v. 30. April 1979 - II ZR 137/78, NJW 1979, 1821). Mit Urteil vom 7. April 2003 (aaO) hat der Senat in Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zum geänderten Verständnis von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGHZ 142, 315 ff. und BGHZ 146, 341 ff.) und in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung ausgesprochen, dass der Neugesellschafter analog § 130 HGB auch persönlich für Altschulden der (Außen-)BGB-Gesellschaft, der er beigetreten ist, haftet. Zugleich hat der Senat jedoch entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteilserlass nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollten , und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (BGHZ 154, 370, 377 f.).

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Dass dieser Entscheidung - nicht nur von dem Beklagten - unter Ausblendung des tatsächlichen Hintergrundes des entschiedenen Falles entnommen wird, ein Neugesellschafter hafte bis zur Publikation der Senatsentscheidung vom 7. April 2003 für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft unter keinen Umständen, geht weit über die Aussage jener Entscheidung hinaus.

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In jedem Fall einer mit Rückwirkung verbundenen Rechtsprechungsänderung ist zu prüfen, ob den Interessen des auf die Fortgeltung der Rechtslage Vertrauenden Vorrang einzuräumen ist gegenüber der materiellen Gerechtigkeit (BGHZ 132, 119, 129 f. m.w.Nachw.). Nach eben diesen Grundsätzen ist der Senat im Urteil vom 7. April 2003 (aaO) verfahren und hat in dem dort zugrundeliegenden Fall des Eintritts eines Junganwalts in eine Anwaltssozietät, die einem dem eintretenden Anwalt nicht bekannten Anspruch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses ausgesetzt war, den Interessen des Neugesellschafters Vorrang eingeräumt vor der materiell richtigen Entscheidung, hat also insoweit dessen Haftung aus § 130 HGB für die Altverbindlichkeit der Gesellschaft verneint. Begründet hat er dies damit, dass der Neugesellschafter von dem Bestehen dieses Anspruchs nicht ausgehen musste, er mithin von diesem nur durch eine Nachfrage erfahren hätte, zu der er aber nach der damaligen Rechtslage nicht verpflichtet gewesen sei. Derartige Altverbindlichkeiten kann der Neugesellschafter aber weder in seine Beitrittsentscheidung einbeziehen noch kann er entsprechende Vorkehrungen für den Fall der persönlichen Inanspruchnahme treffen. Dies rechtfertigt es, ihn aus Vertrauensgesichtspunkten nicht haften zu lassen. Hieran hält der Senat fest.

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b) Anders hat die Abwägung zwischen Rechtssicherheit einerseits und materieller Gerechtigkeit andererseits auszufallen, wenn der Neugesellschafter die bestehende Altverbindlichkeit der Gesellschaft im Beitrittszeitpunkt kennt oder wenn er sie bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können; das gilt erst Recht, wenn sich dem Beitretenden das Bestehen von Altverbindlichkeiten aufdrängen muss, weil sie typischerweise vorhanden sind. Der oben genannte Gedanke, der zur Gewährung von Vertrauensschutz nötigt, ist in diesen Fällen nämlich nicht betroffen. Dann ist aber kein Grund ersichtlich, dem Vertrauensschutz des Neugesellschafters Vorrang einzuräumen gegenüber dem materiell berechtigten Anspruch des Gläubigers.

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c) So liegt der Fall hier. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen die Zahlungsverweigerung des Beklagten nicht. Mit dem Vorhandensein von Lieferverträgen über Versorgungsleistungen muss jeder Neugesellschafter rechnen, der einer BGB-Gesellschaft beitritt, die Eigentümerin von Mietshäusern ist. Dies gilt in besonderem Maße für den Beklagten, der bereits bis Ende 1998 Gesellschafter gewesen ist und in dieser Eigenschaft für eines der Mietshäuser selbst den ursprünglichen Gaslieferungsvertrag abgeschlossen hat. Nicht zuletzt steht der Gewährung von Vertrauensschutz hier entgegen, dass die Lieferungen, deren Bezahlung die Klägerin verlangt, zu einer Zeit erbracht wurden, in der der Beklagte (wieder) Gesellschafter war.

Goette Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 20.12.2002 - 2 O 438/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2003 - 22 U 16/03 -

Gründe:

I. Der Kläger war bis zum 30. Juli 1997 Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer einer GmbH. Diese erwarb ein Grundstück mit dem Ziel, es nach Parzellierung mit Einfamilienhäusern zu bebauen. Zur Finanzierung des Bauvorhabens gewährte die Beklagte im September 1995 einen Kredit über 4,7 Mio. DM. Zur Sicherheit wurde ihr an dem Grundstück eine nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld bestellt; zusätzlich übernahm der Kläger eine Gesellschafterbürgschaft. In der Grundschuldbestellungsurkunde heißt es:
"Die Bank ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, Teile des belasteten Grundbesitzes sowie Grundstückszubehör aus der Haftung für die Grundschuld zu entlassen ..."

Nachfolgend geriet die GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 30. Oktober 1996 erwarben beide Kläger eine der Parzellen zu einem Kaufpreis von 101.875 DM; dabei trat der Kläger zugleich als Vertreter der das Teilgrundstück veräußernden GmbH auf. Der notarielle Kaufvertrag enthielt die Erklärung, daß der Kaufpreis bereits erbracht sei. Die Beklagte übersandte der beurkundenden Notarin am 1. November 1996 eine Pfandentlassungserklärung, verbunden mit einem auf den 31. Januar 1997 befristeten Treuhandauftrag, davon nur Gebrauch zu machen, wenn pro Quadratmeter freizugebender Fläche ein Betrag von mindestens 125 DM auf ein bei ihr für die GmbH geführtes Konto überwiesen werde. Im Sommer 1997 beantragten die Kläger bei der Beklagten , ihnen einen Kredit in Höhe des Kaufpreises zu bewilligen, was diese ablehnte. Bereits zuvor hatte sie den Kläger wegen der Verbindlichkeiten der GmbH, die sich auf mehrere Millionen DM beliefen, aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. Die Beklagte stellte aber eine Pfandfreigabe in Aussicht, sollte der geforderte Betrag pro Quadratmeter von den Klägern anderweitig aufgebracht werden. Am 7. Oktober 1997 leisteten die Kläger auf den Kaufpreis eine Teilzahlung in Höhe von 10.000 DM. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1997 kündigten sie die Zahlung des restlichen Betrages an, machten dies aber von der Erklärung der Beklagten abhängig, nicht wegen ihres gegenüber dem Kläger bestehenden Bürgschaftsanspruchs in dessen Miteigentumsanteil zu vollstrecken. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 14. November 1997, die von den Klägern erworbene Parzelle könne nach dem auflagenfreien Eingang des Kaufpreises aus der Pfandhaft der Gesamtgrundschuld entlassen werden. Zugleich wiederholte sie ihre Inanspruchnahme des Klägers aus der Bürgschaft. Am 1. Dezember 1997 widerrief die Beklagte gegenüber der Notarin den Treuhandauftrag und forderte diese zur Rücksendung der

Pfandentlassungserklärung auf. Im Februar 2000 teilte die Notarin der Beklagten mit, nunmehr sei der restliche Kaufpreis hinterlegt, und erbat die Entlassung des Teilgrundstücks aus der Pfandhaft. Die Beklagte erteilte einen bis zum 31. August 2000 verlängerten neuen Treuhandauftrag , wobei sie die Pfandentlassung von der Zahlung eines Betrages in Höhe von 500.000 DM abhängig machte, die seitens der Kläger nicht erfolgte.
Die Kläger, mittlerweile eingetragene Eigentümer des erworbenen Teilgrundstücks, wenden sich gegen die von der Beklagten aus der Grundschuldbestellungsurkunde betriebene Zwangsvollstreckung und begehren die Pfandentlassung, jeweils hilfsweise gegen Zahlung von 91.875 DM. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Revision.
II. Die für die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens beantragte Prozeßkostenhilfe ist nicht zu bewilligen, weil die Rechtsverfolgung der Kläger keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Freigabevereinbarung für eine Gesamtgrundschuld zwischen der den Grundstückserwerb finanzierenden Bank und den einzelnen Käufern zustande kommt, grundsätzliche Bedeutung beimißt. An diese Zulassung ist der Senat gebunden; allerdings ist ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht gegeben. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Sache nur zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige

Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (BGH, Beschluß vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 - WM 2003, 987 unter II 1 a; Beschluß vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 101/02 - NJW 2003, 831 unter II 1 a; vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 - NJW 2003, 65 unter II 2). Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einer tatrichterlichen Bewertung des zwischen den Parteien gewechselten Schriftverkehrs, der keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt. Probleme des § 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV stellen sich nicht, da - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.
2. Prozeßkostenhilfe ist aber - unbeschadet der Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht - nur dann zu bewilligen, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung grundsätzliche Bedeutung in dem dargelegten Sinne hat, an der es indes fehlt. Es ergeben sich keine zweifelhaften oder noch offenen Rechtsfragen, die einer Klärung durch höchstrichterliche Entscheidung und einer Erörterung in der mündlichen Verhandlung bedürften (vgl. BGH, Beschluß vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02 - NJW-RR 2003, 130 unter 2; Beschluß vom 6. November 2002 - XII ZR 259/01 - NJW-RR 2003, 505 unter 2; Beschluß vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126 unter II 1). Vielmehr

kommt es allein auf die Erfolgsaussichten in der Sache selbst an, die be- reits im Prozeßkostenhilfeverfahren beurteilt werden können. Diese bestehen nicht, weil das Berufungsurteil im Ergebnis richtig ist.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Ambrosius Dr. Kessal-Wulf

Gründe:

1. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Abänderung eines Unterhaltsvergleichs in Anspruch. Sie ist die Tochter der Beklagten und deren geschiedenen und inzwischen verstorbenen Ehemannes. Dieser zahlte bis zu seinem Tod aufgrund eines 1989 abgeschlossenen Unterhaltsvergleichs einen nachehelichen Unterhalt von monatlich 500 DM an die Beklagte. Er ist von der Klägerin allein beerbt worden. Die Beklagte nimmt nun die Klägerin gemäß § 1586 b BGB als Erbin des Unterhaltsverpflichteten aus dem Prozeßvergleich in Anspruch. Die Klägerin will mit der Abänderungsklage erreichen, daß sie nicht mehr verpflichtet ist, Unterhalt an die Beklagte zu zahlen, da diese unstreitig seit vielen Jahren mit einem neuen Partner in einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft zusammenlebt.
Die Abänderungsklage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen wegen der seiner Ansicht nach grundsätzlichen Frage, "ob der Erbe eines zur Zahlung von nachehelichem Unterhalt Verpflichteten erstmals Verwirkung wegen eines verfestigten eheähnlichen Verhältnisses geltend machen kann (§ 1579 Nr. 7 BGB), obwohl der Erblasser hiervon wußte und sich hierauf nicht berufen hat". Der Fall wirft indessen keine für die Entscheidung erheblichen, schwierigen und bisher ungeklärten Rechtsfragen auf, die einer Erörterung in der mündlichen Verhandlung bedürften (vgl. BGH, Beschluß vom 11. September 2002 - VIII ZR 235/02 - zur Veröffentlichung bestimmt). 2. In der Literatur ist unbestritten, daß sich auch der nach § 1586 b BGB haftende Erbe des Unterhaltsverpflichteten grundsätzlich auf § 1579 Nr. 7 BGB berufen kann (vgl. Staudinger/Baumann, BGB 12. Aufl. - 1999 - § 1586 b Rdn. 41; Erman/Dieckmann, BGB 10. Aufl. § 1586 b Rdn. 3; Soergel/Häberle, BGB 12. Aufl. § 1586 b Rdn. 4; Rolland/Hülsmann Familienrecht/Kommentar, § 1586 b BGB Rdn. 2). Die Unterhaltspflicht geht auf den Erben - von dessen Haftungsbeschränkung abgesehen - unverändert über, und zwar auch mit der Belastung eines Einwands aus § 1579 Nr. 7 BGB. Eine Ausnahme gilt lediglich insofern, als die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten nach dessen Tod nicht mehr geprüft werden kann und muß. Auf die Leistungsfähigkeit seines Erben kommt es nicht an, weil es sich um eine Nachlaßverbindlichkeit handelt und die Haftung des Erben deshalb schon nach allgemeinen Regeln auf den Nachlaß beschränkt ist, nach § 1586 b BGB sogar begrenzt auf den fiktiven Pflichtteil des Unterhaltsberechtigten (sog. kleiner Pflichtteil bei gesetzlichem Erbrecht nach § 1931 Abs. 1 und 2 BGB). Bei der im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB vorzunehmenden Billigkeitsabwägung mögen nach dem Tod des Unterhaltsverpflichteten Gesichtspunkte
eine Rolle spielen können, die ausschließlich das Verhältnis zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem Erben betreffen, nicht das Verhältnis zwischen dem Unterhaltsberechtigten und dem verstorbenen Unterhaltsverpflichteten. Anhaltspunkte für solche Gesichtspunkte sind im vorliegenden Fall aber weder festgestellt noch von den Parteien vorgetragen. Die Klägerin kann sich jedenfalls dann darauf berufen, daß die Beklagte seit inzwischen mehr als zehn Jahren in einem eheähnlichen Verhältnis mit einem anderen Mann in dessen Haus zusammenlebt und daß deshalb die Unterhaltsverpflichtung nach § 1579 Nr. 7 BGB entfallen ist, wenn der verstorbene Unterhaltsverpflichtete, würde er noch leben, sich heute noch darauf berufen könnte. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzung des § 1579 Nr. 7 BGB für einen Wegfall der Unterhaltspflicht seien erfüllt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ebensowenig ist die Auffassung zu beanstanden, der Unterhaltsverpflichtete - und damit auch seine Erbin - habe das Recht, sich auf einen Wegfall der Unterhaltspflicht nach § 1579 Nr. 7 BGB zu berufen, nicht schon zu Lebzeiten deshalb verloren, weil er den Unterhalt über Jahre in Kenntnis des Umstandes, daß die Beklagte mit einem anderen Mann zusammenlebe , weitergezahlt habe. Allerdings wird in Literatur und Rechtsprechung grundsätzlich vertreten, daß eine ausdrückliche oder konkludente "Verzeihung" der die Verwirkung begründenden Umstände daraus hergeleitet werden kann, daß der Unterhaltsverpflichtete trotz Kenntnis dieser Umstände den Unterhalt weiterbezahlt (so grundsätzlich OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 1159; OLG Hamm FamRZ 1997, 1485, 1486; OLG Hamm FamRZ 1994, 704, 705; MünchKomm./Maurer, BGB 4. Aufl. § 1579 Rdn. 70; Johannsen/Henrich/Büttner, Eherecht 3. Aufl. § 1579 BGB Rdn. 45; Schwab/Borth, Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. IV Rdn. 398; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht 4. Aufl. § 30 VII 9 [S. 432];
Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht I 9 Rdnr. 382). Unterschiedliche Auffassungen bestehen lediglich im Anwendungsbereich und in den Auswirkungen dieser Verzeihung. So ist streitig, ob sie auch dort eingreift, wo die Verwirkungstatbestände des § 1579 BGB nicht an ein persönliches Fehlverhalten des unterhaltsberechtigten Ehegatten anknüpfen, sondern an objektive Umstände wie bei § 1579 Nr. 1 und Nr. 7 BGB (für generelle Anwendbarkeit wohl Johannsen /Henrich/Büttner aaO; einschränkend insoweit MünchKomm./Maurer aaO; wohl auch Göppinger/Bäumel Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdnr. 1106). Schwierigkeiten für die Annahme einer Verzeihung können sich auch dort ergeben, wo etwa der Unterhaltsschuldner nur mit Rücksicht auf die Betreuungsbedürftigkeit eines gemeinsamen Kindes den Unterhalt ungeschmälert weitergezahlt hat, ohne von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, den Unterhaltsberechtigten auf den Mindestbedarf herabzusetzen (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Januar 1997 - XII ZR 257/95, FamRZ 1997, 483, 484). Nicht einheitlich beantwortet wird schließlich auch die Frage, ob die Verzeihung ein selbständiger Gegeneinwand ist, der bereits den Tatbestand der Unterhaltsverwirkung entfallen läßt (so etwa Johannsen/Henrich/Büttner aaO m.w.N. oder ob sie lediglich im Rahmen der Billigkeitsabwägung des § 1579 BGB zu berücksichtigen ist (so wohl die überwiegende Meinung vgl. OLG'e Düsseldorf, Hamm jeweils aaO; MünchKomm. /Maurer aaO; Gernhuber/Coester-Waltjen aaO und Schwab/Borth aaO). Diese Fragen bedürfen hier indes keiner Klärung, so daß die Prozeßkostenhilfe für das Revisionsverfahren nicht bewilligt zu werden braucht (vgl. BGH, Beschluß vom 11. September 2002 aaO). Denn nach den insoweit maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen des Oberlandesgerichts kann von einer Verzeihung nicht ausgegangen werden. Der Erblasser zahlte den Unterhalt in Höhe von 500 DM monatlich an seine geschiedene Ehefrau nämlich deshalb weiter, weil er dadurch seinerseits in den Genuß der Auswirkungen des § 5 VAHRG und damit des temporären Wegfalls der versorgungsausgleichsbe-
dingten Kürzung seiner Rente kam, die andernfalls insgesamt rund 759 DM monatlich weniger betragen hätte. Er hätte also, wenn er den Unterhalt an die geschiedene Ehefrau nicht weitergezahlt hätte, von vornherein weniger für sich zur Verfügung gehabt als bei Weiterzahlung. Diese Verhaltensweise des Erblassers war wirtschaftlich nachvollziehbar und vernünftig. Aus ihr kann die Unterhaltsberechtigte im vorliegenden Fall keinen Vertrauensschutz dafür herleiten , daß der Erblasser auch künftig auf Dauer auf die Geltendmachung seines Verwirkungseinwands aus § 1579 Nr. 7 BGB verzichten würde. Denn mit dem Eintritt der Rentenvoraussetzungen beim Unterhaltsberechtigten entfallen die Wirkungen des § 5 VAHRG und der Unterhaltsverpflichtete unterliegt der vollen Kürzung seiner Versorgungsbezüge, so daß für ihn kein Grund mehr vorhanden ist, die Unterhaltszahlungen fortzusetzen. Über diese Zusammenhänge war die Beklagte von vornherein informiert. Die BfA hat ihr nämlich mit Schreiben vom 23. Februar 1995 einen Fragebogen zugesandt, den sie ausgefüllt zurückgeschickt hat. Das Anschreiben der BfA enthält eine Belehrung zu § 5 VAHRG. Außerdem hat die BfA der Beklagten nach § 6 VAHRG die Hälfte des angefallenen Nachzahlungsbetrages ausgezahlt.

Im vorliegenden Fall konnte - wie das Oberlandesgericht richtig sieht - die Beklagte nur darauf vertrauen, daß ihr geschiedener Ehemann den Unterhalt so lange weiterzahlt, wie er deshalb den Vorteil aus § 5 VAHRG hat. Sie konnte nicht darauf vertrauen, daß er, wenn dieser Vorteil entfallen sollte, sich monatlich weiter um 500 DM einschränkt, obwohl sie schon langjährig mit einem anderen Mann zusammenlebt und er deshalb nach § 1579 Nr. 7 BGB keinen Unterhalt mehr zahlen müßte. Dr. Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Vézina