Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2017 - 5 StR 106/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowie wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Ihre auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts zog der Mitangeklagte G. im Jahr 2008 in die von der Angeklagten gemietete Wohnung mit ein, in der sie seither in Lebensgemeinschaft lebten. Für die Unterkunft leistete der beschäftigungslose Mitangeklagte G. keinen Ausgleich an die Angeklagte , die ihn ihrerseits finanziell unterstützte. Etwa seit Mai 2010 handelte G. aus der gemeinsam genutzten Wohnung mit Betäubungsmitteln und verwendete dort verschiedene Utensilien zum Strecken, Portionieren und Verpacken der Drogen. Der Rauschgifthandel ihres Lebensgefährten, der hiermit einen Teil seines Lebensunterhalts bestritt, war der Angeklagten bekannt und wurde von ihr geduldet. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe verkaufte der Mitangeklagte G. einem Abnehmer am 29. Juli 2010 insgesamt 19,8 g Kokaingemisch mit einem Wirkstoffanteil von 12,7 %.

3

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln verurteilt, weil sie ihrem Lebensgefährten ihre Wohnung für seine Geschäfte zur Verfügung gestellt habe (UA S. 20).

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2. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

5

Den Ausführungen des Landgerichts kann nicht entnommen werden, dass die Angeklagte den Betäubungsmittelhandel des Mitangeklagten G. durch aktives Tun gefördert hätte. Allein die Kenntnis und Billigung der Aufbereitung und des Vertriebs der Betäubungsmittel in der Wohnung erfüllt für den Wohnungsinhaber noch nicht die Voraussetzung strafbarer Beihilfe (vgl. BGH, NJW 1993, 76; NStZ 1999, 451; StV 2003, 280; Senat, StV 2007, 81; NStZ 2010, 221). Auch die Begründung der Strafkammer, dass die Angeklagte ihrem Lebensgefährten die Wohnung „zur Verfügung gestellt“ habe, genügt hierfür nicht. Hiermit wird der Angeklagten, die sich mit dem Mitangeklagten G. schon längere Zeit die Wohnung geteilt hatte, bevor er mit dem Be- täubungsmittelhandel begann, der Sache nach ausschließlich ein Unterlassen vorgeworfen.

6

Eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln durch Unterlassen würde allerdings voraussetzen, dass sie als Wohnungsinhaberin rechtlich verpflichtet gewesen wäre, gegen die Aktivitäten des Mitangeklagten G. einzuschreiten (§ 13 Abs. 1 StGB). Eine solche Rechtspflicht eines Wohnungsinhabers besteht nach ständiger Rechtsprechung aber grundsätzlich nicht (vgl. BGH, jeweils aaO).

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Der neue Tatrichter wird daher, sofern hinsichtlich des Falls II. 1. der Urteilsgründe nicht eine Einstellung des Verfahrens nach § 154 Abs. 2 StPO in Betracht kommt, insbesondere zu prüfen haben, ob die Angeklagte konkrete Unterstützungshandlungen zu dem Rauschgiftdelikt des als Haupttäter verurteilten Mitangeklagten G. geleistet hat.

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3. Die Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 1. der Urteilsgründe führt zum Wegfall der zugehörigen Einzelstrafe von sechs Monaten und zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich. Fischer Appl Berger Eschelbach Ott

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat Erfolg.

2

1. Die Feststellungen des Landgerichts tragen nicht die rechtliche Bewertung , die Angeklagte habe Beihilfe zum Betäubungsmittelhandel ihres Freundes G. - insgesamt sieben Taten zwischen dem 30. Mai 2012 und dem 19. Juni 2012 - dadurch geleistet, dass sie ihm ihre Wohnung zur Verfügung stellte.

3

a) Eine entsprechende Beihilfe durch aktives Tun setzt regelmäßig voraus , dass der Wohnungsinhaber bereits bei Überlassung der Wohnung von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 38; Beschluss vom 2. August 2006 - 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67). Ob die Angeklagte eine solche Kenntnis hatte, als ihr Freund im Oktober 2011 in ihre Wohnung einzog, ergibt sich aus dem Urteil nicht. Im Übrigen hätte der Gehilfenvorsatz näherer Erörterung bedurft, da die Angeklagte ihren Freund möglicherweise allein im Hinblick auf die persönliche Beziehung in ihre Wohnung aufnahm (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 4 StR 156/92, NJW 1993,

76).

4

b) Dass die Angeklagte nach den bisherigen Feststellungen zu einem späteren Zeitpunkt den aus ihrer Wohnung heraus betriebenen Drogenhandel duldete, reicht für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe nicht aus.

5

Soweit die Duldung als unterbliebenes Einschreiten gegen das Handeltreiben des Mitbewohners zu werten ist, handelt es sich dabei letztlich um den Vorwurf eines Unterlassens (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2011 - 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58 f.). Indes hat der Wohnungsinhaber im Allgemeinen keine Garantenpflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, gegen die Nutzung der Wohnung für die Begehung von Betäubungsmitteldelikten einzuschreiten (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR 407/12, juris Rn. 36 mwN).

6

Eine vom Landgericht herangezogene "psychische Hilfe" für den Haupttäter G. könnte zwar in einer zugesagten Hinnahme des Rauschgifthandels liegen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1995 - 1 StR 225/95, StV 1995, 624, 625; vom 29. September 1993 - 2 StR 397/93, NStZ 1994, 92). Allerdings setzt auch die Beihilfe in der Form psychischer Unterstützung voraus, dass die Tatbegehung objektiv gefördert oder erleichtert wurde und dass dies dem Gehilfen bewusst war (s. etwa BGH, Beschluss vom 9. September 1998 - 3 StR 413/98, StV 1999, 212). Beides ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, wäre aber näher darzulegen gewesen, zumal der Haupttäter nach den getroffenen Feststellungen bereits vor der Duldung durch die Angeklagte mit Betäubungsmitteln handelte und sich dabei von ihren zunächst ablehnenden Vorhaltungen nicht beeindrucken ließ.

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2. Die Sache bedarf insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung, obschon das Landgericht an sich rechtsfehlerfrei eine Beihilfehandlung darin gesehen hat, dass die Angeklagte am 7. Juni 2012 ihren Pkw zur Verfügung stellte, um den Transport einer größeren Rauschgiftmenge von den Niederlanden nach Deutschland zu ermöglichen. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass eine andere Kammer - im Rahmen der zugelassenen Anklage - darüber hinausgehende Beihilfehandlungen der Angeklagten feststellt, die sich auf weitere Haupttaten beziehen und jedenfalls für den Schuldumfang von Bedeutung sind. Immerhin fanden sich bei einer Wohnungsdurchsuchung 13 Fünfzig-EuroScheine in einer Hosentasche der Angeklagten. Tolksdorf Schäfer Mayer Gericke Ri'inBGH Dr. Spaniol ist urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert. Tolksdorf

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt und die Unterbringung der Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

2

Nach den Feststellungen ließ der Mitangeklagte Ö. , der mit der Angeklagten eine Beziehung unterhielt und – nicht ausschließbar – allein deswegen von der Angeklagten in ihre Wohnung aufgenommen worden war, im Spätsommer 2013 ein Paket mit 150 Gramm Heroinzubereitung (Wirkstoffgehalt 25 %) an die Wohnanschrift der Angeklagten versenden, wo es vom Mitangeklagten in Besitz genommen wurde. Die Hälfte des Heroins verwendete der Mitangeklagte in der Folgezeit zum Eigenkonsum für sich und die Angeklagte. Die andere Hälfte streckte und portionierte er und verkaufte sie in und vor der Wohnung der Angeklagten an andere Abnehmer. Die Angeklagte war nicht aktiv in die Planung, Organisation oder Durchführung des Handeltreibens eingebunden und hatte auch kein Interesse an den Details der Tätigkeit ihres Freundes. Sie bekam aber mit, dass ein Paket mit Heroin angekommen war, weil plötzlich wieder ausreichend Heroin in der Wohnung zur Verfügung stand. Die Angeklagte, die wusste, dass der Mitangeklagte mit Heroin handelte, sah es zwar nicht gern, dass der Mitangeklagte seine Geschäfte auch in der Wohnung tätigte, sie duldete jedoch die Verkaufstätigkeit ihres Freundes, weil sie von den von ihm erzielten Gewinnen, insbesondere durch die kostenlose Versorgung mit Heroin und die Finanzierung von Einkäufen und Urlauben, erheblich profitierte. Im Oktober 2014 erhielt der Mitangeklagte von einem Kurier eine Lieferung von 300 Gramm Heroinzubereitung mit 25 % Wirkstoffgehalt, die er mit zur Wohnung der Angeklagten nahm. In der Wohnung wurde die Hälfte der Lieferung von dem Mitangeklagten und der Angeklagten selbst konsumiert, während die andere Hälfte wiederum durch den Mitangeklagten nach Streckung an andere Konsumenten weiterveräußert wurde. Auch diesmal bekam die Angeklagte dadurch, dass wieder Heroin verfügbar war, mit, dass der Mitangeklagte eine neue Lieferung erhalten hatte. Sie duldete den anschließenden Verkauf des Heroins in ihrer Wohnung aus denselben Gründen wie zuvor und unterstützte dadurch den Mitangeklagten.

II.

3

Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

4

Eine aktive Beteiligung der Angeklagten an der Handelstätigkeit des Mitangeklagten wird durch die Urteilsausführungen nicht belegt. Allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung, der Aufbereitung oder des Vertriebs von Betäubungsmitteln in der Wohnung erfüllt ohne eine irgendwie geartete, die Handelstätigkeit objektiv fördernde Unterstützungshandlung nicht die Voraussetzungen der strafbaren Beihilfe (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Dezember2013 – 4 StR 300/13, NStZ 2014, 164; Beschlüsse vom 17. November 2011 – 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58; vom 2. August 2006 – 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67; vom 7. Januar 2003 – 3 StR 414/02, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 60). Einen solchen Unterstützungsbeitrag der Angeklagten durch positives Tun hat das Landgericht nicht festgestellt. Dass die Angeklagte schon bei der Überlassung der Mitnutzung der Wohnung an den Mitangeklagten von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 300/13, aaO; Beschluss vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, NStZ-RR 2013, 249), hat die Strafkammer nicht angenommen. Eine auf die künftige Hinnahme des Rauschgifthandels in der Wohnung bezogene Zusage der Angeklagten, die als psychische Unterstützung der Taten des Mitangeklagten gewertet werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, aaO), lässt sich den Urteilsfeststellungen ebenfalls nicht entnehmen.

5

Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe durch Unterlassen scheidet mangels Garantenstellung der Angeklagten aus. Denn der Inhaber einer Wohnung hat grundsätzlich nicht rechtlich dafür einzustehen, dass in seinen Räumen durch Dritte keine Straftaten begangen werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Dezember 2013 – 4 StR 300/13, aaO; Beschluss vom 31. Juli 1992 – 4 StR 156/92, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 10; Urteil vom 24. Februar 1982 – 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391). Ein Ausnahmefall, in welchem die Wohnung wegen ihrer besonderen Beschaffenheit oder Lage – über ihre Eigenschaft als nach außen abgeschirmter Bereich hinaus – eine Gefahrenquelle darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 – 3 StR 34/82, aaO; Beschluss vom 7. Januar 2003 – 3 StR 414/02, aaO), ist nicht festgestellt. Dass die Angeklagte aus den durch den Mitangeklagten begangenen Taten Vorteile zog, mag strafrechtlich unter dem Aspekt der Geldwäsche nach § 261 StGB bedeutsam sein (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12, NStZ 2013, 546, 549; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 677 ff.), für die Frage des Bestehens einer Garantenpflicht der Angeklagten ist dieser Umstand entgegen der Ansicht der Strafkammer indes ohne jede Relevanz.

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Angeklagten gegen dieses Urteil ist mit der allgemeinen Sachrüge begründet. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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1. Der Erörterung bedarf zunächst die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.

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a) Nach den Feststellungen des Landgerichts zog die Angeklagte im Oktober 2010 in eine eigene Wohnung in E. . Oft war ihr Lebensgefährte, der frühere Mitangeklagte B. , bei ihr zu Besuch; weit häufiger jedoch hielt man sich gemeinsam in dessen Wohnung auf. Die Angeklagte bemerkte kurze Zeit nach dem Einzug in ihre Wohnung, dass ihr Lebensgefährte Kokain konsumierte. Nach einiger Zeit erkannte sie, dass er auch Kokain verkaufte. Auf ihren Vorhalt gab er zu, Kokain zum Zwecke des gewinnbringenden Weiterverkaufs in ihrer Wohnung zwischenzulagern. Spätestens im Sommer 2011 schloss sich B. mit A. und M. zusammen, um mit Kokain in erheblichen Mengen Handel zu treiben. Sie bezogen das Kokain aus unterschiedlichen Quellen und lagerten es in der Wohnung der Angeklagten, bevor es in Kleinmengen weiterverkauft wurde.

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Zwischen dem 30. September und dem 5. Oktober 2011 erwarben B. , A. und M. mindestens 500 g Kokain, die in nicht näher bestimmbaren Einzelmengen geliefert und in die Wohnung der Angeklagten gebracht wurden. Am 14. November 2011 wurden der Gruppe 150 g Kokain und am 25. Dezember 2011 mindestens 200 g Kokain geliefert, die in der Wohnung der Angeklagten gelagert wurden. Am 10. März 2012 brachte M. 200 g Kokain dorthin. Das Kokain hatte einen Wirkstoffgehalt von mindestens 10 % Kokainhydrochlorid.

5

Das Landgericht hat eine Beihilfehandlung der Angeklagten darin gesehen , dass sie einmal ihr generelles Einverständnis zur Lagerung des Kokains in ihrer Wohnung erteilt habe.

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b) Die Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Feststellungen belegen hinreichend, dass die Angeklagte den Betäubungsmittelhandel der Bande um den früheren Mitangeklagten B. durch aktives Tun gefördert hat.

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aa) Zwar hat der Inhaber einer Wohnung nicht ohne weiteres rechtlich dafür einzustehen, dass in seinen Räumen durch Dritte keine Straftaten begangen werden (BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 – 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391, 396; Beschluss vom 31. Juli 1992 – 4 StR 156/92, BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 10). So erfüllt allein die Kenntnis und Billigung der Lagerung, der Aufbereitung oder des Vertriebs von Betäubungsmitteln in der Wohnung für den Wohnungsinhaber noch nicht die Voraussetzung strafbarer Beihilfe. Anders verhält es sich aber, wenn er schon bei der Überlassung der Wohnung von deren geplanter Verwendung für Rauschgiftgeschäfte wusste und die Aufnahme des Täters in die Wohnung in diesem Fall nicht allein aus persönlichen Gründen erfolgte (BGH, Beschlüsse vom 2. August 2006 – 2 StR 251/06, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 67 und vom 30. April 2013 – 3 StR 85/13, NStZ-RR 2013, 249). Eine Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt auch vor, wenn der Wohnungsinhaber den Betäubungsmittelhandel aktiv unterstützt, etwa die Wohnung in Kenntnis des beabsichtigten Verwendungszwecks vermietet (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 – 3 StR 407/12 Rn. 38, NStZ 2013, 546, 549) oder die Betäubungsmittel für oder gemeinsam mit dem Täter in Besitz nimmt und verwahrt. Unter Umständen kommt in solchen Fällen sogar täterschaftliches Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Betracht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Mai 1994 – 2 StR 203/94, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 42 und vom 12. April 2005 – 4 StR 13/05).

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bb) Hier ist die aktive Beteiligung an der Aufbewahrung durch die Erteilung der Zustimmung zur Lagerung des Kokains in der Wohnung seitens der Angeklagten im Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe hinreichend festgestellt.

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B. wohnte nicht in der Wohnung der Angeklagten, auch nicht zeitweise, sondern hielt sich dort nur zum Besuch auf. Die Angeklagte hatte ihm die Wohnung nicht generell im Hinblick auf die persönliche Beziehung zu Wohnzwecken zur Verfügung gestellt, sondern sie ermöglichte ihm und den anderen dort nicht wohnhaften Bandenmitgliedern, Betäubungsmittel vor dem Weiterverkauf bei ihr in der Wohnung zu lagern. So gestattete sie nicht nur ihrem Lebensgefährten, sondern auch den anderen Bandenmitgliedern, Kokain in ihre Wohnung zu bringen. Dies geschah bewusst, nachdem sie erfahren hatte , dass ihr Lebensgefährte nicht nur Kokain konsumierte, sondern auch zuvor schon in ihrer Wohnung aufbewahrt hatte.

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2. Soweit die Angeklagte wegen Diebstahls verurteilt worden ist, ist die Revision zum Schuldspruch unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Auch der Strafausspruch weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf.

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Die Angeklagte hat im Fall II. 2.d der Urteilsgründe in einem Modegeschäft eine Lederjacke entwendet, nachdem sie die Diebstahlssicherung mit einer hierfür vorgesehenen Zange, die sie stets mit sich führte, aufgebrochen hatte. Das Landgericht hat in allen Fällen des Diebstahls Gewerbsmäßigkeit nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB und im Fall II. 2.d der Urteilsgründe auch das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB angenommen. Ob letzteres vorliegt, kann dahinstehen (vgl. OLG Stuttgart, NStZ 1985, 76; OLG Düsseldorf, NJW 1998, 1002; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 243 Rn. 15 mwN). Der Senat kann ausschließen, dass der Strafausspruch im Fall II. 2.d auf der zusätzlichen Bejahung des Regelbeispiels des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB beruht. Gewerbsmäßiges Handeln hat die Kammer zutreffend bejaht. Die Erfüllung zweier Regelbeispiele ist bei der Strafzumessung nicht strafschärfend berücksichtigt worden.

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3. Durch die möglicherweise fehlerhafte Bildung einer Gesamtstrafe ist die Angeklagte nicht beschwert. Die Urteilsgründe teilen nicht mit, ob die Geldstrafe von 80 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Essen vom 20. Oktober 2011 bezahlt ist. Sollte diese Strafe noch nicht erledigt sein, hätten zwei Gesamtfreiheitsstrafen gebildet werden müssen, in die auch die nicht erledigte Geldstrafe hätte einbezogen werden müssen.